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  • Modificaciones del proceso civil. Dossier (TOL9.867.749)

     

    Modificaciones del proceso civil. Dossier

     

    Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo

     

    MODIFICACIÓN DE LA LEY 1/2000, DE 7 DE ENERO, DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.

     

    Introducción

    El pasado 20 de diciembre fue publicado el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo. El Real Decreto-Ley fue convalidado por Resolución de 10 de enero de 2024 (BOE 12/01/2024).

    De acuerdo con la Disposición final novena del Real Decreto-Ley 6/2023, las normas del Título VIII del Libro Primero, dedicado a las «medidas de eficiencia procesal» entraran en vigor a los tres meses de su publicación. Es decir, el 20 de marzo de 2024.

    El Título VIII está integrado por los artículos 101 a 104, que modifican la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), respectivamente. Por su parte, la Disposición final cuarta modifica la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

    Este resumen lo dedicaremos a las modificaciones que afectan a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    En la exposición seguiremos el orden de los artículos modificados de la LEC destacando el epígrafe del Título, Capítulo o Sección en el que la modificación se inserta.

     

    Capacidad para ser parte, la capacidad procesal y la legitimación

    Artículo 7 bis. Ajustes para personas con discapacidad y personas mayores

    La modificación del artículo 7 bis extiende las adaptaciones y ajustes antes previstas para las personas con discapacidad a las personas mayores que lo soliciten y, en todo caso, a las personas mayores de ochenta años. La norma considera persona mayor a partir de los 65 años.

    Las adaptaciones requeridas pueden adoptarse en cualquier fase del procedimiento y podrán venir referidas a la comunicación, la comprensión y la interacción con el entorno.

    Los procedimientos en los que intervenga como parte interesada una persona de 80 años o más serán de tramitación preferente.

    Artículo 11 quater. Legitimación para la defensa de los derechos e intereses de los trabajadores por cuenta propia o autónomos del arte y la cultura

    El nuevo artículo 11 quater introduce la legitimación de las asociaciones, federaciones, confederaciones de profesionales del sector artístico y cultural legalmente constituidas y que tengan por objeto su defensa, para defender en juicio los intereses de sus asociados y de la asociación, así como la defensa de los intereses generales de los trabajadores por cuenta propia o autónomos del arte y la cultura siempre que cuenten con su autorización.

    Cuando se trate de la defensa de intereses difusos la legitimación corresponde exclusivamente a las indicadas asociaciones. El Ministerio Fiscal está legitimado para la defensa de los intereses de los trabajadores por cuenta propia o autónomos del arte y la cultura.

    Del poder de disposición de las partes sobre el proceso y sobre sus pretensiones

    Artículo 22. Terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto. Caso especial de enervación del desahucio

    La modificación del párrafo primero del apartado 4 del artículo 22 consiste en sustituir la referencia al apartado 3 del artículo 440, por la referencia al apartado 5 del artículo 438 de la LEC, en los casos de pago de las rentas en los procesos por desahucio cuando el arrendatario paga tras el requerimiento de pago al que ahora se refiere el artículo 438 apartado 5 LEC.

    De la representación procesal y la defensa técnica

    Artículo 24. Apoderamiento del procurador

    Se detalla con más precisión las formas en que las partes pueden otorgar el poder de representación al procurador, a) por comparecencia electrónica, a través de una sede judicial electrónica, b) Ante notario o por comparecencia personal, sea presencial o por medios electrónicos, ante el letrado de la Administración de Justicia de cualquier oficina judicial.

    Los apoderamientos inscritos en el Registro Electrónico de Apoderamientos de la Administración General del Estado producirán efectos en el procedimiento judicial.

    Artículo 34. Cuenta del procurador

    El apartado 2 precisa que contra el decreto del Letrado de la Administración de Justicia determinando la cantidad que haya de satisfacerse al procurador cabe recurso de revisión, y que ni el decreto ni el auto que resuelve el recurso de revisión prejuzga la sentencia que pudiera recaer en el juicio declarativo posterior, suprimiendo la referencia al «juicio ordinario.»

     El nuevo apartado 4 introduce la posibilidad de que el Juzgado aprecie la existencia de cláusulas abusivas en el contrato del Procurador con el cliente persona física. Para ello se obliga al procurador a presentar con su solicitud de cuenta el contrato con el cliente. Si el juez aprecia la existencia de cláusulas abusivas determinará las consecuencias de tal apreciación. El auto que se dicte será directamente apelable en todo caso. El pronunciamiento, una vez firme, tendrá fuerza de cosa juzgada.

    Artículo 35 Honorarios de los abogados

    Correlativamente, la modificación del apartado 2 del artículo 35 precisa que contra el decreto del Letrado de la Administración de Justicia determinando la cantidad que haya de satisfacerse al abogado cabe recurso de revisión, y que ni el decreto ni el auto que resuelve el recurso de revisión prejuzga la sentencia que pudiera recaer en el juicio declarativo posterior, suprimiendo la referencia al «juicio ordinario.»

     El nuevo apartado 4 introduce la posibilidad de que el Juzgado aprecie la existencia de cláusulas abusivas en el contrato del abogado con el cliente persona física. Para ello se obliga al abogado a presentar con su solicitud de honorarios el contrato con el cliente. Si el juez aprecia la existencia de cláusulas abusivas determinará las consecuencias de tal apreciación. El auto que dicte será directamente apelable en todo caso. El pronunciamiento, una vez firme, tendrá fuerza de cosa juzgada.

    De las cuestiones prejudiciales

    Artículo 41. Recursos contra la resolución sobre suspensión de las actuaciones por prejudicialidad penal.

    El apartado 2 suprime el recurso extraordinario por infracción contra los autos dictados en apelación acordando o confirmando la suspensión por prejudicial penal. Autos contra los que ahora no cabe recurso alguno.

    Artículo 43 bis. Cuestión prejudicial europea

    El nuevo artículo 43 bis introduce la regulación del planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE. El tribunal que plantea la cuestión prejudicial acordará mediante auto la suspensión de las actuaciones. Contra el auto de suspensión no cabe recurso.

    Así mismo, un juzgado o tribunal puede acordar la suspensión del procedimiento cuando la decisión del asunto del que conozca pueda resultar afectado por una cuestión prejudicial europea pendiente de resolución que haya sido planteada por otro tribunal de cualquier estado miembro de la Unión Europea. Contra el auto acordando la suspensión cabe recurso de apelación y contra el auto que deniegue la suspensión cabe recurso de reposición.

    De la competencia objetiva

    Artículo 48. Apreciación de oficio de la falta de competencia objetiva

    El apartado 2 del artículo 48 suprime la referencia al recurso extraordinario por infracción procesal.

    De los recursos en materia de jurisdicción y competencia

    Artículo 67 Recursos en materia de competencia territorial

    El apartado 2 del artículo 67 suprime la referencia al recurso extraordinario por infracción procesal.

    Del reparto de los asuntos

    Artículo 68 Obligatoriedad del reparto. Tratamiento procesal

    El apartado 2 añade la «anotación electrónica» como forma de hacer constar la práctica de reparto junto a la tradicional diligencia.

    Acumulación de acciones

    Artículo 73. Admisibilidad por motivos procesales de la acumulación de acciones.

    Modifica el número 2º del apartado 1 del artículo 73 al permitir, como excepción, la acumulación de la acción para instar la liquidación del régimen económico matrimonial y la acción de división de la herencia en el caso de que la disolución del régimen económico matrimonial se haya producido como consecuencia del fallecimiento de uno o ambos cónyuges y haya identidad subjetiva entre los legitimados para intervenir en uno y otro procedimiento. En caso de que se acumulen ambas acciones se sustanciarán de acuerdo con los presupuestos y trámites del procedimiento de división judicial de la herencia.

    Acumulación de procesos

    Artículo 77. Procesos acumulables

    Se introduce un nuevo apartado 4 al artículo 77 al permitir acumular al procedimiento de división judicial de la herencia el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial promovido cuando uno o ambos cónyuges hubieran fallecido.

    Correlativamente a la introducción del nuevo apartado 4, el actual apartado 4 pasa a ser el apartado 5 permaneciendo inalterada su redacción.

    De la acumulación de procesos pendientes ante un mismo tribunal

    Artículo 85. Efectos del auto que deniega la acumulación

    El apartado 2 establece la necesidad de apreciar temeridad o mala fecha para condenar en costas a la parte que hubiera visto denegada la solicitud de acumulación de procesos ante el mismo tribunal.

    Se modifica la rúbrica del Capítulo I del Título V del Libro I

    <Del lugar de las actuaciones judiciales y de los actos procesales mediante presencia telemática>

    Artículo 129. Lugar de las actuaciones judiciales

    El apartado 2 del artículo 129 da prioridad a la videoconferencia sobre el auxilio judicial respecto de las actuaciones que deban realizarse fuera del partido judicial donde radique la sede del tribunal que conozca del proceso.

    Por su parte, el nuevo apartado 4 del artículo 129 autoriza a realizar las actuaciones judiciales, cualquiera que están sean, a través de videoconferencia de acuerdo con el artículo 229 de la LOPJ.

    Artículo 129 bis. Celebración de actos procesales mediante presencia telemática

    El nuevo artículo 129 bis establece la preferencia de realizar todos los actos procesales en general (actos de juicio, vistas, audiencias, comparecencias, declaraciones), mediante presencia telemática. La intervención mediante presencia telemática se practicará siempre a través del punto de acceso seguro.

    El artículo regula los casos en que es precisa la presencia física de la persona, su representante o su letrado, así como las excepciones a esta exigencia.

    Lo establecido en el precepto también es aplicable a las actuaciones que deben tener lugar ante el Letrado de la Administración de justicia o ante el Ministerio Fiscal.

    De los plazos y los términos

    Artículo 135. Presentación de escritos, a efectos del requisito de tiempo de los actos procesales

    El apartado 2 regula los efectos de la imposibilidad de presentar por medios electrónicos escritos sujetos a plazo por interrupción no planificada del servicio de comunicaciones telemáticas o electrónicas. Pudiendo proceder a su presentación en la oficina judicial el primer día hábil siguiente acompañando del justificante de dicha interrupción.

    El apartado 5 del artículo 135 introduce la posibilidad de presentar escritos sujetos a plazo sustantivo hasta las 15 horas del día siguiente, además de los escritos sujetos a plazo procesal.

    De la inmediación, la publicidad y la lengua oficial

    Artículo 137 bis. Realización de actuaciones judiciales mediante el sistema de videoconferencia

    El nuevo artículo 137 bis exige que las actuaciones que se celebren por medio de videoconferencia se documenten en la forma establecida en el artículo 147 de la LEC.

    Quienes deban intervenir en cualquier actuación por videoconferencia lo harán desde la oficina judicial correspondiente al partido judicial de su domicilio o lugar de trabajo. En el caso de disponer de medios adecuados, dicha intervención también se podrá llevar a cabo desde el juzgado de paz de su domicilio o de su lugar de trabajo.

    Se establecen normas para los casos en que deban intervenir menores de edad o personas sobre la que verse un procedimiento de medidas judiciales de apoyo de personas con discapacidad, así como víctimas de violencia de género.

    El uso de medios de videoconferencia deberá solicitarse con la antelación suficiente y, en todo caso, diez días antes del señalado para la actuación correspondiente.

    Lo dispuesto es de aplicación también a aquellas actuaciones que hayan de realizarse ante los Letrados de la Administración de Justicia.

    En todo caso, se deberá garantizar la accesibilidad universal.

    De la fe pública judicial y de la documentación de las actuaciones

    Artículo 146. Documentación de las actuaciones

    La modifican los apartados 1 y 2 del artículo 146 regula documentación de las actuaciones realizadas por medios técnicos de grabación o reproducción que corresponde al Letrado de la Administración de Justicia, con el fin de asegurar la autenticidad, integridad e inalterabilidad de lo grabado. El documento electrónico en que se recogen las actuaciones suscrito con la firma electrónica del Letrado de la Administración de Justicia constituirá a todos los efectos el acta.

    Cuando los medios de registro previstos no se pudiesen utilizar por cualquier causa, el acta se extenderá por procedimientos informáticos, sin que pueda ser manuscrita más que en las ocasiones en que la sala en que se esté celebrando la actuación careciera de medios informáticos.

    Artículo 147. Documentación de las actuaciones mediante sistemas de grabación y reproducción de la imagen y el sonido

    Se atribuye al Letrado de la Administración de justicia la responsabilidad de la custodia de las actuaciones documentadas mediante sistemas técnicos. Aunque se atribuye a la oficina judicial la correcta incorporación de las grabaciones al expediente judicial, correspondiendo al Letrado de la Administración de Justicia su custodia en el caso de que el juzgado no disponga de expediente judicial.

    Las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no podrán transcribirse, salvo en aquellos casos en que una ley así lo determine.

    Las partes podrán pedir, a su costa, copia o acceso electrónico de las grabaciones originales.

    Artículo 148. Formación, custodia y conservación de los autos

    Se precisa que, en los casos en que el órgano judicial cuente con expediente judicial electrónico, responderán de su debida formación, aplicando u ordenando la aplicación, dentro del ámbito de su competencia, de la normativa sobre archivo judicial electrónico.

    De los actos de comunicación judicial

    Artículo 152. Forma de los actos de comunicación. Respuesta.

    El apartado 2 del artículo 152 regula los supuestos en que los actos de comunicación se practicarán por medio electrónicos, diferenciando entre aquellos sujetos obligados al empleo de sistemas electrónico y aquellos otros sujetos que, no estando obligados, opten por el suso de estos medios, así como aquellos que se hayan obligado contractualmente a hacer uso de los medios electrónicos existentes en la Administración de Justicia para resolver los litigios que se deriven de esa relación jurídica concreta que les vincula, debiendo indicar los medios de los que pretenden valerse. En los contratos de adhesión en los que intervengan consumidores y usuarios, el acto de comunicación se practicará conforme a lo dispuesto para aquellos supuestos en los que los intervinientes no estén obligados a relacionarse electrónicamente con la Administración de Justicia, siendo esta última forma la que tendrá validez a efectos de cómputo de plazos.

    En los casos en que la notificación vaya acompañada de documentos que no puedan convertirse en formato digital, la notificación electrónica indicara que se hará entrega de tales elementos y si da lugar a la apertura de un plazo este comenzará desde que conste la entrega a su destinatario de todos los elementos.

    El nuevo apartado 6 del artículo 152 precisa que, si se practicase un mismo acto de comunicación dos o más veces, tendrá eficacia a efectos procesales la primera fecha en que se hubiese verificado, con independencia del medio que se hubiere empleado, a salvo los casos en los que las leyes procesales prevean expresamente la posibilidad de que una resolución se comunique más de una vez, en cuyo caso tendrá los efectos que dichas leyes determinen.

    Artículo 155. Actos de comunicación con las partes aún no personadas o no representadas por procurador o procuradora. Domicilio

    Se regula la notificación de los actos procesales a las partes aun no personadas en el procedimiento, distinguiendo entre aquellos sujetos obligados legal o contractualmente a relacionarse con la administración por medios electrónicos y aquellos otros sujetos que no están obligados.

    En el primer caso, la comunicación se realizará por medios electrónicos y si en el plazo de tres días el obligado no hubiera accedido se publicará en el Tablón Edictal Judicial Único conforme a lo dispuesto en el artículo 164.

    Por el contrario, los sujetos no obligados legal ni contractualmente a relacionarse electrónicamente con la administración deberán ser notificados por remisión a su domicilio, en tal caso la remisión electrónica de la comunicación solo producirá efectos si lo aceptase voluntariamente el destinatario.

    El demandante deberá señalar todos los datos de identificación del demandado, incluyendo número de teléfono móvil y correo electrónico. Si se trata de demandado persona jurídica podrá designarse los datos del administrador o administradores a efectos de notificación.

    El demando al personarse podrá indicar una dirección diferente donde recibir las comunicaciones.

    Artículo 156.  Averiguaciones del tribunal sobre el domicilio

    El apartado 3 del artículo 156 extiende a los datos de comunicación electrónica las actuaciones de averiguación del cuando fueran desconocidos inicialmente.

    Artículo 158. Comunicación mediante entrega

    Se extiende la comunicación mediante entrega a los destinatarios de la comunicación no obligados legal o contractualmente a relacionarse electrónicamente con la administración cuando no pueda acreditarse que la ha recibido y tenga por finalidad su personación en juicio o la realización o intervención personal en determinadas actuaciones.

    Artículo 160. Remisión de las comunicaciones por correo, telegrama u otros medios semejantes

    El apartado 3 extiende la posibilidad de comparecer en la sede judicial electrónica.

    Los añadidos apartados 4 y 5 establecen el derecho del ciudadano a elegir los sistemas de identificación previstos en la Ley reguladora del uso de tecnologías en la administración de justicia, y la obligación de la administración de enviar un aviso informándole de la puesta a su disposición del acto de comunicación en la sede judicial electrónica o en la dirección electrónica habilitada única. La falta de práctica de este aviso no impedirá que el acto de comunicación sea considerado plenamente válido.

    Artículo 161. Comunicación por medio de copia de la resolución o de cédula

    El apartado 1 del artículo 161, recoge las posibilidades de entrega al destinatario de la comunicación, que podrá ser en la sede judicial electrónica, en la sede del tribunal o en el domicilio de la persona que deba ser notificada.

    Artículo 162. Actos de comunicación por medios electrónicos, informáticos y similares

    La modificación del artículo 162 recoge más detalladamente la forma y los efectos de la notificación electrónica a los profesionales. Estableciendo que los efectos de la notificación electrónica comenzaran a computarse desde el día hábil siguiente al tercer día. Así como que no se practicarán actos de comunicación a los profesionales por vía electrónica durante los días del mes de agosto ni durante los días que median entre el 24 de diciembre y el 6 de enero del año siguiente, ambos inclusive, salvo que sean hábiles para las actuaciones que corresponda.

    Artículo 164. Comunicación edictal

    Se sustituye la referencia al «tablón de anuncios de la oficina judicial» en los casos en que no puede ser hallado el demandado por el «tablón edictal único», salvaguardando en todo caso los derechos e intereses de menores, así como otros derechos y libertades que pudieran verse afectados por la publicidad de los mismos.

     

    Del auxilio judicial

    Artículo 169. Casos en que procede el auxilio judicial

    El apartado 2 del artículo 169, limita el recurso al auxilio judicial cuando no sea posible la práctica de actuaciones por medio de videoconferencia.

    Por su parte la modificación del apartado 4, introduce la práctica del interrogatorio de las partes, la declaración de los testigos y la ratificación de los peritos que no residan en la circunscripción del juzgado por medio de videoconferencia. Solo excepcionalmente se podrá realizar estas actuaciones por auxilio judicial.

    Artículo 170. Órgano al que corresponde prestar el auxilio judicial

    La modificación del artículo 170 se limita a introducir la intervención en un acto procesal a través de videoconferencia como actuación que determina el órgano al que corresponde prestar el auxilio judicial.

    Artículo 171. Exhorto

    El nuevo apartado 3 señala que cuando el auxilio judicial tenga por objeto la petición de datos o documentos que obren en expedientes judiciales electrónicos o metadatados en sistemas electrónicos de otros órganos de la Administración de Justicia, la solicitud podrá transmitirse y cumplirse, sin necesidad de exhorto, por los medios electrónicos

    Por su parte, el nuevo apartado 4 establece que tampoco será preceptivo el exhorto en el caso de actuaciones procesales que hayan de celebrarse con participación telemática de todos o algunos de los intervinientes desde una oficina judicial.

    De las vistas y las comparecencias

    Artículo 183. Solicitud de nuevo señalamiento de vista u otros actos procesales

    El nuevo apartado 3 bis permite adaptar la celebración de vistas en que deban intervenir una de las partes u otra persona de ochenta o más años para que se celebre a primera hora o a última, en función de las necesidades de la persona mayor.

    De las votaciones y fallos de los asuntos

    Artículo 196. Deliberación y votación de las resoluciones en tribunales colegiados

    La modificación del artículo 196 permite a los integrantes de los Tribunales colegiados celebrar la deliberación y voto de las resoluciones por medios electrónicos.

    De las clases, forma y contenido de las resoluciones y del modo de dictarlas, publicarlas y archivarlas

    Artículo 206. Clases de resoluciones.

    La modificación del apartado 1 del artículo 206 introduce la posibilidad de que el recurso de casación se decida mediante auto en los casos previstos en el artículo 487.1 LEC.

    Artículo 212. Publicación y archivo de las sentencias

    El apartado 4 distingue los casos en que el tribunal no cuente con expediente judicial electrónico, en cuyo caso los letrados de la Administración de Justicia pondrán en los autos certificación literal de las sentencias y demás resoluciones definitivas. Mientras que en los casos en que el tribunal cuente con expediente judicial electrónico, se incorporará y se dejará constancia en el mismo de la sentencia, firmada electrónicamente.

    Artículo 213. Libro de sentencias

    Introduce el uso de los sistemas informáticos para la generación de libros electrónicos de sentencias a cargo del letrado de la Administración de Justicia.

    Artículo 213 bis. Libro de decretos

    Introduce el uso de los sistemas informáticos para la generación de libros electrónicos de decretos a cargo del letrado de la Administración de Justicia.

    De los requisitos internos de la sentencia y de sus efectos

    Artículo 222, Cosa juzgada material.

    Modifica el apartado 3 para sustituir la referencia a las sentencias sobre «incapacitación y reintegración de la capacidad» por sentencias sobre «medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica».

    De la cesación de las actuaciones judiciales y de la caducidad de la instancia

    Artículo 237. Caducidad de la instancia

    El artículo 237 es modificado para suprimir la referencia al recurso extraordinario por infracción procesal.

    Artículo 240. Efectos de la caducidad de la instancia

    Modifica el apartado 1 para suprimir la referencia al recurso extraordinario por infracción procesal.

    De las reglas para determinar el proceso correspondiente

    Artículo 249. Ámbito del juicio ordinario

    La modificación del artículo 249 afecta a los números 5º, 6º y 8º del apartado primero, que determina el procedimiento por razón de la materia, son las siguientes:

    5.º Las demandas en que se ejerciten acciones colectivas relativas a condiciones generales de contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia.

    6.º Las que versen sobre cualesquiera asuntos relativos a arrendamientos urbanos o rústicos de bienes inmuebles, salvo que se trate de reclamaciones de rentas o cantidades debidas por el arrendatario o del desahucio por falta de pago o por extinción del plazo de la relación arrendaticia, o salvo que sea posible hacer una valoración de la cuantía del objeto del procedimiento, en cuyo caso el proceso será el que corresponda a tenor de las reglas generales de esta ley.

    8.º Cuando se ejerciten las acciones que otorga a las Juntas de Propietarios y a éstos la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por las reglas del juicio verbal o por el procedimiento especial que corresponda.

    La modificación del apartado 2, amplia la cuantía del juicio ordinario a partir de 15.000€.

    Artículo 250. Ámbito del juicio verbal

    La modificación del artículo 250 introduce los números 14º, 15º, 16º del apartado primero, por razón de la materia:

    14.º Las demandas en que se ejerciten acciones individuales relativas a condiciones generales de contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia.

    15.º Aquéllas en las que se ejerciten las acciones que otorga a las Juntas de Propietarios y a éstos la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, siempre que versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, sea cual fuere dicha cantidad.

    16.º Aquéllas en las que se ejercite la acción de división de cosa común.

    La modificación del apartado 2, amplia la cuantía del juicio verbal hasta 15.000€.

    Artículo 255. Impugnación de la cuantía y de la clase de juicio por razón de la cuantía

    El apartado 1 del artículo 255 sustituye la referencia al «recurso de casación» por el «recurso de apelación»

    De la presentación de documentos, dictámenes, informes y otros medios e instrumentos

    Artículo 264. Documentos procesales

    Con la demanda o contestación deberán presentarse la certificación del registro electrónico de apoderamientos judiciales o referencia al número asignado por dicho registro.

    Artículo 267. Forma de presentación de los documentos públicos

    Se sustituye la referencia a «soporte electrónico a través de imagen digitalizada incorporada como anexo que habrá de ir firmado mediante firma electrónica reconocida» por «soporte electrónico a través de imagen digitalizada conforme a la normativa técnica del Comité Técnico Estatal de la Administración Judicial Electrónica sobre imagen electrónica»

    Artículo 268. Forma de presentación de los documentos privados.

    El apartado 1 precisa que los documentos privados «podrán ser también presentados mediante imágenes digitalizadas conforme a la normativa técnica del Comité Técnico Estatal de la Administración Judicial Electrónica sobre imagen electrónica y, si se impugnara su autenticidad, podrá llevarse a los autos original, copia o certificación del documento con los requisitos necesarios para que surta sus efectos probatorios.»

    Artículo 268 bis. Presentación de documentos por medios electrónicos

    El nuevo artículo 268 bis precisa que la «presentación de documentos por medios electrónicos se ajustará en todo caso a lo que determine la Ley que regule el uso de las tecnologías en la Administración de Justicia.»

    Artículo 270. Presentación de documentos en momento no inicial del proceso

    El nuevo apartado 3 del artículo 270 se refiere a la presentación de documentos en el curso de actos judiciales o procesales celebrados por videoconferencia, exigiendo que se ajuste a lo establecido por la Ley que regule el uso de las tecnologías en la Administración de Justicia.

    De las copias de los escritos y documentos y su traslado

    Artículo 273. Forma de presentación de los escritos y documentos

    El apartado 4 exige que «Los escritos y documentos presentados por vía telemática o electrónica indicarán el tipo y número de expediente y año al que se refieren e irán debidamente referenciados mediante un índice electrónico que permita su debida localización y consulta. El escrito principal deberá incorporar firma electrónica y se adaptará a lo establecido en la Ley reguladora del uso de las tecnologías en la Administración de Justicia.»

    Cuando se considera de interés, «el escrito principal podrá hacer referencia a los documentos adicionales, siempre y cuando exista una clave que relacione esa referencia de manera unívoca por cada uno de los documentos y, a su vez, asegure de manera efectiva su integridad.»

    Artículo 276. Traslado de copias de escritos y documentos cuando intervenga procurador

    Suprime el apartado 4 del artículo 276, que contenía la excepción al traslado de la demanda o de cualquier otro escrito que pueda originar la primera comparecencia en juicio.

    Artículo 279. Función de las copias.

    El apartado 2 del artículo 279 prohíbe la entrega a las partes de los autos originales en formato papel, siendo sustituido por la puesta a disposición del expediente judicial electrónico y, en los casos en que no estén obligadas a intervenir a través de medios electrónicos, pueden pedir y obtener copia de algún escrito o documento.

    Del interrogatorio de las partes

    Artículo 311. Interrogatorio domiciliario

    El apartado 1 permite que el interrogatorio de las partes se realice mediante videoconferencia, si las circunstancias concurrentes garantizan la validez de la declaración.

    Artículo 312. Constancia en acta del interrogatorio domiciliario

    Se introduce un segundo párrafo al artículo 312 por el que se regula la grabación del interrogatorio de las partes en su domicilio, garantizando la protección de la intimidad o dignidad de la persona, pudiendo ser la grabación únicamente de audio. En estos casos, el letrado de la Administración de Justicia garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica u otro sistema de seguridad.

    Artículo 313. Interrogatorio domiciliario por vía de auxilio judicial

    En los casos en que la parte que reside fuera de la demarcación judicial del tribunal no pueda ser examinada por videoconferencia podrá ser examinada por auxilio judicial.

    De los documentos públicos

    Artículo 320. Impugnación del valor probatorio del documento público. Cotejo o comprobación.

    La validez de un documento público electrónico se verificará por el Letrado de la Administración de Justicia por su firma electrónica a través del Código Seguro de Verificación. En todo caso, podrá valerse de la asistencia de un experto que emita informe, de inicio a cargo del impugnante, sin perjuicio de lo que se determine sobre imposición de costas.

    De las disposiciones comunes a las dos secciones anteriores

    Artículo 331. Testimonio de documentos exhibidos

    Recoge la posibilidad de digitalizar los documentos que se exhiban lo que se realizará por funcionario competente bajo la fe del letrado de la Administración de Justicia.

    Del dictamen de peritos

    Artículo 337. Anuncio de dictámenes cuando no se puedan aportar con la demanda o con la contestación. Aportación posterior

    Modifica el apartado 1 del artículo 337 para establecer que los dictámenes anunciados con la demanda o contestación deberán ser aportados en el plazo de 30 días desde la presentación de la demanda o de la contestación en el juicio verbal. Este plazo puede ser prorrogado por el tribunal cuando la naturaleza de la prueba pericial así lo exija y exista una causa justificada.

    Artículo 342. Llamamiento al perito designado, aceptación y nombramiento. Provisión de fondos

    Modifica el apartado 3 del artículo 342 para exigir al perito designado por el juzgado que presente un presupuesto de lo que sería su futura factura. Así mismo, terminada la práctica de la prueba pericial el perito presentará su factura o minuta de honorarios, a la que se dará la tramitación prevista en cuanto a las impugnaciones de tasaciones de costas por honorarios excesivos que proceda, y firme que sea la resolución que recaiga se procederá a su pago.

    Artículo 346. Emisión y ratificación del dictamen por el perito que el tribunal designe

    Se introduce la posibilidad de que el perito que deba intervenir en el juicio o la vista y resida fuera de la demarcación judicial del tribunal, la declaración se haga preferentemente a través de videoconferencia.

    Del reconocimiento judicial

    Artículo 358. Acta del reconocimiento judicial

    El párrafo segundo del apartado 1 del artículo 358 permite sustituir el acta que debe levantar el Letrado de la Administración de Justicia por la grabación realizada por medios electrónicos garantizando la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica u otro sistema de seguridad.

    Artículo 359. Empleo de medios técnicos de constancia del reconocimiento judicial

    La sustitución del acta por medios de grabación de imagen y sonido u otros instrumentos semejantes se realizará siempre garantizando la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica u otro sistema de seguridad. Pero, si no se pudiere garantizar la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica u otro sistema de seguridad, se confeccionará acta escrita y se consignará en ella cuanto sea necesario para la identificación de las grabaciones, reproducciones o exámenes llevados a cabo, que habrán de incorporarse al expediente judicial electrónico, o en su defecto, conservarse por el letrado de la Administración de Justicia, de modo que no sufran alteraciones.

     

    Del interrogatorio de testigos

    Artículo 364. Declaración domiciliaria del testigo

    La modificación del artículo 364 recoge la preferencia de la declaración por videoconferencia cuando el testigo reside fuera de la demarcación del juzgado y, excepcionalmente, mediante declaración domiciliaria.

    Artículo 374. Modo de consignar las declaraciones testificales

    Introduce la posibilidad de que la declaración domiciliaria del testigo sea grabada, pudiendo ser solo de audio, y respetando siempre su intimidad y dignidad de la persona. El Letrado de la Administración de Justicia garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica u otro sistema de seguridad.

    De la reproducción de la palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos que permiten archivar y conocer datos relevantes para el proceso

    Artículo 383. Acta de la reproducción y custodia de los correspondientes materiales

    El apartado 2 del artículo 383 ordena que el material que contenga la palabra, la imagen o el sonido reproducidos sea conservado por el letrado de la Administración de Justicia, con referencia a los autos del juicio, o en su caso incorporarse al expediente judicial electrónico, de modo que no sufra alteraciones.

    De la condena en costas

    Artículo 398. Costas en apelación y recurso de casación

    La regulación de las costas en el recurso de apelación se realiza por remisión al artículo 394 LEC.

    El precepto elimina toda referencia al recurso extraordinario por infracción procesal.

    Se suprime las referencias a la desestimación parcial del recurso de casación, mientras que su desestimación total llevará aparejada la imposición de costas a la parte recurrente, salvo que la Sala aprecie circunstancias especiales que justifiquen otro pronunciamiento.

    Finalmente, si el recurso de casación fuere estimado total o parcialmente, no se impondrán las costas a ninguna de las partes.

     

    Juicio ordinario

    De la demanda y su objeto

    Artículo 399. La demanda y su contenido

    El apartado 1 introduce la obligación, para aquellos supuestos en que legalmente sea necesario realizar comunicaciones personales o cuando actúe sin procurador, y siempre que se trate de personas obligadas a relacionarse electrónicamente con la Administración de Justicia, o que elijan hacerlo voluntariamente, de consignar en la demanda cualquiera de los medios de comunicación electrónica previstos en el apartado 1 del artículo 162 o, en su caso, un número de teléfono y una dirección de correo electrónico,  haciendo constar el compromiso de recibir a través de tales medios cualquier comunicación que le dirija la oficina judicial.

    De la contestación a la demanda y la reconvención

    Artículo 405. Contestación y forma de la contestación a la demanda

    El apartado 1 se remite en cuanto a la forma de la contestación a la forma de la demanda regulada en el artículo 399, siendo de aplicación a la contestación y al demandado las mismas exigencias y compromisos de designación de los medios de comunicación electrónica.

    De la audiencia previa al juicio

    Artículo 414. Finalidad, momento procesal y sujetos intervinientes en la audiencia

    El apartado 2 recoge la posibilidad de que el juzgado, de oficio o a instancia de parte, acuerde que la audiencia previa se celebre por medios electrónicos.

    Del juicio

    Artículo 432. Comparecencia e incomparecencia de las partes.

    Correlativamente a la regulación de la audiencia previa, el apartado 1 del artículo 432 recoge la posibilidad de que el juzgado, de oficio o a instancia de parte, acuerde que el juico se celebre por medios electrónicos.

    Artículo 436. Plazo para la práctica de las diligencias finales. Sentencia posterior

    El apartado 2 suprime la referencia al plazo de 20 días para dictar sentencia, indicando que el plazo para dictar sentencia volverá a computarse cuando transcurra el otorgado a las partes para presentar el escrito a que se refiere el apartado anterior.

    Del juicio verbal

    Artículo 437. Forma de la demanda. Acumulación objetiva y subjetiva de acciones.

    El apartado 2 indica que los impresos normalizados estarán a disposición de los interesados que no actúen por medio de abogado y procurador en la sede judicial electrónica además de en el órgano judicial correspondiente.

    Artículo 438. Admisión de la demanda y contestación. Reconvención.

    El apartado 1 introduce en el decreto de admisión que los impresos normalizados estarán a disposición del demandado que no actúen por medio de abogado y procurador en la sede judicial electrónica, además de en el órgano judicial correspondiente

    El apartado 4 establece que, en los casos del n.º 7º del apartado 1 del artículo 250, en el emplazamiento para contestar la demanda se apercibirá al demandado de que, en caso de no contestar, se dictará sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho real inscrito, hubiere solicitado el actor. También se apercibirá al demandado, en su caso, de que la misma sentencia se dictará si contesta, pero no presta caución, en la cuantía que, tras oírle, el tribunal determine, dentro de la solicitada por el actor.

    El nuevo apartado 5 regula el contenido del requerimiento al demandado de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, acumulando o no la pretensión de condena al pago de las mismas y los efectos según el demandado atienda o no el requerimiento. Tanto en el caso de que el demandado atienda o no el requerimiento el decreto dando por terminado el juicio de desahucio impondrá las costas al demandado e incluirá las rentas debidas que se devenguen con posterioridad a la presentación de la demanda hasta la entrega de la posesión efectiva de la finca, tomándose como base de la liquidación de las rentas futuras el importe de la última mensualidad reclamada al presentar la demanda. Si el demandado formulara oposición, se celebrará la vista en la forma señalada.

    El nuevo apartado 6 establece que en todos los casos de desahucio se apercibirá al demandado en el requerimiento que se le realice que, de no comparecer a la vista, se declarará el desahucio sin más trámites y que queda citado para recibir la notificación de la sentencia que se dicte el sexto día siguiente al señalado para la vista, presencialmente o a través de sede electrónica.

    El nuevo apartado 7, para el caso de recuperación de la posesión de una vivienda a que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, si el demandado o demandados no contestaran a la parte demanda en el plazo legalmente previsto, se procederá de inmediato a dictar sentencia. La sentencia estimatoria de la pretensión permitirá su ejecución, previa solicitud del demandante, sin necesidad de que transcurra el plazo de veinte días previsto en el artículo 548.

    Finalmente, el nuevo apartado 8 permite a cualquiera de las partes apartarse de su solicitud de celebración de vista, en cualquier momento antes de la celebración de vista, por considerar que la discrepancia afecta a cuestiones meramente jurídicas.

    Artículo 438 bis. Procedimiento testigo

    El nuevo artículo 438 bis introduce en el proceso civil el proceso testigo.

    El proceso testigo está previsto para los casos de acciones individuales relativas a condiciones generales de contratación (artículo 250.1.14º de la LEC), en los que no sea preciso realizar un control de transparencia de la cláusula, ni valorar la existencia de vicios en el consentimiento del contratante, y siempre que las condiciones generales de contratación cuestionadas tengan identidad sustancial. Cuando se den tales circunstancias, el letrado de la Administración de Justicia, con carácter previo a la admisión de la demanda, dará cuenta al tribunal.

    Además, la parte actora y la parte demandada podrán solicitar en su escrito de demanda y contestación que el procedimiento se someta a la regulación del procedimiento testigo.

    El tribunal dictará: 1) auto acordando la suspensión del curso de las actuaciones hasta que se dicte sentencia firme en el procedimiento identificado como testigo o, 2) providencia acordando seguir con la tramitación del procedimiento. Contra el auto acordando la suspensión cabrá recurso de apelación que se tramitará de modo preferente y urgente. El procedimiento testigo se tramitará, asimismo, con carácter preferente.

    Una vez exista sentencia firme en el procedimiento testigo, el tribunal dictará providencia indicando si considera procedente o no la continuación del procedimiento suspendido por haber sido ya resueltas las cuestiones planteadas en él en la sentencia del procedimiento testigo, relacionando las que no considere resueltas y dando traslado al demandante del procedimiento suspendido por cinco días para que pueda solicitar: a) el desistimiento, b) la continuación del procedimiento suspendido; c) la extensión de los efectos de la sentencia dictada en el procedimiento testigo.

    Artículo 440. Citación para la vista

    El artículo 400 ha visto reducido su contenido al ser trasladado su regulación al artículo 438.

    Artículo 441. Casos especiales en la tramitación inicial del juicio verbal

    El párrafo primero del apartado 1 del artículo 441 sustituye la publicación del auto «por edictos, que se insertarán en un lugar visible de la sede del tribunal, en el Boletín Oficial de la Provincia y en uno de los periódicos de mayor circulación en la misma» por su publicación «en el Tablón Edictal Judicial Único.»

    Artículo 444. Causas tasadas de oposición

    Suprime la necesidad de prestar caución al demandado para oponerse a la demanda en el caso del número 7 del apartado 1 del artículo 250

    Artículo 445. Prueba, diligencias finales y presunciones en los juicios verbales

    Añade los artículos 435 y 436 como aplicables en materia de prueba, y de presunciones.

    Artículo 446. Resoluciones sobre la prueba y recursos

    Especifica que el recurso de reposición cabe contra la resolución sobre la admisión o inadmisión de las pruebas en el acto de la vista.

    De los recursos

    De los recursos: disposiciones generales

    Artículo 449. Derecho a recurrir en casos especiales

    Los apartados 1 a 4 suprime las referencias al recurso extraordinario por infracción procesal.

    Artículo 450. Del desistimiento de los recursos.

    El apartado 1 reconoce el derecho de todo recurrente a desistir del recurso antes de que sobre él recaiga resolución, excepto del recurso de casación una vez señalado día para su deliberación, votación y fallo.

     

    De los recursos de reposición y revisión

    Artículo 454 bis. Recurso de revisión

    El apartado 1 establece la procedencia del recurso de revisión contra el decreto resolutivo de la reposición y recurso directo de revisión contra los decretos por los que se ponga fin al procedimiento o impidan su continuación. El recurso de revisión carecerá de efectos suspensivos. También cabe recurso directo de revisión contra los decretos en aquellos casos en que expresamente se prevea.

    Recurso de apelación

    Artículo 455. Resoluciones recurribles en apelación. Competencia y tramitación preferente.

    El nuevo apartado 4 establece la tramitación preferente de los recursos de apelación previstos contra resoluciones definitivas dictadas en la tramitación de los procedimientos testigo, así como contra los autos en que se acuerde la suspensión del curso de las actuaciones hasta que se dicte sentencia firme en el procedimiento identificado como testigo.

    Artículo 458. Interposición del recurso

    La modificación del artículo 458 establece la interposición del recurso de apelación directamente ante la Audiencia Provincial en el plazo de 20 días, quien se pronunciará sobre su admisión o inadmisión antes de dar traslado al apelado.

    Contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de apelación no cabrá recurso alguno, pero la parte recurrida podrá alegar la inadmisibilidad de la apelación en el trámite de oposición al recurso.

    El artículo no prevé recurso alguno contra el auto de inadmisión del recurso de apelación.

    Artículo 461, Traslado del escrito de interposición a la parte apelada. Oposición al recurso e impugnación de la sentencia

    Consecuentemente, el apelado podrá en el plazo de diez días presentar ante la Audiencia Provincial escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable

    Artículo 463. Ejecución provisional de la resolución recurrida

    Si se hubiere solicitado la ejecución provisional, quedará en el tribunal de primera instancia testimonio de lo necesario para dicha ejecución. Cuando se hubiere solicitado ejecución provisional después de haberse remitido los autos a la Audiencia Provincial, el solicitante deberá obtener previamente testimonio de lo que sea necesario para la ejecución

    Artículo 464. Admisión de pruebas y señalamiento de vista

    El apartado 1 suprime la referencia a la recepción de los autos por la Audiencia como consecuencia de que la interposición del recurso se realiza directamente ante el Tribunal que debe resolver.

    Artículo 465. Resolución de la apelación

    El apartado 2 adapta el plazo de 30 días para resolver la apelación en el caso de que no se celebre vista a contar desde el día siguiente a aquel en que se hubieran evacuado los trámites del artículo 461.

    El nuevo apartado 7 precisa que una vez «firme la resolución que hubiera resuelto el recurso de apelación, el letrado o letrada de la Administración de Justicia acordará la remisión de las actuaciones al órgano que hubiera dictado la resolución objeto del mismo.»

    Artículo 466. Recursos contra la sentencia de segunda instancia

    Suprime la referencia al recurso extraordinario por infracción procesal.

    SE SUPRIME EL Artículo 467. Recurso de casación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales tras estimarse recurso extraordinario por infracción procesal

    SE SUPRIME el Capítulo IV del Título IV del Libro II, dejando sin contenido los artículos 468 a 476, Del recurso extraordinario por infracción procesal

    Recurso de casación

    Artículo 477. Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación

    El apartado 1 incorpora la posibilidad de recurrir en casación las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en los recursos contra las resoluciones que agotan la vía administrativa dictadas en materia de propiedad industrial por la Oficina Española de Patentes y Marcas.

    Del recurso de queja

    Artículo 494. Resoluciones recurribles en queja

    Suprime el recurso de queja contra los autos que inadmitan el recurso de apelación, quedando reducido el recurso de queja contra los autos que denieguen la tramitación del recurso de casación.

    Artículo 495. Sustanciación y decisión

    El apartado 1 suprime las referencias al recurso de apelación y al recurso extraordinario por infracción procesal.

    De la rebeldía y de la rescisión de sentencias firmes y nueva audiencia al demandado rebelde

    Artículo 497. Régimen de notificaciones

    Introduce la notificación de la resolución que declara la rebeldía en forma electrónica cuando el demandado tenga obligación legal o contractual de relacionarse con la Administración de Justicia por dichos medios.

    La Sentencia se notificará personalmente, en la forma prevista en el artículo 161. Pero si el demandado se hallare en paradero desconocido, la notificación se hará publicando un extracto de la misma en el Tablón Edictal Judicial Único. Lo mismo será de aplicación para las sentencias dictadas en apelación o en casación.

    Artículo 500. Ejercicio por el demandado rebelde de los recursos ordinarios

    Suprime la referencia al recurso extraordinario por infracción procesal.

    El plazo para interponer los recursos que procedan se contará desde el día siguiente al de la publicación del edicto de notificación de la sentencia en el Tablón Edictal Judicial Único o, en su caso, por los medios electrónicos a que se refiere el apartado 2 del artículo 497

    De la revisión de sentencias firmes

    Artículo 514. Sustanciación

    El nuevo apartado 5 regula la intervención de la abogacía del estado en los procedimientos de revisión de sentencias firmes en los que no fueran ya parte. En tales casos podrán intervenir sin la condición de parte de oficio o a instancia del órgano jurisdiccional.

    Artículo 516. Decisión

    El nuevo apartado 4 establece que «En el supuesto del apartado 2 del artículo 510, el letrado o letrada de la Administración de Justicia notificará igualmente la decisión a la Abogacía General del Estado. Devueltos los autos al tribunal del que procedan conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del presente artículo, el letrado o letrada de la Administración de Justicia de dicho tribunal informará a la Abogacía del Estado de las principales actuaciones que se lleven a cabo como consecuencia de la revisión.»

    LIBRO III. De la ejecución forzosa y de las medidas cautelares

    De las sentencias y demás títulos ejecutivos

    Artículo 519. Acción ejecutiva de consumidores y usuarios fundada en sentencia de condena sin determinación individual de los beneficiados. Extensión de efectos de sentencias dictadas en procedimientos en los que se hayan ejercitado acciones individuales relativas a condiciones generales de la contratación

    Cuando las sentencias de condena a que se refiere la regla primera del artículo 221 no hubiesen determinado los consumidores o usuarios individuales beneficiados por aquélla, el tribunal competente para la ejecución, a solicitud de uno o varios interesados y con audiencia del condenado, dictará auto en el que resolverá si, según los datos, características y requisitos establecidos en la sentencia, reconoce a los solicitantes como beneficiarios de la condena.

    Sin perjuicio de que se pueda optar por acudir a un procedimiento declarativo, en el caso de las demandas referidas en el artículo 250.1.14.º, los efectos de una sentencia que reconozca una situación jurídica individualizada y que, de haberse dictado en primera instancia, hubiera adquirido firmeza tras haber sido recurrida ante la Audiencia Provincial, podrán extenderse a otras cuando concurran las siguientes circunstancias:

    a) Que los interesados se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo.

    b) Que se trate del mismo demandado, o quien le sucediera en su posición.

    c) Que no sea preciso realizar un control de transparencia de la cláusula ni valorar la existencia de vicios en el consentimiento del contratante.

    d) Que las condiciones generales de contratación tengan identidad sustancial con las conocidas en la sentencia cuyos efectos se pretenden extender.

    e) Que el órgano jurisdiccional sentenciador o competente para la ejecución de la sentencia cuyos efectos se pretende extender fuera también competente, por razón del territorio, para conocer de la pretensión.

    El auto que resuelva extender efectos en todo o en parte, o que deniegue la extensión, será susceptible de recurso de apelación, el cual será de tramitación preferente.

    Si en el término de 20 días no se cumpliera voluntariamente realizando el ingreso en la cuenta designada por el solicitante, la parte interesada podrá instar la ejecución del auto que acuerde la extensión de efectos, para lo que servirá de título ejecutivo el testimonio del auto que acuerde la extensión de efectos.

    De la ejecución provisional y de la oposición a ella

    Artículo 527. Solicitud de ejecución provisional, despacho de ésta y recursos

    Añade un nuevo apartado 5 estableciendo que «No serán a cargo del ejecutado las costas del proceso de ejecución provisional siempre y cuando hubiese cumplido con lo dispuesto en el auto que despachó la ejecución dentro del plazo de veinte días desde que le fue notificado.»

    De la ejecución provisional de sentencias de condena dictadas en segunda instancia

    Artículo 535. Ejecución provisional de sentencias dictadas en segunda instancia

    El apartado 2 suprime la referencia al recurso extraordinario por infracción procesal.

    Del despacho de la ejecución

    Artículo 549. Demanda ejecutiva. Contenido.

    Modifica el apartado 3 suprimiendo la referencia al artículo 440.5

    Artículo 550. Documentos que han de acompañar a la demanda ejecutiva

    Modifica el apartado 1 para actualizar los documentos que deben acompañar a la demanda ejecutiva «2.º La certificación del registro electrónico de apoderamientos judiciales o referencia al número asignado por dicho registro, siempre que no conste ya en las actuaciones, cuando se pidiere la ejecución de sentencias, transacciones o acuerdos aprobados judicialmente.»

    Artículo 551. Orden general de ejecución y despacho de la ejecución

    El apartado 1 introduce como presupuesto para dictar auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma que el juzgado «no considere abusivas las cláusulas contenidas en los títulos extrajudiciales que sirven de fundamento a la ejecución o que determinan la cantidad exigible» Así mismo actualiza la referencia al Registro Público Concursal a los efectos previstos en los artículos 600 y siguientes del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo.

    El auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma debe incluir, cuando la ejecución se fundamente en un contrato celebrado entre un empresario o profesional y un consumidor o usuarios, que las cláusulas que sirven de fundamento a la ejecución y que determinan la cantidad exigible insertas en los títulos ejecutivos extrajudiciales no son abusivas.

    Cuando se incluya en el auto el examen de abusividad se indicará expresamente al deudor que puede oponerse a dicha valoración y se le advertirá que en caso de no hacerlo en tiempo y forma no podrá impugnarla en un momento ulterior.

    Modifica Artículo 552. Denegación del despacho de la ejecución. Control de oficio. Recursos

    El nuevo apartado 4 establece que «Cuando la ejecución se fundamente en un contrato celebrado entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, y el tribunal en su examen de oficio apreciare que alguna de las cláusulas que constituyen el fundamento de la ejecución o que hayan determinado la cantidad exigible, incluidas en el título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1, puede ser calificada como abusiva dará audiencia por quince días a las partes. Oídas estas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3.ª Una vez firme el auto que resuelva la controversia, el pronunciamiento sobre la abusividad tendrá eficacia de cosa juzgada.»

    De la oposición a la ejecución y de la impugnación de actos de ejecución contrarios a la ley o al título ejecutivo

    Artículo 561. Auto resolutorio de la oposición por motivos de fondo

    Precisa que el auto que aprecie el carácter abusivo de una o varias cláusulas, una vez firme, tendrá eficacia de cosa juzgada.

    Del requerimiento de pago

    Artículo 581. Casos en que procede el requerimiento de pago

    Atribuye al Letrado de la Administración de Justicia la competencia para proceder al embargo de sus bienes en la medida suficiente para responder de la cantidad por la que se haya despachado ejecución y las costas de ésta.

    Artículo 582. Lugar del requerimiento de pago

    Introduce la posibilidad de que el requerimiento de pago pueda «también hacerse través de la sede judicial electrónica en el caso de que el ejecutado esté obligado a intervenir con la Administración de Justicia a través de medios electrónicos.»

    De los bienes inembargables

    Artículo 612. Mejora, reducción y modificación del embargo

    El apartado 1 suprime la referencia a que «El tribunal proveerá mediante providencia sobre estas peticiones según su criterio, sin ulterior recurso.»

    Del procedimiento de apremio

    Sección 1.ª Disposiciones generales para la realización de los bienes embargados

    Artículo 634. Entrega directa al ejecutante

    Introduce la posibilidad de que el Letrado de la Administración de Justicia acuerde la entrega de las cantidades embargadas, cuando tengan carácter periódico, mediante el dictado de una resolución que ampare las posteriores entregas hasta el completo pago del principal. Una vez cubierto el principal y, en su caso, liquidados los intereses y tasadas las costas, podrá acordarse también la entrega de las cantidades embargadas en la forma indicada y por esos conceptos mediante el dictado de una sola resolución.

    Artículo 635. Acciones y otras formas de participación sociales

    Como regla general, la realización de acciones o participaciones embargadas que no coticen en bolsa se realizará a través de subasta judicial.

    Valoración de los bienes embargados

    Artículo 639. Actuación del perito designado e intervención de las partes y de los acreedores posteriores en la tasación

    Establece que el perito designado pueda comunicar la aceptación telemáticamente al órgano judicial encargado de la ejecución.

    El perito debe entregar la valoración de los bienes embargados simultáneamente al tribunal y a las partes personadas.

    Suprime el recurso directo de revisión contra el decreto del Letrado de la Administración de Justicia por el que establece la valoración definitiva de los bienes a efectos de la ejecución.

    De las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados

    Artículo 682. Ámbito del presente capítulo.

    El apartado 2 sustituye la referencia en la «Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario» por lo previsto en el «artículo 18 del Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público, ejercicio de derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, exenciones temporales a determinadas importaciones y suministros, de personas consumidoras y para la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes.»

    Los actos de comunicación se practicarán siempre por medios electrónicos cuando sus destinatarios tengan obligación legal o contractual de relacionarse con la Administración de Justicia por dichos medios.

    Artículo 695. Oposición a la ejecución.

    El apartado 3 exige que el auto que resuelva la ejecución se pronunciará expresamente sobre el carácter abusivo de las cláusulas examinadas, y una vez firme, dicho pronunciamiento tendrá eficacia de cosa juzgada.

    De las medidas cautelares

    Artículo 721. Necesaria instancia de parte.

    La modificación del apartado 2 y la introducción del apartado 3, permite al tribunal adoptar de oficio medidas cautelares en el caso de que acuerde la suspensión del procedimiento por existir una cuestión prejudicial derivada de una acción individual de un consumidor dirigida a obtener que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual.

    Artículo 723. Competencia

    Modifica el apartado 2 para suprimir la referencia al recurso extraordinario por infracción procesal en orden a la competencia para conocer de medidas cautelares que se formulen durante la segunda instancia o en casación.

    De los procesos especiales

    De los procesos sobre provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad, filiación, matrimonio y menores

    Artículo 752. Prueba

    Se podrá proponer por las partes o acordar de oficio por el tribunal la práctica de toda aquella prueba anticipada que se considere pertinente y útil al objeto del procedimiento. En este caso, se procurará que el resultado de dicha prueba admitida o acordada obre en las actuaciones con anterioridad a la celebración de la vista, estando a disposición de las partes.

    Artículo 753. Tramitación

    Cuando se presente ante un juzgado civil una demanda relativa a los procesos a que se refiere este título, de la que pueda ser competente por razón de la materia un juzgado de violencia sobre la mujer conforme a lo dispuesto por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se recabará la oportuna consulta al sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia, así como al sistema de gestión procesal correspondiente a fin de verificar la competencia conforme al artículo 49 bis de esta ley.

    La consulta al sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia y al sistema de gestión procesal correspondiente se reiterará antes de la celebración de la vista o comparecencia del procedimiento contencioso o de jurisdicción voluntaria o del acto de ratificación de los procedimientos de mutuo acuerdo.

    Del mismo modo, en el decreto de admisión, se requerirá a las partes para que comuniquen, en el plazo de cinco días, si existen o han existido procedimientos de violencia sobre la mujer entre los cónyuges o progenitores, su estado procesal actual, y si constan adoptadas medidas civiles o penales. Igualmente se advertirá a ambas partes de la obligación de comunicar inmediatamente cualquier procedimiento que inicien ante un juzgado de violencia sobre la mujer durante la tramitación del procedimiento civil, así como cualquier incidente de violencia sobre la mujer que se produzca.

    De los procesos matrimoniales y de menores

    Artículo 770. Procedimiento

    Modifica la regla 1.ª exigiendo que con la presentación de la demanda se acredite, de existir, la resolución judicial o acuerdo en virtud del cual corresponde el uso de la vivienda familiar.

    Artículo 776. Ejecución forzosa de los pronunciamientos de medidas

    La modificación por el tribunal de las medidas en los casos de incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas exige que sea acorde con la evaluación del interés superior del menor realizada previamente.

    Medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional

    Artículo 778 quinquies. Procedimiento

    Modifica el apartado 11, ampliando a 30 días el plazo para resolver el recurso de apelación.

    En la tramitación del recurso de apelación se introducen las siguientes especialidades acorde con la interposición directa ante el tribunal que debe resolver el recurso:

    a) Se interpondrá ante el tribunal que haya de resolver el recurso en el plazo de diez días contados desde el día siguiente a la notificación de la resolución, debiendo el órgano judicial acordar su admisión o no dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentación.

    b) Admitido el recurso, las demás partes tendrán tres días para presentar escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación. En este último supuesto, igualmente el apelante principal dispondrá del plazo de tres días para manifestar lo que tenga por conveniente.

    c) Si hubiere de practicarse prueba o si se acordase la celebración de vista, el Letrado de la Administración de Justicia señalará día para dentro de los tres días siguientes.

    d) La resolución deberá ser dictada dentro de los tres días siguientes a la terminación de la vista o, en defecto de ésta, a contar desde el día siguiente a aquel en que se hubieran recibido los autos en el tribunal competente para la apelación.

    De la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, del procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción y de la oposición a determinadas resoluciones y actos de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia de Registro Civil

    Artículo 780. Oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores

    Los apartados 3 y 4 precisa que se reclamará de la administración un testimonio completo o copia auténtica del expediente.

    Artículo 781 bis. Oposición a las resoluciones y actos de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia de Registro Civil

    Los apartados 3 y 4 precisa que se reclamará de la administración un testimonio completo o copia auténtica del expediente

    De la división judicial de patrimonios

    De la administración del caudal hereditario

    Artículo 797. Posesión del cargo de administrador de la herencia

    Para la acreditación del cargo de administrador de la herencia el Letrado de la Administración de Justicia le dará testimonio o copia auténtica, en que conste su nombramiento y que se halla en posesión del cargo.

    Del proceso monitorio

    Artículo 814. Petición inicial del procedimiento monitorio

    Añade que el formulario de la petición inicial estará disponible a través de la sede electrónica además de en papel.

    Artículo 815. Admisión de la petición y requerimiento de pago

    En los casos en que la deuda se funda en un contrato celebrado entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, el letrado de la Administración de Justicia, previamente a efectuar el requerimiento de pago, dará cuenta al juez, quien, si estimare que alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera ser calificada como abusiva, podrá plantear mediante auto una propuesta de requerimiento de pago por el importe que resultara de excluir de la cantidad reclamada la cuantía derivada de la aplicación de la cláusula.

    El demandante deberá aceptar o rechazar la propuesta formulada por el Juez en el plazo de diez días, entendiéndose aceptada si dejara transcurrir el plazo sin realizar manifestación alguna.

    En ningún caso se entenderá la aceptación del demandante como renuncia parcial a su pretensión, pudiendo ejercitar la parte no satisfecha únicamente en el procedimiento declarativo que corresponda.

    Si la propuesta fuera aceptada se requerirá de pago al demandado por dicha cantidad. En otro caso se tendrá al demandante por desistido, pudiendo hacer valer su pretensión únicamente en el procedimiento declarativo que corresponda.

    El auto que se dicte en este último caso será directamente apelable por la parte personada en el procedimiento. Si el tribunal no apreciara motivo para reducir la cantidad por la que se pide el requerimiento de pago, lo declarará así y el letrado o letrada de la Administración de Justicia procederá a requerir al deudor en los términos previstos en el apartado 1.

     

  • aportar mas documentacion tras el escrito de acusacion. Buenos dias:Estoy llevando unas diligencias previas como acusación particular, en la que mi cliente es una menor que supuestamente ha sufrido una agresión sexual por parte de su padre. Ya se me dio plazo para hacer el escrito de acusación. La madre ahora insiste despues de presentado el escrito de acusación que quiere que aporte el inforrme del psicologo a la que esta llevando a su hija porque esta muy afectada. Cuando la menor fue a declara al juzgado, yo aun no estaba designada, y no pidió por parte del juzgado ni de la madre que la visitara el forense. La pregunta es¿ puedo aportar ahora ese informe psicológico de parte y solicitar que la vea el Instituto de Medicina Legal?La madre de la menor me esta volviendo loca, quiere noticias del procedimiento todos los dias.Gracias (TOL9.874.276)

    TAS5920
    Re: aportar mas documentacion tras el escrito de acusacion
    En principio no existe problema en aportar el informe psicológico de parte. Una vez tenga conocimiento del órgano de enjuiciamiento presente escrito adjuntando el informe y diciendo que es su propósito plantear en el tramite de cuestiones previas pericial psicológica de D./Dña. Y que, a los efectos de no generar indefensión da traslado del informe a las demás partes para su constancia.

    Al inicio de juicio como cuestión previa(art. 786.2 Lecrim) ha de plantear como prueba la pericial y el/la perito ha de estar ese día en el juicio para ratificar el informe y someterse a las preguntas de las partes.

    Lo que no vemos factible es ahora pedir que la vea el Instituto de Medicina Legal, esa es una prueba de la instrucción, no existe ahora trámite para solicitar prueba y en cuestiones previas el precepto es muy claro, deben poder practicarse las pruebas en dicho acto. En cualquier caso, solicítelo también en el escrito.

    Art. 786.2 LECRIM:

    2. El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia
    -----------

    http://foros.tirant.com/viewtopic.php?f=106&t=53129

  • TS Sala 3ª; 22-01-2024. El TS fija que los ayuntamientos no pueden embargar directamente cuentas de sucursales bancarias de fuera del municipio para cobrar multas. - Tribunal Supremo - Sala Tercera - Sección Segunda - Jurisdicción: Contencioso-Administrativo - Sentencia - Num. Res.: 84/2024 - Num. Proc.: 4911/2022 - Ponente: ISAAC MERINO JARA (TOL9.852.200)

    Un ayuntamiento no puede practicar y dictar diligencia de embargo de dinero en cuentas abiertas en sucursales de entidades financieras radicadas fuera de su término municipal, incluso cuando dicho embargo no requiera la realización material de actuaciones fuera del citado territorio municipal por parte de dicha administración local, siendo necesario, en estos casos instar, conforme al artículo 8.3 del TRLHL, la práctica de dicha actuación a los órganos competentes de la correspondiente comunidad autónoma o a los órganos competentes del Estado, según corresponda.

    T R I B U N A L S U P R E M O

    Sala de lo Contencioso-Administrativo

    Sección Segunda

    Sentencia núm. 84/2024

    Fecha de sentencia: 22/01/2024

    Tipo de procedimiento: R. CASACION

    Número del procedimiento: 4911/2022

    Fallo/Acuerdo:

    Fecha de Votación y Fallo: 28/11/2023

    Ponente: Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara

    Procedencia: JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 23

    Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián

    Transcrito por:

    Nota:

    R. CASACION núm.: 4911/2022

    Ponente: Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara

    Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Contencioso-Administrativo

    Sección Segunda

    Sentencia núm. 84/2024

    Excmos. Sres. y Excma. Sra.

    D. José Antonio Montero Fernández, presidente

    D. Rafael Toledano Cantero

    D. Dimitry Berberoff Ayuda

    D. Isaac Merino Jara

    D.ª Esperanza Córdoba Castroverde

    En Madrid, a 22 de enero de 2024.

    Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 4911/2022, interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por la letrada de sus servicios jurídicos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 23 de Madrid, el 5 de abril de 2022, en el recurso núm. 389/2021 en materia de embargo sobre cuentas para el cobro en vía ejecutiva de multas en materia de circulación y seguridad vial.

    Ha comparecido, como parte recurrida, don Salvador, representado por la procuradora de los tribunales, doña Rosalía Rosique Samper.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara.

    PRIMERO.- Resolución recurrida en casación.

    El objeto del presente recurso de casación lo constituye la sentencia dictada el 5 de abril de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 23 de Madrid, que estimó el recurso núm. 389/2021 promovido por don Salvador, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Municipal de Madrid de 22 de octubre de 2021 que, por su parte, había desestimado la reclamación económico-administrativa frente a la desestimación del recurso de reposición contra la diligencia de embargo de cuenta corriente ordenado para cobrar, por vía ejecutiva, las deudas correspondientes a 22 sanciones de multa interpuestas en materia de circulación y seguridad vial.

    SEGUNDO.- Hechos relevantes.

    1º.- Procedimiento de apremio y diligencia de embargo de cuenta bancaria

    En el seno del procedimiento de apremio seguido por la Agencia Tributaria de Madrid contra don Salvador respecto de 22 deudas correspondientes a sanciones por infracciones en materia de circulación y seguridad vial, la Administración municipal dictó, el 8 de abril de 2019, diligencia de embargo de cuenta corriente.

    Dicha diligencia de embargo contemplaba la traba de 2.028,06 euros en una cuenta del deudor abierta en una sucursal de la entidad financiera Liberbank, S.A. (luego absorbida por Unicaja Banco, S.A.) radicada en Toledo, esto es, fuera del término municipal de la Administración actuante.

    2º.- Recurso de reposición y reclamación económico-administrativa

    Con fecha 24 de abril de 2019 se notificó la diligencia de embargo al señor Salvador quien, contra la misma, interpuso recurso de reposición. El 21 de noviembre de 2019; no habiendo obtenido resolución expresa, interpuso reclamación económico-administrativa contra la desestimación por silencio administrativo del recurso en la que, entre otras cuestiones, alegó la infracción de las normas reguladoras de la práctica de los embargos por vulneración de lo previsto en el artículo 8.3 del del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. El día siguiente, 22 de noviembre de 2019, la Dirección de la Agencia Tributaria de Madrid dictó resolución desestimatoria del recurso de reposición que se entendió notificada por medio de anuncio en el boletín oficial correspondiente el 6 de marzo de 2020.

    La reclamación económico-administrativa fue tramitada bajo el número NUM003 ante el Tribunal Económico-Administrativo Municipal de Madrid que, finalmente, la desestimó mediante resolución de 25 de octubre de 2021. La resolución económico-administrativa indicó lo siguiente en relación con el motivo de impugnación anteriormente señalado (FJ 7º): "[...] De acuerdo con este último precepto [ artículo 79 del Reglamento General de Recaudación], que prevé que la forma, medio, lugar y demás circunstancias relativas a la presentación de las diligencias de embargo de dinero en cuentas abiertas en entidades de crédito, pueda ser convenida, con carácter general, entre éstas y las Administraciones actuantes, aquéllas han definido y aplican -a través de sus respectivas asociaciones (como la Confederación Española de Cajas de Ahorros -CECA- de la que es miembro la entidad de crédito -Liberbank, S.A., luego absorbida por Unicaja Banco, S.A.- en la que el reclamante tenía abierta cuenta)- un "Procedimiento centralizado de información y ejecución de embargos de dinero en cuentas abiertas a la vista en Entidades de Depósito por deudas tributarias y otras de derecho público" (comúnmente conocido como "Cuaderno 63") [...] Así, pues, como para emitir e introducir por el referido sistema centralizado un requerimiento de información y embargo del dinero existente en las cuentas de titularidad de un deudor, dictando la correspondiente diligencia de embargo, el Ayuntamiento no necesitaba realizar ni realizó actuación alguna fuera de su término municipal, la alegación de haberse excedido territorialmente en el ejercicio de su competencia resulta infundada y no puede ser acogida.

    Otro sería el caso si, por no existir un procedimiento centralizado convencionalmente admitido y aplicado, como el descrito, el Ayuntamiento hubiera tenido que personarse formalmente en la oficina [...]

    Dicho lo anterior, no parece inoportuno recordar, en fin, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que por el hecho de que los bienes sobre los que se proyecta el embargo radiquen fuera del término municipal no queda el Ayuntamiento completamente desapoderado, para ordenarlo, habiéndose establecido como doctrina legal, por Sentencia de 16 de marzo de 2011 (ES:TS:2011:1744), que "El titular del órgano recaudatorio de una Entidad Local es competente para dictar, en el seno del procedimiento ejecutivo de apremio, mandamiento de anotación preventiva de embargo de bien inmueble, respecto de inmuebles radicados fuera de su término municipal". Y si un Ayuntamiento puede ordenar el embargo de un bien inmueble ubicado fuera de su territorio, con mayor razón debe reconocerse su capacidad para ordenar el embargo del dinero existente en una cuenta abierta en una entidad de crédito cuando ésta opera en todo el territorio nacional-y por tanto también en el propio término municipal- y dicho dinero, por la propia naturaleza de las cuentas abiertas en las entidades de crédito, carece de una localización física determinada.

    Por los motivos señalados, pues, no podemos acoger la alegación del reclamante y debemos desestimar la reclamación".

    3º.- Recurso contencioso-administrativo.

    Frente a la anterior resolución, el señor Salvador interpuso recurso contencioso-administrativo que se tramitó con el número 389/2021 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 23 de Madrid y fue estimado por sentencia de 5 de abril de 2022.

    TERCERO.- La sentencia de instancia.

    La ratio decidendi de la sentencia sobre particular el controvertido se contiene en el fundamento jurídico segundo, con el siguiente tenor literal:

    "SEGUNDO.- Sobre la última cuestión suscitada, relativa a la falta de competencia territorial del Ayuntamiento demandado, ya tuvo ocasión de pronunciarse el Juzgado contencioso administrativo n.º 31 de los de esta capital en sentencia firme que aporta la recurrente de fecha 13/06/2019, en el seno de los autos Procedimiento Abreviado 27/2019 que razona en los siguientes términos:

    "(...) sostiene la actora que, con infracción del art. 8 TRLHL, se llevó a cabo una actuación de recaudación ejecutiva sobre bienes y derechos situados fuera del término municipal de Madrid.

    (...)

    Lo que el artículo 8.3 del TRLHL dispone es que las actuaciones en materia de inspección o recaudación ejecutiva que hayan de efectuarse fuera del territorio de la respectiva entidad, en relación con los ingresos de derecho público propios de ésta, tendrán que ser practicados por los órganos competentes de la Comunidad Autónoma correspondiente o del Estado -según los casos-, previa solicitud del Presidente de la corporación. Contrariamente a lo manifestado por el TEAMM, el análisis de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2011 , que resuelve el recurso de casación en interés de ley interpuesto por el Ayuntamiento de Reus contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Tarragona de 23 de marzo de 2009 , no soporta la interpretación plasmada en la resolución impugnada. La doctrina entonces sentada se refiere claramente a las actuaciones meramente cautelares o preventivas. A pesar de que las Entidades Locales gocen de competencia para trabar de forma cautelar los bienes inmuebles (u otros bienes y derechos) situados fuera de su territorio municipal, para que la traba cautelar se convierta en ejecutiva ha de seguirse el cauce previsto en el artículo 8.3 del TRLHL.

    El Tribunal Supremo afirmaba en aquella sentencia que "Ninguna duda ofrece que tales actuaciones cautelares todavía no ejecutivas se pueden ejercitar plenamente por los órganos de recaudación municipales a pesar de que el bien no se encuentre ubicado en su ámbito territorial". En estos casos, y a diferencia de lo que sucede en relación con la fase ejecutiva, según argumentaba el Tribunal Supremo, "No se está materializando el cumplimiento por vía coactiva sino sólo asegurando su eventual ejecución, por lo que el límite territorial del término municipal, art. 12 Ley 7/85, de 2 de abril , entendido como el espacio en que el Ayuntamiento ejerce sus competencias, no comporta que la organización municipal tenga prohibido adoptar decisiones cautelares en el seno de un procedimiento respecto del que goza de competencia, que se proyecten en otro término municipal" , advirtiendo a continuación que "Cuestión distinta sería el procedimiento de ejecución forzosa de un bien radicado fuera de la circunscripción municipal" . Añade el TS que "La exigencia en esta fase cautelar de la citada colaboración interadministrativa comporta una burocratización no querida ni buscada por nuestro ordenamiento en aras al principio de eficacia y economía procedimental que debe inspirar el funcionamiento de la Administración y el pleno desarrollo por las Corporaciones Locales de sus potestades propias".

    Así el Tribunal Supremo declara que "El titular del órgano recaudatorio de una entidad local es competente para dictar, en el seno del procedimiento ejecutivo de apremio, mandamiento de anotación preventiva de embargo de bien inmueble, respecto de inmuebles radicados fuera de su término municipal".

    Por lo demás, no cabe sino reproducir los atinados razonamientos esgrimidos en la demanda formulada: El tenor literal del artículo 8.3 del TRLHL junto con el 12.1 de la LRBRL no deja margen de duda a que las entidades locales deben recabar la colaboración de las Administraciones de ámbito territorial superior para llevar a cabo actuaciones de recaudación ejecutiva fuera de su territorio. El hecho de que la actuación municipal de ejecución forzosa pueda ser ejercitada desde el propio término municipal, sin necesidad de requerirse para la práctica de las actuaciones de que se trate la inmediación en otro lugar de los empleados de los órganos municipales y de que los avances tecnológicos permitan hoy día a cualquier sujeto jurídico-público realizar actuaciones incluso en cualquier punto geográfico, no supone una extensión de las competencias que le confiere el ordenamiento jurídico y que, de manera precisa, delimitan el alcance de sus potestades. Son, por tanto, las competencias definidas en el ordenamiento, las que determinan el alcance de la actuación municipal y no la distancia física, el desplazamiento de un funcionario o la mayor o menor facilidad o disponibilidad de medios tecnológicos para actuar.

    En consecuencia, de acuerdo con el artículo 170.3 c) LGT se han incumplido las normas reguladoras del embargo, toda vez que la Agencia Tributaria del Ayuntamiento de Madrid ha empleado sus potestades de recaudación ejecutiva en clara vulneración de los límites que le impone su competencia territorial al ejecutar un embargo sobre dos cuentas corrientes situadas fuera de su término municipal sin recabar el auxilio de una administración territorial superior, tal como impone el artículo 8.3 del TRLHL. con la consecuencia de que las actuaciones de recaudación ejecutiva efectuadas sin el amparo de la competencia territorial son nulas de pleno derecho , artículo 47.1 b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y art. 217,1 b) de la LGT ."

    En el caso examinado la Administración tributaria del Ayuntamiento demandado embargó un saldo en la cuenta corriente de una sucursal bancaria de la ciudad de Toledo; en palabras de la recurrente, el efecto jurídico del embargo se produce fuera del término municipal de Madrid, y si tales efectos se producen en Toledo es porque los bienes embargados allí estaban, es decir, fuera de su competencia territorial".

    La citada sentencia constituye el objeto del presente recurso de casación.

    CUARTO.- Tramitación del recurso de casación.

    1.- Preparación. La letrada del Ayuntamiento de Madrid, en la representación que le es propia, presentó escrito, el 20 de mayo de 2022, preparando recurso de casación contra la sentencia dictada.

    Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringido, el artículo 8.3 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (BOE de 9 de marzo) ["TRLRHL"].

    La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 23 de mayo de 2022.

    2.- Admisión. La sección de admisión de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo admitió el recurso de casación por medio de auto de 25 de enero de 2023, en el que aprecia la presencia de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, enunciada en estos literales términos:

    "[...] Determinar si la Administración municipal puede practicar y dictar diligencia de embargo de dinero en cuentas abiertas en sucursales de entidades financieras radicadas fuera del término municipal cuando dicho embargo no requiera la realización material de actuaciones fuera del citado territorio municipal por parte de la Administración local o si, por el contrario, debe instar, conforme el artículo 8.3 del TRLHL, la práctica de dicha actuación a los órganos competentes de la correspondiente Comunidad autónoma o a los órganos competentes del Estado, según corresponda.

    3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación el artículo 8.3 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, en relación con los artículos 170 y 171 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y el artículo 79 del Reglamento General de Recaudación aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio.

    Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA".

    3.- Interposición. La letrada del Ayuntamiento interpuso recurso de casación mediante escrito de 15 de marzo de 2023.

    Concluye el escrito de interposición solicitando de este tribunal que: "dicte Sentencia por la que casando la recurrida, estime en su totalidad el presente recurso en los términos interesados, y declare que la Administración municipal puede practicar y dictar diligencia de embargo de dinero en cuentas abiertas en sucursales de entidades financieras radicadas fuera del término municipal cuando dicho embargo no requiera la realización material de actuaciones fuera del citado territorio municipal por parte de la Administración local no siendo necesario en estos casos instar, conforme el artículo 8.3 del TRLHL, la práctica de dicha actuación a los órganos competentes de la correspondiente Comunidad autónoma o a los órganos competentes del Estado, según corresponda".

    4.- Oposición al recurso interpuesto. La representación procesal de don Salvador, presentó escrito, el 9 de mayo de 2023, oponiéndose al presente recurso, en el cual concluye, en contra de las pretensiones de la parte actora: "La Administración municipal NO puede practicar y dictar diligencia de embargo de dinero en cuentas abiertas en sucursales de entidades financieras radicadas fuera del término municipal del Ayuntamiento embargante, incluso cuando dicho embargo no requiera la realización material de actuaciones fuera del citado territorio municipal por parte de la Administración local, siendo necesario en estos casos instar, conforme al artículo 8.3 del TRLHL, la práctica de dicha actuación a los órganos competentes de la correspondiente Comunidad autónoma o a los órganos competentes del Estado, según corresponda".

    5.- Votación, fallo y deliberación del recurso. De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción, y considerando innecesaria la celebración de vista pública atendiendo a la índole del asunto, mediante providencia de fecha 16 de mayo de 2023, quedó el recurso concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo.

    Por providencia de fecha 7 de julio de 2023 se designó como Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 28 de noviembre de 2023, fecha en que comenzó la deliberación del recurso.


    PRIMERO. - Objeto del presente recurso contencioso administrativo

    Lo que se suscita en el presente recurso es si una entidad local, en este caso, el Ayuntamiento de Madrid, puede o no practicar y dictar diligencia de embargo de dinero en cuentas corrientes abiertas en sucursales de una entidad financiera radicada fuera de su término municipal, concretamente en Toledo, cuando dicha actuación, realizada en el marco de un procedimiento de apremio, no requiere, materialmente, la realización de actuaciones fuera del citado territorio municipal por parte de sus órganos de recaudación.

    SEGUNDO. - Alegaciones de las partes.

    Comienza su escrito de alegaciones el Ayuntamiento reproduciendo diversos preceptos legales y reglamentarios en los que, a su juicio, se inscribe el presente recurso.

    En particular, reproduce el artículo 79 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio (en lo sucesivo, RGR), que prevé la forma, medio, lugar y demás circunstancias relativas a la presentación de las diligencias de embargo de dinero en cuentas abiertas en entidades de crédito.

    En base a él afirma que las diligencias de embargo de dinero en cuentas abiertas en entidades de crédito, puede ser convenida, "con carácter general, entre éstas y las Administraciones actuantes, aquéllas han definido y aplican -a través de sus respectivas asociaciones (como la Confederación Española de Cajas de Ahorros -CECA-) un "Procedimiento centralizado de información y ejecución de embargos de dinero en cuentas abiertas a la vista en Entidades de Depósito por deudas tributarias y otras de derecho público" (comúnmente conocido como "Cuaderno 63"). Y este procedimiento centralizado, de carácter telemático, hace innecesaria la presencia física de los agentes ejecutivos en la sede o en las oficinas de las entidades bancarias, pues facilita y determina la deslocalización y automatización de la actuación recaudatoria, debiéndose tener por efectuada ésta únicamente en el lugar en que se emite o dicta la propia diligencia de embargo, pues realmente la Administración municipal no desplaza a sus agentes, ni se persona ni lleva a cabo ninguna actuación fuera de su término municipal, aunque los efectos jurídicos de su actuación recaigan sobre sujetos -la entidad bancaria o el obligado el pago- que tengan su sede o domicilio fuera de dicho término. Así, pues, como para emitir e introducir por el referido sistema centralizado un requerimiento de información y embargo del dinero existente en las cuentas de titularidad de un deudor, dictando la correspondiente diligencia de embargo, el Ayuntamiento no necesita realizar actuación alguna fuera de su término municipal, la alegación de haberse excedido territorialmente en el ejercicio de su competencia resulta infundada".

    Mantiene que sería diferente el caso si no existiera un procedimiento centralizado convencionalmente admitido y aplicado, como el descrito, y el Ayuntamiento hubiera tenido que personarse formalmente en la oficina donde estuviera abierta la cuenta para exigir a sus responsables que retuvieran el importe embargado. Entonces sí, asegura, el Ayuntamiento no tendría legalmente otro remedio que recurrir a los mecanismos de colaboración interadministrativa previstos en el artículo 8.3 del TRLRHL, mecanismos de los que, sostiene, "también puede hacer uso, aunque no esté obligado a hacerlo, por razones de mera conveniencia u oportunidad o de eficacia administrativa, concluyéndose a tal efecto los correspondientes convenios (por ejemplo, Convenio entre la Agencia Estatal de Administración Tributaria y la Federación Española de Municipios y Provincias para la recaudación en vía ejecutiva de los recursos de derecho público de las Corporaciones Locales -publicado en el BOE núm. 119, de 19 de mayo de 2011)".

    Sostiene, que por el hecho de que los bienes sobre los que se proyecta el embargo radiquen fuera del término municipal, no queda el Ayuntamiento completamente desapoderado para ordenar el embargo, habiéndose establecido como doctrina legal, por STS, sección 4ª, de 16 de marzo de 2011, RC 53/2009, que: "El titular del órgano recaudatorio de una Entidad Local es competente para dictar, en el seno del procedimiento ejecutivo de apremio, mandamiento de anotación preventiva de embargo de bien inmueble, respecto de inmuebles radicados fuera de su término municipal". Siendo eso así, dice, "si un Ayuntamiento puede ordenar el embargo de un bien inmueble ubicado fuera de su territorio, con mayor razón debe reconocerse su capacidad para ordenar el embargo del dinero existente en una cuenta abierta en una entidad de crédito cuando ésta opera en todo el territorio nacional -y por tanto también en el propio término municipal- y dicho dinero, por la propia naturaleza de las cuentas abiertas en las entidades de crédito, carece de una localización física determinada".

    El Ayuntamiento resume los argumentos de dicha sentencia señalando, en síntesis, que:

    (i) la LGT no exige que la diligencia de embargo de un bien inmueble se realice en el lugar donde se ubica físicamente el mismo;

    (ii) lo que no pueden realizar los municipios son "actuaciones ejecutivas" o "actuaciones en fase ejecutiva" o "coactivas" o "el procedimiento de ejecución forzosa".

    El Sr. Salvador, en su escrito de oposición, comienza manifestando que el término municipal es el ámbito territorial en el que las entidades locales pueden ejercer sus competencias, según establece el artículo 12 Ley 7/1985 reguladora de las bases del régimen local ( LRBRL). Seguidamente reproduce el artículo 8.3 TRLRHL, que regula el supuesto de actuaciones ejecutivas fuera del término municipal.

    Advierte que es significativo el título del artículo, "Colaboración", término que excluye que el Ayuntamiento pueda por sí mismo y de forma independiente realizar actuaciones de recaudación ejecutiva fuera de su término municipal.

    Defiende que el apartado 3 de dicho artículo concreta aún más sobre esa colaboración, identificando quién han de realizar estas actuaciones de recaudación ejecutiva, y quién ha de solicitar la colaboración

    En su opinión, es claro que de ese precepto se desprende que se excluye de la potestad del Ayuntamiento la realización, por sí mismo y de forma independiente, de actuaciones de recaudación ejecutiva fuera de su propio término municipal y también lo está que esa colaboración no es otra que la colaboración entre administraciones públicas.

    No parece que, como pretende el Ayuntamiento, pueda interpretarse que, al amparo del citado artículo 8.3 TRLRHL, el Ayuntamiento de Madrid pueda ejecutar una diligencia de embargo y apropiarse del saldo que se encuentra depositado en una cuenta corriente de una sucursal bancaria ubicada fuera del término municipal de Madrid (concretamente en la ciudad de Toledo en este caso). No comparte que el Ayuntamiento pueda realizar cualquier acto de ejecución recaudatoria sobre cualquier bien ubicado fuera del término municipal de Madrid siempre que no fuera necesario desplazar físicamente a un funcionario municipal

    El rechazo a las tesis del Ayuntamiento se basa en que:

    (i) el artículo 8.3 TRLRHL no habla de " actuaciones materiales o físicas" de inspección o recaudación, sino que habla de " actuaciones en materia de ... recaudación" por lo tanto, el precepto legal incluye tanto los actos administrativos de recaudación, como los actos materiales de recaudación, que en ambos casos son actos de ejecución en materia recaudatoria.

    (ii) el elemento que determina que un Ayuntamiento haya de valerse de las formas de colaboración previstas en el artículo 8.3 TRLRHL, no es el desplazamiento del funcionario fuera del término municipal, sino que el bien sobre el que recae la actuación recaudatoria se encuentre fuera del término municipal del Ayuntamiento que ejercita la potestad recaudatoria.

    De manera que si el bien sobre el que recae la potestad recaudatoria se encuentra fuera del término municipal del Ayuntamiento que la ejercita, "es cuando el art. 8.3 TRLHL impide que el Ayuntamiento recaudador actúe por su cuenta, porque el Legislador sabe que, de hacerlo, se estaría actuando en materia recaudatoria fuera del término municipal que es el que constituye el ámbito territorial de la competencia de los ayuntamientos, y es por ello que el Legislador impone la exigencia de colaboración mutua entre Administraciones, precisamente como forma de articular de una manera compatible las actuaciones recaudatorias fuera del municipio con respeto a los respectivos ámbitos territoriales de competencia".

    (iii) el embargo del saldo de una cuenta corriente de una sucursal bancaria de la ciudad de Toledo, ha constituido una actuación en materia recaudatoria mediante la que el Ayuntamiento de Madrid se ha apropiado materialmente de un dinero que estaba fuera de su municipio, lo que equivale a practicar directamente una actuación en materia recaudatoria fuera del término municipal de Madrid, con vulneración del artículo 8.3 TRLRHL pues hubiera necesitado de alguna de las formas de colaboración previstas en el mismo.

    Sostiene después que el artículo 171.1 LGT también limita el embargo de cuentas corrientes al ámbito competencial de la administración ordenante del embargo, que en el caso de los municipios no es otro que el de su término municipal, pues en ese artículo se contienen las reglas específicas sobre el embargo de bienes o derechos en entidades de crédito o de depósito, y que también, en la misma línea que el artículo 8.3 TRLRHL, limita la extensión de dichos tipos de embargo a la competencia territorial de la Administración embargante.

    Lo que subyace tanto en el artículo 8.3 TRLRHL como en el 171.1 LGT, "no es más que el respeto a la premisa básica del ámbito territorial en el que las Administraciones Públicas pueden y deben ejercer sus competencias", de suerte que "el impedimento a que los Ayuntamientos puedan ejercitar por sí mismos sus competencias más allá del su término municipal no constituye un impedimento absoluto para la recuperación de sus propios ingresos públicos, pues precisamente para ello el Legislador tiene previsto en el art. 8.3 TRLHL las fórmulas de colaboración entre Administraciones Públicas que puede utilizar cualquier Ayuntamiento".

    Asevera que la coherencia jurídica que guarda el artículo 8.3 TRLRHL con el artículo 171.1 LGT, se ve complementada con lo que establece el artículo 170.3 c) LGT, que recoge como motivo de oposición y nulidad de la diligencia de embargo el incumplimiento de " las normas reguladoras del embargo" contenidas en la LGT, y no es dudoso que ordenar y ejecutar un embargo del saldo de una cuenta corriente sita fuera del término municipal del ayuntamiento ordenante, sin utilizar las fórmulas de colaboración previstas en el artículo 8.3 TRLRHL y/o extendiendo el embargo más allá de lo que permite el artículo 171.1 LGT, implica incumplir las normas reguladoras del embargo.

    No admite el Sr. Salvador que el artículo 79 RGR refuerce la tesis del Ayuntamiento de Madrid sobre la colaboración entre las administraciones públicas y las entidades de crédito, dado que "una cuestión es lo que se haya convenido o pactado para la presentación telemática de diligencias de embargo y otra muy distinta que tales pactos o convenios puedan amparar, en contra de lo establecido en la Ley, una extensión de actuaciones en materia recaudatoria más allá del ámbito territorial de competencias del Ayuntamiento embargante".

    En el caso concreto que nos ocupa, concluye, antes de analizar la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el artículo 8.3 del TRLRHL, que "constando que el Ayuntamiento de Madrid no tiene, al amparo del art. 8.3 TRLHL, ni ha hecho solicitud alguna ni tiene convenio alguno de colaboración con órganos administrativos autonómicos o provinciales competentes de la Comunidad Autónoma de Castilla La Mancha, ni tampoco locales como lo sería el Ayuntamiento de Toledo que pudieran permitir una actuación recaudatoria en la ciudad de Toledo, el denominado "Cuaderno 63" que se dice tener suscrito entre la Federación Española de Municipios y Provincias y la Confederación Española de Cajas de Ahorros, de ningún modo puede sustituir a la legislación vigente o los acuerdos de colaboración del art. 8.3. TRLHL".

    El Sr. Salvador también examina nuestra sentencia de 16 de marzo de 2011, RC 53/2009, concluyendo, tras su análisis, que de ella no puede extraerse un respaldo favorable a la tesis del Ayuntamiento pues, si bien es cierto que dicha sentencia admite la posibilidad de que una administración local anote un embargo, como traba cautelar, sobre un bien inmueble situado fuera de término municipal del ayuntamiento embargante, no es menos cierto que la misma sentencia también afirma literalmente que: "Cuestión distinta sería el procedimiento de ejecución forzosa de un bien radicado fuera de la circunscripción municipal" es decir, asegura, deja claro que no puede ejecutarse materialmente dicho embargo del bien fuera de su jurisdicción, lo cual resulta aplicable analógicamente al caso que nos ocupa, pues reitera, el saldo embargado al recurrido estaba en una cuenta corriente abierta en una sucursal bancaria de la ciudad de Toledo, y para poder ejecutar el embargo sobre el mismo, el artículo 8.3 TRLRHL impide que el Ayuntamiento lo haga directa e independientemente, estando obligado a solicitar su práctica a "los órganos competentes de la correspondiente comunidad autónoma cuando deban realizarse en el ámbito territorial de ésta, y por los órganos competentes del Estado en otro caso".

    Esta misma línea jurisprudencial, y no la que plantea la recurrente, es, concluye, precisamente la que ha seguido la sentencia recurrida en casación, y la que entiende que ha de seguirse ahora al resolver el presente recurso

    TERCERO.- Criterio de la Sala

    Iniciamos señalando, por un lado, que las actuaciones recurridas tuvieron lugar en 2019 y, asimismo, que se trata de enjuiciar la conformidad a derecho de una diligencia de embargo de cuenta corriente ordenado por el Ayuntamiento de Madrid para cobrar por vía ejecutiva las deudas correspondientes a 22 sanciones de multa interpuestas en materia de circulación y seguridad vial.

    Es por ello por lo que ha de tenerse presente que el Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, establece en su artículo 110, intitulado "cobro de multas" que:

    "1. Una vez firme la sanción, el interesado dispondrá de un plazo final de quince días naturales para el pago de la multa. Finalizado el plazo establecido sin que se haya pagado la multa, se iniciará el procedimiento de apremio.

    2. Los órganos y procedimientos de la recaudación ejecutiva serán los establecidos en la normativa tributaria que le sea de aplicación, según las autoridades que las hayan impuesto".

    No nos detendremos en examinar ahora las diversas redacciones que sobre esta materia se sucedieron durante la vigencia de su precedente, el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo.

    Por su parte, la ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid, establece, en su artículo 42, relativo a la gestión del cobro de las sanciones en materia de circulación, que "los órganos municipales competentes para imponer las sanciones de circulación pueden solicitar de otras Administraciones del mismo o de distinto nivel, de acuerdo con el principio de colaboración interadministrativa y los oportunos convenios, la ejecución de las órdenes de embargo que hayan dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales".

    La ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LBRL) recoge, de manera expresa, el principio de colaboración administrativa en su artículo 106. 3, atribuyendo a las entidades locales la gestión, recaudación e inspección de sus tributos propios, sin perjuicio de las delegaciones que puedan otorgar a favor de las entidades locales de ámbito superior o de las respectivas comunidades autónomas, y de las fórmulas de colaboración con otras entidades locales, con las comunidades autónomas o con el Estado, de acuerdo con lo que establezca la legislación del Estado.

    Alineado con dicho precepto se encuentra el artículo 8, relativo a la "colaboración", del TRLRHL que consta de tres apartados, siendo su redacción la siguiente:

    "1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 106.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, las Administraciones tributarias del Estado, de las comunidades autónomas y de las entidades locales colaborarán en todos los órdenes de gestión, liquidación, inspección y recaudación de los tributos locales.

    De igual modo, las Administraciones a que se refiere el párrafo anterior colaborarán en todos los órdenes de gestión, liquidación, inspección y recaudación de los restantes ingresos de derecho público de las entidades locales.

    2. En particular, dichas Administraciones:

    a) Se facilitarán toda la información que mutuamente se soliciten y, en su caso, se establecerá, a tal efecto la intercomunicación técnica precisa a través de los respectivos centros de informática.

    b) Se prestarán recíprocamente, en la forma que reglamentariamente se determine, la asistencia que interese a los efectos de sus respectivos cometidos y los datos y antecedentes que se reclamen.

    c) Se comunicarán inmediatamente, en la forma que reglamentariamente se establezca, los hechos con trascendencia para los tributos y demás recursos de derecho público de cualquiera de ellas, que se pongan de manifiesto como consecuencia de actuaciones comprobadoras e investigadoras de los respectivos servicios de inspección.

    d) Podrán elaborar y preparar planes de inspección conjunta o coordinada sobre objetivos, sectores y procedimientos selectivos.

    Lo previsto en este apartado se entiende sin perjuicio del régimen legal al que están sometidos el uso y la cesión de la información tributaria.

    3. Las actuaciones en materia de inspección o recaudación ejecutiva que hayan de efectuarse fuera del territorio de la respectiva entidad local en relación con los ingresos de derecho público propios de ésta, serán practicadas por los órganos competentes de la correspondiente comunidad autónoma cuando deban realizarse en el ámbito territorial de ésta, y por los órganos competentes del Estado en otro caso, previa solicitud del presidente de la corporación.

    4. Las entidades que, al amparo de lo previsto en este artículo, hayan establecido fórmulas de colaboración con entidades locales para la gestión, liquidación, inspección y recaudación de los tributos y demás ingresos de derecho público propios de dichas entidades locales, podrán desarrollar tal actividad colaboradora en todo su ámbito territorial e incluso en el de otras entidades locales con las que no hayan establecido fórmula de colaboración alguna".

    De momento, recordemos la sentencia del TS, sección 2ª, de 29 de noviembre de 1995, RC 704/1993, relativa a la impugnación por la Federación Catalana de Cajas de Ahorro del artículo 10 del Real Decreto 1108/1993, de 9 julio que desarrolla el régimen de delegación de competencias y colaboración entre administraciones tributarias, establecido por los artículos 7 y 8 de la Ley 39/1988, de 28 diciembre reguladora de las Haciendas Locales (en adelante LHL), concretando, tal como se expresa en el Preámbulo de aquella disposición, el alcance territorial de las actuaciones que se verifiquen como consecuencia de ambos regímenes, estableciendo que la entidad que deba llevar a efecto tales actuaciones podrá verificarlo en todo su ámbito territorial, incluyendo las demarcaciones de aquellas entidades locales comprendidas en el mismo que no le hubiesen delegado estas facultades o que no hubiesen establecido, con la entidad que las actúa, ninguna fórmula de colaboración. Esta última precisión, en cuanto permite a las diputaciones provinciales el ejercicio de las competencias municipales en materia tributaria en territorio distinto al del ayuntamiento a quien corresponden es lo que motivó el recurso. Pues bien, en esa sentencia, el TS declara que "la prestación de colaboración entre Administraciones Públicas es un principio esencial en toda organización integrada por una variedad de entes que, por lo que se refiere a la Administración expresamente impuesta en el artículo 4º de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, sin que para ello sea preciso un acuerdo expreso para su efectividad, y sin que sea aceptable la negativa de la entidad cuya colaboración se solicita, basada en razones diferentes de la simple de atender el auxilio requerido". Acto seguido señala que "el artículo 8.2 contiene la indicación de una serie de actuaciones de colaboración que no tiene carácter exhaustivo, sino simplemente enunciativo y cuya articulación precisa de distintas condiciones. En unos casos, la existencia de un acuerdo previo entre las entidades interesadas puede ser necesaria [convenios para la intercomunicación técnica a través de los respectivos Centros de Informática, artículo 8.2, a), o para desarrollar planes de actuación conjunta o coordinada, artículo 8.2, d)]; en otros se requiere la existencia de un desarrollo reglamentario [prestación recíproca de asistencia, artículo 8.2, b) y comunicación de hechos con trascendencia tributaria que se pongan de manifiesto como consecuencia de actuaciones comprobadoras e investigadoras de los respectivos servicios de inspección tributaria, artículo 8.2, c)]; otros, en cambio, como los relativos a la facilitación mutua de toda la información que se solicite, artículo 8.2, a), no precisa para su cumplimiento sino de la petición de la entidad local que necesite de esa información".

    Después afirma, y esto es lo que más importa ahora: "Aunque la existencia de convenios de colaboración entre el Estado, comunidades autónomas y entidades locales no esté excluida por el artículo 8 LHL, no es esto lo que diferencia el supuesto previsto en su apartado 1 del regulado en el apartado 3 y, sin embargo, este último encomienda las actuaciones en materia de inspección o recaudación ejecutiva que hayan de efectuarse fuera del territorio de la respectiva entidad local en relación con los tributos propios de ésta, exclusivamente a los órganos competentes de la correspondiente comunidad autónoma cuando deban realizarse en el ámbito territorial de ésta, y a los órganos competentes del Estado, en otro caso, pese a que, con carácter general, el apartado 1 había impuesto ese deber de colaboración en todos los órdenes, incluso en los de inspección y recaudación de los tributos locales.

    La interpretación sistemática del precepto abonaría la tesis de la parte actora considerando que el párrafo 3 es un límite a la intervención de otras entidades locales por vía de colaboración con un ayuntamiento pero fuera del término municipal de éste, justificado por la naturaleza, en cierto modo coactiva, de las actuaciones realizadas en materia de inspección o recaudación ejecutiva de los tributos, en los que siempre se trata de salvar la inactividad o la resistencia del sujeto pasivo, de modo que las entidades locales supramunicipales sólo podrían auxiliar a los ayuntamientos en esas materias cuando hubieran de actuar dentro del término municipal de quien solicitare la colaboración. Sin embargo, esta restricción se opone al artículo 106.3 LBRL que autoriza a las entidades locales a articular fórmulas de colaboración con otras entidades locales respecto a la recaudación e inspección de sus tributos propios, sin establecer limitación territorial de clase alguna y es contradictoria con la propia finalidad perseguida, con las más genuinas competencias de las diputaciones provinciales, a las que el artículo 36.1, b) LBRL atribuye la asistencia y la cooperación económica y técnica a los municipios, especialmente a los de menor capacidad económica y de gestión, y con la misma naturaleza de los actos a realizar. La naturaleza de los actos de inspección y recaudación ejecutiva no justifica la exclusión de la intervención de las diputaciones provinciales, por referirnos a las entidades que han comparecido en este proceso y que serán normalmente destinatarias de estas solicitudes de colaboración, si tienen que actuar fuera del término municipal del ayuntamiento requirente, cuando este mismo puede haber concertado la delegación permanente de esas funciones en aquellas entidades, lo cual representa, obviamente, una modalidad más intensa de cooperación. La interpretación del citado precepto por ello debe partir de que también en materia de inspección y recaudación ejecutiva, los ayuntamientos pueden dirigirse en solicitud de colaboración a las entidades locales supramunicipales en que se encuentren integrados y sólo cuando estas últimas no dispongan de los servicios necesarios para prestar el auxilio o éste deba prestarse en el territorio distinto al de ellas, habrá de intervenir necesariamente la correspondiente Comunidad Autónoma si las actuaciones han de realizarse en el ámbito territorial de ésta, o el Estado en otro caso".

    La referencia a lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 30/1992, "Principios de las relaciones entre las Administraciones Públicas", hoy hay que entenderla realizada al artículo 141 ("Deber de colaboración entre las Administraciones Públicas"), hoy vigente, que dispone:

    "1. Las Administraciones Públicas deberán:

    a) Respetar el ejercicio legítimo por las otras Administraciones de sus competencias.

    b) Ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad de los intereses públicos implicados y, en concreto, aquellos cuya gestión esté encomendada a las otras Administraciones.

    c) Facilitar a las otras Administraciones la información que precisen sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus propias competencias o que sea necesaria para que los ciudadanos puedan acceder de forma integral a la información relativa a una materia.

    d) Prestar, en el ámbito propio, la asistencia que las otras Administraciones pudieran solicitar para el eficaz ejercicio de sus competencias.

    e) Cumplir con las obligaciones concretas derivadas del deber de colaboración y las restantes que se establezcan normativamente.

    2. La asistencia y colaboración requerida sólo podrá negarse cuando el organismo público o la entidad del que se solicita no esté facultado para prestarla de acuerdo con lo previsto en su normativa específica, no disponga de medios suficientes para ello o cuando, de hacerlo, causara un perjuicio grave a los intereses cuya tutela tiene encomendada o al cumplimiento de sus propias funciones o cuando la información solicitada tenga carácter confidencial o reservado. La negativa a prestar la asistencia se comunicará motivadamente a la Administración solicitante.

    3. La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas y las de las Entidades Locales deberán colaborar y auxiliarse para la ejecución de sus actos que hayan de realizarse o tengan efectos fuera de sus respectivos ámbitos territoriales. Los posibles costes que pueda generar el deber de colaboración podrán ser repercutidos cuando así se acuerde".

    Específicamente, cuando las actuaciones de recaudación ejecutiva por parte de un ayuntamiento deben realizarse fuera de su territorio, dicho ente local está imposibilitado jurídicamente para ejercerlas, estando obligado, en tales casos, a acudir a lo dispuesto en el artículo 8.3 TRLRHL. En esa línea se sitúa el artículo 8 RGR, en conexión con el artículo 5.5 LGT. En particular, el primero de esos artículos, relativo a "Recaudación de la Hacienda pública de las entidades locales y de sus organismos autónomos" dispone que:

    "Corresponde a las entidades locales y a sus organismos autónomos la recaudación de las deudas cuya gestión tengan atribuida y se llevará a cabo:

    a) Directamente por las entidades locales y sus organismos autónomos, de acuerdo con lo establecido en sus normas de atribución de competencias.

    b) Por otros entes territoriales a cuyo ámbito pertenezcan cuando así se haya establecido legalmente, cuando con ellos se haya formalizado el correspondiente convenio o cuando se haya delegado esta facultad en ellos, con la distribución de competencias que en su caso se haya establecido entre la entidad local titular del crédito y el ente territorial que desarrolle la gestión recaudatoria.

    c) Por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, cuando así se acuerde mediante la suscripción de un convenio para la recaudación".

    No en vano, el artículo 12.1 LBRL dispone: "El término municipal es el territorio en que el ayuntamiento ejerce sus competencias". En ocasiones, como la presente, el ayuntamiento pretende el ejercicio extraterritorial de competencias, posibilidad que no es conforme a derecho.

    Ese precepto determina, sin sombra alguna de duda, que el término municipal es el ámbito territorial en el que cada municipio ejerce las competencias que le son propias, entre las que se encuentran la recaudación de tributos e ingresos de derecho público propios del ayuntamiento, en este caso, deudas derivadas de multas de tráfico.

    Por su parte, el artículo 8.3 TRLRHL regula el supuesto de actuaciones de recaudación ejecutiva por parte de entidades locales que pretendan efectuarse fuera del término municipal de la entidad que ejercita su competencia en materia a recaudatoria, precepto que no permite que, en este caso, el Ayuntamiento de Madrid, realice directamente el embargo de 2.028,06 euros en una cuenta del deudor abierta en una sucursal de la entidad financiera radicada en Toledo, esto es, fuera del término municipal de la administración actuante.

    Por todo esto, ya estamos en condiciones de responder a la cuestión con interés casacional, siendo, por consiguiente, la doctrina que fijamos la siguiente:

    La administración municipal no puede practicar y dictar diligencia de embargo de dinero en cuentas abiertas en sucursales de entidades financieras radicadas fuera del término municipal del ayuntamiento embargante, incluso cuando dicho embargo no requiera la realización material de actuaciones fuera del citado territorio municipal por parte de la administración local, siendo necesario, en estos casos instar, conforme al artículo 8.3 del TRLHL, la práctica de dicha actuación a los órganos competentes de la correspondiente comunidad autónoma o a los órganos competentes del Estado, según corresponda.

    CUARTO. - Resolución de las pretensiones deducidas en el recurso de casación.

    La pretensión del Ayuntamiento consiste en que se case la sentencia recurrida que anula la resolución de la reclamación económico-administrativa número NUM003 dictada por el Tribunal Económico-administrativo de Madrid, en fecha 22/10/2021 que, a su vez, anula la diligencia de embargo en cuenta corriente. En cambio, el Sr. Salvador solicita la desestimación del recurso de casación.

    Pues bien, en función de todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación, al resultar conforme la sentencia impugnada con la doctrina expuesta.

    QUINTO.- Costas

    De conformidad con el artículo 93.4 LJCA, no apreciándose mala fe o temeridad en ninguna de las partes, no procede declaración de condena al pago de las costas causadas en este recurso de casación, por lo que cada parte habrá de soportar las causadas a su instancia y las comunes, por mitad.

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

    Primero. Fijar los criterios interpretativos expresados en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia.

    Segundo. Declarar no haber lugar al recurso de casación núm. 4911/2022, interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por la letrada de sus servicios jurídicos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 23 de Madrid, el 5 de abril de 2022, en el recurso núm. 389/2021 en materia de embargo sobre cuentas para el cobro, en vía ejecutiva, de multas en materia de circulación y seguridad vial, sentencia cuya confirmación procede.

    Tercero. Hacer el pronunciamiento sobre costas expresado en el último fundamento de derecho.

    Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.


  • Recurso de Apelación contra el auto que deniega la prórroga de la instrucción (TOL9.820.956)

    Artículo 324 y 766 LECrim

    Diligencias previas …/…

    AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N.º …, DE …,

    ..., procuradora de los Tribunales y de D/Dña., …, representación que tengo acreditada en las diligencias previas …/…, bajo la dirección jurídica de D/Dña., …, letrado/a n.º …, del Ilustre Colegio de Abogados de …, ante el Juzgado comparezco y DIGO:

    Que, se ha notificado a esta parte Auto de fecha …, mediante el que se declara no haber lugar a la prórroga de la presente instrucción por un plazo de seis meses de acuerdo con el artículo 324 de la LECrim.

    Que, considerando esta resolución contraria a derecho, ello sea dicho con los debidos respetos y, contraria a los intereses de mi mandante, mediante el presente escrito interpongo, en tiempo y forma, y a tenor de lo previsto en el art. 766.2 de la LECRIM, RECURSO DE APELACIÓN, en base a las siguientes:

    ALEGACIONES

    ÚNICA.– El auto que se recurre, considera que la instrucción está finalizada y que no es necesaria la prórroga de dicha fase por el plazo de 6 meses, posibilidad está prevista en el art. 324.1 de la LECRIM.

    En la presente causa esta representación solicitó la práctica de prueba pericial, aportando para ello las cuentas de la mercantil de los ejercicios …, y, solicitando que por parte del Juzgado al que me dirijo se designará a tal efecto perito para analizar los ingresos y pagos efectuados. La referida prueba se solicitó mediante escrito de fecha …, esto es hace ya más de seis meses. Que el Juzgado al que me dirijo no ha proveído el escrito presentado y por el contrario si dicta la resolución que ahora recurrimos.

    La prueba pericial es necesaria y pertinente pues, a través del análisis de las cuentas de la mercantil, se podrá acreditar que todos los pagos efectuados por mi representada lo fueron de deudas vencidas y exigibles y que por tanto no se cometió el delito de alzamiento de bienes del que ha sido acusada la mercantil y la administradora de la misma durante los referidos ejercicios. En cualquier caso, si el juzgado no lo hubiera considerado así, esta defensa podría haber interpuesto los recursos procedentes en derecho.

    El resultado de la práctica de la prueba podría suponer el sobreseimiento de las presentes actuaciones.

    Consideramos que el auto dictado vulnera el derecho de defensa que se proclama en el art. 24 de la Constitución. Hemos de manifestar que, aunque el presente procedimiento se incoo por auto de marzo de 2020, mi representada, que desde hace tres años vive en Italia, no tuvo conocimiento de su existencia hasta el mes de octubre del mismo año en que en concreto para el mes de diciembre de 2020. Que, además, ha sido dificultoso para esta el poder acceder a los libros de la mercantil de la que mi representada no es administradora desde hace tres años. En cualquier caso, como antes hemos manifestado, en enero de este año se presentó escrito aportando los mismos y solicitando la pericial, escrito que insistimos no ha sido proveído.

    Por todo ello, por la vulneración del derecho de defensa y por prescindir de las normas esenciales del procedimiento produciendo a esta parte indefensión (art. 238.3º LOPJ) solicitamos la nulidad de la resolución dictada

    En su virtud,

    SUPLICO AL JUZGADO, tenga por presentado este escrito y sus copias, tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso de APELACIÓN contra el Auto de …, y proceda a declarar la nulidad del mismo y, en su consecuencia, acuerde prorrogar la instrucción por seis meses.

    En …, (Lugar y fecha)

    Firma de Letrado       Firma Procurador

  • Real Decreto que modifica el reglamento del IRPF en materia de retenciones 6 de febrero de 2024 (TOL9.862.887)

    Real Decreto 142/2024, de 6 de febrero, por el que se modifica el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, en materia de retenciones e ingresos a cuenta (BOE de 7 de febrero de 2024). Pulse aquí

  • divorcio con liquidación de bienes comunes. He de plantear demanda de divorcio, los cónyuges acaban de firmar escritura de capitulaciones matrimoniales pactando el régimen de separación de bienes. Puedo en la demanda de divorcio liquidar la sociedad legal de gananciales? (TOL9.856.317)

    TAS5920
    Re: divorcio con liquidación de bienes comunes
    En primer lugar, debe precisarse que en la demanda de divorcio contencioso no cabe solicitar la liquidación de la sociedad de gananciales. La liquidación ha de tramitarse a través del procedimiento reglado en los arts. 806 y siguientes de la LEC.

    En caso de que la demanda de divorcio se presente de mutuo acuerdo, la inclusión en el convenio regulador de una propuesta de liquidación de la sociedad de gananciales requiere que este haya sido el régimen económico de los cónyuges en el momento de presentarse la demanda y hasta el momento de dictarse la sentencia de divorcio (que dará lugar a la disolución de la sociedad de gananciales).
    -----------

    TOL40927
    Re: divorcio con liquidación de bienes comunes
    Y si los cónyuges vuelven a otorgar capitulaciones pactando que el régimen económico es el de sociedad legal de gananciales, una vez inscrito, puedo presentar demanda de mutuo acuerdo con propuesta de liquidación de sociedad legal de gananciales?

    O puedo indicar en el convenio que los cónyuges extinguen el condominio respecto de los inmuebles que tienen en común?. Es decir hacer la extinción de condominio en el convenio.
    -----------

    TAS5920
    Re: divorcio con liquidación de bienes comunes
    Si los cónyuges vuelven a otorgar capitulaciones matrimoniales pactando el régimen de gananciales, pueden incluir la liquidación en el convenio regulador.

    En caso de que continúen en régimen de separación de bienes, pueden acordar la división de los bienes comunes. En este sentido, el art. 437.4.4ª de la LEC permite la acumulación, en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad, de la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos. Esta norma está prevista para el divorcio contencioso, pero puede aplicarse igualmente cuando se trata de un divorcio de mutuo acuerdo.
    -----------

    http://foros.tirant.com/viewtopic.php?f=110&t=52921

  • Real Decreto 119/2024, de 30 de enero, por el que se modifica el Real Decreto 543/2007, de 27 de abril, por el que se determinan las normas de seguridad y de prevención de la contaminación a cumplir por los buques pesqueros menores de 24 metros de eslora (L), para incluir un régimen especial aplicable a la pesca de túnidos (TOL9.872.611)

    EXPOSICIÓN DE MOTIVOS.
    El artículo 7 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, relaciona entre los objetivos que constituyen la política de la marina mercante los de la tutela de la seguridad de la vida humana en la mar, de la seguridad de la navegación marítima y de la seguridad marítima, así como los de la protección del medio ambiente marino. Adicionalmente, el artículo 97 de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima, dicta que los requisitos de seguridad y los relativos a la prevención de la contaminación de los buques y embarcaciones nacionales se determinarán y controlarán de acuerdo con la naturaleza y finalidad de los servicios que presten y de la navegación que efectúen.
    En este sentido, el artículo 263 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante atribuye al Ministerio de Transportes y Movilidad Sostenible las competencias en materia de ordenación general de la navegación marítima y de la flota civil, término este que engloba, según el propio texto refundido en su artículo 9.1, a la flota pesquera nacional. De esta manera, en el marco de la competencia de ordenación y ejecución de las inspecciones y los controles técnicos de todos los buques civiles españoles y de los extranjeros en casos autorizados por los acuerdos internacionales, se dictó el Real Decreto 543/2007, de 27 de abril, por el que se determinan las normas de seguridad y de prevención de la contaminación a cumplir por los buques pesqueros menores de 24 metros de eslora (L), aunando en un único marco legal la normativa dispersa que hasta entonces regulaba diferentes aspectos parciales relacionados con la construcción, certificación e inspección de estos.
    El presente real decreto tiene como objeto facilitar a las embarcaciones de pesca local y litoral participar, en condiciones de seguridad, en las campañas estacionales de pesca de túnidos. En concreto, se define un régimen especial para la ampliación temporal de la zona de actividad de las citadas embarcaciones de pesca durante la costera del bonito del norte y la campaña desarrollada las aguas del atlántico centro oriental correspondientes a la costa de las islas Canarias.
    Este real decreto concuerda con los principios establecidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En primer lugar, cumple con los principios de necesidad, eficacia y proporcionalidad. Así, mediante esta norma, se da adecuada respuesta a una solicitud específica del sector y se contribuye a los objetivos de interés general de garantizar la seguridad marítima y proteger el medio ambiente marino, siendo el medio más adecuado e imponiendo solo las obligaciones imprescindibles para atender el objetivo enunciado.
    Igualmente, atendiendo al principio de seguridad jurídica, esta norma es coherente con el ordenamiento jurídico nacional y europeo. En particular, resulta coherente con el Real Decreto 1032/1999, de 18 de junio, por el que se determinan las normas de seguridad a cumplir por los buques pesqueros de eslora igual o superior a 24 metros, que prevé, en línea con los convenios internacionales sobre la materia, que se dicten medidas específicas para los buques que faenan en un área determinada en atención a circunstancias locales específicas (tales como la naturaleza de las aguas y las condiciones meteorológicas de dicha área).
    Por otra parte, se atiene al principio de transparencia cuando se han identificado los motivos que justifican la elaboración de esta norma reglamentaria y se ha ofrecido a sus destinatarios la oportunidad de tener participación mediante el trámite de audiencia pública, en el cual se han valorado efectivamente las propuestas y observaciones formuladas para incorporarlas, en su caso, al proyecto. Igualmente, el proyecto se ha sometido a consulta de las comunidades autónomas litorales e insulares y a informe de, entre otros ministerios, el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación y el anterior Ministerio de Política Territorial, este último, en cuanto a su impacto en la distribución de las competencias entre el Estado y las comunidades autónomas.
    Finalmente, el principio de eficiencia ha estado presente en la elaboración de esta norma, ya que en su aplicación se ha analizado la simplificación normativa que beneficie a los destinatarios de la norma y la reducción de cargas administrativas.
    Este real decreto se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.20.ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de marina mercante y tiene su fundamento jurídico en la disposición final segunda del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, que habilita al Consejo de Ministros para dictar las normas reglamentarias y disposiciones administrativas de carácter general que requiera su desarrollo y aplicación.
    En su virtud, a propuesta del Ministro de Transportes y Movilidad Sostenible, con la aprobación previa de la entonces Ministra de Hacienda y Función Pública, de acuerdo con el Consejo de Estado, y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 30 de enero de 2024,
    DISPONGO:

    Artículo único. Modificación del Real Decreto 543/2007, de 27 de abril, por el que se determinan las normas de seguridad y de prevención de la contaminación a cumplir por los buques pesqueros menores de 24 metros de eslora (L).

    El Real Decreto 543/2007, de 27 de abril, por el que se determinan las normas de seguridad y de prevención de la contaminación a cumplir por los buques pesqueros menores de 24 metros de eslora (L), queda modificado como sigue:
    Uno. La disposición adicional pasa a ser disposición adicional primera.
    Dos. Se añade una disposición adicional segunda, con la siguiente redacción:
    «Disposición adicional segunda. Costera del bonito del norte.
    1. Las embarcaciones pesqueras con cubierta clasificadas como de pesca local o litoral podrán cambiar su clasificación o ampliar la zona de actividad asociada a la misma, con carácter temporal y previa autorización de la Dirección General de la Marina Mercante, con objeto de desarrollar su actividad, entre los meses de junio a septiembre, en las campañas de pesca de túnidos que se realizan en las aguas del océano Atlántico noreste denominadas como «costera del bonito del norte».
    La citada actividad se deberá desarrollar en grupo y con buen tiempo y no podrá compatibilizarse con la de pesca-turismo. Por buen tiempo se entiende aquel en el que no se superan de manera continuada olas de dos metros de altura y los vientos no superan la fuerza 4 en la escala de Beaufort.
    2. Para el cambio temporal de clasificación o la ampliación temporal de la zona de actividad, las embarcaciones deberán cumplir con los siguientes requisitos:
    a) Cumplir con las normas técnicas, de seguridad y de prevención de la contaminación aplicables de acuerdo con lo dispuesto en los apartados 4 y 5.
    b) Disponer de un botiquín según lo requerido por el Instituto Social de la Marina para estas embarcaciones en función de su actividad.
    c) Disponer de patrón facultado para el ejercicio profesional de la actividad a bordo de estas embarcaciones.
    3. El cambio temporal de clasificación y la ampliación temporal de la zona de actividad no se considerarán por sí mismas transformación, reforma o gran reparación. El cambio temporal de clasificación solo se podrá realizar a la clase inmediatamente superior. La ampliación temporal de la zona de actividad estará sujeta a las limitaciones siguientes en función de la eslora (L) de la embarcación:
    a) Embarcaciones de pesca local:
    1.ª Eslora (L) igual o superior a 6,5 metros y menor a 8,5 metros, hasta un máximo de 30 millas de la costa española.
    2.ª Embarcaciones de eslora (L) igual o superior a 8,5 metros, hasta un máximo de 45 millas de la costa española.
    b) Embarcaciones de pesca litoral:
    1.ª Eslora (L) igual o superior a 9,5 metros y menor a 15 metros, hasta un máximo de 100 millas de la costa.
    2.ª Eslora (L) igual o superior a 15 metros, hasta un máximo de 140 millas de la costa.
    4. Las normas técnicas, de seguridad y de prevención de la contaminación que deberán de cumplir estas embarcaciones, excepto en lo relativo a los dispositivos de salvamento, son:
    a) Para el cambio temporal de clasificación, las correspondientes a la nueva clasificación de acuerdo con la fecha de construcción o transformación de la embarcación.
    b) Para la ampliación temporal de la zona de actividad, además de las correspondientes a la clasificación actual de la embarcación, las especificadas a continuación:
    1.ª La estructura de la embarcación será resistente a las condiciones de servicio al que se va a destinar, de acuerdo con las reglas de una organización reconocida. Se deberán tener en cuenta las condiciones ambientales de la nueva zona de actividad, entre otras, la altura significativa de ola y la intensidad y dirección de los vientos, así como los pesos asociados al tipo de pesca a realizar, entre otros, los correspondiente a los aparejos, los cebos vivos y las capturas.
    2.ª La línea de ejes y el aparato de gobierno estarán diseñados para las condiciones del servicio al que se va a destinar la embarcación, de acuerdo con las reglas de una organización reconocida.
    3.ª Los criterios de estabilidad y francobordo mínimo aplicables de acuerdo con lo dispuesto en el acta de estabilidad de la embarcación, se deberán cumplir para las nuevas condiciones de servicio. En aquellas embarcaciones que posean libro de estabilidad, se deberán haber añadido al mismo, así como al acta de estabilidad, las condiciones de carga propias de las nuevas condiciones de servicio.
    4.ª La autonomía de la embarcación será adecuada a la navegación que se solicita. En ningún caso se permitirá el uso de tanques movibles.
    5.ª Los alojamientos serán adecuados a las nuevas condiciones de servicio a las que se va a destinar la embarcación. Se deberán tener en cuenta el número total de personas a bordo y la duración de la marea.
    6.ª La embarcación dispondrá de equipos que permitan su localización y cumplirá con lo establecido en el Reglamento de radiocomunicaciones marítimas para las nuevas condiciones de servicio a las que se va a destinar. A efectos de aplicación de los artículos 65, 66 y 67 del citado reglamento, se deberán tener en cuenta las definiciones contempladas en su artículo 3.7.
    5. Los dispositivos de salvamento serán los establecidos por el anexo VI atendiendo a la clasificación, no temporal, de las embarcaciones, con las prescripciones adicionales que, en cuanto a número, tipo, características y disposición, la Dirección General de la Marina Mercante determine considerando las características de la embarcación, el servicio al que va a destinarse y la seguridad en general, sin que puedan establecerse prescripciones adicionales a las previstas en el citado anexo para:
    a) la clasificación temporal de la embarcación, en los casos de cambio temporal de clasificación; o
    b) la clasificación inmediatamente superior a la de la embarcación, en los casos de ampliación temporal de la zona de actividad.
    6. La solicitud de cambio temporal de clasificación o ampliación temporal de zona de actividad, dirigida al Director General de la Marina Mercante, deberá ser presentada por el armador por medios electrónicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 14.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, acompañada de un informe técnico, en los términos que establece el apartado 7, y de la declaración de conformidad con la estabilidad de la embarcación actualizada, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 8.
    Si la solicitud no reúne los requisitos exigidos, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
    7. El informe técnico presentado junto con la solicitud, elaborado y firmado por un ingeniero naval y oceánico o un ingeniero técnico naval, estos últimos en el ámbito de su especialidad, deberá justificar que la embarcación cumple con los requisitos especificados en el apartado 2, párrafos a) y b), y recoger expresamente que los dispositivos que garantizan la estanqueidad, la protección de la tripulación y el cumplimiento con las condiciones de asignación de francobordo han sido revisados por el técnico firmante y se encuentran en estado satisfactorio.
    Los técnicos firmantes deberán acreditar la cobertura de la responsabilidad civil que pueda derivarse de sus actuaciones profesionales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.2 del Reglamento de inspección y certificación de buques civiles.
    8. La declaración de conformidad con la estabilidad estará firmada por el armador, el patrón y el técnico autor de los cálculos de estabilidad. En ella deberá figurar el peso de los aparejos y pertrechos con las que la embarcación puede faenar, la cantidad de pesca que está autorizada a llevar y su estiba.
    9. La solicitud deberá ser informada por la Capitanía Marítima correspondiente antes de su resolución por el Director General de la Marina Mercante.
    Cuando la Dirección General de la Marina Mercante estime que se cumplen las condiciones para el cambio temporal de clasificación o la ampliación temporal de la zona de actividad, emitirá la resolución de autorización correspondiente. La resolución podrá establecer, de manera motivada y a la vista de las características particulares de la embarcación, limitaciones operacionales relativas a la zona de actividad, la duración de la marea y las condiciones para el ejercicio de la actividad adicionales a las previstas en el segundo párrafo del apartado 1.
    La autorización, incluidas las limitaciones operacionales establecidas, se hará constar en el certificado de conformidad de la embarcación.
    El plazo máximo para resolver la solicitud y notificar su resolución será de tres meses contados desde la fecha de presentación de la solicitud. Transcurrido este plazo, el solicitante podrá entender desestimada su solicitud por silencio administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el apartado dos de la disposición adicional vigésima novena de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, Administrativas y del Orden Social, en relación con los procedimientos sobre cambios de clasificación de buques. Contra la desestimación de la solicitud podrá interponerse recurso de alzada ante la Secretaría General de Transportes Aéreo y Marítimo del Ministerio de Transportes y Movilidad Sostenible.
    La autorización otorgada se mantendrá vigente para las sucesivas campañas estacionales de pesca, en tanto en cuanto se mantenga el cumplimiento de los requisitos en virtud de los cuales se otorgó y el certificado de conformidad de la embarcación se encuentre en vigor.
    10. En el supuesto de que la embarcación no tenga fijada tripulación mínima de seguridad para las nuevas condiciones de servicio, el armador deberá solicitarla, conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 963/2013, de 5 de diciembre, por el que se fijan las tripulaciones mínimas de seguridad de los buques de pesca y auxiliares de pesca y se regula el procedimiento para su asignación. Cuando sea necesario, se deberá actualizar el cuadro de obligaciones y consignas para casos de emergencia.
    11. La embarcación deberá ser despachada expresamente para la campaña estacional antes de su inicio. Las navegaciones estarán en cualquier caso limitadas por:
    a) Las limitaciones operacionales especificadas en la autorización de ampliación temporal de zona de actividad o de cambio temporal de clasificación.
    b) La distancia a la que habilite el título del patrón.
    c) Las restricciones que pudieran imponer otras administraciones competentes.
    Previamente al despacho, el armador deberá presentar ante la Capitanía Marítima una declaración responsable en la que se indique que se cumplen todos los requisitos establecidos en la autorización y en el informe técnico correspondiente, así como que la embarcación se mantiene en condiciones adecuadas para las navegaciones que va a emprender y todos los equipos y dispositivos obligatorios, incluido los exigidos por otras Administraciones competentes, se encuentran a bordo mantenidos adecuadamente y con el período de validez no expirado.
    12. La Dirección General de la Marina Mercante podrá realizar en cualquier momento las comprobaciones que resulten necesarias con objeto de constatar la veracidad de la información facilitada y el cumplimiento de las prescripciones de seguridad aplicables.»
    Tres. Se añade una disposición adicional tercera, con la siguiente redacción:
    «Disposición adicional tercera. Pesca de túnidos en las islas Canarias.
    1. A la pesca de túnidos entre los meses de marzo a junio en las aguas del atlántico centro oriental correspondientes a la costa de las islas Canarias le será de aplicación lo dispuesto en la disposición adicional segunda para la costera del bonito del norte.
    2. Siempre que cumplan con los requisitos establecidos en la autorización, las embarcaciones autorizadas al cambio temporal de clasificación a pesca litoral podrán desarrollar esta actividad durante todo el año en los espacios marítimos delimitados por el trazado de las siguientes líneas (Datum ETRS-89) y la línea de la costa:
    a) Entre las islas de Fuerteventura y Gran Canaria:
    1.ª Desde el faro de punta del Tostón (Fuerteventura) con latitud 28° 42,93' N y longitud 14° 00,83' W hasta punta de La Vieja-La Isleta (Gran Canaria) con latitud 28° 10,87' N y longitud 15° 25,20' W.
    2.ª Desde punta de Morro Jable (Fuerteventura) con latitud 28° 02,70' N y longitud 14° 20,03' W hasta punta de Maspalomas (Gran Canaria) con latitud 27° 44,32' N y longitud 15° 34,32' W.
    b) Entre las islas de Gran Canaria y Tenerife:
    1.ª Desde punta de La Vieja-La Isleta (Gran Canaria) con latitud 28° 10,87' N y longitud 15° 25,20' W hasta Roque de Fuera de los roques de Anaga (Tenerife) con latitud 28° 36,32' N y longitud 16° 09,33' W.
    2.ª Desde el faro de punta de Maspalomas (Gran Canaria) con latitud 27° 44,13' N y longitud 15° 35,92' W hasta punta Salema-La Rasca (Tenerife) con latitud 27° 59,90' N y longitud 16° 40,72' W.
    c) Entre las islas de Tenerife, La Palma y El Hierro:
    1.ª Desde Roque de Fuera de los roques de Anaga (Tenerife) con latitud 28° 36,32' N y longitud 16° 09,33' W hasta punta Cumplida (La Palma) con latitud 28° 50,38' N y longitud 17° 46,68' W.
    2.ª Desde punta Salema-La Rasca (Tenerife) con latitud 27° 59,90' N y longitud 16° 40,72' W hasta punta de La Restinga (El Hierro) con latitud 27° 38,50' N y longitud 17° 58,55' W.
    3.ª Desde punta del Aserradero (La Palma) con latitud 28° 45,48' N y longitud 18° 00,38' W hasta punta de La Paloma (El Hierro) con latitud 27° 45,22' N y longitud 18° 09,28' W.»

    Disposición derogatoria única. Derogación normativa.
    Quedan derogadas todas las disposiciones, de igual o de inferior rango, que se opongan a lo dispuesto en este real decreto.

    Disposición final única. Entrada en vigor.

    El presente real decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

    Dado en Madrid, el 30 de enero de 2024.

    FELIPE R.

    El Ministro de Transportes y Movilidad Sostenible, ÓSCAR PUENTE SANTIAGO

  • TS Saka 3ª; 15-12-2024. La deducción del IVA en la Universidad. Actividad de investigación básica no sujeta. Aplicación del art. 104 de la LIVA sobre sectores diferenciados. Derecho a la deducción de las cuotas del IVA soportadas por adquisiciones de bienes y servicios afectos a la actividad de investigación básica realizada por una Universidad, aún cuando los proyectos de investigación básica de forma inmediata y directa no conlleve contraprestación, pues han de entenderse que son necesarios para sus operaciones gravadas, en tanto supone un beneficio económico que favorece su actividad investigadora general, sujeta y no exenta. - Tribunal Supremo - Sala Tercera - Sección Segunda - Jurisdicción: Contencioso-Administrativo - Sentencia - Num. Res.: 1704/2023 - Num. Proc.: 4384/2022 - Ponente: José Antonio Montero Fernández (TOL9.827.000)

    T R I B U N A L S U P R E M O

    Sala de lo Contencioso-Administrativo

    Sección Segunda

    Sentencia núm. 1.704/2023

    Fecha de sentencia: 15/12/2023

    Tipo de procedimiento: R. CASACION

    Número del procedimiento: 4384/2022

    Fallo/Acuerdo:

    Fecha de Votación y Fallo: 12/12/2023

    Ponente: Excmo. Sr. D. José Antonio Montero Fernández

    Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6

    Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián

    Transcrito por:

    Nota:

    R. CASACION núm.: 4384/2022

    Ponente: Excmo. Sr. D. José Antonio Montero Fernández

    Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Contencioso-Administrativo

    Sección Segunda

    Sentencia núm. 1704/2023

    Excmos. Sres. y Excma. Sra.

    D. José Antonio Montero Fernández, presidente

    D. Rafael Toledano Cantero

    D. Dimitry Berberoff Ayuda

    D. Isaac Merino Jara

    D.ª Esperanza Córdoba Castroverde

    En Madrid, a 15 de diciembre de 2023.

    Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 4384/2022, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, con la representación que le es propia, contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, de fecha 25 de febrero de 2022, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 501/2019, en el que se impugna la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 29 de enero de 2019 que, por su parte, había estimado parcialmente la reclamación económico-administrativa frente al acuerdo de liquidación n.º A23-72434365 dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en Madrid, en relación con el Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 2011 y 2012.

    Se ha personado en este recurso como parte recurrida la UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID, representada por la procuradora de los tribunales doña Isabel Afonso Rodríguez, bajo la dirección letrada de don Pedro Manuel Castillo González.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Montero Fernández.

    PRIMERO. Resolución recurrida en casación.

    En el recurso contencioso-administrativo núm. 5010/2019 la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, con fecha 25 de febrero de 2022, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

    "FALLAMOS: ESTIMAR en parte el recurso Contencioso-Administrativo nº 501/2019 interpuesto por la Procuradora Dña. Isabel Alfonso Rodríguez, que actúa en nombre y representación de la UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID contra la resolución de 29 de enero de 2019, del Tribunal Económico Administrativo Central, parcialmente estimatoria de la reclamación económico-administrativa interpuesta contra el Acuerdo de Liquidación nº A23- 72434365 dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en relación con el IVA correspondiente a los ejercicios 2011 y 2012. Y, en consecuencia, anulamos la referida resolución salvo en lo relativo a la aplicación de la regla de prorrata para determinar el porcentaje de deducción correspondiente a los gastos realizados por la adquisición de documentación y recursos electrónicos para la biblioteca de la Universidad, por ser en este particular ajustada a Derecho".

    SEGUNDO. Preparación del recurso.

    Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO recurso de casación, que por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante Auto de 20 de mayo de 2022, que, al tiempo, ordeno remitir las actuaciones al Tribunal Supremo previo emplazamiento a las partes.

    TERCERO. Admisión del recurso.

    Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 18 de enero de 2023, dictó Auto precisando que:

    "[...] 2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

    Determinar si, a efectos del derecho a la deducción de las cuotas del IVA soportadas por adquisiciones de bienes y servicios afectos a la actividad de investigación básica realizada por una Universidad, dicha actividad de investigación básica debe entenderse, en todo caso, sujeta al IVA o si, por el contrario, cabe distinguir, dentro de la actividad de investigación básica, una parte que no tiene la consideración de actividad empresarial o profesional por no concurrir el ánimo de explotar empresarialmente, de manera mediata o inmediata, los resultados de la misma y, consiguientemente, no se encuentra sujeta al impuesto.

    3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación los artículos 4, 5.Dos, 84.Uno.1º, 94, 95, 101, 102, 104 y 105 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

    Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA [...]".

    CUARTO. Interposición del recurso de casación.

    Recibidas las actuaciones en esta Sección Segunda, la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO interpuso recurso de casación mediante escrito en el que termina suplicando a la Sala que "...dicte sentencia por el que estimándolo case la sentencia recurrida y declare que:

    -Una vez determinadas con precisión y calificadas como tales las actividades de investigación básica realizadas por una Universidad, a efectos de la deducción de las cuotas del IVA soportadas por adquisiciones de bienes y servicios afectos a dicha actividad, debe distinguirse, dentro de la actividad de investigación básica, la parte de la misma que no tenga la consideración de actividad empresarial o profesional por no concurrir el ánimo de explotar empresarialmente, de manera mediata o inmediata, los resultados de la misma y que, consiguientemente, no se encuentra sujeta al impuesto.

    y, acto seguido, dicte fallo por el que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia confirmando la resolución del TEAC impugnada".

    QUINTO. Oposición al recurso de casación.

    La representación procesal de la UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "dicte Sentencia en la que desestime el recurso de casación presentado, estimando ajustado a derecho el fallo de la Audiencia Nacional"

    SEXTO. Señalamiento para deliberación del recurso.

    Evacuados los trámites y de conformidad con lo previsto en el artŽ. 92.6 de la LJCA, al considerar innecesaria la celebración de vista pública, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 12 de diciembre de 2023, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.


    PRIMERO. Sobre el debate.

    El auto de admisión recogió como datos más relevantes para fijar el debate los siguientes:

    1º.- Actuaciones inspectoras

    Con fecha 2 de abril de 2013 la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en Madrid inició actuaciones de comprobación e investigación de carácter general, respecto de la Universidad Carlos III de Madrid, en relación con el Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 2011 y 2012.

    Tras los correspondientes trámites, el procedimiento inspector finalizó mediante acuerdo de liquidación n.º A23-72434365 del que resultó a favor de la Universidad el importe de 1.646.284,03 euros, que suponía 589.488,07 euros menos de los inicialmente solicitados a devolver por la citada Universidad.

    La regularización efectuada por la Administración tributaria se sustenta, en esencia, en dos cuestiones:

    1.- En primer lugar, la calificación a efectos del IVA de las actividades de investigación básica desarrolladas por la entidad y su transcendencia en relación con la deducción de las cuotas del impuesto soportadas. En este punto, no existe controversia respecto a la inclusión en sectores diferenciados de la actividad de enseñanza -sujeta y exenta, por lo que no genera derecho a deducción de las cuotas soportadas- y de la actividad de investigación aplicada -sujeta y no exenta, con régimen de deducción del 100 por ciento-, ambas realizadas por la Universidad.

    La discrepancia reside en el ámbito de las actividades de investigación básica de modo que, por una parte, la Universidad considera que las cuotas soportadas por adquisiciones correspondientes a investigación, tanto básica como aplicada, son íntegramente deducibles, mientras que, por otra parte, la Inspección tributaria identifica un subconjunto de proyectos, dentro de los proyectos de investigación básica desarrollada por la Universidad, que entiende que no suponen la intervención en el mercado por ella, concluyendo, respecto de la actividad correspondiente a dichos proyectos, que no está sujeta al IVA y, consiguientemente, que no son deducibles las cuotas soportadas en la adquisición de bienes y servicios afectos a dicha actividad no sujeta.

    2.- En segundo lugar, la deducibilidad de las cuotas soportadas correspondientes a adquisiciones relativas a la biblioteca, que la Universidad considera afectas a la actividad de investigación y, por tanto, íntegramente deducibles, mientras que la Inspección tributaria reputa que son comunes a los sectores diferenciados de educación y de investigación, resultando de aplicación la regla de la prorrata.

    2º.- Reclamación económico-administrativa

    Contra el acuerdo de liquidación reseñado, la Universidad formuló reclamación económico-administrativa que se tramitó bajo el número 00-07131-2014 y que fue estimada parcialmente por el Tribunal Económico-Administrativo Central ["TEAC"] en su resolución de 29 de enero de 2019.

    La resolución económico-administrativa analiza, en lo que ahora interesa, la primera cuestión identificada en el anterior apartado y realiza, en síntesis, las siguientes consideraciones (FJ 3º y 4º):

    - Comienza el TEAC señalando que el acuerdo de liquidación realiza una distinción, dentro de la actividad de investigación básica, entre aquella que se realiza con la finalidad de intervenir en el mercado y que ha dado lugar a patentes, y aquella otra que se realiza en el ejercicio de una función pública y que no tiene más finalidad que trasladar el conocimiento de la investigación a la sociedad sin ánimo de obtener contraprestación alguna. A la primera se le otorga idéntico tratamiento que a la investigación aplicada, esto es, la deducibilidad del 100 por ciento de las cuotas del IVA soportado. Respecto de la segunda, la Inspección tributaria considera que, no teniendo por objeto la intervención en el mercado, no está sujeta a IVA y, consiguientemente, no genera derecho a la deducción de las cuotas soportadas del impuesto. Esta última categoría y su tratamiento tributario concentran el objeto de la controversia.

    - A continuación, aborda el régimen jurídico de las operaciones no sujetas al IVA efectuadas por las Administraciones Públicas ( artículo 7.8º de la LIVA y artículo 13.1 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido ["Directiva IVA "]) y constata que las Universidades, que tienen como uno de sus objetivos esenciales, según su normativa reguladora, el desarrollo de la investigación científica y la transferencia del conocimiento a la sociedad, pueden, en efecto, realizar actividades de investigación en cumplimiento de su función pública y, en tal caso, se trataría de actividades no sujetas al IVA.

    - A partir de lo anterior, se analiza si la actividad que desarrolla la Universidad reclamante, cuando lleva a cabo proyectos de investigación cuyos resultados no van a ser objeto de explotación económica, debe considerarse realizada en el ejercicio de sus funciones públicas o, dicho en otros términos, si en tales casos actúa o no como empresario o profesional. Y concluye, con base en la normativa del impuesto y diversa jurisprudencia del TJUE que cita, que la actividad de investigación básica que se realice sin ánimo de explotar empresarialmente los resultados obtenidos no puede calificarse de actividad empresarial a los efectos del IVA, en la medida en que en el desarrollo de la misma no se realizan operaciones a título oneroso ni se efectúan operaciones que puedan estar relacionadas de manera directa y específica con el resto de transacciones sujetas al tributo efectuadas por ella. Antes bien, dice el TEAC, nos encontramos ante una actividad en la que una Administración pública, en el ejercicio de una función pública, lleva a cabo actividades que le son dadas en tanto que tal y que se ubican al margen de lo que cabe entender como actuación empresarial o profesional a los efectos del impuesto (p. 11).

    En tales casos, cuando las Universidades desarrollen su labor de investigación no con el objetivo de explotar empresarialmente, de manera mediata o inmediata, los resultados que pueda conseguir de los mismos, sino con la finalidad de transferir el conocimiento objetivo como consecuencia de aquellos proyectos al conjunto de la sociedad, sin ánimo de obtener contraprestación alguna por los mismos, desarrollan una actividad no empresarial, situada al margen de la sujeción al impuesto (pp. 12, in fine, y 13).

    - Fijado el anterior criterio, el TEAC procede a determinar qué alcance tiene el mismo respecto del derecho a la deducción, en su caso, del IVA soportado por la Universidad afecto a la actividad de investigación básica no sujeta. Y señala que no resulta correcto, a tal efecto, afirmar simplemente que, al tratarse de una actividad ubicada extramuros de la sujeción al impuesto, las cuotas soportadas no son deducibles, como concluye el acuerdo de liquidación impugnado.

    Por el contrario, trae a colación nuevamente diversa jurisprudencia del TJUE en la que se ha determinar que, si bien con carácter general la deducibilidad del IVA exige que exista una relación directa e inmediata entre una operación concreta por la que se soporta el IVA y una o varias operaciones por las que se repercute y que generen el referido derecho de deducción, también cabe el derecho a la deducción cuando no existe la citada relación directa e inmediata pero los costes de los servicios de que se trata forman parte de los gastos generales y, como tales, son elementos integrantes de los bienes que se entregan o servicios que se prestan (p. 13).

    Y finaliza indicando que la relevancia de la actividad investigadora en el ámbito universitario reconocida en su normativa reguladora debe conducir a apreciar esta vinculación requerida por la jurisprudencia comunitaria con el conjunto de la actividad para la admisión del derecho a la deducción del IVA soportado, deducción que habrá de practicarse conforme a los parámetros -prorrata- de deducción correspondientes a los gastos generales de la reclamante.

    3º.- Recurso contencioso-administrativo

    Frente a la anterior resolución, la Universidad interpuso recurso contencioso-administrativo, que se tramitó con el número 501/2019 ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y fue resuelto en sentido parcialmente estimatorio por sentencia de 25 de febrero de 2022.

    La sentencia señala que en el escrito de demanda presentado por la Universidad se plantean dos cuestiones, siendo la primera de ellas la que interesa a efectos del presente recurso de casación y que la sentencia plasma en los siguientes términos (FJ 2º):

    "Determinar cuál es el régimen de deducción aplicable a las cuotas del IVA soportadas en la adquisición de bienes y servicios que han sido utilizados por parte de la Universidad en el desarrollo de los denominados proyectos de investigación básica, entendida esta, en palabras del Tribunal Económico Administrativo Central, como aquella que se realiza "no con el objetivo de explotar empresarialmente, de manera mediata o inmediata, los resultados que pueda conseguir de los mismos, sino con la finalidad de transferir el conocimiento obtenido al conjunto de la sociedad, sin el ánimo de obtener contraprestación alguna por lo misma"."

    La ratio decidendi de la sentencia sobre el particular controvertido se contiene en el fundamento jurídico tercero con el siguiente tenor literal:

    "TERCERO. Centrado el objeto de debate iniciamos el análisis respecto de la distinción, a efectos de la deducción de cuotas de IVA soportado, entre investigación básica e investigación aplicada. Sobre esta cuestión esta sección ya se ha pronunciado de forma unívoca en diversas sentencias en sentido favorable a las pretensiones de la Universidad recurrente. Así, son ejemplo de dichas sentencias las dictadas con fecha 21 de mayo y 4 de julio de 2014, 18 de mayo de 2015, 18 de febrero de 2016, 2 de marzo de 2017, 28 de julio de 2020 y 22 de octubre de 2020.

    En la sentencia de 18 de febrero de 2016 (recurso nº 209/2015) ya recogíamos las posiciones de las partes enfrentadas en torno a la calificación y consecuencias, a efectos del IVA, de la actividad de investigación desarrollada por la Universidad. Posiciones que son las mismas que cabe advertir en el presente caso, y ya concluíamos que no debía diferenciarse, a efectos de la posible deducción de las cuotas de IVA soportadas por la Universidad, entre investigación básica y aplicada: [...]

    La doctrina que acogen todas las sentencias citadas parte de la dictada con fecha 20 de mayo de 2009, [...].

    Es esta la solución adoptada en nuestra sentencia de 27 de marzo de 2012 la cual, tras reproducir los artículos 101 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA, y los artículos 1, 39, 41 y 83 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, concluye lo siguiente: "Del transcrito conjunto normativo resulta, en primer lugar, que como ha señalado la Administración, y sobre este extremo no existe debate, la Universidad realiza una actividad de enseñanza que está exenta: "la educación de la infancia o de la juventud, la enseñanza escolar o universitaria la formación o el reciclaje profesional, así como las prestaciones de servicios y las entregas de bienes directamente relacionadas con estas actividades, cuando sean realizadas por Entidades de Derecho público que tengan este mismo objeto o por otros organismos a los que el Estado miembro de que se trate reconozca que tienen fines comprables". Lo relevante es establecer si la actividad de investigación básica se vincula a esta actividad de educación, y si deben entonces entenderse que es un elemento común a ambos sectores de actividad.

    La Sala no comparte las consideraciones de la Administración: no puede entenderse que la investigación básica se vincule a la enseñanza por el hecho de que exista coincidencia "en muchas ocasiones" entre el personal docente y el personal investigador. La propia regulación legal reproducida justifica tal circunstancia, y el hecho de que haya personal solo investigador, o solo docente, pero también investigador y docente no implica que los frutos de la investigación básica se dediquen a la docencia.

    En segundo lugar, para resolver la cuestión relativa a si los resultados obtenidos en materia de investigación básica pueden utilizarse para la investigación aplicada la Administración concluye que no cabe duda de que tales resultados se utilizarán en el sector de la enseñanza. La Sala tampoco comparte tal apreciación: nada indica que exista esa vinculación automática de la investigación básica y la enseñanza, ni que los gastos realizados en el curso de dicha investigación básica resulten por tanto afectos tanto a la enseñanza como a la investigación.

    El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 20 de junio de 2002, dictada en el asunto C-287/00 Comisión contra la República Federal Alemana, declaró que esta había incumplido las obligaciones que impone la Sexta Directiva al haber eximido del IVA las actividades de investigación realizadas a título oneroso por los centros públicos de enseñanza superior. En esta sentencia, y esta Sala considera que la reflexión es especialmente aplicable al supuesto enjuiciado, el TJUE dice: "de la jurisprudencia citada en el apartado anterior se desprende que la definición de "prestaciones de servicios directamente relacionadas con la enseñanza universitaria", en el sentido del artículo 13, parte A, apartado 1, letra i), de la Sexta Directiva, abarca las prestaciones de servicios o las entregas de bienes directamente necesarias para la enseñanza, como por ejemplo, la adquisición de material pedagógico. Sin embargo, el hecho de que las actividades de investigación en beneficio de personas privadas puedan ser útiles para la enseñanza no basta para establecer la existencia, entre esta y las actividades controvertidas, de una relación jurídica tan directa como la exigida por dicha disposición". Es decir, que aún si se aceptase que el resultado de la investigación básica se utilizará para la actividad de enseñanza, lo que a juicio de esta Sala no está probado ni resulta per se de la propia naturaleza de una y otra actividad, aun así, no bastaría para establecer la relación jurídica que extrae la Administración en materia de Impuesto sobre el Valor Añadido.

    El artículo 94.uno de la LIVA dispone que "los sujetos pasivos a que se refiere el apartado uno del artículo anterior (aquellos que tengan la condición de empresarios o profesionales de conformidad con el artículo 5) podrán deducir las cuotas del IVA comprendidas en el artículo 92 (en donde se establecen las cuotas tributarias deducibles) en la medida en que los bienes o servicios, cuya adquisición o importación determinen el derecho a la deducción, se utilicen por el sujeto pasivo en la realización de las siguientes operaciones:1º Las efectuadas en el ámbito espacial de aplicación del Impuesto que se indican a continuación: a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas del IVA (...)". La ley del IVA establece por tanto la deducibilidad de las cuotas soportadas en la realización de operaciones sujetas y no exentas realizadas por la Universidad".

    Ha de decirse, finalmente, que el Tribunal Supremo ha confirmado dicho criterio en sus sentencias de 16 de febrero y 8 de marzo de 2016, esta última desestimatoria del recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por esta Sección Sexta de la Audiencia Nacional de 16 de diciembre de 2013. También en la de 4 de julio de 2016, recurso de casación 1795/2015, y en las de 22 de noviembre de 2016, recursos de casación 2382/2015 y 2896/2015. El fundamento de derecho tercero de las dos primeras sentencias citadas, que reproducen las demás, se pronuncia en estos términos: [...].

    La aplicación de estas consideraciones, que procede reiterar ahora dada la identidad de supuestos, determina la estimación del recurso en este extremo con el consiguiente reconocimiento del derecho que asiste a la Universidad recurrente a deducir el 100% de las cuotas de IVA soportado en la actividad de investigación en los períodos 2011 y 2012, sin que quepa hacer distinción alguna entre investigación básica e investigación aplicada a los efectos que se discuten."

    Dicho lo anterior, recogido el relato contenido en el auto de admisión, es oportuno señalar que mientras que la Administración tributaria concluyó que la "actividad correspondiente a dichos proyectos, que no está sujeta al IVA y, consiguientemente, que no son deducibles las cuotas soportadas en la adquisición de bienes y servicios afectos a dicha actividad no sujeta"; el TEAC estimó parcialmente la reclamación económico administrativa, y consideró que si eran deducibles, pues " también cabe el derecho a la deducción cuando no existe la citada relación directa e inmediata pero los costes de los servicios de que se trata forman parte de los gastos generales y, como tales, son elementos integrantes de los bienes que se entregan o servicios que se prestan... deducción que habrá de practicarse conforme a los parámetros -prorrata- de deducción correspondientes a los gastos generales de la reclamante."

    SEGUNDO. Posición de las partes.

    El Sr. Abogado del Estado centra la cuestión a dilucidar afirmando que lo procedente es, en lugar de acoger que las cuotas de IVA por investigación básica puede deducirse al 100 por 100, como hace la Universidad y es confirmado por la Audiencia Nacional, considerar que la investigación básica ( en concreto 70 proyectos de 73) es una actividad no sujeta al impuesto lo que determina la imposibilidad de deducir las cuotas de IVA. Por ello, la sentencia impugnada es errónea, pues no se pueden equiparar los proyectos de investigación aplicada, con fines empresariales, a la básica; lo procedente dentro de la actividad universitaria es distinguir entre las cuotas soportadas por la adquisición de bienes y servicios que vayan a destinarse a la actividad de enseñanza, que no serán deducibles en ninguna proporción; las que tengan como destino la actividad de investigación aplicada, que serán deducibles al 100 por 100 y las comunes a ambas actividades, que lo serán al porcentaje de prorrata común. Entiende que la jurisprudencia existente sobre la cuestión no es aplicable al caso controvertido, en tanto que en los casos fallados no se distinguía según los distintos proyectos de investigación básica y su proyección empresarial, lo que si se ha realizado en el caso de autos.

    En definitiva, para la parte recurrente cuando las Universidades desarrollen su labor de investigación no con el objetivo de explotar empresarialmente, de manera mediata o inmediata, los resultados que pueda conseguir de los mismos, sino con la finalidad de transferir el conocimiento obtenido como consecuencia de aquellos proyectos al conjunto de la sociedad, sin ánimo de obtener contraprestación alguna por los mismos, desarrollan una actividad no empresarial, situada al margen de la sujeción al impuesto. Siguiendo la jurisprudencia del TJUE para reconocer al sujeto pasivo el derecho a deducir el IVA soportado, es necesaria la existencia de una relación directa e inmediata entre una operación concreta por la que se soporta el IVA y una o varias operaciones por las que se repercute con derecho a deducción. Todo ello sin perjuicio de que, en todo caso, aunque se trate de actos no sujetos al IVA, se pueda admitir la deducibilidad como gastos generales de aquellos costes afectos a una operación no sujeta, de acuerdo con la doctrina del TJUE (Sentencia de 3 de julio de 2019 Asunto C-316, The Chancellor, Masters and Scholars of the University of Cambridge, EU:C:2019:559.

    Considera la parte recurrida que es correcta la sentencia de instancia y errónea la tesis que mantiene la recurrente. Parte de un primer postulado básico, cual es que la actividad de investigación es única y tiene carácter empresarial; ambas son realizadas por la Universidad en el ámbito de una actividad que es empresarial y cuya sujeción al IVA resulta incuestionable; no puede hablarse en ningún momento de una actividad de investigación de carácter dual; sencillamente, porque no está previsto en la normativa y tampoco ha sido positivizado por el TJUE. Añade que la remisión a la CNAE pone en evidencia que existen, claramente, dos actividades realizadas por la Universidad: la de enseñanza superior y la de investigación, pero la CNAE no distingue entre investigación básica y aplicada, resultando que el epígrafe para la investigación y desarrollo es el 8030 y el de enseñanza superior el 8543, difiriendo el porcentaje de deducción de ambos en más de 50 puntos porcentuales, 100 en este caso; por tanto, toda la investigación realizada en el contexto de una actividad económica se engloba y tiene asignado el mismo grupo en la CNAE. De ello se desprende que el sector diferenciado de investigación está integrado por la actividad realizada tanto en proyectos de investigación aplicada como en proyectos de investigación básica, puesto que ambos tipos de investigación quedan encuadrados por propia definición de investigación en el mismo grupo de la CNAE, por lo que la actividad de investigación es única y está sujeta y no exenta de IVA, pues el artículo 20 de la LIVA no contempla exención alguna relativa a la "investigación" ni, por supuesto, a la "investigación básica", ni tampoco la actividad de investigación realizada por las Universidades. Señala, además, que esta diferenciación entre investigación básica y aplicada tampoco se desprende de la recientemente aprobada Ley Orgánica 2/2023, de la que se desprende que la investigación básica y aplicada constituyen una única actividad económica en la que no caben divisiones artificiales.

    Al efecto cabe recordar que conforme a la doctrina del TJUE, ha de tenerse en cuenta que la investigación básica realizada por la Universidad y por la que se deduce el IVA soportado no deriva del ejercicio de ninguna función pública; dicha actividad no sólo se realiza por las Universidades, sino que se realiza también por operadores privados, y ambos en iguales condiciones y con sometimiento a las mismas normas que regulan la investigación, tanto en la esfera pública como en la privada, por lo que no es admisible la consideración de que en el caso de una Universidad pública estamos ante operaciones no sujetas al IVA ya que no sólo se trata de actividades que no se ejercen dentro del ámbito de prerrogativas públicas, sino que ello distorsionaría la competencia.

    En todo caso de admitirse el planteamiento de la recurrente se produciría una reformatio in peius en tanto que el TEAC le reconoció el derecho a deducción de la actividad de investigación básica sin interés empresarial como gastos generales.

    La segunda idea que expone la parte recurrida es el de la plena deducibilidad del IVA soportado en la actividad investigadora básica, pues está conectada directa y necesariamente con la aplicada; sin que sea posible de limitar el derecho a la deducción, tal y como ha reconocido históricamente el TJUE. Existe, pues, derecho a la deducción del IVA porque siempre hay intención de explotación empresarial, aún cuando en la investigación el periodo de maduración sea inevitablemente largo, siendo evidente que los conocimientos adquiridos como consecuencia de proyectos de investigación básica constituyen el sustrato de posteriores proyectos de investigación aplicada, o por ejemplo el origen de posteriores derechos de propiedad intelectual; recordando los términos de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2022, rec. cas. 1399/2021.

    Por último, entiende que no es aplicable al caso la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-316/18, asunto The Chancellor, Masters and Scholars of the University of Cambridge v. Commissioners for Her Majesty's Revenue and Customs, pues en dicha Sentencia se establece un criterio sobre la deducibilidad de gastos generales empleados en actividades sujetas y exentas y sujetas y no exentas; lo que no es el caso, pues lo relevante aquí es determinar si dentro del sector diferenciado correspondiente a la actividad de investigación es posible deslindar la investigación básica del conjunto de la actividad y, con base a ello, limitar la deducibilidad del IVA soportado en la actividad de investigación.

    TERCERO. Juicio de la Sala.

    Antes de iniciar el análisis de la cuestión de interés casacional y su proyección al caso que nos ocupa, cabe hacer alguna matización.

    Nos habla el Sr. Abogado del Estado de 73 proyectos de investigación, de los cuales sólo 3 se consideraron susceptibles de deducción de las cuotas soportadas de IVA. Nadie discute este dato. Sin embargo, de la lectura de las actas de inspección respecto de los ejercicios 2011 y 2012, se hace expresa mención a 5 proyectos de investigación básica sujetos y no exentos al IVA, y sólo 4 proyectos de investigación básica no sujetos. Ciertamente este dato no es relevante para la decisión a adoptar, pero consideramos que no está de más la aclaración, en tanto que en los escritos rectores se introducen elementos que parecen no responder al caso de autos.

    La parte recurrida habla de reformatio in peius de aceptarse la tesis de la parte recurrente. No existe tal en ningún caso. Conviene recordar que la Inspección distinguió entre "gastos comunes", en las actividades de enseñanza y de investigación, aplicando la prorrata, en porcentaje de 28% hasta noviembre de 2011, y 29% en diciembre, y de 29% hasta noviembre de 2012 y 21% en diciembre; pero a continuación entra a examinar los proyectos de investigación básica, distingue los que a su parecer están sujetos y no exentos y los que están no sujetos, y respecto de estos concluye que no procede deducción de IVA. Esto es, el escenario sobre el que se pronuncia, es por un lado estos "gastos comunes o generales", en ambas actividades aplica la prorrata en los porcentajes vistos; y respecto de la actividad de investigación, recordemos estamos en sectores diferenciados, distingue entre proyectos básicos sujetos y no exentos, y no sujetos, y respecto de estos últimos se limita a negar íntegramente la deducción del IVA.

    El TEAC, al estimar parcialmente la reclamación, lo que viene a hacer es aplicar a estos proyectos básicos no sujetos, en tanto no constituyen actividad empresarial, pues no se llevan a cabo con la intención de intervenir en el mercado, la prorrata general en tanto que las cuotas soportadas son deducibles en cuanto gastos generales de la actividad -no se aclara si se refiere a la actividad universitaria, esto es enseñanza e investigación, o a la actividad diferenciada de investigación, aunque del contexto parece referirse a gastos generales de enseñanza e investigación-. Siendo ello así, de estimarse la pretensión de la recurrente -lo que ya se adelanta, no procede-, se confirmaría la resolución del TEAC, que, ya hemos visto, respecto de las cuotas de IVA soportadas en los proyectos de investigación básica no sujeta, no se declaran no deducibles al 100% como hacía la liquidación, sino que se permite la deducción aplicando, como gastos generales de la actividad, la regla de la prorrata general; por lo que en modo alguno podría producirse la reformatio in peius que teme y denuncia la recurrida.

    Aclarado lo anterior, procede hacer las siguientes consideraciones. En el mismo día se ha deliberado el rec.cas. 4235/2022, en el que se formulaba idéntica cuestión de interés casacional objetivo y los argumentos utilizados por las partes fueron similares, por ello nos sirve en parte los razonamientos que se han hecho en aquel, sin perjuicio de añadir aquellos que consideramos oportunos para resolver la cuestión que se analiza.

    En el recurso de casación citado no se despejaba directamente la cuestión de interés casacional por las razones en ella recogidas, básicamente se decía que el problema planteado a la luz del caso concreto resultaba artificial, no se resolvía el supuesto enjuiciado con la respuesta que, fuere cual fuere, se diera. Consideramos incongruente el planteamiento realizado a la luz del caso concreto, tanto la Administración Tributaria, como el TEAC, se decantaron por considerar que en la investigación básica los gastos generales eran comunes a la actividad de enseñanza, por lo que aplica la regla de la prorrata. Esto es, consideraron que siendo determinados proyectos básicos, los que carecen de finalidad comercial o empresarial, en relación al IVA, operaciones no sujetas, en principio nada era posible deducir, pero al constituir gastos generales o comunes a la actividad de enseñanza -actividad sujeta y exenta, en la que tampoco habría nada que deducir-, se le aplica la regla de la prorrata y se convierte aquellos en deducibles, lo cual carece de toda lógica respecto del IVA, tanto en las operaciones sujetas al IVA pero exenta en la actividad de enseñanza no son deducibles las cuotas soportadas, como en las operaciones realizadas en la investigación básicas no sujetas, tampoco son deducibles; no es posible aplicarle la regla de la prorrata.

    Sólo será posible aplicar la regla de la prorrata si en las operaciones realizadas en la actividad sujeta y exenta, sin derecho a deducción, coexisten en la otra actividad operaciones sujetas no exentas, y concurren gastos generales en ambas, que es el escenario al que se enfrentó la jurisprudencia representada por las sentencias de este Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2016, rec. cas. 1615/2014; 8 de marzo de 2016, rec. cas. 876/2014; 4 de julio de 2016, rec. cas. 1795/2015, y 22 de noviembre de 2016, rec. cas 2896/2015.

    La diferencia con el caso que nos ocupa, y que sí permite entrar a dilucidar la cuestión de interés casacional, es que mientras el TEAC mantiene la misma posición, con el resultado visto -aunque ya se ha advertido que no está claro del todo que resuelva que la regla de la prorrata general se aplique ambas actividades, aunque eso se desprende de su contenido, o sólo al sector diferenciado de investigación-; en cambio la Administración Tributaria, según su parecer, y siguiendo la lógica del IVA, al entender que determinados proyectos de investigación básica estaban no sujetos al IVA, dentro del sector diferenciado de la actividad de investigación, consideró que no procedía deducir ninguna cuota, con lo cual si se nos permite entrar a dilucidar esta cuestión en los términos que planteó y resolvió la Administración Tributaria y se hace eco la cuestión de interés casacional objetivo seleccionada en el auto de admisión.

    No está de más, por tanto, recordar lo dicho en el recurso de casación que nos sirve de referencia, adaptándolo al caso que nos ocupa.

    La doctrina jurisprudencial, antes referenciada, se dictó sobre un supuesto que si bien planteaba otras cuestiones, sin entrar a dilucidar si la actividad investigadora básica no está sujeta, sin embargo resolvió la cuestión atinente a la adquisiciones comunes para la actividad de enseñanza y de investigación básica, que en definitiva es el problema que vuelve a resolverse, esto es, trata las adquisiciones de bienes y derechos no sujetas para la investigación básica, como si fueran gastos generales o comunes a esta actividad y a la enseñanza. Lo dicho, pues, en dichas sentencias nos sirve, al menos parcialmente y a la vista de la solución adoptada en la liquidación y ratificada por el TEAC, para resolver el supuesto que nos ocupa, tal y como hizo la sentencia de instancia.

    Ha de señalarse, por demás, que si bien la sentencia de instancia no entra sobre el problema planteado, esto es, si parcialmente la actividad de investigación básica no está sujeta al IVA, trata la cuestión de adquisiciones comunes, que es en definitiva, sobre la que se gira la liquidación, centrando el debate en si la actividad investigadora básica es común automáticamente a la actividad de enseñanza; remitiéndose a lo resuelto por este Tribunal Supremo, sentencias de 16 de febrero de 2016, rec. cas. 1615/2014; 8 de marzo de 2016, rec. cas. 876/2014; 4 de julio de 2016, rec. cas. 1795/2015, y 22 de noviembre de 2016, rec. cas 2896/2015. El supuesto se centraba en las adquisiciones de bienes y servicios utilizados tanto para la actividad de enseñanza, como para la investigación básica. Como se ha dejado dicho el TEAC considera que la nueva cuestión que se plantea ya estaba latente en la jurisprudencia, con cita de la sentencia de 22 de noviembre de 2016, en la que se advertía que el carácter empresarial de la actividad fue algo que no se cuestionó; en modo alguno podemos compartir la razón acogida por el TEAC para tratar de justificar el planteamiento de la nueva cuestión, se hace una lectura interesada y artificial de la misma con el claro objetivo de servir de pretexto para el nuevo planteamiento, ha de indicarse que en dicho día se dictaron dos sentencias sobre la misma cuestión, pero esta, a la que se refiere el TEAC, recaída en el rec. cas. 2382/2015, no entró a resolver el fondo del recurso, y la frase a la que se acoge el TEAC, en modo alguno tiene el alcance que pretende darle, es más, si alguna conclusión cabe sacar de la jurisprudencia sobre este punto, es que para llegar al resultado visto se partía de que la actividad de investigación básica estaba sujeta y no exenta, lo cual no sólo se infiere del desarrollo argumental de las sentencias, sino de forma explícita del propio planteamiento de las partes en el grupo de recursos a los que nos hemos referido.

    Además, cabe añadir, en la línea apuntada anteriormente, que tratándose de sectores diferenciados, la concurrencia de gastos generales o comunes en ambos sectores o actividades, para que pueda aplicarse la regla de la prorrata, necesario es que estando un sector o actividad sujeta y exenta de IVA, el otros pueda deducirse las cuotas del IVA por estár sujeta la actividad a IVA -al menos parcialmente-. Esto es, si estamos ante una actividad sujeta y exenta, la enseñanza, y otra, parcialmente al menos, no sujeta, la investigación básica, los gastos generales o comunes en ambas actividades no pueden deducirse.

    Así las cosas, esto es bienes y servicios generales o comunes al sector de la enseñanza y al sector de la investigación, considerando la básica como actividad empresarial sujeta con derecho a deducción, la solución pasaba por aplicar la prorrata.

    Cabe advertir que, a pesar de la aparente simplicidad del problema a debatir, al introducir en el debate la cuestión de que parte de la actividad de investigación básica no está sujeta, el mismo da lugar a un escenario muy complejo que se hace preciso despejar, como primera medida a efecto de centrar correctamente cuál es el verdadero problema.

    El primer escenario que puede delimitarse coincide con el que sirvió de base a la jurisprudencia ya citada. Este es sumamente simple. Estamos ante el sistema de sectores diferenciados, en donde se distingue una actividad, la enseñanza, sujeta y exenta; una actividad, la investigadora (sin apellidos), sujeta y no exenta; y respecto de las adquisiciones comunes a ambas actividades se aplica la regla de la prorrata. A los efectos del IVA la Universidad actúa como empresario por realizar entregas de bienes y prestaciones de servicios en el desarrollo de ambas actividades, le resulta de aplicación el régimen de sectores diferenciados que prevé el artículo 9.1º.c) de la LIVA; por lo que el régimen de deducciones es el previsto en el art. 101 de la LIVA, que implica el cálculo separado por cada uno de los sectores diferenciados de las cuotas soportadas de IVA que resultan deducibles, "C uando se efectúen adquisiciones o importaciones de bienes y servicios para su utilización en común en varios sectores de actividad, será de aplicación lo establecido en el artículo 104, apartados dos y siguientes de esta Ley , para determinar el porcentaje de deducción aplicable respecto de las cuotas soportadas en dichas adquisiciones o importaciones, computándose a tal fin las operaciones realizadas en los sectores diferenciados correspondientes"; esto es, como ya se dijo en la jurisprudencia citada, "el IVA soportado en la adquisición de bienes y servicios destinados a ser utilizados en común en ambas actividades, sólo será deducible en el porcentaje previsto en las normas a las que se remite."

    En el sector de la enseñanza, actividad sujeta y exenta, el IVA soportado, no es posible deducirlo; art. 20. Uno. 9º de la LIVA, en relación con el art. 132.1.i) de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, "Los Estados miembros eximirán la educación de la infancia o de la juventud, la enseñanza escolar o universitaria, la formación o el reciclaje profesional, así como las prestaciones de servicios y las entregas de bienes directamente relacionadas con estas actividades, cuando sean realizadas por Entidades de Derecho público que tengan este mismo objeto o por otros organismos a los que el Estado miembro de que se trate reconozca que tienen fines comprables".

    En el sector de la investigación, en principio, actividad sujeta y exenta, en un porcentaje de deducción del 100%, el IVA soportado es deducible.

    En las adquisiciones de bienes y servicios utilizados en común para las actividades de enseñanza e investigación, el IVA soportado sólo es deducible en un determinado porcentaje en aplicación de la regla de la prorrata. Siempre que en un sector haya operaciones que puedan deducirse, en la investigación. Lo que no ocurre cuando se considera que algunos proyectos de investigación básica están no sujetos -no deducibles-, pero como gastos generales y comunes, al sector de la enseñanza son deducibles aplicando la regla de la prorrata. Se precisa, art. 101 de la LIVA, sobre el régimen de deducciones en sectores diferenciados de la actividad empresarial o profesional, que aquellos sujetos pasivos que realicen actividades económicas en sectores diferenciados de la actividad empresarial o profesional deben aplicar separadamente el régimen de deducciones respecto de cada uno de ellos. Aquí radica el error en que incurre el TEAC.

    El segundo escenario es el que propone la recurrente. Lo cual diseña una realidad muy compleja que, desde luego, no se resuelve mediante el atajo que pretende el TEAC utilizando la regla de la prorrata, a pesar de que coherentemente la Administración tributaria lo consideró no deducibles al 100%, al actuar sobre la base de sectores diferenciados.

    Así es, de aceptarse la tesis de la Administración de que la actividad investigadora básica, al menos parcialmente, no está sujeta, resulta evidente que ello no conlleva trascender el marco del sistema de sectores diferenciados, así es, se nos invita a determinar "si la actividad de investigación básica debe entenderse, en todo caso, sujeta al IVA o si, por el contrario, cabe distinguir, dentro de la actividad de investigación básica, una parte que no tiene la consideración de actividad empresarial o profesional por no concurrir el ánimo de explotar empresarialmente, de manera mediata o inmediata, los resultados de la misma y, consiguientemente, no se encuentra sujeta al impuesto"; al resolver el TEAC aplicando la prorrata como si la actividad básica no sujeta fuera común a los dos sectores, sin apreciar que enseñanza e investigación son sectores diferenciados, debiendo aplicarse el régimen de deducción a cada uno de ellos, lo que nos situaría, mutatis mutandi, en la cuestión atinente a los entes duales - sujetos pasivos que realizan conjuntamente operaciones sujetas y no sujetas al IVA, siendo entonces aplicable el régimen de deducción conforme a la doctrina emanada del TJUE, sentencia de 13 de marzo de 2008, Securenta Göttinger Immobilienanlagen, Asunto C-437/06)-, en el que el criterio a seguir es el de la aplicación del criterio razonable y proporcionado en su caso, respecto del sector de la investigación, y en este sí distinguir entre investigación básica sujeta y no exenta, investigación básica no sujeta (como pretende la Administración), e investigación aplicada sujeta y no exenta. En definitiva, se prescinde de los sectores diferenciados, vuelve a plantear el problema de adquisiciones de bienes y servicios utilizados para todas las actividades, incluida la actividad de investigación básica no sujeta (de haberla) -y que pasa necesariamente por dilucidar si, en todo caso o no, la actividad de investigación básica está sujeta al IVA en función de cada operación llevada a cabo-.

    Sin ánimo de exhaustividad, sin entrar en el problema, ya resuelto, sobre si toda actividad empresarial está sujeta al IVA, con carácter general, aunque enfocado sobre la cuestión que nos ocupa, y para ayudar al razonamiento que hacemos, ha de convenirse que son distintas las situaciones que pueden presentarse. Actividad empresarial o profesional sujeta y no exenta, da derecho a la deducción total de las cuotas de IVA soportadas. Actividad sujeta pero exenta, no se tiene derecho a deducción alguna. Actividad no sujeta, tampoco cabe la deducción. Actividad en que parte de las operaciones están sujetas y no exentas y parte sujetas y exentas, entra en juego el criterio de la prorrata. Ejercicio de dos actividades, una sujeta y exenta y otra con operaciones sujetas y no exentas, se aplica la normativa sobre sectores diferenciados. Ejercicio de dos actividades una sujeta y no exenta y otra sujeta y exenta, respecto de adquisiciones de bienes o servicios comunes o generales, se aplica la regla de la prorrata. Ejercicio de dos actividades, una sujeta y exenta y otra con operaciones sujetas y no exentas y operaciones no sujetas.

    Este último, en hipótesis, es el supuesto que se nos plantea. Decimos en hipótesis, en tanto que la Universidad defiende que siempre y en todo caso la actividad de investigación básica está sujeta y no exenta, con pleno derecho a deducción del 100% de las cuotas soportadas.

    También cabe señalar que no se plantea el tema de la financiación de la actividad universitaria pública, por lo que obviamos completamente el tema. Aunque no está de más recordar que el TJUE, sentencia de 16 de septiembre de 2021, C21/20, ha señalado que "En otras palabras, el modo de financiación de tales adquisiciones, ya sea mediante ingresos procedentes de actividades económicas o subvenciones obtenidas del presupuesto del Estado, carece de pertinencia para la determinación del derecho a la deducción."

    Con carácter general cabe recordar que el derecho a la deducción es clave dentro de la regulación del IVA, al efecto puede leerse la sentencia del TJUE de 16 de septiembre de 2021, Balgarska C-21/20 , "el derecho de los sujetos pasivos a deducir del IVA del que son deudores el IVA devengado o pagado por los bienes adquiridos y los servicios recibidos constituye un principio fundamental inherente al sistema común del IVA, establecido por la legislación de la Unión". Subrayando el TJUE que este derecho forma parte del mecanismo del IVA y no puede, en principio, limitarse, sentencias de 15 de septiembre de 2016, Senatex, C-518/14 , y de 18 de marzo de 2021, A. (Ejercicio del derecho a la deducción), C- 895/19.

    No cabe obviar que el sistema común del IVA persigue la neutralidad con respecto a la carga fiscal de todas las actividades económicas, cualesquiera que sean los fines o los resultados de las mismas, a condición de que dichas actividades estén a su vez, en principio, sujetas al IVA, sentencias de 10 de noviembre de 2016, Ba?tová, C-432/15 , y de 18 de marzo de 2021, A. (Ejercicio del derecho a la deducción), C-895/19.

    En este sentido, el régimen de deducciones instituido por la Directiva del IVA tiene por objeto liberar completamente al empresario de la carga del IVA devengado o pagado en todas sus actividades económicas. El sistema común del IVA garantiza, por lo tanto, la perfecta neutralidad.

    Debe añadirse que en este caso también resulta peculiar el sujeto pasivo del impuesto, una Universidad que posee un régimen especial dentro del complejo entramado del IVA. A pesar del cuestionamiento que se contiene en la resolución del TEAC al respecto, lo cierto es que no resulta controvertido que la Universidad sea sujeto pasivo del IVA ( art. 5 LIVA); el propio TJUE ya ha venido afirmando en su sentencia de fecha 12 de noviembre de 2020, C-734/19, que a partir del momento en la que Administración tributaria concede la condición de sujeto pasivo, este estatuto no puede ya ser retirado salvo fraude o abuso, sentencia de 28 de febrero de 2018, Imofloresmira - Investimentos Imobiliários, C-672/16.

    Lo cual incorpora otras posibilidades, atendiendo a las funciones que está llamada a cumplir dichas entidades; en el sistema del IVA se someten al régimen de sectores diferenciados, pero es evidente que el cúmulo de peculiaridades extreme el cuidado para acertar con la lógica que inspira el sistema de deducibilidad del IVA.

    Para poder disfrutar del derecho a la deducción, es necesario, por una parte, que el interesado sea sujeto pasivo, en el sentido de dicha Directiva y, por otra, que los bienes o servicios invocados como base de este derecho sean utilizados por el sujeto pasivo para las necesidades de sus propias operaciones gravadas y que los bienes sean entregados o los servicios prestados por otro sujeto pasivo, sentencia de 5 de julio de 2018, Marle Participations, C-320/17 , y de 3 de julio de 2019, The Chancellor, Masters and Scholars of the University of Cambridge, C-316/18.

    Se completa este panorama sobre la deducibilidad indicando que cuando los bienes adquiridos o los servicios obtenidos por el sujeto pasivo tengan relación con operaciones exentas o que no estén comprendidas en el ámbito de aplicación del IVA, no podrá percibirse el impuesto repercutido ni deducirse el impuesto soportado, sentencias de 14 de septiembre de 2017, Iberdrola Inmobiliaria Real Estate Investments, C-132/16 , y de 3 de julio de 2019, The Chancellor, Masters and Scholars of the University of Cambridge, C-316/18.

    Cabe preguntarse si a pesar de este entramado complejo y la especialidad y singularidad que se trata respecto del IVA la actividad desarrollada por la Universidad, estas se imponen sobre las notas esenciales y características del IVA. O, dicho de otra manera, siendo aplicable a la Universidad, con las funciones públicas encomendadas -ya se ha indicado lo que dice la Directiva, y, obviamente, la opción del legislador plasmada en la aplicación de sectores diferenciados-, el régimen de sectores diferenciados, la actividad de investigación, siempre y en todo caso, tanto la aplicada -no se discute-, como la básica, da derecho a deducirse el 100% de las cuotas de IVA soportadas en dicha actividad diferenciada. No puede obviarse que las operaciones de investigación básica, art. 9.1º.c) de la LIVA, en relación con el Real Decreto 475/2007, se vincula a un CNAE específico 72: Investigación y desarrollo, donde no se discrimina entre investigación básica y aplicada, pues debe dejarse apuntado que esta distinción resulta desde el punto de vista tributario artificial, ningún texto legal efectúa esta distinción, ni la derogada LOU -aunque es cierto que el art. 39 expresamente recoge que la Universidad "atenderá tanto a la investigación básica como a la aplicada"-, ni la actual LOSU incluyen un diferente tratamiento jurídico según la investigación de la que se trate, sino que las distintas normas se refieren en términos generales a la investigación y a sus fines de transferencia en aras al progreso social, al no encontrar tampoco un respaldo normativo explícito; en el Real Decreto sólo se reconoce un grupo 72 de la CNAE, ubicado en la letra M como servicio empresarial de investigación y desarrollo, que se subdivide en 721, Investigación y desarrollo experimental en ciencias naturales y técnicas, y 722, Investigación y desarrollo experimental en ciencias sociales y humanidades.

    La LO 6/2001, de 21 de diciembre -con las matizaciones que nos aporta la parte recurrida respecto de la Ley del 2023-, prevé dos sectores de actividad, educación, inserta dentro del servicio público de educación, e investigación, cuyo fundamento y características se recogen en las sentencias de este Tribunal Supremo a las que venimos refiriéndonos. En principio, dentro de los sectores diferenciados, la actividad de investigación constituye una actividad sujeta y no exenta del IVA, por lo que el IVA no supone coste alguno para la universidad, técnicamente neutral. Lo cual hace pensar que siendo la Universidad pública deficitaria en su financiación, mediante el diseño de este sistema por parte del legislador, se trata de paliar este déficit sin quebrar el sistema general del IVA. Esto es, se construye un régimen peculiar asumido por el Legislador, dentro de los límites que el Derecho y la jurisprudencia europea han marcado, y que, como no puede ser de otra manera, respetuoso con el régimen de deducción del IVA previsto en el Derecho europeo y el principio capital de neutralidad.

    Dentro de esta actividad de investigación, cabe diferenciar la básica y la aplicada o contratada, sobre esta no se plantea disputa alguna; respecto de la básica dado que su objetivo, al menos inmediato, no es su explotación empresarial y se financia con recursos propios de la universidad o con transferencias corrientes o subvenciones públicas, si se cuestiona, como hace la Administración, su sujeción al IVA, en tanto que no parece compadecerse correctamente con los principios que rigen en el IVA, aunque sí encaja dentro del régimen general de aquellos supuestos de desarrollo de actividades sustancialmente distintas en los que legalmente se impone el régimen de los sectores diferenciados.

    La postura de la Administración Tributaria ha evolucionado en el sentido de que ya no pretende vincular automáticamente la investigación básica a la actividad de enseñanza, problema planteado y resuelto en las sentencias de este Tribunal Supremo de 2016, sino considerar que esta investigación, de no probarse que es susceptible de explotación económica -en este caso además es la propia Inspección la que a la vista de cada uno de los proyectos de investigación básica disecciona cuáles están sujetos y exentos y cuáles no estarían sujetos-, es una actividad no sujeta al IVA -valga de ejemplo la Consulta Vinculante V0369-19, ó en el ámbito económico administrativo la resolución del TEAC que nos ocupa o la que inicia esta nueva línea, de 25 de septiembre de 2018, en la que se expone que "De todo lo anterior no puede sino concluirse que cuando las Universidades desarrollen su labor de investigación no con el objetivo de explotar empresarialmente, de manera mediata o inmediata, los resultados que pueda conseguir de los mismos, sino con la finalidad de transferir el conocimiento obtenido como consecuencia de aquellos proyectos al conjunto de la sociedad, sin ánimo de obtener contraprestación alguna por los mismos, desarrollan una actividad no empresarial, situada al margen de la sujeción al impuesto.

    Esta ubicación extramuros del ámbito de aplicación del impuesto de la actividad de investigación básica, que se dispone como tal en los acuerdos de liquidación citados en el encabezamiento de esta Resolución, supone un cambio respecto al criterio que este mismo Tribunal había venido manteniendo en, entre otras, Resoluciones de 25 de mayo de 2010, RG 5477/2008, y 15 de noviembre de 2012, RG 3972/2010. De igual modo, viene a complementar la aproximación realizada por el Tribunal Supremo en sentencias como la de 22 de noviembre de 2016 , el inciso inicial de cuyo Fundamento de Derecho cuarto expresamente señala que es este, el carácter empresarial de la actividad descrita, un aspecto que no se ha cuestionado por la Inspección de los tributos, como en las actuaciones de las que ahora se conoce sí se ha hecho-."

    Con esta postura lo que se hace es desentenderse del régimen legalmente diseñado para la Universidad en relación con el IVA, puesto que, ya se ha visto, este régimen es el de sectores diferenciados, cierto es que la condición del CNAE no es fiscal, es meramente informativa, ya que permite obtener datos estadísticos de todas aquellas actividades económicas reflejadas en la clasificación, pero si facilita la distinción desde el ámbito tributario que ahora interesa, pues, art. 9 de la LIVA, "Se considerarán actividades económicas distintas aquellas que tengan asignados grupos diferentes en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas", por tanto, el de enseñanza, sujeto y exento, y el de investigación (sin apellido y, por tanto, tributariamente sin distinción), sujeto y no exento; se separa dentro del sector de investigación, el de investigación en los vistos de básica y aplicada, siguiendo la calificación universitaria; la básica es puesta en cuestión, al menos parcialmente, en tanto que de determinadas operaciones no estén sujetas -conforme a la lógica del impuesto-, convirtiendo a la investigación básica en no sujeta, y aplicar la regla de la prorrata general, como resuelve el TEAC, en contra de la Administración tributaria que consideró no deducible al 100% las cuotas soportadas en la investigación básica no empresarial, respecto tanto de la enseñanza como de la investigación, esto es, como gastos generales o comunes, sin concentrarlo en el sector de la investigación, como parece que exige el sistema diseñado de sectores diferenciados; y ello en base a la supuesta doctrina del TJUE representada en las sentencias que luego se analizarán, que toma como referencia nuclear la actividad única de explotación hípica dedicada a carrera de caballos, no dentro de un sistema de sectores diferenciados, supuesto que resulta evidente y obviamente de todo punto ajeno al que nos ocupa. Con ello traspasa los límites del sistema de sectores diferenciados. El proceder el TEAC carece de coherencia con el sistema, si considera que determinados gastos de investigación básica no son deducibles, deberá aplicar la lógica consecuencia de dicho parecer, no convertir dichos gastos no deducibles en gastos generales para deducirlos mediante la regla de la prorrata, respecto no de la actividad de investigación, sujeta y no exenta, siempre que se acredite que afecta a las labores generales de promoción y proyección de la actividad investigadora aplicada, con el porcentaje correspondiente, sino en relación con la enseñanza, sujeta y exenta, sin derecho a deducir. La jurisprudencia del TJUE es clara en este punto, "Los Estados miembros deben ejercer su facultad de apreciación de modo que se garantice que la deducción se realice únicamente por la parte del IVA que es proporcional a la cuota relativa a las operaciones que conllevan derecho a deducción. Deben velar porque el cálculo de la prorrata entre actividades económicas y no económicas refleje objetivamente la parte de los gastos soportados que es realmente imputable a cada una de esas dos actividades.

    Los Estados miembros están autorizados a aplicar, en su caso, bien un criterio de reparto que atienda a la naturaleza de la inversión, bien un criterio que atienda a la naturaleza de la operación, o bien cualquier otro criterio adecuado, sin estar limitados a obligarse a uno solo de estos métodos."

    Tal actuar del TEAC desquicia el sistema. Si considera que la investigación básica, parcialmente respecto de determinadas operaciones, está no sujeta, y a esta conclusión llega aplicando la lógica del impuesto, la misma lógica del impuesto debería de llevarle a considerar que estando no sujeta, debe aplicar razonable y proporcionalmente la deducibilidad en el sector de la investigación, mutatis mutandi de entes duales, o, como hizo, la Administración Tributaria, declarar la no deducibilidad de los proyectos de investigación básica no sujetos. Lo que no hace, extendiéndola a ambos sectores, como si la investigación básica no sujeta estuviera conformada con adquisición de bienes y servicios comunes, destinadas indistintamente para ambos tipos de actividades y debiendo reflejarse proporcionalmente a cada uno de los tipos de actividad, art. 173 de la Directiva; esto es, situándonos en el escenario que ya fue resuelto por la jurisprudencia.

    Así es, ya anteriormente hemos señalado los requisitos para tener derecho a la deducción del IVA, recordemos los términos de las sentencias del TJUE de 8 de junio de 2000 (As. C-98/98, Midland Bank), 22 de octubre de 2015 (As. C- 126/14, Sveda) y de 10 de noviembre de 2016 (As. Ba?tová). Esta última sirve de argumento al TEAC para considerar que los gastos realizados en determinados proyectos de investigación básica, son gastos generales, comunes a la actividad de enseñanza y de investigación básica, por lo que procede aplicar la regla de la prorrata general, trasladando la doctrina del TJUE sobre la deducibilidad el IVA soportado por los bienes y servicios adquiridos para la preparación para las carreras hípicas o la participación en las mismas de los caballos; pues bien, la premisa básica de la que parte el TJUE es que para que el IVA sea deducible debe existir una relación directa e inmediata entre una operación concreta por la que se soporta el IVA y una o varias operaciones por las que se repercute y que generan el referido derecho, concretándose dicha relación en que los gastos en que se haya incurrido para su adquisición u obtención formen parte de los elementos constitutivos del precio de las referidas operaciones. Con carácter adicional destacó el TJUE en el citado pronunciamiento que resulta posible el ejercicio del derecho a la deducción cuando no existe la citada relación directa e inmediata pero los costes de los servicios de que se trata forman parte de los gastos generales, tratándose de elementos integrantes del precio de los bienes que éste entrega o de los servicios que presta. Tal y como subrayó al respecto el Tribunal:

    "(...) El hecho de que la existencia de la relación directa e inmediata entre una prestación de servicios y el conjunto de la actividad económica sujeta a tributación deba determinarse teniendo en cuenta el contenido objetivo de esta prestación de servicios no excluye que pueda también tenerse en consideración la causa exclusiva de la operación de que se trate, que debe considerarse un criterio para determinar dicho contenido objetivo. Una vez se ha comprobado que una operación no ha sido efectuada para las necesidades de las actividades sujetas a tributación de un sujeto pasivo, no puede considerarse que dicha operación tenga una relación directa e inmediata con esas actividades en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, aunque la operación esté, por razón de su contenido objetivo, sujeta al IVA (...) Con arreglo a los artículos 167 y 168, letra a), de la Directiva IVA, se reconoce a favor de una persona que se encuentra en una situación como la de la Sra. Sofía un derecho a deducir íntegramente el IVA soportado por los gastos en que se ha incurrido para preparar sus caballos para las carreras o para que participen en ellas en el caso de que esos caballos se destinen efectivamente a la venta o cuando esa participación constituya, desde un punto de vista objetivo, un medio de promoción de la actividad económica de la instalación hípica que explota. Por el contrario, no disfruta de ningún derecho de deducción en relación con el IVA que grava los gastos en que se ha incurrido para preparar los caballos del sujeto pasivo para las carreras o para que participen en ellas si estos caballos no se destinan a la venta, si esa participación no constituye, desde un punto de vista objetivo, un medio de promoción de la actividad económica de la instalación hípica que explota y si esos gastos no se refieren a ninguna otra actividad del sujeto pasivo que esté relacionada con su actividad económica, extremos éstos que incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente. En efecto, no cabe duda de que si un sujeto pasivo efectúa a la vez operaciones con derecho a deducción y operaciones que no conllevan tal derecho sólo puede, de conformidad con el artículo 173, apartado 1, párrafo primero de la Directiva IVA, deducir la parte de las cuotas del IVA que sea proporcional a la cuantía correspondiente a las primeras de esas operaciones (...)".

    Pues bien siguiendo estos postulados, para aplicar la prorrata general, es necesario una actividad sujeta y no exenta, con derecho a deducción, y otra sin tal derecho pero en el que pueden producirse gastos generales en relación a aquella, en cuyo caso cabe una deducción parcial conforme a las citadas reglas; pero lo que no cabe es que estemos ante dos actividades en el que no se produzca el derecho a deducción, en este caso la enseñanza, sujeta y exenta, y algunos proyectos de investigación básica, no sujeta al IVA, sin derecho a deducción, en los que los gastos generales en ambos, en actividades sin derecho a deducción, no genera derecho alguno a deducción. Insistimos, para aplicar la regla de la prorrata, lo propio es o considerar que existen gastos comunes de la actividad de enseñanza y de la de investigación, estamos ante el escenario resuelto por la jurisprudencia ya referida, o, entender que en la actividad de investigación concurren operaciones sujetas y no exentas, toda en la investigación aplicada, con operaciones no sujetas, algunas de las actividades básicas, y entonces, sí, ya se ha dicho, mutatis mutandi entes duales, y aplicar la deducción parcial en cuanto posibles gastos generales comunes a ambos sectores respecto de las operaciones no sujetas.

    Lo propio es aplicar el sistema legalmente previsto para la Universidad de sectores diferenciados, uno el de enseñanza, sujeto y exento, otro el de investigación, sujeto y no exento, con derecho a la deducción del 100%, excepto en las adquisiciones comunes para ambos sectores que debe aplicar la regla de la prorrata, como así se interpretó jurisprudencialmente, conforme a lo previsto en el art. 104, que prevé, en todo caso, la realización de actividades sujetas que no generan el derecho a deducir y actividades sujetas que generan el derecho a deducir.

    La actuación del TEAC, conjugando de aquí y de allá la posible deducibilidad del IVA por la Universidad, supone desconocer la jurisprudencia del TJUE y nuestra propia legislación. Lo que hizo el TEAC, sin más, es sobre la actividad de investigación básica, no sujeta parcialmente -de ser posible-, aplicar, fuera de la lógica del sistema de sectores diferenciados la regla de la prorrata, art. 104, como si esta y en todo caso fuera, respecto de los gastos realizados, común a ambos sectores.

    Llegados a este punto, lo siguiente es entrar sobre la cuestión de interés casacional recogida en el auto de admisión.

    En la Sentencia del TJUE de 22 de octubre de 2015 (As. C-126/14, Sveda), se destacó la necesidad, para que las cuotas de IVA sean deducibles, que los gastos por las que soportan tengan una relación directa e inmediata con la actividad. Tal y como se afirma:

    "El artículo 168 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las del litigio principal, concede al sujeto pasivo el derecho a deducir el impuesto sobre el valor añadido soportado por la adquisición o producción de bienes de inversión destinados a la actividad económica que proyecta, relacionada con el turismo rural y recreativo, los cuales, por una parte, están directamente destinados a ser utilizados por el público de forma gratuita y, por otra parte, pueden permitir realizar las operaciones gravadas si se demuestra un vínculo directo e inmediato entre los gastos relacionados con las operaciones por las que se soporta el impuesto y una o varias operaciones por las que se repercute que den derecho a deducir, o con la totalidad de la actividad económica del sujeto pasivo, extremo que debe ser comprobado por el tribunal remitente con arreglo a criterios objetivos".

    Ahora bien, este intercambio de prestaciones recíprocas que parece exigirse, ni es necesario que se realice coetánea o simultáneamente, basta, así lo acepta la Administración Tributaria respecto de algunos proyectos de investigación básica, con el ánimo o la intención de explotar empresarialmente los resultados obtenidos, lo cual por la idiosincrasia de este tipo de investigación es poco menos que imposible de verificar en la práctica y de inmediato, puesto que su proyección puede ser de futuro y aún presente dicha intención, no se materialice en la práctica. Lo cual, así lo entendemos, responde a la opción del legislador, conocedor de estas peculiaridades, el que fiscalmente viene a reconocer implícita pero categóricamente, dicho carácter, desde el punto y hora que establece el régimen de sistema diferenciados y respecto de la investigación, no hace distingo de tipo alguno, para entender que estamos en presencia de una actividad empresarial a efectos fiscales sujeta y no exenta de IVA, por tanto, con derecho a deducción del 100%. Lo cual, aunque aparentemente pueda tensionar la lógica del IVA, que parece exigir operación por operación una relación inmediata, directa y especifica, la propia jurisprudencia del TJUE, acepta la concurrencia de operaciones en que no esté presente dicha relación directa y específica, sentencia de 3 de julio de 2019 Asunto C-316, The Chancellor, Masters and Scholars of the University of Cambridge:

    "23 No obstante, del tenor del artículo 168 de la Directiva del IVA se desprende que, para poder disfrutar del derecho a la deducción, es necesario, por una parte, que el interesado sea "sujeto pasivo" en el sentido de dicha Directiva y, por otra, que los bienes o servicios invocados como base de este derecho sean utilizados por el sujeto pasivo para las necesidades de sus propias operaciones gravadas y que los bienes sean entregados o los servicios prestados por otro sujeto pasivo ( sentencia de 5 de julio de 2018, Marle Participations, C-320/17 , EU:C:2018:537 , apartado 26 y jurisprudencia citada).

    24 Así pues, las operaciones que no estén comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva del IVA o que estén exentas de IVA tampoco generan, en principio, el derecho a deducción (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de septiembre de 2017, Iberdrola Inmobiliaria Real Estate Investments, C-132/16, EU:C:2017:683, apartado 30 y jurisprudencia citada).

    25 Según reiterada jurisprudencia, para reconocer al sujeto pasivo el derecho a deducir el IVA soportado, es necesaria la existencia de una relación directa e inmediata entre una operación concreta por la que se soporta el IVA y una o varias operaciones por las que se repercute con derecho a deducción. El derecho a deducir el IVA que haya gravado la adquisición de un bien o una prestación de servicios presupone que el gasto en que se haya incurrido para adquirir ese bien o prestación formen parte de los elementos constitutivos del precio de las operaciones por las que se repercute el IVA que den derecho a la deducción ( sentencia de 14 de septiembre de 2017, Iberdrola Inmobiliaria Real Estate Investments, C-132/16, EU:C:2017:683, apartado 28 y jurisprudencia citada).

    26 No obstante, es asimismo admisible un derecho a deducción en favor del sujeto pasivo, incluso cuando no existe un vínculo directo e inmediato entre una determinada operación por la que se soporta el IVA y una o varias operaciones por las que se repercute que den derecho a la deducción, siempre que los costes de los bienes o servicios de que se trate formen parte de los gastos generales de aquel y, como tales, sean elementos constitutivos del precio de los bienes o servicios que presta, ya que tales costes presentan una relación directa e inmediata con la actividad económica del sujeto pasivo en su conjunto ( sentencia de 14 de septiembre de 2017, Iberdrola Inmobiliaria Real Estate Investments, C-132/16 , EU:C:2017:683 , apartado 29 y jurisprudencia citada)."

    El principio de neutralidad está bien presente, el sistema pretende liberar completamente al empresario del peso del IVA soportado en sus actividades económicas, y si bien, ya se ha dicho, con carácter general, para que el IVA sea deducible, las operaciones por las que se soporta el IVA deben estar directa e inmediatamente relacionadas con las operaciones por las que se repercute el IVA que den derecho a la deducción, el TJUE ha considerado que también son deducibles las cuotas soportadas por los gastos generales que conforman el precio en las operaciones sujetas y no exenta de IVA, trascendiendo la regla de la conexión directa e inmediata del IVA.

    Este Tribunal Supremo, sentencia de 20 de diciembre de 2022, rec. cas. 1399/2021, también desarrolla esta idea, que sin forzamiento alguno es plenamente aplicable al caso que nos ocupa, en tanto que cabe entender, insistimos, sin forzamiento, que los proyectos de investigación básica aunque de forma inmediata y directa no conlleve contraprestación, los bienes y servicios utilizados en la misma son necesarios para sus operaciones gravadas, lo que supone un beneficio económico que favorece su actividad investigadora general, se dijo entonces que:

    " c) Tal es el caso de la sentencia de 22 de febrero de 2001, caso Abbey National contra Commissioners of Customs & Excise, asunto C-408/98, en la que se admite que en la transmisión de una universalidad total o parcial de bienes, aunque no sea considerada una entrega de bienes, los gastos efectuados por el cedente correspondientes a los servicios recibidos para llevar a cabo esta transmisión forman parte de los gastos generales de este sujeto pasivo y, por lo tanto, están directa e inmediatamente relacionados con el conjunto de su actividad económica. Esto implica que

    "[...] 42. Por consiguiente, procede responder a las cuestiones planteadas que, cuando un Estado miembro ha hecho uso de la facultad que concede el artículo 5, apartado 8, de la Sexta Directiva, de modo que la transmisión de una universalidad total o parcial de bienes no es considerada una entrega de bienes, los gastos efectuados por el cedente correspondientes a los servicios recibidos para llevar a cabo esta transmisión forman parte de los gastos generales de este sujeto pasivo y, por lo tanto, están, en principio, directa e inmediatamente relacionados con el conjunto de su actividad económica. En consecuencia, si el cedente efectúa indistintamente operaciones con derecho a deducción y operaciones que no conllevan tal derecho, del artículo 17, apartado 5, de la Sexta Directiva se desprende que únicamente puede deducir la parte de las cuotas del IVA que sea proporcional a la cuantía de las operaciones primeramente enunciadas. No obstante, si los distintos servicios recibidos por el cedente para realizar la transmisión tienen una relación directa e inmediata con una parte claramente delimitada de sus actividades económicas, de manera que los costes de dichos servicios forman parte de los gastos generales correspondientes a dicha parte de la empresa, y si todas las operaciones que la integran están sujetas al IVA, este sujeto pasivo puede deducir la totalidad del IVA que haya gravado los gastos que haya efectuado para obtener dichos servicios.

    "si los distintos servicios recibidos por el cedente para realizar la transmisión tienen una relación directa e inmediata con una parte claramente delimitada de sus actividades económicas, de manera que los costes de dichos servicios forman parte de los gastos generales correspondientes a dicha parte de la empresa, y si todas las operaciones que la integran están sujetas al IVA, este sujeto pasivo puede deducir la totalidad del IVA que haya gravado los gastos que haya efectuado para obtener dichos servicios".

    La parte dispositiva de la sentencia es esclarecedora:

    "Cuando un Estado miembro ha hecho uso de la facultad que concede el artículo 5, apartado 8, de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 , Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios - Sistema común del impuesto sobre el valor añadido: base imponible uniforme, de modo que la transmisión de una universalidad total o parcial de bienes no es considerada una entrega de bienes, los gastos efectuados por el cedente correspondientes a los servicios recibidos para llevar a cabo esta transmisión forman parte de los gastos generales de este sujeto pasivo y, por lo tanto, están, en principio, directa e inmediatamente relacionados con el conjunto de su actividad económica. En consecuencia, si el cedente efectúa indistintamente operaciones con derecho a deducción y operaciones que no conllevan tal derecho, del artículo 17, apartado 5, de la Sexta Directiva se desprende que únicamente puede deducir la parte de las cuotas del impuesto sobre el valor añadido que sea proporcional a la cuantía de las operaciones primeramente enunciadas. No obstante, si los distintos servicios recibidos por el cedente para realizar la transmisión tienen una relación directa e inmediata con una parte claramente delimitada de sus actividades económicas, de manera que los costes de dichos servicios forman parte de los gastos generales correspondientes a dicha parte de la empresa, y si todas las operaciones que la integran están sujetas al impuesto sobre el valor añadido, este sujeto pasivo puede deducir la totalidad del impuesto sobre el valor añadido que haya gravado los gastos que haya efectuado para obtener dichos servicios".

    d) Respalda y ratifica el valor de dicha doctrina del Tribunal de Justicia la establecida en la sentencia de 26 de mayo de 2005, en el caso Kretztechnik AG contra Finanzamt Linz, asunto C-465/03, en la que se concluye que una empresa tiene derecho a la deducción íntegra del IVA que gravó los gastos asumidos por los distintos servicios que le fueron prestados con ocasión de la emisión de acciones con ocasión de su salida a Bolsa, que constituye una operación exenta, a condición de que la totalidad de las operaciones que efectúe dicha sociedad en el marco de su actividad económica constituyan operaciones gravadas.

    En tal sentencia, el órgano jurisdiccional -austriaco- que suscitó la cuestión prejudicial al TJUE formuló sus dudas sobre el derecho a la deducción del IVA soportado en operaciones sujetas pero efectuadas para necesidades de la empresa traducidas en servicios exentos, o bien no sujetos. El tenor de las tres cuestiones abarca materias ajenas a lo que aquí se debate, pues la duda se extendió a la propia naturaleza de la operación principal -objeto de respuesta negativa de su sujeción y no exención-, conviene transcribirlo ahora para un mayor conocimiento:

    "[...] 1) Una sociedad anónima que, con ocasión de su salida a Bolsa, emite acciones destinadas a nuevos accionistas a cambio del pago de un precio de emisión, ¿está prestando un servicio a título oneroso a efectos del artículo 2, número 1, de la [Sexta] Directiva [...]

    2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿deben interpretarse los artículos 2, número 1, y 17 de la Sexta Directiva en el sentido de que los servicios prestados a la sociedad en relación con una salida a Bolsa constituyen en su totalidad una operación exenta, por lo que no cabe la deducción del impuesto soportado?

    3) En caso de respuesta negativa a la primera cuestión, ¿existe un derecho a deducir el impuesto soportado de conformidad con el artículo 17, apartados 1 y 2, de la Sexta Directiva porque los servicios por los que se solicita la deducción (publicidad, honorarios de abogados, asesoramiento jurídico y técnico) se utilizan para las necesidades de las operaciones gravadas de la empresa?".

    Es de precisar que el tenor literal de los mencionados apartados del art. 17 de la Sexta Directiva era el siguiente:

    "[...] 1. El derecho a deducir nace en el momento en que es exigible el impuesto deducible.

    2. En la medida en que los bienes y los servicios se utilicen para las necesidades de sus operaciones gravadas, el sujeto pasivo podrá deducir del impuesto del que es deudor:

    a) el [IVA] debido o pagado dentro del país por los bienes que le hayan sido o le vayan a ser entregados y por los servicios que le hayan sido o le vayan a ser prestados por otro sujeto pasivo [...]".

    La parte dispositiva de dicha sentencia declara, en interpretación del derecho a la deducción en relación con operaciones no sujetas:

    "1) La emisión de nuevas acciones no constituye una operación incluida en el ámbito de aplicación del artículo 2, número 1, de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 , Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios - Sistema común del impuesto sobre el valor añadido: base imponible uniforme, en su versión modificada por la Directiva 95/7/CE del Consejo, de 10 de abril de 1995 .

    2) El artículo 17, apartados 1 y 2, de la Sexta Directiva, en su versión modificada por la Directiva 95/7 , reconoce el derecho a la deducción íntegra del impuesto sobre el valor añadido que grave los gastos asumidos por un sujeto pasivo por los distintos servicios que le hayan sido prestados con ocasión de una emisión de acciones, en la medida en que la totalidad de las operaciones que efectúe dicho sujeto pasivo en el marco de su actividad económica constituyan operaciones gravadas".

    e) Es cierto, y así lo refleja el auto de admisión, que hay una sentencia posterior del TJUE que parece contradecir la doctrina de las dos previamente citadas, en la que insisten en la necesidad de acreditar una relación directa e inmediata entre la operación por la que se soporta el IVA y una operación gravada por la que se repercute el IVA para que nazca el derecho a deducción. Se trata de la sentencia de 21 de febrero de 2013, Caso Finanzamt Köln-Nord contra Carlos María, asunto C-104/12.

    A sus conclusiones se acoge la Administración del Estado como fundamento de su tesis restrictiva o denegatoria de la deducción, en sustento de su tesis de defensa de la confirmación de la sentencia (que en realidad no la tuvo en cuenta). Sin embargo, el supuesto de hecho está tan claramente alejado de los dos previamente citados, así como de toda idea de vinculación o conexión con la actividad general del sujeto pasivo que su criterio, en tanto deniega la deducibilidad del IVA soportado, no serviría, en absoluto, de modelo para establecer doctrina general, dada la total desconexión del servicio que dio lugar al IVA soportado con el funcionamiento de la empresa.

    En el mencionado asunto C-104/2012, también regido por las disposiciones de la derogada Sexta Directiva IVA, no es irrelevante conocer la materia sobre la que el órgano judicial alemán expresó sus dudas:

    "[...] 15. Conociendo de un recurso de casación interpuesto por el Finanzamt, el Bundesfinanzhof indica en su resolución de remisión que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el ejercicio del derecho a la deducción requiere la existencia de una relación directa entre las operaciones por las que se soporta el IVA y las operaciones por las que se repercute. Sin embargo, el Finanzamt alberga dudas sobre si la existencia de tal relación depende del contenido objetivo del servicio prestado o del motivo para que sea prestado.

    16. En efecto, según el Bundesfinanzhof, por una parte, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la existencia de una relación directa e inmediata depende de elementos objetivos ( sentencia de 8 de junio de 2000, Midland Bank, C-98/98 , Rec. p. I-4177, apartado 32), y de la naturaleza objetiva de la operación de que se trate ( sentencia de 6 de abril de 1995, BLP Group, C-4/94 , Rec. p. I-983, apartado 24). Pues bien, en el presente litigio, teniendo en cuenta la naturaleza objetiva de los servicios prestados por los abogados que son objeto del litigio principal, es preciso poner de manifiesto que dichos servicios tenían como finalidad directa e inmediata defender los intereses privados de ambos acusados. Además, los procedimientos penales iban dirigidos únicamente contra ellos a título personal, y no contra A, a pesar de que jurídicamente también habrían sido posibles actuaciones penales contra A.

    17. Por otra parte, añade el Bundesfinanzhof, el Tribunal de Justicia ha declarado que es necesario también examinar si el servicio prestado se debe exclusivamente a actividades del sujeto pasivo sujetas a tributación ( sentencia de 8 de febrero de 2007, Investrand, C-435/05 , Rec. p. I-1315, apartado 33). Esto es lo que sucede en el litigio principal, ya que los dos abogados no habrían prestado los servicios de que se trata si A no hubiera ejercido una actividad generadora de un volumen de negocios, y por tanto, gravada. Podría considerarse, por lo tanto, que dichos servicios tienen una relación directa e inmediata con el conjunto de la actividad económica de A. En tal situación, el Sr. Carlos María, como órgano de control de A, tiene derecho a la deducción del IVA soportado.

    18. Habida cuenta de estas consideraciones, el Bundesfinanzhof decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

    "1) La relación directa e inmediata, que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha considerado decisiva al interpretar el concepto de "necesidades de sus propias operaciones gravadas" en el sentido del artículo 17, apartado 2, letra a), de la [Sexta Directiva], ¿se determina:

    - en función del contenido objetivo del servicio prestado al sujeto pasivo (en este caso, la actividad de un abogado defensor para que una persona física no sea condenada penalmente), o

    - en función de la causa del servicio prestado (en este caso, la actividad económica del sujeto pasivo, en cuyo marco una persona física presuntamente cometió un delito)?

    2) En caso de que dependa de la causa: ¿Un sujeto pasivo que, junto con un empleado, contrata un servicio, tiene derecho, con arreglo al artículo 17, apartado 2, letra a), de la [Sexta Directiva], a deducir el impuesto soportado en su totalidad o sólo parcialmente, y qué requisitos se aplican, en caso de un servicio prestado a varios destinatarios, a la facturación con arreglo al artículo 22, apartado 3, letra b), quinto guión, de la [Sexta Directiva]?"

    Baste con reproducir el fallo que el TJUE emite al respecto:

    "La existencia de una relación directa e inmediata entre una operación determinada y el conjunto de la actividad del sujeto pasivo al objeto de determinar si los bienes y servicios han sido utilizados por éste "para las necesidades de sus propias operaciones gravadas", en el sentido del artículo 17, apartado 2, letra a), de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 , Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios - Sistema común del impuesto sobre el valor añadido: base imponible uniforme, modificada por la Directiva 2001/115/CE del Consejo, de 20 de diciembre de 2001 , depende del contenido objetivo del bien entregado o del servicio prestado al sujeto pasivo.

    En el litigio principal, las prestaciones de servicios de abogado, cuyo objeto es evitar que se impongan sanciones penales a personas físicas, gerentes de una empresa sujeta a tributación, no dan derecho a dicha empresa a deducir como IVA soportado el IVA devengado por dichas prestaciones de servicios".

    Cabe sintetizar la cuestión afirmando que, de una parte, la sentencia invocada no se aparta de sus precedentes, de los que se ha dejado constancia y comentario, sino que los aplica a una situación notablemente diferente a los examinados en los asuntos precedentes que, por lo demás, analizan situaciones equiparables a las que se dan en el asunto que hoy debemos resolver. De otra parte, la aludida relación directa e inmediata se efectúa entre una operación determinada -la que origina el IVA soportado- y el conjunto de la actividad del sujeto pasivo al objeto de determinar si los bienes y servicios han sido utilizados por éste "para las necesidades de sus propias operaciones gravadas", en el sentido del artículo 17, apartado 2, letra a), de la Sexta Directiva lo cual depende, por lo demás, depende del contenido objetivo del bien entregado o del servicio prestado al sujeto pasivo, que en el caso allí enjuiciado, como se ha visto, es completamente inaplicable como fundamento de la tesis de la Administración recurrida.

    QUINTO.- Jurisprudencia que se establece.

    De las consideraciones anteriores deriva esta conclusión, con valor de doctrina jurisprudencial:

    a) Es procedente la deducción de las cuotas de IVA soportadas por una entidad mercantil en la adquisición de bienes o servicios en el marco de operaciones no sujetas o sujetas y exentas, cuando tales bienes o servicios hayan supuesto un beneficio económico que favoreciera la actividad general.

    b) En particular, lo es en este caso la deducción del IVA satisfecho por la prestación de servicios de asesoramiento en un procedimiento expropiatorio con la finalidad de lograr un mayor justiprecio que el inicialmente reconocido por la Administración, habida cuenta la naturaleza del bien expropiado y su relación directa con la actividad propia de la empresa.

    c) Hay derecho a esa deducción del IVA soportado cuando el bien entregado o el servicio recibido a que da lugar guarde relación o suponga un beneficio general para el sujeto pasivo, aunque la actividad a que se dirige esté exenta o no sujeta, siempre que, además de ese beneficio general, aquí indudable, las operaciones a que se dedica quien reclama la deducción, en el marco de su actividad económica constituyan operaciones gravadas, lo que en este caso no ha sido controvertido.

    Esta es, por lo demás, la solución más respetuosa con el principio de neutralidad fiscal, por virtud del cual, el sujeto pasivo debe quedar indemne de los gastos fiscales en concepto de IVA por razón de la recepción de servicios prestados por terceros que benefician su actividad económica general sujeta, en su conjunto, al impuesto armonizado que nos ocupa. Procede, en consecuencia, haber lugar al recurso de casación contra la sentencia de instancia, que en realidad no acomete sino de un modo superficial el examen de la cuestión esencial objeto de debate y, constituyéndonos en jueces de instancia a los efectos de resolver el litigio de origen, estimar el recurso contencioso-administrativo, dando lugar a las devoluciones que procedan, por el IVA soportado en la en la factura 115/2015 de fecha 30 de septiembre emitida por la entidad Flagherty&Flagherty SLU, tal como se pide en el suplico del escrito de interposición del recurso de casación".

    Tradicionalmente, se viene entendiendo, siguiendo la terminología del Glosario de conceptos del Instituto Nacional de Estadística que "la investigación básica consiste en trabajos originales, experimentales o teóricos que se emprenden principalmente para obtener nuevos conocimientos sobre los fundamentos de los fenómenos y de los hechos observables sin estar dirigida a su aplicación o utilización determinada.

    La investigación básica analiza propiedades, estructuras y relaciones con el fin de formular y contrastar hipótesis, teorías o leyes. El realizador puede no conocer aplicaciones reales cuando hace la investigación. Los resultados de la investigación básica no se ponen normalmente a la venta, sino que generalmente se publican en revistas científicas o se difunden directamente entre organismos o personas interesadas."

    Por el contrario, la Investigación aplicada " también consiste en trabajos originales emprendidos con la finalidad de adquirir nuevos conocimientos. Sin embargo, está dirigida fundamentalmente hacia un objetivo práctico específico. La investigación aplicada se emprende para determinar los posibles usos de los resultados de la investigación básica, o para determinar nuevos métodos o formas de alcanzar objetivos específicos predeterminados. Este tipo de investigación implica la consideración de todos los conocimientos existentes y su profundización, en un intento de solucionar problemas específicos. Esta investigación permite poner las ideas en forma operativa."

    Nada se fuerza, pues, de considerar que la investigación básica es el sustrato de la investigación aplicada porque los nuevos conocimientos adquiridos en aquella se trasladarán a los nuevos proyectos de investigación aplicada. La investigación básica es esencial para avanzar en el conocimiento y abre nuevas vías a la investigación aplicada, aunque no supone en la mayoría de los casos un retorno inmediato de ingresos. Al mismo tiempo, no parece cuestionable que la investigación básica junto con la aplicada, mejora el prestigio de la institución, lo que le permite atraer talento y recursos para la investigación, y en definitiva mejora su posición mercantil en el sector educativo en el que conviven, en régimen de competencia, centros educativos públicos y privados; al igual que se produce la competencia con otras entidades en el área de la investigación.

    Es el legislador el que ha establecido el régimen de sectores diferenciados, y prevé que la actividad de investigación esté sujeta y no exenta, con derecho a deducción del 100% de las cuotas de IVA soportadas. El desarrollo de la tesis sobre el supuesto de una actividad investigadora global que distingue entre básica y aplicada, resulta de todo punto artificial, ningún apoyo normativo posee, más cuando esta distinción sólo sirve para intentar justificar que las realizadas sobre proyectos de investigación básica sin intención mercantil no están sujetas al IVA, con lo cual no sólo contradice el diseño normativamente establecido, sino que resulta de todo punto contradictorio pues el negar que la investigación básica, en determinados proyectos, sirva de soporte a la aplicada con clara vocación de procurar un provecho -aunque en algunos casos no llegue a producirse-, cuando ya hemos vistos la conexión entre ambas de suerte que la segunda se nutre necesariamente de la primera, cuando normativamente no se establece plazo para comprobar la utilidad de aquella sobre esta o la valoración a tener en cuenta respecto de lo que aporta la investigación básica en la proyección empresarial de la entidad en que se lleva a cabo bajo criterios objetivizados o comprobables no puede aceptarse, y ello sobre una aparente ortodoxia del IVA sin recabar en la singularidad de la actividad universitaria y su integración en un sector económico en el que convive con una actividad educativa privada en un escenario de libre competencia.

    Investigación básica y aplicada comparten el mismo objetivo.

    Así el artículo 39 LOU señala que:

    " 1. La investigacioìn cientiìfica es fundamento esencial de la docencia y una herramienta primordial para el desarrollo social a traveìs de la transferencia de sus resultados a la sociedad. Como tal, constituye una funcioìn esencial de la universidad, que deriva de su papel clave en la generacioìn de conocimiento y de su capacidad de estimular y generar pensamiento criìtico, clave de todo proceso cientiìfico.

    La investigación incluida la básica forma parte de la actividad de la Universidad con carácter general, sin ninguna distinción y dicha investigación se tiene en cuenta para medir la calidad de las Universidad, lo que a su vez fomenta la obtención de nuevos proyectos e incrementa la financiación privada para la consecución de sus fines".

    Tampoco hay duda de que la investigación básica es una actividad económica y así se ha venido a constatar específicamente en el artículo 58 LOSU. Dicha norma, aunque no sea aplicable al momento de los hechos, es un claro ejemplo de la línea perseguida por el legislador. En concreto, se señala que:

    "La investigación que realizan las universidades constituye una actividad económica que se desarrolla mediante la investigación básica y aplicada, con la finalidad de transferir a la sociedad la tecnología y el conocimiento adquirido.

    La actividad investigadora es una actividad económica y en consecuencia existe una ordenación de medios personales y materiales con la finalidad de obtener un resultado que puede llegar a ser comercializable. Por tanto, se cumplen las condiciones del art. 5 LIVA. La Universidad a estos efectos es un empresario.

    El pretender excluir de la actividad investigadora sujeta y no exenta de IVA, a la investigación básica, al menos parcialmente, sobre el argumento de que cumple una función pública, no resulta adecuado para la distinción fiscal patrocinada, puesto que es innegable que dicha función pública se persigue con la investigación en general, sin apellidos, pues toda investigación universitaria persigue la transferencia de conocimiento a la sociedad, en cumplimiento del fin público que conforma su principal característica. La actividad empresarial sujeta a IVA es la investigación, ya sea ésta aplicada o básica, y al respecto no estorba recordar lo dicho por el TJUE en su sentencia de 12 de enero de 2006 C- 354/2003:

    "Como el Tribunal de Justicia ha declarado en el apartado 26 de la sentencia de 12 de septiembre de 2000, Comisioìn/Grecia (C-260/98, Rec. p. I-6537), el anaìlisis de las definiciones de los conceptos de sujeto pasivo y de actividades econoìmicas delimita la extensioìn del aìmbito de aplicacioìn cubierto por el concepto de actividades econoìmicas y su caraìcter objetivo, en el sentido de que la actividad se considera en siì misma, cualesquiera que sean los fines o los resultados de eìsta (veìanse, asimismo, la sentencia de 26 de marzo de 1987,Comisioìn/Paiìses Bajos, 235/85, Rec. p. 1471, apartado 8, asiì como, en este sentido, en particular, las sentencias de 14 de febrero de 1985, Rompelman, 268/83, Rec. p. 655, apartado 19, y de 27 de noviembre de 2003, Zita Modes, C-497/01, Rec. p. I-14393, apartado 38)."

    La Universidad, pues, a los efectos del IVA posee la condición empresarial cuando entregue bienes o preste servicios a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional, conforme a lo dispuesto en el art. 5. Dos1, "son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios."

    Si la actividad de educación universitaria pública se desarrolla en libre competencia con la privada, en la que se desarrolla igual actividad investigadora, parece exigir que esta actividad investigadora en toda su extensión esté sujeta y no exenta en ambos sectores público y privado, y que el IVA sea técnicamente neutral.

    La LCTI alude entre sus objetivos generales fomentar la ciencia básica o fundamental y su valor intrínseco y autosuficiente para generar nuevos conocimientos, reconociendo el valor de la ciencia como bien común (artículo 2.b) y fomentar la investigación aplicada (artículo 2.o).

    En definitiva, ambas investigaciones utilizan el método científico para obtener resultados, aunque la diferencia en el caso de la aplicada es que ésta última persigue encontrar unas innovaciones tecnológicas que resuelven problemas concretos. La investigación aplicada no podría desarrollarse al margen de conocimientos teóricos y básicos, de modo que una es la continuación lógica de la otra. En suma, no se pueden considerar investigaciones independientes entre sí y ambas contribuyen al progreso y se transfieren a la sociedad.

    No es de extrañar que esta realidad haya servido de soporte al legislador para diseñar el régimen de IVA y deducciones aplicable a la Universidad, sectores diferenciados en los que se distingue una actividad sujeta y exenta, la enseñanza, y otro, sin matices, ni apellidos, de investigación, sujeta y no exenta, y, por tanto, con derecho a la deducción del 100% del IVA soportado.

    Todo lo cual debe llevarnos a establecer como doctrina el derecho a la deducción de las cuotas del IVA soportadas por adquisiciones de bienes y servicios afectos a la actividad de investigación básica realizada por una Universidad, aún cuando los proyectos de investigación básica de forma inmediata y directa no conlleve contraprestación, pues han de entenderse que son necesarios para sus operaciones gravadas, en tanto supone un beneficio económico que favorece su actividad investigadora general, sujeta y no exenta.

    Por lo que procede desestimar el recurso de casación.

    CUARTO. Sobre las costas.

    Respecto a las costas del recurso de casación, no apreciamos temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, por lo que cada parte habrá de soportar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 LJCA.

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

    Primero. Fijar como doctrina jurisprudencial la recogida en el fundamento tercero in fine.

    Segundo. Declarar no haber lugar al recurso de casación núm. 4384/2022, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, de fecha 25 de febrero de 2022, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 501/2019, sentencia cuya confirmación procede.

    Tercero.- Hacer el pronunciamiento sobre costas expresado en el último fundamento de derecho.

    Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.


  • Deuda gestionada. Indicador V del Plan Estratégico (TOL9.847.242)

    La misión fundamental de la Agencia Tributaria es promover y asegurar la correcta aplicación del sistema tributario. Para cumplir con este cometido, la Agencia debe llevar a cabo una serie de acciones que garantizan y facilitan el pago de deudas tributarias, así como la ejecución de procedimientos de cobro, tanto para las deudas de naturaleza tributaria como para otras deudas cuya gestión ha sido encomendada a la Agencia Tributaria.

    El volumen de deuda bajo gestión recaudatoria de la Agencia Tributaria pasa por diversas fases que influyen en la capacidad de su Departamento de Recaudación para abordarlas. Estas fases van desde la posibilidad absoluta de gestionarlas sin más limitaciones que las que el ordenamiento jurídico impone, a deudas cuya gestión está imitada o condicionada por factores internos y externos que restringen la actividad recaudatoria en diferentes grados.

    Tradicionalmente, se distingue entre deuda "gestionable" y deuda "no gestionable", dependiendo de las posibilidades que el área de Recaudación puede desplegar para hacer efectivos los créditos. Estas circunstancias provienen en determinadas ocasiones del tipo de deuda y su situación (como deudas pendientes en el período voluntario o deudas suspendidas debido a recursos, entre otros). Otras veces derivan de la propia situación patrimonial o financiera del deudor (por ejemplo, deudores declarados fallido, deudores involucrados en proceso concursal y otras circunstancias), lo que afecta a la capacidad de gestión de las deudas.

    Las situaciones que limitan la gestión recaudatoria no impiden que la Agencia Tributaria realice otras actuaciones. Estas situaciones se someten a seguimiento, apoyándose en las herramientas informáticas adecuadas que permiten detectar los cambios en sus circunstancias y así evitar los riesgos que puedan derivarse por desconocimiento de estos cambios, o debido al transcurso del tiempo, como pueden ser una gestión más lenta o incluso la prescripción de las deudas.

    A continuación, se presenta un cuadro que muestra la evolución de la deuda total pendiente con la Agencia Tributaria desde 2015 hasta 2022, en millones de euros.

    Evolución del cargo 2015-2022

    A finales de 2022, la deuda pendiente ascendió a 40.421 millones de euros, manteniéndose en línea con los niveles del año anterior y siendo casi un 18% inferior al importe registrado en 2015. Sin embargo, es importante destacar que la evolución de la deuda pendiente total no siempre refleja necesariamente un mejor desempeño de la actividad de la Agencia Tributaria, ya que puede verse afectada por circunstancias ajenas a su control.

    Por esta razón, se considera fundamental que el quinto indicador previsto en el Plan Estratégico se centre en la deuda "gestionable", sobre la cual la capacidad de actuación es plena. El objetivo es concluir la gestión de toda la deuda gestionable en el menor plazo posible, sin dejar de revisar la situación de la deuda con gestión limitada con la misma finalidad. El índice se calcula relacionando el importe de la deuda gestionada con respecto a la deuda gestionable en período ejecutivo. Según el Plan Estratégico, este índice debe ser igual o superior a 0,9. Por tanto, se busca gestionar al menos el 90% de la deuda gestionable en cada año.

    A pesar de su utilidad para el seguimiento anual, e incluso para períodos más cortos, como indicador estratégico que es, su examen se debe enfocar en el largo plazo para obtener conclusiones más significativas, ya que permitirá determinar la tendencia hacia dónde se encamina la gestión recaudatoria de deudas, por comparación con años anteriores.

    En resumen, la deuda gestionada en ejecutiva ascendió a 30.993 millones de euros, lo que significa que en el año 2022 se gestionó el 92% de la deuda gestionable neta en ejecutiva que se situó en 33.677 millones de euros. Esto demuestra una correcta gestión recaudatoria de la deuda en el ejercicio 2022.

  • TS Sala 3ª; 09-01-2024. Las restricciones en materia de transportes de viajeros durante la vigencia de los estados de alarma como consecuencia de la pandemia del Covid 19 no generan derecho a indemnización al tratarse de daños que los empresarios tienen del deber de soportar - Tribunal Supremo - Sala Tercera - Sección Octava - Jurisdicción: Contencioso-Administrativo - Sentencia - Num. Res.: 18/2024 - Num. Proc.: 218/2022 - Ponente: CARLOS LESMES SERRANO (TOL9.840.684)

    Desestima. Responsabilidad patrimonial derivada de las medidas adoptadas por el Gobierno y las autoridades delegadas durante el estado de alarma decretado para hacer frente a la pandemia causada por el COVID-19

    T R I B U N A L S U P R E M O

    Sala de lo Contencioso-Administrativo

    Sección Octava

    Sentencia núm. 18/2024

    Fecha de sentencia: 09/01/2024

    Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/a)

    Número del procedimiento: 218/2022

    Fallo/Acuerdo:

    Fecha de Votación y Fallo: 05/12/2023

    Ponente: Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano

    Procedencia: CONSEJO MINISTROS

    Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Rosario Maldonado Picón

    Transcrito por:

    Nota:

    REC.ORDINARIO(c/a) núm.: 218/2022

    Ponente: Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano

    Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Rosario Maldonado Picón

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Contencioso-Administrativo

    Sección Octava

    Sentencia núm. 18/2024

    Excmos. Sres. y Excma. Sra.

    D. Carlos Lesmes Serrano, presidente

    D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

    D. Ángel Ramón Arozamena Laso

    D. Fernando Román García

    D.ª Ángeles Huet De Sande

    En Madrid, a 9 de enero de 2024.

    Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo número 218/2022, interpuesto por el procurador don Oscar Bermúdez Melero, en nombre y representación de doña Begoña, bajo la dirección letrada de doña Adoración Navarro Salguero, contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial al amparo de los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y del Estado legislador prevista en el artículo 3.2 de la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, solicitando indemnización por cierre de establecimiento impuesto durante el primer estado de alarma (RRDD 463/2020, 465/2020, 476/2020, 487/2020, 492/2020, 514/2020, 537/2020 y 555/202).

    Como parte recurrida ha comparecido la Abogacía del Estado, actuando en representación y defensa de la Administración General del Estado.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano.

    PRIMERO.- Mediante escrito presentado el 11 de marzo de 2022, la representación procesal de doña Begoña, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejo de Ministros desestimatoria por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la recurrente el día 14 de marzo de 2021 y complementario de fecha 17 de junio de 2021, al amparo de los artículos 32 y siguientes de la ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, solicitando indemnización por cierre de establecimiento durante el primer estado de alarma (RRDD 463/2020, 465/2020, 476/2020, 487/2020, 492/2020, 514/2020 y 555/202).

    Por diligencia de ordenación de esta Sala y Sección, de 15 de marzo de 2022, se tuvo por interpuesto recurso y se ordenó la reclamación del expediente administrativo.

    SEGUNDO.- Recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que formalizara escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, mediante escrito de 12 de mayo de 2022, en el que tras hacer las alegaciones que estimó oportunas, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que:

    "Se reconozca y declare el derecho de Dª. Begoña. a ser indemnizada en la cantidad de 32.274,68 euros por los daños y perjuicios, como lucro cesante, sufridos como consecuencia de las medidas adoptadas en el RD 463/2020, de 14 de marzo.

    -Se condene a la Administración demandada a satisfacer la citada cantidad a mi mandante.

    -Se condene en costas a la Administración demandada".

    En el mismo escrito, fijó la cuantía del presente recurso en 32.274,68 €.

    TERCERO.- El Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la Administración General del Estado, contestó la demanda mediante escrito presentado el 30 de mayo de 2022, en el que tras fijar los puntos de hecho y de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala dictar sentencia desestimatoria del recurso con imposición de costas a la recurrente.

    CUARTO.- Mediante decreto de 3 de junio de 2022, quedó fijada la cuantía del recurso en 32.274,68 € y se acordó la continuación de la tramitación del recurso, pasando las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver sobre el recibimiento a prueba solicitado por las partes.

    Por auto de 16 de junio de 2022 se acordó la denegación del recibimiento del pleito, concediendo trámite de conclusiones a la parte actora, lo que verificó mediante escrito de 30 de junio de 2022. El Abogado del Estado evacuó, igualmente, sus conclusiones mediante escrito de fecha de presentación 15 de julio de 2022.

    QUINTO. - Conclusas las actuaciones, por providencia de 20 de noviembre de 2023, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 5 de diciembre de 2023, fecha en que, efectivamente, tuvo lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso.


    PRIMERO.- Objeto del recurso.

    La representación procesal de doña Begoña interpone recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la recurrente el día 14 de marzo de 2021 y complementario de fecha 17 de junio de 2021. En dicha reclamación se sostiene haber sufrido daños, como consecuencia de la aplicación de las medidas de contención que dispone el artículo 10.4 del citado Real Decreto 463/2020, en el contexto de la declaración del primer estado de alarma, en particular la suspensión de apertura al público de los establecimientos de los que es titular, sin que para la estimación de sus pretensiones -afirma- sea necesaria la declaración de ser contrario al ordenamiento jurídico el cierre decretado.

    SEGUNDO.- La crisis sanitaria producida por el virus SARS-COV-2. Antecedentes relevantes.

    Antes de analizar la cuestión litigiosa que se plantea en el presente recurso, como en tantos otros de análoga naturaleza, es conveniente para una mejor comprensión de nuestra decisión hacer una breve referencia a los hechos que dieron lugar a una crisis sanitaria de escala mundial producida por la expansión del virus SARS-COV-2, también denominado COVID-19, en la que se puso en riesgo la vida de cientos de millones de personas, y que obligó a las autoridades públicas de la práctica totalidad de los países del mundo a adoptar medidas extraordinarias de contención que produjeron daños económicos extraordinarios a millones de personas y empresas.

    Los hechos que se relatan a continuación son notorios por haber sido publicados en numerosos medios de comunicación nacionales e internacionales o en boletines oficiales, sin que se hayan cuestionado en ningún momento.

    El primero de esos hechos destacables se produce el 31 de diciembre de 2019, cuando la Comisión de Salud y Sanidad de Wuhan (provincia de Hubei, China), informó sobre los primeros casos de neumonía de etiología desconocida en la ciudad de Wuhan.

    El 7 de enero de 2020, las autoridades chinas informan que los casos detectados en diciembre son provocados por un nuevo coronavirus que denominan SARS- Cov-2, y ello tras los análisis y estudios correspondientes. El mismo día de esta información, en nuestro país el Ministerio de Sanidad activó el sistema de Alertas y Respuesta Rápida, con el objetivo de trasladar la información a las Comunidades Autónomas.

    A partir del 13 de enero de 2020 se efectúan actualizaciones diarias de la información relacionada con tal virus. Es relevante que el 23 de enero de 2020 se publica un protocolo elaborado por la Ponencia de Alertas y Planes de Preparación y Respuesta y ello para dar respuesta a casos sospechosos en España.

    Siguiendo con la secuencia temporal, el día 30 de enero de 2020 se celebra la segunda reunión del Comité de Emergencias del Reglamento Sanitario Internacional (OMS) en relación con el brote del nuevo coronavirus 2019; estableciéndose como una Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional.

    A raíz de tal situación, el Ministro de Sanidad desarrolla un contacto coordinado con las CCAA, el Centro Nacional de Epidemiología, el Centro Nacional de Microbiología y con los organismos internacionales como son la OMS, ECDE y la Comisión Europea. La intención es la de ir considerando las alertas y ofrecer una respuesta rápida y coordinada.

    También dentro del Ministerio de Sanidad se creó un Comité de Seguimiento.

    El contacto directo con las organizaciones internacionales fue tarea del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias del Ministerio de Sanidad.

    En los días 1 y 4 de febrero, el Ministro de Sanidad convocó en pleno al Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. Este organismo asume, desde tal momento, tareas relacionadas con la gestión de la pandemia, seguimiento de los primeros casos, desarrollo de los protocolos, etc.

    El día 4 de febrero se creó el Comité de Coordinación Interministerial. Vino a ser un comité de evaluación y respuesta transversal.

    Para considerar la situación concreta de España, se hace preciso señalar los casos de COVID-19 que fueron apareciendo y la actuación o respuesta de la Administración. Así, los primeros casos de COVID-19 en nuestro país estaban relacionados con contactos en Alemania y Francia. Se localizaron en La Gomera y en Mallorca los días 31 de enero y 9 de febrero. Del seguimiento de éstos se obtuvo ausencia de contagio en los contactos directos.

    Los días 23 y 24 de febrero se comunicaron por Italia 129 casos positivos. Previamente, en el entorno europeo se habían detectado 45 casos de COVID-19 de los que 28 eran secundarios de otros conocidos. El 24 de febrero se confirmó en España el primer caso de COVID-19 con origen en Italia y 4 contagios de contactos relacionados con éste. Hasta el 27 de febrero se identificaba el origen o contacto inicial, salvo el de un contacto en Torrejón de Ardoz (Madrid).

    El 2 de marzo notificaron 114 casos positivos de COVID- 19 en España, existiendo supuestos en los que se conocía el origen y otros en los que no fue posible verificar la inicial transmisión.

    En consideración al escenario de los países europeos, a excepción de Italia que se ubicaba ya en una fase inicial, las reuniones del CISNS (Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud) celebradas los días 1 y 5 de marzo catalogaron la evolución como de escenario de contención.

    Por otra parte, la Organización Mundial de la Salud, el día 7 de marzo de 2020 informó que se habían superado los 100.000 casos confirmados de COVID-19 y emitió una declaración en la que se hizo un llamamiento a la acción para detener, contener, controlar, retrasar y reducir el impacto del virus a cada oportunidad.

    Ese mismo día 7 de marzo, el Departamento de Seguridad Nacional emite una nota en la que se informa de la situación existente en España, Europa y a nivel mundial. En ella se recuerda que el Consejo Europeo de Empleo, Política Social, Sanidad y Consumidores, celebrado el 6 de marzo, había recomendado establecer medidas de contención coherentes, y, a su vez, se hace valer que en varios países de Europa las autoridades pertinentes han decretado la suspensión de actividades y eventos que congreguen un número significativo de personas y, en tal sentido, se cancelaron las reuniones previstas hasta finales de abril preparatorias de la Cumbre sobre el Clima, que estaba previsto para su celebración en noviembre en Glasgow.

    No obstante estas advertencias, en nuestro país se producen coetáneamente diversas concentraciones de personas: del 4 al 8 de marzo tuvo lugar en IFEMA (Madrid) el Salón del Estudiante y la Oferta Educativa (Aula 2020); En esas fechas se celebraron eventos deportivos que recibieron gran afluencia de público, como los partidos de futbol entre los clubes Barcelona- Real Sociedad en el Camp Nou o entre los clubes Betis-Real Madrid, así como en el ámbito del baloncesto los partidos entre el Barça- Bayer en el Palau Blaugrana y la Copa del Rey de Balonmano en la Caja Mágica de Madrid. También el día 6 de marzo se celebró un concierto de Isabel Pantoja en el WiZink Center de Madrid y el 8 de marzo de 2020 las Subdelegaciones del Gobierno, en las distintas provincias, autorizaron manifestaciones con ocasión del Día Internacional de la Mujer, manifestaciones que se desarrollaron en ciudades como Madrid, Barcelona, Albacete, Alicante, Almería, Ávila, Badajoz, Badalona, Bilbao, Burgos, Cádiz, Cartagena, Castellón, Ceuta, Ciudad Real, Córdoba, Huelva, Ibiza, Palma, Pamplona, Salamanca, Santander, Segovia, Sevilla, Tenerife, Toledo, Valladolid, Valencia, Vitoria, Zaragoza y Zamora. El mismo día 8 de marzo, se celebra un mitin por el partido político VOX en el Palacio de Vistalegre en Madrid.

    Entre los días 8 y 9 de marzo hubo un aumento destacado de los casos registrados; que pasaron de 527 a 999. En el cómputo se pasó de incluir sólo los casos de infecciones respiratorias agudas con antecedentes de haber estado en una zona con evidencia de transmisión comunitaria o contacto estrecho con un caso probable o confirmado en los 14 días previos a incluir también las infecciones respiratorias de vías bajas que requieren de hospitalización.

    Estos primeros días, desde el 7 al 10 de marzo, se extrae información precisa de las Comunidades Autónomas con el fin de detectar si los casos responden a agrupaciones identificadas o resultan de contagios esporádicos. Como resultado se obtiene que los casos muestran un contagio comunitario cuyo origen no se puede determinar; ya que de entre el 2,5% y el 28% de los casos positivos reportados por las CCAA se desconoce vínculo con contacto positivo.

    El día 9 de marzo de 2020, el Centro Interterritorial del Sistema Nacional de Salud acuerda medidas de contención o distanciamiento en el ámbito educativo y laboral para la Comunidad de Madrid y Vitoria y Labastida en el País Vasco. Entre las medidas adoptadas se pueden enunciar las de distanciamiento en el ámbito educativo y laboral que van desde la suspensión de la actividad docente presencial en todos los niveles educativos, la realización de teletrabajo cuando fuere posible, la flexibilización de horarios y organización de turnos para evitar concentraciones. También se previeron medidas de protección para personas mayores y se recomendó evitar viajes innecesarios y no acudir al trabajo si se tuvieran síntomas como fiebre o síntomas respiratorios.

    El día 10 de marzo se aprueba el Real Decreto-ley 6/2020 por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública (BOE número 62, de 11 de marzo de 2020).

    Igualmente, el 10 de marzo de 2020 se celebra un Consejo Europeo Extraordinario en el que se fijan ciertas prioridades para abordar una actuación común.

    En el ámbito de la OMS, el día 11 de marzo de 2020 se modifica la calificación de situación de emergencia de salud pública a pandemia internacional.

    Del 11 al 13 de marzo se apreció una duplicación de los casos; manifestándose una transmisión comunitaria mantenida.

    Y, el 12 de marzo de 2020 se aprueba el Real Decreto-ley 7/2020 por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19 (BOE número 65 de 13 de marzo de 2020).

    TERCERO.- La respuesta normativa por parte de los poderes públicos para evitar o mitigar la propagación de la pandemia. En particular los Reales Decretos relativos al estado de alarma.

    Como quiera que en este recurso, y en otros muchos análogos que penden de decisión en esta Sala, se imputa de forma principal la responsabilidad patrimonial de la Administración al impacto y daños patrimoniales consecuentes producidos por la normativa dictada por los distintos poderes públicos en las actividades económicas y empresariales -normativa que tenía por objeto evitar o mitigar la propagación de la pandemia COVID-19-, es preciso reseñar ese conjunto de normas, en particular, por su mayor carácter intrusivo y excepcionalidad, los Reales Decretos relativos al estado de alarma.

    Nuestra Constitución prevé en su artículo 116 un Derecho de Excepción o de Emergencia para abordar situaciones extraordinarias, que se desarrollan en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de estados de alarma, excepción y sitio. El estado de alarma, que atribuye poderes de excepción menos invasivos que en los otros estados, no se basa en la Ley de 1981 en la existencia de actos contrarios a la convivencia originados por la conducta de personas o grupos, es decir en alteraciones del orden público, sino en las situaciones provocadas por hechos extraordinarios que no dependen de la voluntad de las personas, tales como catástrofes, situaciones de desabastecimiento, paralización de servicios esenciales y, por lo que ahora interesa, crisis sanitarias y situaciones de contaminación grave.

    Estos poderes de excepción ya estaban contemplados en cierto modo en la normativa específica en materia sanitaria, que prevé actuaciones de necesidad para hacer frente a las epidemias y crisis sanitarias (por ejemplo, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública o la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública).

    Sin embargo, el Gobierno de la Nación, pese a disponer de esos otros instrumentos normativos para el abordaje de la pandemia, decidió utilizar el estado de alarma como herramienta central y primaria del combate jurídico que puso en marcha en el mes de marzo del año 2020 para frenar la expansión del virus. En esas circunstancias la normativa específica sanitaria podía haber sido desplazada por los mandatos contenidos en la declaración del estado de alarma o, por el contrario, ser utilizada como complemento de sus previsiones, como ha ocurrido en nuestro caso.

    El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (BOE de esa misma fecha), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

    El Preámbulo de esta norma busca amparo en el supuesto de hecho previsto en el apartado b), del artículo Cuarto de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (en adelante LOAES) que habilita al Gobierno en uso de las facultades que le otorga el artículo 116.2 C.E., a declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando surja una alteración grave de la normalidad; en el caso del apartado b):"Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves."

    Al supuesto de hecho allí previsto, asimila el legislador la situación de emergencia de la salud publica ocasionada por la enfermedad COVID-19, que la Organización Mundial de la Salud (en adelante OMS) elevó a pandemia internacional el 11 de marzo de 2020, cuando en su Preámbulo justifica la declaración en los términos que transcribimos,

    "La rapidez en la evolución de los hechos, a escala nacional e internacional, requiere la adopción de medidas inmediatas y eficaces para hacer frente a esta coyuntura. Las circunstancias extraordinarias que concurren constituyen, sin duda, una crisis sanitaria sin precedentes y de enorme magnitud tanto por el muy elevado número de ciudadanos afectados como por el extraordinario riesgo para sus derechos."

    Desde el presupuesto así definido, resultaría que las medidas que prevé suponen una actitud propositiva del Gobierno, dirigida a la protección de la salud y seguridad de los ciudadanos ( bienes jurídicos amenazados), contención de la progresión de la enfermedad y reforzamiento del sistema de salud pública.

    Sostiene que aquellas vendrían a intensificar:

    "Las medidas temporales de carácter extraordinario que ya se han adoptado por todos los niveles de gobierno (...)" para, "prevenir y contener el virus y mitigar el impacto sanitario, social y económico.", todo lo cual justifica como indispensable la declaración del estado de alarma, por estar ante una "situación, grave y excepcional".

    Caracteriza las medidas que dispone de,

    "imprescindibles para hacer frente a la situación, resultan proporcionadas a la extrema gravedad de la misma y no suponen la suspensión de ningún derecho fundamental, tal y como prevé el artículo 55 de la Constitución."

    De su articulado, se hace preciso dejar constancia de aquellos preceptos que contienen proclamaciones generales. Quedan enunciados, siquiera sintéticamente:

    Articulo 2, que define el ámbito territorial de la declaración del estado de alarma, a todo el territorio nacional.

    Artículo 3, relativo al ámbito temporal, concretando la duración del estado de alarma que se proclama a quince días naturales, a computar desde la fecha de su publicación (recordemos que lo fue el día 14 de marzo de 2020).

    Articulo 4, dedicado a identificar quién sea la autoridad competente, señalando al Gobierno, a los efectos de la declaración del estado de alarma. A su vez y como autoridades competentes delegadas, siempre bajo la superior dirección del presidente del Gobierno a la Ministra de Defensa; Ministro del Interior; Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana y Ministro de Sanidad, en sus respectivas áreas de responsabilidad, sin perjuicio de que este último tenga tal condición respecto de aquellas áreas para las que los restantes Ministros, no resultasen competentes.

    Articulo 5 sobre Colaboración con las autoridades competentes delegadas, prevé:

    i) Apartado 1, impone el deber de colaboración con las autoridades competentes delegadas a, " Los integrantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, los Cuerpos de Policía de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales quedarán bajo las órdenes directas del Ministro del Interior, a los efectos de este real decreto, en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza."

    ii) Apartado 2, habilita a los agentes de la autoridad quienes, "podrán practicar las comprobaciones en las personas, bienes, vehículos, locales y establecimientos que sean necesarias para comprobar y, en su caso, impedir que se lleven a cabo los servicios y actividades suspendidas en este real decreto, salvo las expresamente exceptuadas. Para ello, podrán dictar las órdenes y prohibiciones necesarias y suspender las actividades o servicios que se estén llevando a cabo.", y a tal fin, "la ciudadanía tiene el deber de colaborar y no obstaculizar la labor de los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones."

    iii) Es más, "Para el eficaz cumplimiento de las medidas incluidas en el presente real decreto, las autoridades competentes delegadas podrán requerir la actuación de las Fuerzas Armadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 15.3 de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional." (Apartado 6).

    iv) Los Apartados 4 y 5, sitúan bajo la dependencia funcional del Ministro del Interior, la actuación de, "Los servicios de intervención y asistencia en emergencias de protección civil definidos en el artículo 17 de la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil (...)", de modo que aquel miembro del Gobierno, " podrá dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones que considere necesarias a todos los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada."

    Articulo 6, que remite a cada Administración competente la gestión ordinaria de los servicios, "para adoptar las medidas que estime necesarias en el marco de las órdenes directas de la autoridad competente a los efectos del estado de alarma y sin perjuicio de lo establecido en los artículos 4 y 5."

    Artículo 7 que contiene limitaciones a la libertad de circulación.

    Articulo 8 y en los términos del artículo Once, b) LOAES, contiene una habilitación para que las autoridades competentes delegadas pueden acordar requisas temporales de todo tipo de bienes necesarios para el cumplimiento de los fines previstos en el propio Real Decreto, en las condiciones que en el mismo precepto de describen. En los mismos términos y revirtiendo en idénticos fines, alude a la imposición de prestaciones personales obligatorias imprescindibles.

    Los restantes preceptos aluden específicamente, a las concretas medidas acordadas por sectores de actividad a los que luego nos referiremos para nuestro caso concreto (ámbito educativo y de la formación; actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración; lugares de culto y ceremonias civiles y religiosas; para reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional; aseguramiento del suministro de bienes y servicios necesarios para la protección de la salud pública; en materia de transportes; garantía del abastecimiento alimentario; Tránsito aduanero; Garantía de suministro de energía eléctrica, productos derivados del petróleo y gas natural; Operadores críticos de servicios esenciales; Medios de comunicación de titularidad pública y privada). Estas medidas concretas las trataremos y estudiaremos en el siguiente fundamento, teniendo en cuenta el sector de actividad sobre el que versa el recurso.

    Mención aparte, merece recordar que el citado texto legal fue objeto de hasta seis prórrogas acordadas por los correspondientes Reales Decretos y que llevaron a cabo sendas modificaciones del originariamente dictado.

    El Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

    Publicado en el "BOE" núm. 73, de 18 de marzo de 2020 y entrada en vigor coincidente con su publicación, responde a la finalidad de reforzar los instrumentos de protección de la salud pública y garantizar la prestación de los servicios públicos esenciales, en un contexto caracterizado por la rápida evolución de la crisis sanitaria.

    A tal efecto, en su artículo Único, modifica el primer inciso y la letra h) del artículo 7.1, con la redacción siguiente,

    "1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada".

    "h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza."

    Asimismo, el Título y apartado 1 del articulo 10, introduciendo un apartado 6, en los siguientes términos,

    "Artículo 10. Medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales."

    "1. Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio. En cualquier caso, se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en las que se esté desarrollando."

    "6. Se habilita al Ministro de Sanidad para modificar, ampliar o restringir las medidas, lugares, establecimientos y actividades enumeradas en los apartados anteriores, por razones justificadas de salud pública."

    La modificación llevada a cabo, además, tuvo el siguiente alcance:

    Apartado 4 del artículo 14, que queda redactado como sigue:

    "4. Por resolución del Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana se establecerán las condiciones necesarias para facilitar el transporte de mercancías en todo el territorio nacional, con objeto de garantizar el abastecimiento y la entrega de productos adquiridos en el comercio por internet, telefónico o correspondencia."

    Disposición Adicional Tercera Apartado 4 y se añaden dos nuevos apartados 5 y 6 con la redacción siguiente:

    "4. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, desde la entrada en vigor del presente real decreto, las entidades del sector público podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios."

    "5. La suspensión de los términos y la interrupción de los plazos a que se hace referencia en el apartado 1 no será de aplicación a los procedimientos administrativos en los ámbitos de la afiliación, la liquidación y la cotización de la Seguridad Social."

    "6. La suspensión de los términos y la interrupción de los plazos administrativos a que se hace referencia en el apartado 1 no será de aplicación a los plazos tributarios, sujetos a normativa especial, ni afectará, en particular, a los plazos para la presentación de declaraciones y autoliquidaciones tributarias."

    El título del anexo con la siguiente redacción:

    "ANEXO. Relación de equipamientos y actividades cuya apertura al público queda suspendida con arreglo a lo dispuesto en el artículo 10."

    Prórrogas del Real Decreto 463/2020

    La primera de ellas fue la declarada por el Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, publicada por el Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, en el BOE núm. 86, de 28 de marzo de 2020.

    Su alcance tal como aboca a concluir su denominación, no fue otro que prorrogar la duración de la declaración del estado de alarma -que en el Real Decreto 463/2020, fue de 15 días naturales a computar desde su entrada en vigor el día 14 de marzo- hasta las 00:00 horas del día 12 de abril de 2020, sometiéndose a las mismas condiciones establecidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo.

    El Preámbulo de la norma justifica la ampliación del periodo de duración de la prórroga a la luz de los datos disponibles y de los informes de evaluación elaborados por las autoridades competentes según los cuales, la situación de emergencia sanitaria generada por el COVID-19 no se ha superado completamente en el plazo previsto inicialmente por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

    Cuenta con una Disposición Final Primera, que modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, añadiendo a tal fin una nueva Disposición Adicional Sexta, rubricada "Información al Congreso de los Diputados" que con fundamento en el apartado Uno, del artículo Octavo LOAES impone al Gobierno la remisión semanal al Congreso de los Diputados, de información documental estructurada de la ejecución de las distintas medidas adoptadas y valoración de su eficacia para contener el virus COVID-19 y mitigar su impacto sanitario, económico y social.

    La segunda prórroga la realiza el Real Decreto 487/2020, de 10 de abril (BOE núm. 101, de 11 de abril de 2020).

    En su Preámbulo como ya hiciera el anterior texto legal, considera imprescindible la ampliación de la duración que dispone, ya que con base en los datos disponibles y en los informes de evaluación elaborados por las autoridades competentes delegadas durante el periodo inicial y prorrogado del estado de alarma, el Gobierno concluye que:

    "El carácter dinámico y el contexto de elevada incertidumbre que caracteriza la evolución de esta crisis sanitaria mundial sin precedentes obligan a extremar la prudencia. Mientras siga existiendo transmisión, una vuelta a la normalidad podría implicar el inicio de nuevas cadenas de transmisión y un retroceso en los esfuerzos por controlar esta epidemia, lo que además podría mermar la confianza de los ciudadanos.", y añade, "Los análisis realizados a partir de los datos proporcionados por la Red Nacional de Vigilancia Epidemiológica y su modelización permiten concluir que una segunda prórroga contribuirá a reforzar de forma decisiva en todo el territorio nacional la contención de la propagación de la enfermedad para salvar vidas, evitar la saturación de los servicios sanitarios y mantener posibles rebrotes en niveles asumibles por el sistema sanitario. Esta segunda prórroga constituye una medida indispensable para tratar de garantizar que los pacientes que requieran de hospitalización, ingreso en las unidades de cuidados intensivos o ventilación mecánica no superan el umbral que impediría proporcionar la adecuada calidad asistencial en función de los recursos actualmente disponibles."

    Desde tales premisas, la duración de esta segunda prórroga, se extenderá hasta las 00:00 horas del día 26 de abril de 2020, con sujeción a las mismas condiciones establecidas en el Real Decreto 463/2020, su modificación por el Real Decreto 465/2020 y prórroga previamente acordada.

    La tercera prórroga acordada por el Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, se acomete por el Real Decreto 492/2020, de 24 de abril, publicado en el BOE núm. 115, de 25 de abril de 2020 y opera la extensión del estado de alarma declarado desde las 00.00 horas del día 26 de abril de 2020 hasta las 00.00 horas del día 10 de mayo de 2020.

    Motiva la necesidad de ampliación del plazo ya prorrogado con anterioridad, en atención al contenido de la "Hoja de ruta común europea para el levantamiento de las medidas de contención de la COVID-19", presentada el 15 de abril de 2020, por la Presidenta de la Comisión Europea y el Presidente del Consejo Europeo y a los criterios indicados por la OMS en su documento sobre la evolución del COVID-19, presentado el 14 de abril de 2020.

    Ambos instrumentos tienen como finalidad conseguir el paso a una fase de transición, a efectos de lo cual, presentan un conjunto de objetivos cuya consecución puede operar ese fin confeso.

    El Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo, materializa la cuarta prorroga (BOE, núm. 129, de 9 de mayo de 2020) que se extendería desde las 00:00 horas del día 10 de mayo de 2020 hasta las 00:00 horas del día 24 de mayo de 2020, sometiéndose a las mismas condiciones establecidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y en las disposiciones que lo modifican, aplican y desarrollan, sin perjuicio de lo que se explica a continuación (artículo 2).

    Se debe significar por su importancia, que ya antes de su entrada en vigor, el Consejo de Ministros en su reunión de 28 de abril de 2020, aprobó el Plan de Transición hacia una Nueva Normalidad o Plan de desescalada cuyo propósito era reactivar la actividad económica del país programando al efecto la salida gradual de España de la etapa más aguda de la crisis generada por la enfermedad COVID-19 y poner el país en marcha, protegiendo, la salud y la vida del conjunto de la ciudadanía, todo ello partiendo -según cabe leer- de lo siguiente,

    "Las medidas de contención adoptadas, tanto a nivel nacional como en el resto del mundo, se han mostrado efectivas en el control de la pandemia, pero están teniendo un impacto muy negativo sobre la actividad económica global y sobre grupos sociales vulnerables, con una incidencia especial en determinados sectores y países."

    De esta manera se solapó en el tiempo, la aplicación de las medidas de carácter sanitario temporales y excepcionales con la aplicación gradual y asimétrica de las cuatro fases de duración mínima de dos semanas, allí previstas para la así diseñada, vuelta a la normalidad.

    En el Preámbulo del Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo de aprobación de la cuarta prorroga se relata que durante la primera prórroga y partiendo de los datos proporcionados por la Red Nacional de Vigilancia Epidemiológica, se evidenció una disminución de la transmisión de la enfermedad y una reducción al máximo del riesgo de colapso en las unidades de cuidados intensivos hospitalarios, todo ello debido -así refiere- a las medidas aplicadas durante el periodo de vigencia del estado de alarma.

    Asimismo, y por referencia a la segunda prórroga, los datos remitidos al Gobierno pusieron de manifiesto,

    "...que se había conseguido disminuir el número de contagios a fin de situarlos por debajo del umbral que produciría la saturación de las UCI, con su capacidad extendida para hacer frente a la epidemia, al tiempo que se había fortalecido la capacidad del sistema sanitario para dar respuesta a la misma. En efecto, el incremento de nuevos casos hospitalizados e ingresados en UCI había pasado de alrededor del 20 % para ambos indicadores la semana anterior a la segunda prórroga a estar por debajo del 2 % en la semana del 20 de abril. Además, el número de altas se fue incrementando en este periodo, y con ello se produjo una descarga progresiva de las unidades asistenciales ampliadas." y desde la misma fuente que en el periodo de la tercera prorroga, "(...) se ha consolidado la tendencia decreciente de los diferentes indicadores (casos confirmados diarios por PCR, fallecimientos confirmados, ingresos hospitalarios y en UCI), habiéndose reducido a la mitad los incrementos diarios, a excepción de los casos que han requerido hospitalización."

    Pese a tales avances en la contención de la pandemia, la cuarta prórroga vino determinada -siempre según el Preámbulo- porque,

    "(...) los datos de personas todavía hospitalizadas y la detección, aunque con mucha menos frecuencia de casos nuevos, algunos de ellos sin un vínculo epidemiológico claro, aconseja mantener el instrumento que ha contribuido a gestionar eficazmente esta emergencia sanitaria. En algunos aspectos, es necesario todavía preparar los sistemas de información y vigilancia para garantizar que las capacidades de detección precoz y manejo de nuevos casos y sus contactos está garantizada en todos los niveles."

    Ahora bien, dado que la Comunicación "Hoja de ruta común europea para el levantamiento de las medidas de contención de la COVID-19", presentada el 15 de abril por la Presidenta de la Comisión Europea y el Presidente del Consejo Europeo, sin perjuicio de definir las medidas restrictivas como idóneas, imprescindibles y proporcionadas reconoce que, "acarrean un elevado coste social y económico, suponen una presión sobre la salud mental y obligan a los ciudadanos a cambiar radicalmente su vida cotidiana", resulta, "indispensable planificar la fase en la que los Estados miembros podrán reanudar las actividades económicas y sociales de modo que se minimice cualquier repercusión sobre la salud de las personas y no se sobrecarguen los sistemas sanitarios."

    Y con este objetivo,

    "de conformidad con la Hoja de ruta citada, con los criterios en ella recogidos y con los expresados por la Organización Mundial de la Salud en su documento sobre la evolución del COVID-19, presentado el pasado 14 de abril de 2020, atendiendo a la evolución de la situación epidemiológica, y en línea con otros países de nuestro entorno, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de abril de 2020, se aprobó el Plan para la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer frente a la pandemia de COVID-19, en el que el proceso descrito se concibe de modo gradual, asimétrico, coordinado con las comunidades autónomas, y adaptable a los cambios de orientación necesarios en función de la evolución de los datos epidemiológicos y del impacto de las medidas adoptadas. El Plan fue remitido al Congreso de los Diputados el 29 de abril de 2020 en cumplimiento de lo previsto por la disposición adicional sexta del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

    Para la elaboración de dicho Plan, el Gobierno se ha basado en el informe elevado el pasado 25 de abril por el Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, además de recabar la opinión y propuestas de expertos en el ámbito sanitario, científico, social y empresarial."

    Centrándonos ya en las concretas medidas contenidas en esta prórroga del estado de alarma, sin perjuicio de recalcar su necesidad, idoneidad y proporcionalidad, insiste en la eficacia de la limitación de la libertad deambulatoria y las medidas dirigidas a evitar aglomeraciones o el contacto interpersonal ya que "se han mostrado hasta ahora las más adecuadas para conseguir índices notables de reducción de los niveles de contagio."

    Y añade, "Las medidas contenidas en la presente prórroga han demostrado su eficacia para contener la propagación de la enfermedad y, por tanto, resulta previsible que sigan siendo adecuadas durante el transcurso de esta prórroga adicional."

    Aclara que, "sólo manteniendo la limitación a la libertad deambulatoria en todo el territorio nacional será posible controlar la pandemia y esta limitación, de alcance general a todo el territorio, sólo puede establecerse en el marco del estado de alarma.", motivando de este modo la ampliación del periodo previamente prorrogado.

    Compatibiliza el mantenimiento del Real Decreto 463/2020 con el Plan de desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer frente a la pandemia de COVID-19, al objeto de dar sentido y suficiente cobertura jurídica a la habilitación del Ministro de Sanidad, en su condición de autoridad competente delegada, previendo un proceso en el que participarán las comunidades autónomas y las ciudades de Ceuta y Melilla con arreglo a los principios de cooperación y colaboración, para concretar las medidas que deban aplicar en el proceso de desescalada. En este sentido, la habilitación al Ministro de Sanidad y demás autoridades competentes delegadas que prevé el primer párrafo del artículo 3, se refiere a las medidas de desescalada en todos los ámbitos de actividad afectados por las restricciones establecidas en la declaración del estado de alarma y sus sucesivas prórrogas.

    Respecto a la libertad deambulatoria, el Real Decreto de prórroga permite el desplazamiento por la provincia, isla o unidad territorial de referencia, sin perjuicio de las excepciones que justifiquen el desplazamiento a otra parte del territorio nacional por motivos sanitarios, laborales, profesionales o empresariales, de retorno al lugar de residencia familiar, asistencia y cuidado de mayores, dependientes o personas con discapacidad, causa de fuerza mayor o situación de necesidad o cualquier otra de análoga naturaleza.

    Asimismo, prevé la posibilidad de que el Gobierno acuerde conjuntamente con cada Comunidad Autónoma la modificación, ampliación o restricción de las unidades de actuación y de las medidas a adoptar, correspondiendo en tal caso la aplicación de estas medidas a quien ostente la Presidencia de la Comunidad Autónoma, por considerarle representante ordinario del Estado en el territorio.

    La quinta prorroga es acordada por el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo ("BOE" núm. 145, de 23/05/2020), que se extendió desde las 00:00 horas del día 24 de mayo de 2020 hasta las 00:00 horas del día 7 de junio de 2020.

    Designa como autoridad competente delegada al Ministro de Sanidad, bajo la superior dirección del Presidente del Gobierno y con arreglo al principio de cooperación con las comunidades autónomas (artículo 6), levanta la suspensión de los plazos procesales suspendidos con efectos del día 4 de junio de 2020 (artículo 8) y la correlativa de los plazos administrativos, con efectos del día 1 de junio de 2020, previendo ya su reanudación, ya su reinicio , " si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas." (artículo 9)

    El alzamiento de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones -también suspendidos- se prevé para el día 4 de junio de 2020 (artículo 10).

    Proclama la vigencia de las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones dictadas por las autoridades competentes delegadas previstas en el artículo 4.2 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en cuanto no se opongan a lo dispuesto en otras posteriores, ni a lo establecido en el propio Real Decreto (artículo 11).

    Su disposición derogatoria única, incide en las disposiciones adicionales segunda y cuarta del Real Decreto 463/2020, con efectos del día 4 de junio de 2020 y desde el día 1 de junio de 2020, su disposición adicional tercera, como consecuencia lógica del alzamiento de los plazos suspendidos.

    Dedica el resto de su articulado a exponer y describir las particularidades propias del procedimiento para la desescalada (artículos 3; 4 y 5), de las que nos ocuparemos con ocasión del estudio del Plan de Transición para una nueva normalidad.

    La sexta y última prórroga tuvo lugar con la publicación en el BOE núm. 159, de 6 de junio de 2020, del Real Decreto 555/2020, de 5 de junio que, según su artículo 2, abarcó el periodo comprendido, desde las 00:00 horas del día 7 de junio de 2020 hasta las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020.

    Con un contenido sustantivo idéntico al anterior Real Decreto Ley 537/2020, es de significar su artículo 6 -Autoridades competentes delegadas-, en cuanto dispone,

    "(...)

    La autoridad competente delegada para la adopción, supresión, modulación y ejecución de medidas correspondientes a la fase III del plan de desescalada será, en ejercicio de sus competencias, exclusivamente quien ostente la Presidencia de la comunidad autónoma, salvo para las medidas vinculadas a la libertad de circulación que excedan el ámbito de la unidad territorial determinada para cada comunidad autónoma a los efectos del proceso de desescalada.

    2. Serán las comunidades autónomas las que puedan decidir, a los efectos del artículo 5, y con arreglo a criterios sanitarios y epidemiológicos, la superación de la fase III en las diferentes provincias, islas o unidades territoriales de su Comunidad y, por tanto, su entrada en la "nueva normalidad".

    3. Corresponderá durante ese periodo a las administraciones públicas competentes el ejercicio de las funciones contempladas en el artículo 5 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo."

    El Plan de Transición a una nueva normalidad.

    El día 28 de abril de 2020, el Gobierno de España, a través del presidente del Gobierno, hizo público el plan de desescalada o Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad, acordado en Consejo de Ministros, que implicaba una progresiva y gradual relajación de las medidas extraordinarias de restricción de la movilidad y el contacto social adoptadas hasta la fecha, con el fin de "facilitar una recuperación, lo más rápida posible, de la actividad social y económica". Sus previsiones se simultanearon con lo dispuesto en el Real Decreto 537/2020, de 22 mayo -como precisamos más arriba- que acordó la cuarta prórroga del estado de alarma.

    Otras disposiciones que declaran el estado de alarma.

    El 25 de octubre de 2020, como consecuencia del desbordamiento de los contagios por la segunda ola de la pandemia, el Gobierno previo acuerdo del Consejo de Ministros, declara un nuevo estado de alarma en toda España, que se plasma en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV-2, al amparo de lo dispuesto en el artículo cuarto, apartado b), de la LOAES, publicado en el BOE" núm. 282, de 25 de octubre de 2020, fecha en la que comenzó su vigencia.

    Según su art. 4, el estado de alarma declarado finalizará a las 00:00 horas del día 9 de noviembre de 2020, sin perjuicio de las prórrogas que puedan establecerse.

    Con aquella finalidad, su Articulo 5 estableció una limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno, de modo que durante el periodo comprendido entre las 23:00 y las 6:00 horas, sólo se podría circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las concretas y muy específicas actividades que relaciona y que damos aquí por reproducidas.

    Habilita a la autoridad competente delegada correspondiente -Presidente de la Comunidad Autónoma o Ciudad Autónoma- para determinar, en su ámbito territorial, que la hora de comienzo de la limitación prevista en este artículo sea entre las 22:00 y las 00:00 horas y la hora de finalización de dicha limitación sea entre las 5:00 y las 7:00 horas y adicionalmente, para limitar la entrada y salida de personas en ámbitos territoriales de carácter geográficamente inferior a la comunidad autónoma y ciudad con Estatuto de autonomía, con las excepciones previstas, habilitación que se amplía en el artículo 11 para imponer en su ámbito territorial la realización de las prestaciones personales obligatorias que resulten imprescindibles en el ámbito de sus sistemas sanitarios y sociosanitarios para responder a la situación de emergencia sanitaria que motiva la aprobación del Real Decreto.

    La limitación a la libertad de circulación se refirió también, a la entrada y salida en las comunidades autónomas y ciudades con Estatuto de autonomía, salvo para aquellos desplazamientos, adecuadamente justificados que respondan a alguno de los motivos previstos en el artículo 6.

    Sin embargo, no queda sometida a restricción alguna la circulación en tránsito a través de los ámbitos territoriales en que resulten de aplicación las limitaciones previstas en el precepto.

    Se limita a través de su artículo 7, la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados, sin que queden afectadas las actividades laborales e institucionales, ni aquellas para las que se establezcan medidas específicas en la normativa aplicable.

    El articulo 8 contiene una expresa habilitación a la autoridad competente delegada correspondiente, para limitar la permanencia de personas en lugares de culto mediante la fijación, de aforos para las reuniones, celebraciones y encuentros religiosos, atendiendo al riesgo de transmisión que pudiera resultar de los encuentros colectivos, sin que ello implicare la afectación en ningún caso, del ejercicio privado e individual de la libertad religiosa.

    Por su parte los artículos 9 y 10 se dedican a determinar la eficacia de las limitaciones y la flexibilización y suspensión de las limitaciones, respectivamente.

    Si bien - articulo 12- cada Administración conservará las competencias que le otorga la legislación vigente, así como la gestión de sus servicios y de su personal siempre para el cumplimiento de la finalidad que persigue el Real Decreto, el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud -artículo 13-, con la finalidad de garantizar la necesaria coordinación en la aplicación de las medidas contempladas, bajo la presidencia del Ministro de Sanidad, podrá adoptar a estos efectos, cuantos acuerdos procedan incluidos en su caso, el establecimiento de indicadores de referencia y criterios de valoración del riesgo.

    Para el incumplimiento del contenido del Real Decreto o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes, el articulo 15 contiene la previsión de un régimen sancionador con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo 10 de la LOAES.

    Comprobado el riesgo de aumento de contagios que se producen en horario nocturno de acuerdo con la información facilitada por las comunidades autónomas, circunstancia esta que reduce sustancialmente la eficacia de otras medidas de control implementadas, se publica el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre ("BOE" núm. 291, de 4 de noviembre de 2020) por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, con la finalidad de que la medida de limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno, prevista en el artículo 5 del Real Decreto 926/2020, conserve su eficacia, como medida proporcionada y con un potencial impacto positivo en el control de la transmisión, al evitarse situaciones de contacto de riesgo vinculadas a encuentros sociales, " (...) en los términos previstos con anterioridad al comienzo de la prórroga autorizada, en tanto que la autoridad competente delegada que corresponda no determine, de acuerdo con el artículo 10 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, su modulación, flexibilización o suspensión."

    La duración de la prórroga se fija en su Artículo 2 y se extendió desde las 00:00 horas del día 9 de noviembre de 2020 hasta las 00:00 horas del día 9 de mayo de 2021.

    A su vez, publicado en el BOE" núm. 268, de 9 de octubre de 2020, el Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre, declara el estado de alarma para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, con una duración de 15 días naturales para los siguientes municipios de la Comunidad de Madrid: Alcobendas; Alcorcón; Fuenlabrada; Getafe; Leganés; Madrid; Móstoles; Parla y Torrejón de Ardoz.

    Para finalizar este apartado, debemos hacer expresa referencia a la Orden SND/726/2023, de 4 de julio, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de julio de 2023, por el que se declara la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19.

    Otras disposiciones relevantes para hacer frente a la pandemia.

    Dejamos constancia por orden cronológico del siguiente bloque normativo, complementario del estudiado hasta el momento y que dejamos simplemente enunciado:

    - Real Decreto-Ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19

    - Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVDID-19.

    - Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19.

    - Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19-.

    - Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar a la economía y el empleo.

    - Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019.

    - Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

    - Real Decreto-ley 22/2020, de 16 de junio, por el que se regula la creación del Fondo COVID-19 y se establecen las reglas relativas a su distribución y libramiento.

    - Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica.

    - Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial.

    - Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo.

    - Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda.

    - Real Decreto 692/2020, de 21 de julio, para la adaptación de la gestión del canon de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre regulado en el artículo 84 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, a las medidas excepcionales adoptadas por las autoridades sanitarias para hacer frente a la emergencia provocada por el COVID-19.

    - Real Decreto 703/2020, de 28 de julio, por el que se aprueban las bases reguladoras de las ayudas a la paralización temporal de la actividad pesquera para poder hacer frente al impacto económico y social derivado de la pandemia de COVID- 19, se convocan dichas ayudas para el primer tramo del ejercicio 2020 y se modifican distintos reales decretos relativos a la regulación de las organizaciones profesionales en el sector de la pesca y la acuicultura y para el ejercicio de la pesca recreativa.

    - Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales.

    - Resolución de 10 de septiembre de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de derogación del Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales

    - Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

    - Real Decreto-ley 29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19.

    - Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo.

    - Real Decreto-ley 31/2020, de 29 de septiembre, por el que se adoptan medidas urgentes en el ámbito de la educación no universitaria.

    - Real Decreto 866/2020, de 29 de septiembre, por el que se regula la concesión directa de subvenciones a diversos organismos y entidades del sector turístico por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, durante el ejercicio presupuestario 2020.

    - Real Decreto-ley 32/2020, de 3 de noviembre, por el que se aprueban medidas sociales complementarias para la protección por desempleo y de apoyo al sector cultural.

    - Real Decreto-ley 33/2020, de 3 de noviembre, por el que se adoptan medidas urgentes de apoyo a entidades del Tercer Sector de Acción Social de ámbito estatal.

    - Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria.

    - Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria.

    - Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

    - Real Decreto-ley 37/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes para hacer frente a las situaciones de vulnerabilidad social y económica en el ámbito de la vivienda y en materia de transportes.

    - Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo.- Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19.

    - Ley 2/2021, de 29 de marzo, medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

    - Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19.

    - Ley 4/2021, de 12 de abril, por la que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.

    - Real Decreto-ley 6/2021, de 20 de abril, por el que se adoptan medidas complementarias de apoyo a empresas y autónomos afectados por la pandemia de COVID-19.

    - Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2.

    - Real Decreto-ley 16/2021, de 3 de agosto, por el que se adoptan medidas de protección social para hacer frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica.

    - Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo.

    - Real Decreto-ley 21/2021, de 26 de octubre, por el que se prorrogan las medidas de protección social para hacer frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica.

    - Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre, por el que se prorrogan determinadas medidas económicas para apoyar la recuperación.

    - Real Decreto-ley 30/2021, de 23 de diciembre, por el que se adoptan medidas urgentes de prevención y contención para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19.

    - Orden SND/726/2023, de 4 de julio, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de julio de 2023, por el que se declara la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19.

    CUARTO.- Las concretas medidas adoptadas para el sector empresarial dedicado al transporte de viajeros y mercancías por carretera.

    Para una mejor determinación de la normativa de excepción aplicable a la actividad empresarial a que se dedica la parte actora, se hace preciso distinguir entre servicios de transporte regular y discrecional. Constituyen servicios regulares aquellos que aseguran el transporte de personas con una frecuencia y un itinerario determinados, pudiendo recoger y dejar viajeros en paradas previamente establecidas. Admiten la posibilidad de que sean especiales o especializados, por asegurar el transporte de determinadas categorías de viajeros con exclusión de otros. A contrario sensu, los servicios discrecionales se caracterizan fundamentalmente por transportar grupos formados por encargo del cliente o a iniciativa del propio transportista.

    Como quiera que la actividad empresarial a la que se dedica la entidad recurrente es la prestación de servicios de transporte discrecional de viajeros por carretera y que es precisamente esa actividad la que, a su juicio, ha resultado perjudicada económicamente como consecuencia de la actividad desarrollada por los poderes públicos para frenar la expansión de la pandemia del COVID-19, es preciso reseñar las disposiciones más relevantes aprobadas en relación con el sector de transporte de viajeros por carretera.

    Las medidas de restricción de la movilidad comenzaron en el mes de marzo de 2020, durante la primera ola de contagios. Antes de la entrada en vigor del primer estado de alarma (Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo), se implantaron medidas que, de facto, afectaron indirectamente, a la movilidad, como la supresión de la enseñanza presencial -las primeras comunidades autónomas que acordaron tal medida, fueron Madrid y La Rioja desde el día 11 de marzo- medida que se extendió al día siguiente, al resto de las comunidades autónomas. Con una relevancia no menor, cabe recordar ahora que se suprimieron eventos a puerta cerrada de más de 1.000 personas o la limitación a un tercio del aforo para los de menos de 1.000 personas, medidas que siquiera de forma mediata, afectaron al transporte de viajeros.

    Característica común a cualquier clase de servicio, fue la restricción de movimientos que se impuso a la población en general - articulo 7.1, letra c) del Real Decreto 463/2020; articulo 5.1, letra b) del Real Decreto 900/2020 y articulo 6.1. letra b) del Real Decreto 926/2020- con la excepción que supusieron, entre otros, los desplazamientos para desarrollo de actividades profesionales y empresariales, no obstante lo cual se impusieron determinados porcentajes de reducción temporal de operaciones de transporte que habrían de revertir en la protección de la salud pública, como la orden de suspensión de la educación presencial en todos los centros y etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseñanza contemplados en el artículo 3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, incluida la enseñanza universitaria, así como cualesquiera otras actividades educativas o de formación impartidas en otros centros públicos o privados, manteniendo entre tanto, las actividades educativas a través de las modalidades a distancia y "on line", siempre que resultare posible ( artículo 9 Real Decreto 463/2020).

    Tratándose de transporte público de viajeros no sometido a contrato publico u obligaciones de servicio público (en adelante OSP) -tal como acaece en el supuesto de autos- de conformidad con el artículo 14.2, letra a) del Real Decreto 463/2020, se impuso a los operadores la reducción de la oferta total de operaciones en al menos, un 50 %. De ahí que el apartado 3, obligara a la realización de los ajustes necesarios para cumplir con los porcentajes establecidos de la forma lo más homogénea posible entre los distintos servicios que prestan, pudiendo plantear al Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana cuantas cuestiones requieran interpretación o aclaración; y para el supuesto de que por razones técnicas u operativas no resultara viable la aplicación directa de los porcentajes establecidos desde el primer día, otorgar a los operadores un plazo máximo de cinco días, para acometer el ajuste más rápido posible de los servicios.

    Posteriormente, la OM TMA/273/2020, de 23 de marzo por la que se dictan instrucciones sobre la reducción de los servicios de transporte de viajeros, teniendo en cuenta la evolución de la emergencia sanitaria -según su Preámbulo- entendió preciso ajustar la oferta de los servicios de transporte de viajeros -a los que alude el artículo 14 del Real Decreto 463/2020- a las necesidades básicas que requiriese la ciudadanía.

    Es por esta razón, que en su artículo 1, tratándose de transporte público de viajeros no sometidos a contrato publico u OSP, previstos en el apartado 2, letra a) del citado precepto, impuso a los operadores de transporte, la reducción de la oferta total de operaciones al menos, en un 70%, permitiendo que siempre que mediare causa justificada, el mentado porcentaje pudiere ser reducido, bajo condición de que el operador adoptase las medidas necesarias para procurar la máxima separación posible entre los pasajeros y sin perjuicio de que los operadores de servicio de transporte de viajeros quedaran obligados a realizar una limpieza diaria de los vehículos de transporte, de acuerdo con las recomendaciones que estableciera el Ministerio de Sanidad ( artículo 14.2, letra e) R.D 463/2020).

    A mayores, el citado precepto en su apartado 4, dispuso que por resolución del Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana se establecieran las condiciones necesarias para facilitar el transporte de mercancías en todo el territorio nacional, con objeto de garantizar el abastecimiento y las autoridades competentes delegadas, todas aquellas medidas adicionales necesarias para limitar la circulación de medios de transporte colectivos que resultaren necesarias y proporcionadas para preservar la salud pública (apartado 5).

    En este punto y a tenor del estudio de la normativa de excepción, las actividades de transporte por carretera se vieron dificultadas por la prerrogativa concedida al Ministro del Interior, en el apartado 4, del articulo 7 para acordar,

    "el cierre a la circulación de carreteras o tramos de ellas por razones de salud pública, seguridad o fluidez del tráfico o la restricción en ellas del acceso de determinados vehículos por los mismos motivos."

    Por su parte, el artículo 5.2 del Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y el articulo 6.3 Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, consentían la circulación de personas en tránsito entre los territorios afectados por las restricciones y por su parte, el artículo 5 de este último texto legal, dispuso una restricción a la libre circulación en horario nocturno, entre las 23.00 y las 6.00 horas así como, una limitación de la entrada y salida en las comunidades autónomas y ciudades con estatuto de autonomía que a tenor del artículo 6, podía ser acordada en ámbitos territoriales de carácter geográficamente inferior a la comunidad autónoma y ciudad con estatuto de autonomía. No obstante, su artículo 9 facultó a la autoridad delegada competente respectiva, para dar eficacia a estas medidas según la evolución de los indicadores epidemiológicos, sanitarios, sociales, económicos y de movilidad y, asimismo -articulo 10- flexibilizar y suspender la aplicación de las medidas con el alcance y ámbito territorial que pudiera determinar.

    En otro orden de consideraciones, con vigencia desde las 00.00 horas del día 4 de mayo de 2020 y hasta la finalización del estado de alarma, incluidas sus prórrogas o hasta que existieran circunstancias que justificaren nueva orden ministerial que modificare la presente, el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana dictó la Orden TMA/384/2020, de 3 de mayo, por la que se dictan instrucciones sobre la utilización de mascarillas en los distintos medios de transporte y se fijan requisitos para garantizar una movilidad segura de conformidad con el plan para la transición hacia una nueva normalidad.

    Su artículo 1 impone, cualquiera que sea el tipo de transporte, que los pasajeros hagan uso de mascarillas que cubran nariz y boca, obligatoriamente y que los trabajadores (apartado 2) de los servicios de transporte, " que tengan contacto directo con los viajeros deberán ir provistos de mascarillas y tener acceso a soluciones hidroalcohólicas para practicar una higiene de manos frecuente."

    Así mismo, tratándose de transportes privados particulares y privados complementarios de personas en vehículos de hasta nueve plazas, incluido el conductor, las condiciones de ocupación en los transportes por carretera, en su artículo 2.1 de la mencionada Orden dispone,

    "podrán desplazarse dos personas por cada fila de asientos, siempre que utilicen mascarillas y respeten la máxima distancia posible entre los ocupantes."

    Inscrito en la decisión del Gobierno de España de adoptar siquiera paulatinamente, medidas de naturaleza diversa tendentes a paliar los efectos ocasionados por la pandemia COVID-19, el Consejo de Ministros dictó el Real Decreto-ley 14/2020, de 14 de abril, por el que se extiende el plazo para la presentación e ingreso de determinadas declaraciones y autoliquidaciones tributarias, en los siguientes términos que, en parte, transcribimos de su artículo 1,

    "1. En el ámbito de las competencias de la Administración tributaria del Estado, los plazos de presentación e ingreso de las declaraciones y autoliquidaciones tributarias de aquellos obligados con volumen de operaciones no superior a 600.000 euros en el año 2019 cuyo vencimiento se produzca a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley y hasta el día 20 de mayo de 2020 se extenderán hasta esta fecha. En este caso, si la forma de pago elegida es la domiciliación, el plazo de presentación de las autoliquidaciones se extenderá hasta el 15 de mayo de 2020.

    (...)

    Lo dispuesto en este artículo no resultará de aplicación a los grupos fiscales que apliquen el régimen especial de consolidación fiscal regulado en el capítulo VI del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, con independencia de su importe neto de la cifra de negocios, ni a los grupos de entidades que tributen en el régimen especial de grupos de entidades del Impuesto sobre el Valor Añadido regulado en el capítulo IX del título IX de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, con independencia de su volumen de operaciones."

    Se hace oportuno referirnos ahora, a la Orden TMA/263/2020, de 20 de marzo, por la que se regula la adquisición y distribución de mascarillas por parte del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, cuyo artículo 1 dispone, en materia de adquisición de mascarillas por el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana:

    "1. El Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana procederá a adquirir de forma centralizada un máximo de 8.000.000 de mascarillas protección FFP2 con objeto de su posterior distribución en el ámbito del sector del transporte, con motivo de la situación de emergencia de salud pública provocada por el COVID-19.

    2. Dicha adquisición se realizará a favor de los destinatarios que se indican en el siguiente artículo y conforme al procedimiento regulado en el artículo 3 de esta Orden."

    Entre los destinatarios mencionados en el artículo 2, se relacionan por lo que hace al presente recurso, los trabajadores del ámbito privado relacionados con el transporte de viajeros y de mercancías en todo el territorio nacional.

    Finalmente, el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, dictó la Resolución de 14 de abril de 2020, de la Dirección General de Transporte Terrestre, por la que se exceptuó temporalmente el cumplimiento de las normas de tiempos de conducción y descanso en los transportes de mercancías.

    En efecto, el Reglamento (CE) n.º 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006 relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) n.º 3821/85 y (CE) n.º 2135/98 del Consejo y se deroga el Reglamento (CEE) n.º 3820/85 del Consejo, establece normas sobre el tiempo de conducción, las pausas y los períodos de descanso para los conductores dedicados al transporte por carretera de mercancías y viajeros, con el fin de armonizar las condiciones de competencia entre modos de transporte terrestre, especialmente en lo que se refiere al sector de la carretera.

    La citada Resolución conociendo que la extensión de la enfermedad COVID-19, es una circunstancia excepcional que ha traído como consecuencia la adopción de medidas extraordinarias por el Gobierno de España recogidas en el Real Decreto 463/2020 y que han tenido -así se expresa su Preámbulo- una gran repercusión en la movilidad y el transporte por carretera y que la Orden TMA 254/2020, de 18 de marzo, por la que se dictan instrucciones en materia de transporte por carretera y aéreo, en su artículo 3.3 establece una reducción en la ocupación de los vehículos dedicados al transporte de viajeros al tercio de su capacidad máxima para procurar el máximo distanciamiento posible entre las personas, el Gobierno del Estado consciente de que tal reducción dificultaba en particular el desplazamiento de trabajadores dedicados al sector agrícola -lo que podría afectar a la recolección y posterior abastecimiento de productos básicos de alimentación- considera aconsejable flexibilizar las condiciones del trabajo de los conductores, con el objetivo de preservar su salud y reducir el riesgo de contagios cuando realizan los transportes declarados esenciales por el RD 463/2020.

    Siendo la declaración de alarma un caso urgente de los mencionados en el apartado 2, del artículo 14 del Reglamento CE n.º 561/2006 y en virtud de la potestad otorgada a los Estados miembros por este mismo artículo, la Dirección General resolvió conceder excepciones al cumplimiento de estos artículos por un periodo máximo de 30 días, esto es, desde el 14 de marzo al 13 de abril de 2020.

    Superado aquel lapso temporal y siendo notorio que las circunstancias excepcionales permanecían, se solicitó a la Comisión Europea la flexibilización de las normas de tiempos de conducción y descanso de los transportistas profesionales, atendiendo a los criterios establecidos para su autorización, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14.1 del citado reglamento.

    Con este objetivo, el artículo Primero -que transcribimos- dispone:

    "Exceptuar temporalmente a las operaciones de transporte de mercancías afectadas por estas circunstancias del cumplimiento de las normas establecidas en los siguientes artículos del Reglamento n.º 561/2006:

    - Artículo 6.1: sustituir el límite de conducción diaria máximo de 9 horas por uno de 11 horas.

    - Artículo 8.1: reducir los requisitos del descanso diario de 11 horas por uno de 9 horas.

    - Artículo 8.6: posibilidad de tomar dos descansos semanales reducidos consecutivos de al menos 24 horas, siempre que:

    o el conductor tome al menos 4 períodos de descanso semanales en esas 4 semanas consecutivas, de los cuales al menos dos tendrán que ser períodos de descanso semanales normales de al menos de 45 horas y;

    o no se requiere compensación de los descansos semanales reducidos.

    - Artículo 8.8: permitir que el conductor tome su descanso semanal normal en el vehículo, siempre y cuando el vehículo vaya adecuadamente equipado para el descanso de cada uno de los conductores y esté estacionado."

    Como correlativo, el articulo Segundo:

    "Exceptuar temporalmente a las operaciones de transporte discrecional de viajeros que desarrollen su actividad en el sector agrícola, afectadas por estas circunstancias, del cumplimiento de las normas establecidas en el siguiente artículo del Reglamento n.º 561/2006:

    - Artículo 8.1: reducir los requisitos del descanso diario de 11 horas por uno de 9 horas."

    Finalmente, el artículo Tercero definiendo el ámbito subjetivo de aplicación de la Resolución, se expresa en los siguientes términos de los que, asimismo, dejamos constancia:

    "Las excepciones previstas en el apartado primero serán de aplicación a los conductores que realicen operaciones de transporte de mercancías en todo el territorio nacional.

    Las excepciones previstas en el apartado segundo serán de aplicación a los conductores que realicen operaciones de transporte discrecional de viajeros que desplacen a trabajadores para el desarrollo de su actividad en el sector agrícolas, cuando el trayecto del servicio de que se trate no supere los 50 kilómetros, en todo el territorio nacional.

    Estas exenciones serán de aplicación desde el día 13 de abril del 2020 hasta el día 31 de mayo del 2020, ambos incluidos."

    QUINTO.- Planteamiento principal del recurso: Responsabilidad patrimonial derivada del impacto de la normativa COVID-19 en las actividades económicas del recurrente.

    Posición de la parte actora.

    En la demanda se afirma que la responsabilidad patrimonial se funda en el art. 32.y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y deriva de la declaración del estado de alarma, realizada mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como de sus sucesivas prórrogas, en la medida en que en dicho Real Decreto establece una serie de medidas que han afectado a su sector empresarial, concretamente: la limitación de la libertad de circulación de las personas del art. 7 del RD 463/2020; la suspensión de la actividad educativa presencial; suspensión de la apertura al público de establecimientos comerciales, de actividades culturales, recreativas, festivas, actividades de hostelería, restauración locales y comercio minorista y de las reducciones de concurrencia a lugares de culto y de las ceremonias civiles y religiosas derivadas de los artículos 9, 10 y 11 del RD 463/2020.

    Invoca la concurrencia de los presupuestos contemplados en los arts. 32 y ss. de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público para fundamentar su pretensión indemnizatoria, existiendo un daño real, efectivo, individualizado y cuantificable; la relación de causalidad entre las medidas contempladas en el RD 463/2020 y el perjuicio sufrido y la antijuridicidad del daño sin que existe el deber jurídico de soportarlo

    En cuanto a la lesión sufrida afirma que es clara y que los perjuicios irrogados a determinados sectores empresariales, como el dedicado al transporte discrecional de viajeros por carretera, exceden a los comunes sufridos por toda la población.

    Excluye la concurrencia de fuerza mayor. Lo anterior, lo motiva por la diferencia entre la pandemia ocasionada por la COVID-19, que sí es hecho constitutivo de fuerza mayor, de las concretas medidas adoptadas por las Administraciones Públicas competentes como consecuencia de esta, tendentes a evitar su propagación.

    Considera que los daños se podrían haber evitado o minorado de haberse adoptado las adecuadas medidas de prevención, teniendo en cuenta los datos, recomendaciones y exigencias de control y restricción emitidos desde el mes de enero de 2020.

    Constriñe temporalmente, su reclamación al periodo comprendido entre los días 14 de marzo a 21 de junio de 2020, reclamando el lucro cesante.

    El demandante considera que las medidas del RD 463/2020 que han afectado de forma perjudicial a su negocio son las contenidas en los artículos 7, 10 y 11 de la norma.

    Igualmente, aduce que, como consecuencia del RD 463/2020, se han visto afectados derechos fundamentales como el de libre fijación de residencia y a circular por el territorio nacional ( artículo 19 CE), el derecho a la educación ( artículo 27.1 de la CE) y la libertad de empresa ( artículo 38 CE).

    Posición del Abogado del Estado.

    En esencia, el Abogado del Estado rechaza que el artículo 3. 2 LOAES suponga un régimen singular de responsabilidad patrimonial específica y diversa de la que denomina general regulada en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015 y correlativos de la Ley 39/2015, ambas de 1 de octubre.

    Apoyarían tal conclusión el articulo 116.6 C.E., cuando dispone que la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio no modificará el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes; que la remisión que contiene el articulo 3.2 LOAES, inciso final "a lo dispuesto en las leyes", llama a la aplicación del arriba calificado régimen general o a una normativa análoga -a día de hoy inexistente- a la que el artículo 32.7 de la Ley 40/2015 contiene en relación a la responsabilidad por el funcionamiento de la Administración de Justicia y que se ocuparía de la correlativa una vez declarado alguno de los estados de excepción que prevé la Ley Orgánica.

    La Administración demandada considera que, aunque la recurrente funda su acción en el sistema general de responsabilidad patrimonial, contemplado en los arts. 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, teniendo en cuenta que los daños se basan en las concretas medidas contempladas en el RD 463/2020 la acción sería la propia de responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

    Teniendo en cuenta la regulación legal de la responsabilidad del Estado legislador y la jurisprudencia que la interpreta, la parte demandada descarta su concurrencia. Una vez estudiado el art. 32, apartados 3; 4 y 5 de la Ley 40/2015 - debiendo concurrir asimismo los requisitos previstos en los apartados 1 y 2 - afirma que debe ser excluida la existencia de responsabilidad alguna a cargo del estado legislador y no solo por ausencia de inconstitucionalidad -recuerda que solo han sido ciertos artículos y apartados del art. 10 del Real Decreto 463/2020, los que han sido declarados inconstitucionales por la STC 148/2021 y no el texto legal en sí mismo considerado- sino porque no concurre alguno de los restantes supuestos de hecho previstos en el texto legal arriba mencionado que permita apreciar aquella modalidad de responsabilidad pública. En este punto, el Abogado del Estado aclara que las concretas medidas aplicables al sector de actividad del transporte venían fijadas en el art. 14 del RD 463/2020 que no fue objeto de recurso de inconstitucionalidad ni, por tanto, de declaración de inconstitucionalidad. El demandante invoca como medidas causantes del daño las previstas en los artículos 7, 10 y 11 que no le resultaban de directa aplicación y que, en todo caso, le habrían provocado un daño indirecto. En este sentido considera que no concurre el requisito de derivar el perjuicio directamente de la aplicación de una norma.

    En otro orden de consideraciones, centrándose ahora en los requisitos previstos en los apartados 1 y 2 del art. 32 de la Ley 40/2015 configuradores de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Publicas, se remite a la STC 148/2021, de 14 de julio para afirmar que respecto de los daños reclamados -de ser acreditados por medio de prueba válida en Derecho- el accionante tiene el deber jurídico de soportarlos, tal como se razona en aquella.

    Advierte que el citado pronunciamiento, sobre la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las medidas controvertidas, vincula a esta Sala en punto a resolver el presente recurso. Cita a tal efecto, el art. 38 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, el Tribunal Constitucional y el art. 5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial.

    Aporta un doble orden de argumentos complementarios al anterior, para afirmar que el daño no es antijuridico -tal como pretende la actora- porque existía el deber jurídico de soportarlo.

    Para empezar, alude a que las medidas controvertidas responden a los cánones constitucionales de proporcionalidad, necesidad e idoneidad, atendido el estado de conocimiento de la ciencia y el contexto definido por los estudios de evolución epidemiológica, de donde deduce que la actuación administrativa impugnada, puede considerarse razonable conforme a los estándares exigibles.

    En este sentido, recuerda que el derecho a ser resarcido tan solo es factible cuando así se prevea expresamente en aquel texto legal o bien, cuando, atendida la casuística, no se contemple una indemnización asociada a un daño antijurídico. Cita las siguientes sentencias de esta Sala dictadas dentro del ámbito de la responsabilidad sanitaria, de 10 de noviembre de 2009 (RCA 349/2008) y de 28 de enero de 2021 (RCA 5467/2019). Para el supuesto concreto del Estado Legislador, trae a colación la sentencia de fecha 17 de octubre de 2019 (Rec. 426/2018).

    Además, y para el caso de considerar antijurídico el daño a pesar del pronunciamiento del TC, recuerda que la jurisprudencia niega antijuricidad cuando los daños son ocasionados por una actuación administrativa razonable dentro de los estándares exigibles. Y en este supuesto las medidas fueron adoptadas en consonancia con las recomendaciones internacionales y restricciones similares se adoptaron en países de nuestro entorno.

    Estima que el daño no es antijurídico porque no existe un sacrificio singular que afecte a la entidad recurrente. Entiende que sólo sería viable la indemnización si el acto de aplicación de una norma supone para su destinatario un sacrificio patrimonial especial, en comparación con el que se deriva para el resto de la colectividad, lo que no acontece en el presente supuesto.

    Respecto de la fuerza mayor, la Administración no podía impedir la producción de perjuicios derivados de la pandemia; siendo que actuó de forma razonable y adecuada teniendo en cuenta los estándares exigibles y así lo ha corroborado el Tribunal Constitucional. Considera que los daños deben entenderse imputables a la propia pandemia y excluidos de indemnización.

    Se ocupa asimismo, de rebatir a la actora el empleo del título de imputación consistente en culpa por omisión de las medidas previas y anticipadas a la elevación por la OMS del estado de emergencia de salud pública de importancia internacional a pandemia internacional, acudiendo al contenido del Informe elaborado por la Dirección General de Salud Pública sobre las reclamaciones de responsabilidad patrimonial presentadas ante al Ministerio de Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, en solicitud de indemnización por cierre de establecimientos/actividad comercial, que llegó a la siguientes conclusiones:

    - No medió retraso en la adopción de medidas. Es falso que, desde finales de enero de 2020, se impusiera la adopción de medidas propias de un estado de alarma.

    - Las medidas excepcionales adoptadas con el Real Decreto 463/2020, fueron imprescindibles para hacer frente a la situación.

    El aludido Informe ilustra sobre la bondad de la actuación del Gobierno de España durante el estado de alarma y su eficacia.

    Completa la exposición, trayendo aquí el ATC 40/2020, de 30 de abril, en el que dicho órgano inadmite a trámite el recurso de amparo 2056/2020 promovido por la Central Unitaria de Traballadores/as (CUT) en el proceso contencioso- administrativo sobre el ejercicio del derecho de manifestación en relación precisamente, con las medidas adoptadas en el Real Decreto que declara el estado de alarma en España.

    Al hilo de lo expuesto, se refiere a la teoría de la prohibición del regreso lógico desde acontecimientos futuros ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fechas 14 y 15 de febrero de 2006; 7 de mayo de 2007 y 10 de junio de 2008 y Sala Tercera en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2001 (RCA 8397/1997) - contagios de Hepatitis C - y sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León 225/2016, de 19 de febrero y sentencia 456/2016, de 6 de junio dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

    Siguiendo con el estudio de los requisitos configuradores de la responsabilidad patrimonial, afirma la inexistencia de nexo causal. De lo contrario -postulado por la mercantil actora- se convertiría a la Administración Pública en garante universal en todo caso, en una situación de fuerza mayor, del perjuicio personal o patrimonial de los afectados, lo que, además, haría irrelevante las medidas adoptadas o no, para atender a la situación de emergencia.

    Por último, razona la falta de acreditación de la efectividad del pretendido daño. Desecha los perjuicios, como lucro cesante, reclamados puesto que todos ellos no son generados únicamente por las medidas adoptadas, ya que la pandemia, por sí misma, hubiera generado afectaciones por el impacto de la enfermedad.

    A la vista de las alegaciones de las partes y como presupuestos del enjuiciamiento para resolver la cuestión litigiosa, debemos tener en cuenta la utilización de diversos títulos de imputación de la responsabilidad patrimonial y otras alegaciones complementarias.

    Por un lado, la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador, con la particularidad derivada del art. 3.2 de la LOAES y que deriva de la normativa dictada para hacer frente a la pandemia, el particular la declaración del estado de alarma mediante Real Decreto. Unida a esta cuestión, la existencia de un sacrificio especial del sector empresarial al que pertenece el recurrente, establecido en la normativa COVID, que sería antijurídico por contrario al principio de igualdad a la hora del reparto de las cargas públicas.

    Por otro, la que deriva del funcionamiento anormal de los servicios públicos, residenciada en la forma en que fue abordada la pandemia por los poderes públicos, en particular por el Gobierno de la Nación, al que se le imputa retraso en la adopción de medidas de prevención y alerta sanitaria, con anterioridad a la declaración del primer estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020.

    También se invoca la fuerza mayor como condicionante de la causalidad de los daños y perjuicios alegados.

    Abordaremos todas estas cuestiones en los siguientes fundamentos.

    SEXTO.- La responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador. Las SSTC 148/2021 y 183/2021 .

    El principio de responsabilidad patrimonial del Estado tiene su anclaje último en el principio general de responsabilidad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE) y en la propia cláusula constitucional de Estado de Derecho ( artículo 1.1 CE), concretándose a nivel constitucional en los arts. 106.2 y 121, si bien su desarrollo queda deferido a la ley.

    En cuanto a la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador, deriva del principio de responsabilidad de los poderes públicos ( artículo 9.3) pero a diferencia de la de las Administraciones Públicas o del Poder Judicial no está expresamente constitucionalizada hasta el punto de que el legislador puede excluir la indemnización de los daños por él mismo generados sin que por ello resulte infringido el artículo 106.2 CE, en cuanto que dicha norma resulta aplicable únicamente a la actividad administrativa, no a la legislativa. Así lo vienen reconociendo numerosas sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 129/1987, 70/1988, 67/1990 o 112/2018, entre otras muchas). Ello significa que el texto constitucional permite al legislador ejercer una opción entre los varios sistemas posibles, sin perjuicio de las exigencias del Derecho de la Unión Europea en el caso de normas nacionales que vulneran alguna normativa europea, como vimos recientemente en nuestra sentencia núm. 292/2023, de 8 de marzo.

    Antes de avanzar en las alegaciones de las partes, es necesario hacer una precisión. Los daños patrimoniales sufridos por la parte actora se imputan principalmente a las normas que impusieron un conjunto de restricciones y medidas de contención relativas a actividades determinadas, tanto del sector público como del sector privado, entre ellas las desarrolladas por la empresa de la que es titular la recurrente. Esta imputación nos conduce a una responsabilidad patrimonial de Estado-Legislador, a cuyo examen dedicamos el presente fundamento. Pero también se imputa en la demanda a la Administración su omisión o demora en la respuesta a la pandemia, lo que supone un título de imputación diferente al anterior, en este caso de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de los servicios públicos. Nos referiremos a ello al final de esta sentencia.

    Hemos recogido en fundamentos anteriores de forma detallada la muy amplia normativa aprobada para hacer frente a la pandemia COVID-19 y hemos concretado en particular la relativa a la del sector de actividad al que se dedica la parte recurrente.

    Como estas medidas de contención y restricciones se recogían en lo esencial en los Reales Decretos que declaraban el estado de alarma y se aplicaron a sus destinatarios sin necesidad del dictado de actos administrativos de ejecución de su contenido, hay que entender que el daño que se afirma haber sufrido se imputa principal y directamente a una disposición general y no a actos de la Administración.

    Planteado así el recurso podemos afirmar que la responsabilidad patrimonial que se reclama principalmente es del Estado-Legislador, pues los Reales Decretos de declaración de estado de alarma 463/2020 y 926/2020, y sus correspondientes prórrogas, ostentan la naturaleza jurídica de disposiciones con valor de ley.

    Sobre la naturaleza de estos Reales Decretos ya se pronunció nuestra Sala en el auto de 10 de junio de 2020, dictado por la Sección Cuarta, a tenor del cual

    "La declaración de estado de alarma del artículo 116.2 CE, tiene la forma de un decreto acordado en Consejo de Ministros, pero no es ejercicio de la potestad reglamentaria para la ejecución de las leyes [ artículo 5 h) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno] sino un acto de relación entre el Gobierno y las Cortes Generales del Título V de la Constitución -en el que tiene su sede el artículo 116.2 de la misma- que por su naturaleza se dirige para su control inmediato por el Congreso de los Diputados -"reunido inmediatamente al efecto", como expresa el artículo 116.2 CE -. Por eso los decretos en cuestión, pese a su forma de real decreto acordado en consejo de ministros, se diferencian de las actuaciones administrativas que pueden ser controladas normalmente por este orden contencioso-administrativo, conforme a los artículos 1 y 2 de la LJCA, en cuanto resultan manifestación de una actuación del Gobierno en su condición de órgano constitucional, no de órgano superior de la Administración.

    Así se declaró en los Autos de 10 de febrero de 2011, de 9 de marzo de 2011, en súplica, y de 9 de junio de 2011, en nulidad de actuaciones (Rec. 553/2010). También en el Auto de 30 de mayo de 2011 (Rec. 152/2011), en el Auto de la misma fecha de 30 de mayo de 2011, confirmado en reposición el 1 de junio de 2011 (Rec. 153/2011), ya citados, y, en fin, en el Auto de 5 de abril de 2011, confirmado el 8 de junio de 2011 y el 28 de noviembre de 2011 (Rec. 180/2011). La sentencia de la misma Sección Séptima de 17 de febrero de 2014 (Casación 666/2012) se ha referido a ellos y a su doctrina."

    En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 83/2016, de 23 de febrero FJ 10º, descartó que ese rango o valor de ley lo sea a los efectos meramente procesales, es decir, a los solos efectos de determinar el órgano competente para fiscalizar tales normas:

    "La decisión gubernamental por la que se declara el estado de alarma no se limita a constatar el presupuesto de hecho habilitante de la declaración de dicho estado" [...] "La decisión gubernamental tiene además un carácter normativo, en cuanto establece el concreto estatuto jurídico del estado que se declara. En otras palabras, dispone la legalidad aplicable durante su vigencia, constituyendo también fuente de habilitación de disposiciones y actos administrativos. La decisión gubernamental viene así a integrar en cada caso, sumándose a la Constitución y a la Ley Orgánica 4/1981, el sistema de fuentes del derecho de excepción, al complementar el derecho de excepción de aplicación en el concreto estado declarado. Y esta legalidad excepcional que contiene la declaración gubernamental desplaza durante el estado de alarma la legalidad ordinaria en vigor, en la medida en que viene a excepcionar, modificar o condicionar durante ese periodo la aplicabilidad de determinadas normas, entre las que pueden resultar afectadas leyes, normas o disposiciones con rango de ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar."

    Más recientemente, el Tribunal Constitucional en su STC 183/2021, de 27 de octubre, se ha pronunciado en el mismo sentido.

    Pues bien, como antes decíamos el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador es de configuración legal al abstenerse la Constitución de establecer un régimen, por mínimo que fuere, relativo al mismo.

    Es la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, la que establece en nuestro ordenamiento jurídico una regulación legislativa específica y más completa de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por leyes contrarias a normas o valores constitucionales.

    Su art. 32, apartados 3 y 4, establece lo siguiente:

    "3. Asimismo, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen.

    La responsabilidad del Estado legislador podrá surgir también en los siguientes supuestos, siempre que concurran los requisitos previstos en los apartados anteriores:

    a) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, siempre que concurran los requisitos del apartado 4.

    b) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5.

    4. Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada."

    Vemos así que para que nazca el deber de indemnizar, deben concurrir los requisitos generales de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas: a) que la aplicación de la ley haya ocasionado una lesión que "el particular no tenga el deber jurídico de soportar" y b) que el daño alegado sea "efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

    Nuestra jurisprudencia se ha enfrentado en numerosas ocasiones a reclamaciones de responsabilidad patrimonial de Estado-Legislador, cuestión sobre la que tiene una consolidada doctrina. Por todas, podemos citar la sentencia núm.1404/2020, de 27 de octubre de 2020, Rec. 454/2018, que analiza extensamente esta cuestión.

    En esta sentencia recordábamos que, como en todo supuesto de responsabilidad, la base de la imputable al Estado legislador se centra en la producción de una lesión, en sentido técnico jurídico de daño a un particular que éste no tenga el deber de soportar y que ese daño esté vinculado a la actividad de un tercero mediante una relación de causa efecto. Ciertamente, el deber indemnizatorio que afecta a todos los poderes públicos de conformidad con lo establecido en el art. 9.3 de la Constitución fue de reconocimiento más complejo en el caso de la responsabilidad del Estado legislador. Ello se debió, no sólo a que la Constitución no hace ninguna referencia a la misma, sino también a la dificultad de compatibilizar los caracteres de imperatividad y generalidad consustanciales a la ley con las exigencias de que el daño, para ser indemnizable, sea concreto y no exista el deber de soportarlo.

    No obstante, tal y como expone la citada Sentencia 1040/2020, de 27 de octubre, la Jurisprudencia de esta Sala fue reconociendo ya desde los años ochenta del pasado siglo la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, lo que llevó a la inclusión del principio de responsabilidad por los actos legislativos no expropiatorios en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Sin embargo, dada la redacción del precepto, que exige que sea la propia norma la que determine la obligación de indemnizar y los términos en que la misma debía reconocerse, no se articula un nuevo título para la indemnidad de los perjudicados, de modo que la cuestión de la responsabilidad del Poder Legislativo quedaba reducida a los casos de inconstitucionalidad de las leyes.

    Pese a la ausencia de regulación legal, nuestra Jurisprudencia examinó, bajo la vigencia de la ley 30/1992, pretensiones amparadas en la responsabilidad del Estado legislador, vinculándolas a la declaración de inconstitucionalidad, plasmando en distintas sentencias la idea básica de que no existen supuestos de exclusión de la responsabilidad de los poderes públicos, doctrina que encuentra amparo en el propio Derecho de la Unión Europea.

    A la vista de esa reiterada jurisprudencia, se acometió su regulación en la vigente Ley de Régimen Jurídico del Sector Público de 2015. Se contemplan dos supuestos de responsabilidad del Estado Legislador: uno, concebido en términos generales, en cuanto se genera sólo cuando se trate de actos legislativos no expropiatorios que comporten una lesión que no se tenga el deber jurídico de soportar y se establezca en la propia norma legal y, otro supuesto, más específico, de leyes declaradas inconstitucionales, en el que se establece una presunción iuris et de iure de que se ha ocasionado el daño, cuando concurran los dos requisitos establecidos en la norma: que hay existido una sentencia firme y se haya invocado en el correspondiente proceso la inconstitucionalidad luego declarada, De este modo, concluíamos en la reiterada sentencia 1404/2020, "solo la actuación, podríamos decir patológica, de la potestad legislativa que comporta la declaración de inconstitucionalidad, generaría la responsabilidad del Estado legislador (...)". Por supuesto, siempre que se cumplan los requisitos del apartado 4 del artículo 32.

    Los Reales Decretos de declaración de estado de alarma 463/2020 y 926/2020 no contemplan en ninguno de sus preceptos la previsión a que hace referencia el artículo 32.3 de la Ley 40/2015 para que pueda surgir un derecho a la indemnización por responsabilidad patrimonial de Estado-Legislador.

    Sin perjuicio del análisis más detallado que haremos en el fundamento siguiente sobre la antijuridicidad del daño como presupuesto imprescindible para que surja la responsabilidad en relación con las cargas generales y el sacrificio especial, es lo cierto que de ambos Reales Decretos se deriva el deber de soportar las cargas en ellas impuestas con carácter general para preservar la salud pública de los ciudadanos, sin que se genere un derecho de reparación de los posibles daños sufridos. Este es un principio general que aparece ya recogido en el artículo 54.3 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que expresamente excluye la indemnización por parte de la Administración respecto de los gastos causados por las medidas adoptadas para preservar la salud pública.

    STC 148/2021, de 14 de julio .

    Se impugnaron en el proceso constitucional dos bloques normativos diferenciados. Por un lado, determinados preceptos del Real Decreto (artículo 7, relativo a las medidas de la libertad de circulación de las personas; artículo 9, de medidas de contención en el ámbito educativo; artículo 10, de medidas de contención en la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos recreativos y actividades de hostelería y restauración; y el artículo 11, de medidas de contención en los lugares de culto y ceremonias civiles y religiosas. Por otra parte, se impugnaron el Real Decreto 4645/2020, de 27 de marzo; 487/2020, de 10 de abril, y 492/2020, de 24 de abril, por los que se prorrogaba el estado de alarma.

    La sentencia, para el juicio de proporcionalidad que debía realizar en relación con las restricciones impuestas a los distintos derechos constitucionales afectados, acogió los parámetros ordinarios, centrados en la articulación de tres pasos: idoneidad de la medida para la consecución de la finalidad legítima que se pretende, necesidad, por no existir otra menos incisiva en el derecho fundamental con eficacia pareja, y razonabilidad, por derivarse de ella más beneficios para el interés general que perjuicios sobre el derecho en cada caso comprometido.

    En relación con las medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, la sentencia afirma que dichas medidas no vulneran lo establecido en los artículos 35.1 y 38 CE (derecho a la elección de profesión u oficio y libertad de empresa). En relación con esta última, las restricciones de la actividad no limitan o restringen, en general la libertad de comercio, sino que determina el cierre o clausura temporal de unos establecimientos que quedarán individualizados por las condiciones y el riesgo de contagio a los que el precepto se refiere sin que pueda calificarse de ejercicio de libertad constitucional de empresa aquella conducta que depare, por su anómalo desenvolvimiento, daños o riesgos para terceros.

    En cuanto a las reglas que suspenden la apertura al público tanto de locales y establecimientos comerciales como de determinados equipamientos culturales o destinados a actividades recreativas así como las que suspenden las actividades de hostelería y restauración se reconoce en la sentencia que "constriñen intensísimamente, con carácter temporal, el libre mantenimiento de la actividad empresarial en esos sectores, pero el estado de alarma puede justificar excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad de las normas, siempre que se orienten a la protección de otros bienes de relevancia constitucional."

    Además, se tiene en cuenta en la sentencia que la medida de suspensión está prevista en el artículo 12.1 LOAES y, por remisión en los artículos, 26.1 de la Ley General de Sanidad y 54.1.c) y d) de la Ley 33/2011, General de Salud Pública en los casos de que concurran" riesgo inminente y extraordinario para la salud", en la primera de estas disposiciones y "motivos de extraordinaria gravedad o urgencia", en la segunda.

    Como quiera que la sentencia declara la inconstitucionalidad de algunos de los preceptos del Real Decreto, el Tribunal Constitucional considera necesarios hacer algunos pronunciamientos generales de especial interés para nuestro asunto litigioso.

    En primer lugar, que las medidas adoptadas son necesarias, idóneas y proporcionales a la situación, habiendo afectado a la generalidad de la población, por lo que no resulta justificado que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad, sin que puedan revisarse procesos conclusos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada ni situaciones decididas mediante actuaciones administrativas firmes ni las demás situaciones jurídicas generadas por la aplicación de los preceptos anulados, aunque sí los procesos o procedimientos sancionadores ( artículo 40.1 LOTC).

    En segundo lugar, que la inconstitucionalidad apreciada en la sentencia no será por sí misma título (así se afirma expresamente) para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial en las Administraciones Públicas sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3.2 de la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

    En definitiva, de la declaración de inconstitucionalidad parcial de este Real Decreto no nace en el presente caso un derecho al resarcimiento por responsabilidad patrimonial fundado en dicha declaración.

    La STC 183/2021, de 27 de octubre de 2021 .

    Esta sentencia declara la inconstitucionalidad de parte del Real Decreto 926/2020, con relación a la competencia de lo que la norma denomina "autoridades competentes delegadas" del Acuerdo del Pleno del Congreso de autorización de la prórroga del estado de alarma; en concordancia con la declaración de inconstitucionalidad, de parte del Real Decreto 926/2020, también declara inconstitucional el Real Decreto 956/2020.

    Esta sentencia utiliza la doctrina del Tribunal contenida en la STC 148/2021, con relación al tema de suspensión o limitación de derechos.

    En definitiva y para lo que aquí interesa, en ambas sentencias se declara que las medidas restrictivas que tuvo que soportar la parte actora y de las que deduce los daños patrimoniales sufridos fueron constitucionales y proporcionadas a la situación existente.

    No obstante, la parte sostiene, pese a estos pronunciamientos, que su sector de actividad (transporte de viajeros) fue sometido a un sacrificio especial en relación con otros sectores, contrario al principio de igualdad en el sometimiento a las cargas públicas lo que determina su antijuridicidad. Abordamos esta cuestión en el siguiente fundamento.

    SÉPTIMO.- La cuestión de la antijuridicidad en la responsabilidad patrimonial del Estado-legislador. Carga general o sacrificio especial.

    Los artículos. 32.1 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público excluyen la posibilidad de indemnización cuando el particular tenga el deber jurídico de soportar el daño de acuerdo con la ley.

    Con carácter general, cuando se trata de normas jurídicas con rango de ley, todos los ciudadanos a los que van dirigidas están obligados a someterse a sus dictados y soportar las cargas inherentes a su cumplimiento atendida la imperatividad y generalidad que es consustancial a ellas, de manera que existe el deber jurídico de soportar las consecuencias negativas de su aplicación.

    Precisamente por imponer cargas de obligado cumplimiento en ejercicio del poder legislativo del Estado, la antijuridicidad en la responsabilidad patrimonial de Estado-Legislador no surge lógicamente por la promulgación de la ley, tan siquiera por su aplicación, requiera o no actividad intermedia administrativa. La antijuridicidad surgirá en el caso de declaración de inconstitucionalidad, porque esa declaración produce la anulación de la ley y su no producción de efectos. Si su aplicación ha producido daños, esos daños serán antijurídicos por carecer ya de la cobertura que les proporcionaba la ley, han perdido la garantía propia de la juridicidad.

    Las normas de excepción, al igual que el resto de las leyes, son imperativas y de aplicación general a sus destinatarios, imponiendo a todos ellos el deber de soportar las cargas que de ellas se derivan en aras del interés público que justifica su aprobación, de manera que, en principio, solo se puede generar la responsabilidad patrimonial a favor de los afectados por dicha normativa cuando el propio legislador así lo hubiera reconocido o cuando fuere declarada su inconstitucionalidad.

    La misma consecuencia del deber de soportar tiene, para lo que aquí interesa, el ejercicio de las incisivas potestades que tiene reconocida la Administración Pública en defensa de la salud colectiva, pudiendo en el ejercicio de las mismas limitar derechos individuales. Baste recordar a estos efectos las medidas especiales y cautelares que el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, autoriza a establecer a la Administración General del Estado y las de las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, para asegurar el cumplimiento de la ley, y en el mismo sentido las contempladas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.

    Pues bien, en relación con estas normas conviene traer otra vez a colación lo establecido en el último inciso del apartado 3 del artículo 54 de la Ley 33/2011, en el que se establece que los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en este artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable, y no de la Administración sanitaria que las adopta, sentando así el principio general de que existe la obligación de soportar las cargas económicas que pudieran resultar de la obligación de cumplir las medidas ordenadas por las autoridades públicas en aras de preservar la salud de los ciudadanos sin que de ello se derive el derecho a obtener un resarcimiento económico.

    Las normas previstas en los Reales Decretos que declararon o prorrogaron el estado de alarma tuvieron un carácter excepcional y limitado en el tiempo al objeto de abordar una situación de emergencia sanitaria que comprometía gravemente la salud y vida de los ciudadanos. Esta situación justificó el desplazamiento de la legislación ordinaria y la restricción de derechos constitucionales, aplicándose las medidas extraordinarias que se consideraron necesarias para actuar contra la pandemia.

    Es cierto que tales medidas no estaban predeterminadas en el ordenamiento jurídico, pero tal predeterminación no es exigible cuando se trata del Derecho de Excepción porque es imposible fijar previamente la ruta de una situación extraordinaria y anómala, como lo es también preestablecer los medios que han de utilizarse para combatirla, aunque si les es exigible que sean proporcionales y adecuadas a los hechos que deben afrontar.

    El Tribunal Constitucional, en la STC 148/2021, al juzgar las medidas adoptadas y la constricción de los derechos constitucionales que se derivaban de ellas, las consideró adecuadas al propósito de preservar la salud y vida de las personas "... dado que las medidas de distanciamiento físico entre personas se presentaban como imperiosas para limitar el contagio y evitar la propagación comunitaria del virus..." y que, "...atendidas las circunstancias en que se adoptó, esta decisión tampoco puede ser considerada como desproporcionada, excesiva o no indispensable. No existía certeza sobre la suficiente eficacia que pudieran tener medidas menos incisivas sobre el derecho fundamental, ni cabe olvidar la relativa escasez de recursos efectivos para hacer frente a la expansión inicial de la epidemia".

    Además, la normativa de excepción para afrontar la pandemia está plenamente justificada pues, como señaló el Tribunal Constitucional en la STC 148/2021, las medidas adoptadas se orientaron "...a la preservación, defensa y restauración de la salud y, en última instancia, de la vida, "derecho fundamental esencial y troncal, en cuanto es el supuesto ontológico" sin el cual los demás "no tendrían existencia posible"; bienes constitucionales en riesgo extremo para el conjunto de la ciudadanía y lesionados para un gran número de ciudadanos por la rápida y creciente expansión de la epidemia".

    La doctrina constitucional citada tiene el importante antecedente que representa el Auto número 40/2020, de 30 de abril -aludido en un Fundamento anterior- que para inadmitir el recurso de amparo promovido contra la decisión judicial que confirma la gubernativa de denegar la celebración de una manifestación convocada en el marco temporal de una situación de pandemia global con gran número de afectados y de fallecidos en nuestro país, razona de modo extrapolable con carácter general que, "Ante esta incertidumbre tan acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución, las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha.", de modo que, "(...) la prohibición de celebrar la manifestación, que se deriva claramente de la resolución judicial impugnada, guarda una relación lógica y de necesidad evidente con la finalidad perseguida por esa misma interdicción: evitar la propagación de una enfermedad grave, cuyo contagio masivo puede llevar al colapso de los servicios públicos de asistencia sanitaria."

    En definitiva y como conclusión extrapolable en este punto del debate procesal, la escalada exponencial de contagios - hecho notorio indiscutible - comporta necesariamente, la limitación del ejercicio del derecho fundamental de reunión y manifestación ex artículo 21 C.E., de modo que tal como conjetura el Tribunal Constitucional, "siendo positivo este juicio liminar sobre la proporcionalidad de las medidas, no puede acordarse la concurrencia de verosimilitud de la denunciada lesión del art. 21 CE ."

    En el ámbito de la salud colectiva la adopción de decisiones, en muchas ocasiones, debe basarse en la determinación cuantitativa del riesgo, de manera que la restricción de actividades potencialmente peligrosas se produce una vez que los estudios científicos contemplan una asociación presumiblemente causal entre dichas actividades y su impacto adverso sobre la salud. Ahora bien, en determinados supuestos, como aconteció en los momentos iniciales de la pandemia derivada del COVID-19, no se cuenta, desde el punto de vista científico, con el componente de certeza de un modo indubitado.

    El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 10 de abril de 2014, Acino/Comisión, C-269/13 P; EU.C:2014:255, interpretó el principio de precaución del siguiente modo:

    "(...) en tanto no se despeje la incertidumbre sobre la existencia o el alcance de los riesgos para la salud humana, es posible adoptar medidas de protección sin esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos" y asimismo, " aun cuando la valoración del riesgo no pueda basarse en consideraciones puramente hipotéticas, no lo es menos también (...) cuando resulta imposible determinar con certeza la existencia o alcance del riesgo alegado por razón de la naturaleza insuficiente, no concluyente o imprecisa de los resultados de los estudios realizados y sin embargo, persiste la probabilidad de un perjuicio real para la salud publica en el supuesto en que se materialice el riesgo, el principio de cautela justifica la adopción de medidas restrictivas."

    En la misma línea, el Auto del TJUE, de 19 de diciembre de 2013, Comisión/Alemania, C-42613 P (R, EU:C:2013:848, refiere, "cuando aparecen dudas sobre la existencia de riesgos para la salud humana o sobre su alcance, las instituciones de la Unión, en aplicación de ese principio, pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestren plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos" (apartado 54).

    La Comunicación de la Comisión Europea sobre el recurso al principio de precaución (Bruselas 2.2.2000 COM (2000) 1 final), alude a su ámbito de aplicación cuando la salud humana esté en riesgo. Señala como inspiradores del principio, la proporcionalidad, no discriminación, coherencia, análisis de ventajas e inconvenientes y estudio de la evolución científica.

    A estos efectos señala,

    "Los responsables políticos se encuentran constantemente frente al dilema de encontrar un equilibrio por un lado entre las libertades y los derechos de los individuos, la industria y las organizaciones, y por otro, de la necesidad de reducir o eliminar el riesgo de efectos peligrosos para el medio ambiente o la salud. Encontrar el equilibrio correcto para que pueda llegarse a decisiones proporcionadas, no discriminatorias, transparentes y coherentes, y que al mismo tiempo proporcionen el nivel elegido de protección, requiere un proceso de toma de decisiones estructurado, basado tanto en la información científica, como en otras informaciones detalladas y objetivas. Esta estructura la proporcionan los tres elementos del análisis de riesgo: la evaluación del riesgo, la elección de la estrategia de gestión de riesgo y la comunicación del riesgo. Toda evaluación del riesgo que se lleve a cabo debe basarse en la información científica y estadística existente. La mayor parte de las decisiones se adoptan cuando existe suficiente información disponible para adoptar las medidas preventivas adecuadas, pero en otras ocasiones los datos pueden no ser suficientes. La decisión de invocar o no el principio de precaución es una decisión que se ejerce cuando la información científica es insuficiente, poco concluyente o 8 incierta, y cuando hay indicios de que los posibles efectos sobre el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal pueden ser potencialmente peligrosos e incompatibles con el nivel de protección elegido..........Aunque el Tratado CE en su art. 174 sólo mencione explícitamente el principio de precaución en el terreno del medio ambiente, su ámbito de aplicación es mucho más amplio. Este principio abarca los casos específicos en los que los datos científicos son insuficientes, no concluyentes o inciertos, pero en los que una evaluación científica objetiva preliminar hace sospechar que existen motivos razonables para temer que los efectos potencialmente peligrosos para el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal pudieran ser incompatibles con el alto nivel de protección elegido"

    La carga de acreditar que las medidas concretas que se someten a ratificación judicial se ajustan a los principios de necesidad, idoneidad y razonabilidad compete a las administraciones públicas, a través de criterios científicos informados a modo de antecedente y que servirán a la obligada motivación de la resolución a que se refiere el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que enfatiza con expresiones tales como "con carácter excepcional", "cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia."

    Sin embargo, la aplicación del principio de precaución comporta una inversión de la carga de la prueba, debiendo ser quien ejercita la acción de resarcimiento quien acredite la ausencia de justificación, idoneidad y razonabilidad de las medidas adoptadas, acreditación que en modo alguno se ha efectuado en este proceso, debiendo recordar, como se ha dicho, que la STC 148/2021 consideró las medidas restrictivas previstas en el RD 463/2020 idóneas, necesarias y proporcionales.

    Cabe recordar que cuando se está frente a un proceso de toma de decisiones, generalmente hay un campo que se deja al azar al analizar las consecuencias, debido a circunstancias de ignorancia o incertidumbre. Pues bien, en materia de salud pública este rango de incertidumbre y de azar se constituye en un riesgo para la salud que no se puede asumir y que el principio de precaución busca eliminar al imponer la toma de medidas necesarias para prevenir el daño.

    La consecuencia de la aplicación del principio de precaución determina la imposibilidad de derivar responsabilidad a la Administración cuando las medidas sanitarias adoptadas tendieron a mitigar o evitar la propagación de los contagios, siempre y cuando se muestren razonables y proporcionadas, aunque posteriormente se pudiese demostrar que resultaron innecesarias, pues lo trascendental es la incertidumbre científica sobre la naturaleza y alcance del riesgo.

    Sin perjuicio de lo expuesto, la limitación temporal de actividades es una manifestación de la potestad de ordenación general de la actividad en cuestión, justificada por las circunstancias excepcionales que se estaban viviendo, tras la comprobación de que la eliminación de actividades grupales frenaba la tendencia ascendente de la expansión descontrolada del virus.

    A estos efectos, conviene recordar los pronunciamientos que el Tribunal Constitucional vierte en su auto 40/2020, de 30 de abril (rec. 2056/2020), que inadmite a trámite el recurso de amparo promovido por la Central Unitaria de Traballadores/as (CUT) en proceso contencioso-administrativo sobre ejercicio del derecho de reunión, en cuyo fundamento jurídico segundo, establece:

    "No podemos olvidar que, como reconoce la recurrente, la manifestación se pretende desarrollar en el marco de una situación de pandemia global muy grave, que ha producido un gran número de afectados y de fallecidos en nuestro país, y que ha puesto a prueba a las instituciones democráticas y a la propia sociedad y los ciudadanos, en cuanto se han convertido, en conjunto, en elementos esenciales para luchar contra esta situación de crisis sanitaria y económica que afecta a todo el país, situado por mor de la misma ante una situación que, pese a no ser la primera vez que se produce (ya sufrimos, entre otras, la pandemia de 1918), sí es la primera vez que nuestra actual democracia se ha visto en la necesidad de enfrentarse ante un desafío de esta magnitud y de poner en marcha los mecanismos precisos para hacerle frente".

    Entre otras cuestiones, la importancia de este pronunciamiento radica en que recae sobre las medidas específicas que propician el distanciamiento social, el confinamiento domiciliario y la limitación de contactos y actividades grupales, desde el control que proporcionan los principios de proporcionalidad, idoneidad, necesidad y justificación. Así en su fundamento jurídico sexto,

    "ii) En el supuesto que nos ocupa, la limitación del ejercicio del derecho tiene una finalidad que no sólo ha de reputarse como legítima, sino que además tiene cobertura constitucional bastante en los arts. 15 CE (garantía de la integridad física de las personas) y 43 CE (protección de la salud), ambos tan intensamente conectados que es difícil imaginarlos por separado, máxime en las actuales circunstancias. Es aquí donde la finalidad de la medida restrictiva del ejercicio del derecho confluye con la justificación de la declaración del Estado de alarma. Las razones que sustentan ambas son idénticas y buscan limitar el impacto que, en la salud de los seres humanos, en su integridad física y en su derecho a la vida pueda tener la propagación de la COVID-19. En el estado actual de la investigación científica, cuyos avances son cambiantes con la evolución de los días, incluso de las horas, no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de la propagación del virus, así como no existen certezas científicas sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han visto afectadas en mayor o menor medida por este virus. Ante esta incertidumbre tan acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución, las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha. Desconocidas y, desde luego, imprevisibles cuando el legislador articuló la declaración de los estados excepcionales en el año 1981".

    En definitiva, la enfermedad derivada del COVID-19 como enfermedad infecciosa altamente transmisible por vía aérea y a través del contacto personal, no solo conllevó un alto riesgo para la salud humana derivado del elevado índice de propagación sino y, además, un riesgo de colapso de los servicios sanitarios tal como de hecho sucedió, asociado todo ello a un incremento de la mortalidad y morbilidad. Es por ello por lo que, el mantenimiento de la integridad física de la población ( artículo 15 CE) y el derecho a la protección de la salud pública ( artículo 43 CE), otorgan cobertura constitucional y legitiman, las restricciones en el ejercicio de determinadas actividades económicas, lo que se revela suficiente para rechazar la vulneración de la libertad de empresa prevista en el artículo 38 C.E.

    Por otra parte, ninguno de los Reales Decretos relativos al estado de alarma ha reconocido derechos patrimoniales a favor de los destinatarios de las limitaciones y restricciones de las actividades empresariales en ellos establecidas, de manera que el derecho indemnizatorio no se puede fundar, en principio, en el artículo 32.3 de la Ley 40/2015.

    Tampoco lo han hecho las SSTC que declararon la inconstitucionalidad parcial de los RRDD de estado de alarma, sentencias que expresamente excluyen la responsabilidad al declarar que la inconstitucionalidad no afecta a las obligaciones que se imponen a los ciudadanos con carácter general en estos RRDD.

    No obstante, se pretende fundar la responsabilidad en la supuesta existencia de un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos que resultaron afectados de manera especial, en relación o comparación con otros sujetos a los que también estuvo dirigida la referida normativa. Ese diferente y singular trato se considera contrario al principio constitucional de igualdad ante las cargas públicas y su reparación no ha sido expresamente descartada en la propia ley.

    Con independencia de la acogida que pudiera tener este planteamiento en abstracto, es lo cierto que las restricciones y limitaciones contenidas en los Reales Decretos de estado de alarma tuvieron carácter general, con múltiples e indeterminados destinatarios, y con numerosos sectores económicos y empresariales afectados, como hemos visto en los primeros fundamentos de esta sentencia al reflejar esa normativa, de manera que no se puede deducir la singularización pretendida por el recurrente. La mayor o menor afección de una norma jurídica en relación con sus destinatarios, su diferente intensidad desde el punto de vista de la carga que supone su aplicación, en sí misma no permite establecer la distinción querida por el recurrente, pues esas diferencias se producen ordinariamente en la aplicación de todas las normas jurídicas en relación con el círculo de intereses de sus destinatarios, que nunca resultan por igual afectados, consideración que se maximiza cuando estamos en presencia de normas de excepción.

    En nuestro caso, además, las medidas que se adoptaron para los distintos y amplios sectores de actividad estuvieron dotadas del suficiente grado de generalidad como para afirmar que los menoscabos sufridos deban encuadrarse en la categoría de carga colectiva. La sociedad en su conjunto tuvo que soportar las decisiones adoptadas por los poderes públicos para preservar la salud y la vida de los ciudadanos, de manera que la vía de reparación o minoración de daños para aquellos que la padecieron con mayor intensidad, de ser procedente, tiene que ser la de las ayudas públicas -que se concedieron ampliamente-, pero no la de la responsabilidad patrimonial que exige como presupuesto inexcusable de una antijuridicidad que aquí no es predicable.

    En cuanto a las ayudas públicas, basta reparar en las numerosas normas dictadas a raíz de la pandemia al objeto de mitigar los graves perjuicios económicos producidos a amplios sectores de nuestra sociedad. Algunas de estas disposiciones aparecen reseñadas en la parte final del fundamento tercero de esta sentencia.

    En definitiva, las medidas contenidas en el Real Decreto 463/2020, particularmente las previstas en su artículo 10, fueron necesarias, adecuadas y proporcionales a la gravedad de la situación y gozaron del suficiente grado de generalidad en cuanto a sus destinatarios, que tuvieron el deber jurídico de soportarlas sin generar ningún derecho de indemnización por los posibles perjuicios sufridos, habiéndolo declarado así expresamente el Tribunal Constitucional en la ya citada STC 148/2021, sentencia que produce efectos de cosa juzgada y vincula a todos los tribunales ex artículo 38 LOTC y 5 LOPJ.

    Esta sentencia preserva, no obstante, la posible aplicación de lo previsto en el artículo 3.2 de la LOAES y sobre esta precaución la parte trata de construir un diferenciado sistema de responsabilidad patrimonial.

    Lo analizamos a continuación.

    OCTAVO.- El artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981 sobre los estados de Alarma, Excepción y Sitio. Inexistencia de un nuevo y singular sistema de responsabilidad patrimonial de naturaleza objetiva.

    Dice la STC 148/2021, sobre el artículo 3.2 de la Ley Orgánica reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, lo siguiente:

    "c) Por último, al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio".

    La parte sostiene que esa referencia expresa artículo 3.2 de la LO 4/1981 se debe a que dicho precepto establece un régimen especial de responsabilidad patrimonial de los poderes públicos durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio. Ese régimen especial estaría caracterizado porque en él no resultaría de aplicación el régimen jurídico sustantivo previsto en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015. En particular, no sería aplicable la fuerza mayor como causa de exoneración de la responsabilidad, ni tampoco la exigencia de la antijuridicidad del daño como elemento determinante del concepto de lesión.

    Para dar respuesta a esa tesis, se debe centrar el marco normativo de aplicación, partiendo de lo expresado en el texto constitucional.

    Así, el artículo 116.6 CE determina que:

    "La declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes".

    Por su parte el artículo 106.2 CE establece lo siguiente:

    "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

    Finalmente, el artículo 3 de la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, último de los artículos del capítulo primero relativo a las disposiciones comunes a los tres estados, dispone:

    "Uno. Los actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio serán impugnables en vía jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en las leyes.

    Dos. Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes".

    En relación con lo dispuesto en el texto constitucional, debemos destacar que la reiteración del principio de responsabilidad en el artículo 116.6 -garantizado por la Constitución respecto de todos los poderes públicos en el artículo 9.3-, tiene todo el sentido cuando de estados excepcionales se trata, en la medida en que durante su aplicación se produce un debilitamiento, cuando no suspensión, del ejercicio de derechos constitucionales por parte de los ciudadanos atendida la situación extraordinaria que se trata de afrontar con el estado excepcional, como ha acontecido durante la pandemia del COVID-19.

    La excepcionalidad que justifica la restricción no excluye la juridicidad de todo el proceso que debe seguirse. El Derecho Ordinario es desplazado por el Derecho de Excepción, pero este antes que nada es Derecho en la medida en que su nacimiento, desarrollo y extinción debe hacerse siempre de conformidad con la Constitución y la Ley.

    Los poderes públicos han de actuar conforme a Derecho también en las situaciones excepcionales, de manera que en caso de extralimitaciones se puede incurrir en responsabilidad. La primera de esas responsabilidades será, sin duda, la responsabilidad política que corresponde al Gobierno por el uso de los poderes extraordinarios, cuyo control se residencia en las Cámaras Legislativas. Pero esa responsabilidad política no excluye otras posibles responsabilidades, como la penal o la patrimonial.

    La parte, como hemos anticipado, pretende construir sobre la base del artículo 3.2 de la L.O. 4/1981, de 1 de junio, un régimen de responsabilidad patrimonial diferente del recogido en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, en el que bastaría la existencia de un daño patrimonial derivado causalmente de alguno de los estados excepcionales para que surja automáticamente el derecho a obtener una indemnización de las Administraciones Públicas.

    Señala que este particular responsabilidad patrimonial de configuración legal no es una excepción en nuestro sistema jurídico y cita a título de ejemplo el art. artículo 294 LOPJ, el art. 3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales; el art. 32 del Decreto Legislativo 1/2006, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley por la que se regulan los Servicios de Prevención, Extinción de Incendios y Salvamentos de la Comunidad de Madrid y el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional. En todos estos preceptos se reconoce el carácter indemnizable de los sacrificios que se imponen a los particulares para salvaguarda del bien común.

    La Sala no comparte esta interpretación.

    En primer lugar, porque ese supuesto régimen singular, que prescinde de los requisitos establecidos en la Ley 40/2015, no se deduce directa ni indirectamente del artículo 116.6 de la Constitución o del reseñado artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, ya que estas normas no contienen ni expresa ni tácitamente previsión alguna al respecto. Si el legislador hubiera querido crear un régimen autónomo de responsabilidad, atendida la trascendencia de esa medida, que supondría excepcionar el propio artículo 106.2 de la Constitución, lo hubiera expresado claramente.

    En segundo lugar, porque la remisión que efectúa el artículo 3.2 "a lo dispuesto en las leyes" solo puede ser entendido como una remisión al régimen general de la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos vigente en cada momento, de manera que si se trata de responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador por los daños sufridos como consecuencia de las normas con fuerza y valor de ley aprobadas (la derivada de los Reales Decretos relativos al estado de alarma) habrá que estar a las normas reguladoras de dicha responsabilidad, y si se trata de la responsabilidad del Estado-Administración, por los daños derivados del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, también habrá de estarse a la regulación contenida en la Ley 40/2015.

    Téngase en cuenta que la técnica remisoria también es utilizada en el apartado primero de ese artículo 3, cuando señala que durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio, la actividad de las Administraciones Públicas está sometida al control judicial ( artículo 3.1 LO 4/1981).

    Ambas remisiones lo que hacen es poner de manifiesto que dos de los pilares básicos de nuestro sistema administrativo, que se erigen como contrapartida esencial al ejercicio de las potestades administrativas, siguen vigentes con arreglo a sus normas generales durante los estados de alarma, excepción y sitio, normas que no pueden ser desplazadas y sustituidas por otras por el Derecho de Excepción.

    Esta misma línea argumental puede ser traída a colación para el rechazo de la alegación de que no resulta de aplicación en los estados de alarma, excepción y sitio la exoneración de la responsabilidad por concurrencia de fuerza mayor.

    Esa exclusión de la fuerza mayor contravendría directamente los artículos. 116.6 y 106.2 CE. El primero en cuanto señala que la declaración de los estados no modifica el principio de responsabilidad, en toda su extensión, reconocido en la Constitución y el segundo en cuanto que establece que la concurrencia de fuerza mayor resulta determinante como causa de exoneración de la responsabilidad de las Administraciones ante las lesiones sufridas por los particulares como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, sin contemplar excepción alguna al respecto.

    Esto no significa que las circunstancias fácticas excepcionales de una situación de emergencia no deban ser tenidas en cuenta al determinar la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad, en especial al establecer el estándar de funcionamiento de la Administración, que puede diferir del exigible en situaciones de normalidad. Pero ello, no supone alterar los requisitos y presupuestos de la institución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

    En definitiva, la declaración del Tribunal Constitucional pretende principalmente excluir la responsabilidad del Estado-Legislador por falta de antijuridicidad de las medidas adoptadas pese a la declaración de inconstitucionalidad de alguna de las normas del Real Decreto del estado de alarma, pero deja a salvo, lógicamente, otros posibles supuestos de responsabilidad patrimonial que pudieran darse, como es la que supuestamente podría corresponder a la Administración Pública por el funcionamiento de los servicios públicos, especialmente los sanitarios.

    Ello es así, y lo decimos una vez más, porque la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio no altera el principio de responsabilidad de las Administraciones Públicas, como se ocupa de destacar la propia Constitución en el artículo 116.6 al señalar como posible responsable no solo al Gobierno sino también a sus agentes.

    En cuanto a las normas que cita como apoyo argumental a su tesis de la existencia de un régimen especial de responsabilidad patrimonial, por referirse a supuestos en los que se reconoce el carácter indemnizable de los sacrificios que se imponen a los particulares, debemos señalar que en todos esos supuestos es la propia norma jurídica la que singulariza conscientemente esa situación, al señalar que no existe en esos casos concretos el deber jurídico de soportar el daño aunque la actuación de la Administración correspondiente haya sido correcta. En parecidos términos se pronuncia el artículo 32.3 de la Ley 40/2015, al prever la posibilidad de indemnización a favor de todos aquellos que sufran lesión en sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen. No es este el caso del artículo 3.2 de la LOAES, que se limita a remitirse genéricamente a las leyes que regulan la responsabilidad patrimonial.

    Esta alegación (del régimen singular) que postula la existencia de un régimen específico en contraposición al régimen general de la responsabilidad de la Administración Pública debe rechazarse.

    NOVENO.- Fuerza mayor y pandemia.

    Para que exista responsabilidad es preciso que los daños no se hayan producido en unas circunstancias que puedan ser calificadas de fuerza mayor. Así lo dice el artículo 106.2 de la Constitución y el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

    Pese a considerarse presupuesto de exclusión de la responsabilidad patrimonial del Estado en ambos preceptos, no existe ninguna norma administrativa que nos defina la fuerza mayor, lo que nos obliga a acudir en primer lugar a la definición contenida en el art. 1.105 del Código Civil, que exige imprevisibilidad de la causa del daño e inevitabilidad del resultado, aunque en el caso de las Administraciones Públicas ese evento caracterizado por la imprevisibilidad e irresistibilidad que exime de responsabilidad debe ser, además, ajeno al funcionamiento del servicio, a la actividad administrativa.

    A juicio de la Sala, la pandemia producida por el virus denominado técnicamente SARS-COV-2 se ajusta a esa definición de fuerza mayor porque constituyó un acontecimiento insólito e inesperado en el momento en el que surgió y por la forma en la que se extendió por todo el planeta en sus primeros momentos, inicio y desarrollo completamente ajeno a la actividad de las Administraciones Públicas.

    Aunque algunas pandemias son previsibles y permiten actuaciones preventivas por parte de las autoridades sanitarias, como ocurre anualmente con la de la gripe, la provocada por el virus SARS-COV-2, no pudo serlo por tener unas características totalmente desconocidas en el momento de su aparición, como sus efectos sobre la salud humana, los mecanismos de propagación y la rapidez con la que esta se producía. También ese desconocimiento la hizo inevitable e incontrolable inicialmente, fuera del círculo de actividad de las Administraciones Públicas.

    Queremos decir con esto que en los primeros momentos los daños producidos directamente por la pandemia en la salud de las personas fueron imprevisibles en su producción e irresistibles e inevitables en su resultado sin que tuviera en ello ninguna intervención la Administración. En relación con esos daños la fuerza mayor operaría como causa de exclusión de la responsabilidad administrativa ya que guardarían la necesaria relación de causalidad con un acontecimiento ajeno a la Administración y de carácter imprevisible e inevitable.

    No obstante, cabe recordar que uno de los principios a los que deben someter su actuación las Administraciones públicas en materia de salud colectiva es el de precaución, artículo 3 d) de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, y que con base a este principio la mera existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran.

    Precisamente los daños que ahora se reclaman no se imputan a la pandemia, aunque esta sea causa remota de esos daños, sino a las medidas adoptadas por los poderes públicos para tratar de frenar su desarrollo.

    Ello es así porque cuando surge un acontecimiento imprevisible que puede ser calificado de fuerza mayor, ajeno completamente a la actividad administrativa, estamos obligados a hacer un juicio de valor sobre el comportamiento de la Administración en relación con ese acontecimiento, sobre si pudo o no prever determinados sucesos y sobre si, en su caso, adoptó las medidas necesarias para evitarlo o, al menos, para minimizar sus posibles efectos lesivos. Esa valoración ha de efectuarse, en cada caso, desde la base ofrecida por las reglas propias de la actividad en la que tiene lugar el acontecimiento generador del daño. No debemos olvidar que la Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales ( artículo 103 CE), y entre estos se hallan el que se eviten o atenúen, dentro de lo posible, las situaciones de riesgo, de las que puedan derivarse daños para las personas o las cosas.

    Por ese motivo el juicio sobre esas medidas no puede quedar descartado por el hecho de calificar la pandemia con las características de la fuerza mayor en relación con determinados daños. No habrá ruptura del nexo causal y nacerá la responsabilidad patrimonial cuando los daños no fueren directamente imputables a la enfermedad sino a las medidas adoptadas para hacerla frente, medidas que pueden ser juzgadas desde la perspectiva de la responsabilidad por su razonabilidad, grado de intensidad, proporcionalidad o duración.

    Por tanto, la adopción de medidas en el marco de la gestión de la crisis puede hacer posible la responsabilidad de la Administración, dado que, pese a tratarse la pandemia de una situación inevitable, esa gestión puede haber coadyuvado a agravar los daños, o no los ha minorado o eliminado pudiendo hacerlo. En estos casos, la fuerza mayor (pandemia) no excluye la posibilidad del deber de indemnizar los posibles daños que se hubieran podido evitar o mitigar de haberse adoptado por parte de las autoridades con competencia en la materia las medidas precisas, bajo el principio de precaución al que están legalmente obligadas, que tendieran a evitar la propagación, vía contagio, y letalidad de la enfermedad. De este modo, si se acreditara que una Administración pudo, dadas sus competencias, impedir la aparición de perjuicios adicionales mediante la adopción de medidas concretas, con arreglo a los estándares de actuación conocidos en ese momento, podría apreciarse la necesaria relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño o lesión sufrida, presupuesto necesario para que sea viable una acción de responsabilidad patrimonial con la consiguiente obligación de indemnizar.

    Ahora bien, para juzgar el acierto o desacierto de las medidas adoptadas por los poderes públicos en los primeros meses de pandemia, entre ellas las contempladas en los Reales Decretos de estado de alarma, no podemos estar a los conocimientos científicos actuales sino a los existentes cuando la pandemia comienza a desplegar sus efectos. Así lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la STC 148/2021, al señalar que las medidas que se tomaron lo fueron de acuerdo con el conocimiento científico de la epidemia habido entonces, no resultando desproporcionadas esas medidas a la vista de la situación existente. Añadiendo el Tribunal que su procedencia o eventual desacierto no pueden ni deben considerarse o enjuiciarse conforme a lo conocido con posterioridad -la denominada cláusula hindsight o sesgo retrospectivo de la jurisprudencia anglosajona-, ni genera responsabilidad incluso cuando fueren mejorables a la vista de los conocimientos adquiridos luego. Mismo criterio de no retrospección mantenido por nuestro Tribunal Supremo cuando ha declarado la prohibición del regreso lógico desde acontecimientos futuros ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fechas 14 y 15 de febrero de 2006; 7 de mayo de 2007 y 10 de junio de 2008 y Sala Tercera en Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2001, Rec. 8397/1997) - contagios de Hepatitis C- y otras muchas, como se encarga de recordar el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda.

    La propia Ley 40/2015, en su artículo 34.1, a los efectos de la responsabilidad, tiene en cuenta estos mismos criterios de valoración:

    "1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos."

    Pues bien, no cabe duda de que el conjunto de medidas adoptadas por las Administraciones Públicas durante la gestión de la crisis sanitaria estuvo condicionada por los conocimientos científicos existentes en cada momento, muy escasos de certezas, tanto en lo relativo a la forma de transmisión del coronavirus y al impacto real de la propagación, como a las consecuencias a medio y largo plazo sobre la salud de las personas afectadas en mayor o menor medida por el virus. Con arreglo a esos conocimientos, las medidas de distanciamiento social, el confinamiento domiciliario y la limitación extrema de los contactos y actividades grupales fueron las únicas medidas que se acreditaron como eficaces para limitar los efectos de una pandemia completamente imprevisible y de dimensiones desconocidas hasta entonces. Como sabemos, esas fueron precisamente las medidas principalmente contempladas en los Reales Decretos de alarma, que fue el instrumento normativo adoptado por el poder público para minimizar los enormes daños que se estaban produciendo.

    No resulta ocioso recordar ahora, que el Tribunal Constitucional desde su prematuro auto 40/2020, de 30 de abril - ya analizado - y sus posteriores Sentencias asimismo estudiadas en el Fundamento Quinto de esta resolución, haya validado por sus notas de necesidad, proporcionalidad e idoneidad según cada hito de evolución de la pandemia en el país -esto es, de forma dinámica- las medidas controvertidas, pese a incidir, limitando el ejercicio de los derechos fundamentales implicados por mor de la finalidad legitima de salvaguardar bienes jurídicos esenciales, -en ese momento expuestos a un riesgo efectivo y desconocido en sus implicaciones- que exigió que se postergara a un momento más propicio, según los índices epidemiológicos conocidos en el devenir diario de la evolución de la pandemia, su pleno ejercicio.

    Para la parte actora, la fuerza mayor no opera de ningún modo en relación con su reclamación de responsabilidad patrimonial. En este punto su razonamiento no discurre por el cauce que acabamos de expresar, sometiendo a discusión el acierto de la Administración, sino que entiende que las previsiones del artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio, hacen innecesario el cumplimiento de los presupuestos y requisitos con que los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, configuran la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Publicas, entre ellos el de la inexistencia de fuerza mayor.

    Sobre esta argumentación ya hemos razonado ampliamente con anterioridad, descartando que el citado artículo 3.2 establezca un régimen diferenciado de responsabilidad patrimonial que permita prescindir de los presupuestos recogidos en el propio artículo 106.2 de la Constitución, entre ellos el de fuerza mayor. La Administración General del Estado, por su parte, no duda en calificar de fuerza mayor la crisis generada por el COVID-19. La pandemia ha exigido una actuación excepcional de los poderes públicos frente a ella, sin que se pueda exigir a las Administraciones Públicas unas funciones de garantes universales que aseguren en una situación de fuerza mayor que los afectados no sufran ningún perjuicio personal o patrimonial, sino que solo puede exigirse cuando ante esa situación la actuación de la Administración no es correcta, de manera que los daños deben entenderse imputables a la propia pandemia y, por tanto, excluidos de indemnización. Esta tesis no puede tener acogida en nuestro caso ya que los daños que se reclaman no se imputan, en cuanto a su producción, a la pandemia, sino a la actividad desplegada por la Administración para combatirla.

    Podemos concluir que la fuerza mayor puede operar como supuesto de exención de responsabilidad patrimonial en relación con determinados daños directamente imputables a la pandemia COVID-19, pero no cuando se deducen de la actuación de los poderes públicos, si bien en nuestro caso, como ya hemos razonado extensamente supra, la actividad administrativa desarrollada fue razonable y proporcionada a la situación existente por lo que no generó responsabilidad.

    DÉCIMO.- Otras alegaciones.

    El demandante también trata de justificar la existencia de la responsabilidad patrimonial en la imprevisión y mal funcionamiento de la Administración en los primeros momentos de la pandemia. Principalmente reprocha el retraso en la adopción de medidas de prevención y atención sanitaria desde que la Organización Mundial de la Salud declaró la emergencia de salud pública de importancia internacional, incumpliéndose -supuestamente- muchas de sus recomendaciones, como también habría sucedido con las recomendaciones del Centro Europeo para la prevención y control de enfermedades.

    Estaríamos aquí en presencia de una responsabilidad patrimonial distinta de la que se ha querido construir y que ya hemos analizado del Estado-Legislador. Se trataría de una responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de los servicios públicos a la hora de afrontar la pandemia.

    Pues bien, con independencia del juicio que merezca la actuación del Gobierno en las primeras semanas de la pandemia, lo cierto es que los daños que se reclaman se imputan a las medidas acordadas por el Real Decreto de estado de alarma 463/2020, de 14 de marzo, y sus sucesivas prórrogas, que afectaron a la actividad de transporte discrecional de viajeros por carretera, y no al retraso en la adopción de medidas o al cumplimiento en mayor o menor medida de las recomendaciones de organismos internacionales. Para poder imputar los daños sufridos, en todo o en parte, a esos retrasos o incumplimientos hubiera sido preciso un esfuerzo de argumentación y prueba sobre la causalidad existente entre unos y otros, sin que tal esfuerzo se haya realizado mínimamente.

    Como hemos ya razonado ampliamente, los daños se imputan a las normas jurídicas dictadas para frenar la expansión de la pandemia, muy especialmente los Reales Decretos de estado de alarma, y esas disposiciones han sido juzgadas por el Tribunal Constitucional desde la perspectiva de los principios y valores constitucionales, llegándose a unas conclusiones diferentes de las sostenidas por la parte. La actuación administrativa ha sido calificada de razonable, proporcional y adecuada a la situación existente, y eficaz para frenar la expansión de la pandemia, como se ha valorado ampliamente en esta sentencia, como lo fue en la STC 148/2021 con el mismo resultado.

    Por último, también contestamos a la alegación contenida en la demanda y que se refiere a que, como consecuencia del RD 463/2020, se han visto vulnerados derechos fundamentales como el de libre fijación de residencia y el de circular por el territorio nacional ( artículo 19 CE), el derecho a la educación ( artículo 27.1 de la CE) y la libertad de empresa ( artículo 38 CE).

    El derecho fundamental de libertad de circulación y residencia previsto en el artículo 19 CE ya fue analizado por el TC en su sentencia 148/2020 con relación a las medidas incluidas en el artículo 7 del RD 463/2020. Al respecto el TC afirma que el artículo 7 supone una constricción extraordinaria a la libertad de circulación en cuanto exceden del alcance que al estado de alarma reconocen la Constitución y la L.O. 1/1984.

    El derecho del artículo 27.1 CE fue también considerado al examinar las medidas impuestas por el art. 9 del RD 463/2020. Al respecto señaló el TC que las medidas previstas en el art. 9 del RD contaban con fundamento suficiente en la L.O. 1/1984 y que no resultaron desproporcionadas y rechazando su inconstitucionalidad.

    Y, por último, el art. 38 CE fue analizado por el TC en relación con las medidas del artículo 10 del RD 463/2020. En este punto la sentencia 148/2020 precisa que las medidas previstas en el artículo 10 del RD no resultaron desproporcionadas.

    Con independencia de tal pronunciamiento constitucional ha de señalarse que el recurrente ejercita una acción de responsabilidad patrimonial sin que indique ni razone debidamente la conexión entra la posible vulneración (vulneración excluida por el pronunciamiento de la STC 148/2021 excepto en lo relativo al artículo 7 y en razón a la cobertura del estado de alarma) de tales preceptos y el daño reclamado.

    Además, las medidas relacionadas con cada uno de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados no se refieren a la actividad desarrollada por el recurrente, que es la de transporte discrecional de viajeros por carretera. En ningún momento de su demanda alude al específico artículo 14 del RD 463/2020 que incluyó medidas de restricción para los transportes. Con lo anterior cabe concluir que de tales medidas o de la posible constricción de estos derechos no se aprecia ningún vínculo o daño directo a la actividad desarrollada, y el demandante tampoco ha acreditado tal relación de causalidad ya que se ha limitado a invocar sin más los citados derechos fundamentales.

    DECIMOPRIMERO.- Conclusiones y costas.

    Rechazadas todas las alegaciones de la parte actora, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada con fecha 14 de marzo de 2021 y escrito complementario de fecha 17 de junio de 2021.

    Y, en virtud de lo previsto en el artículo 139 LJCA, procede imponer las costas a la parte demandante, si bien la Sala, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso, establece que el importe máximo a satisfacer al respecto a la Administración demandada por todos los conceptos será de cuatro mil euros (4.000 euros), más el IVA correspondiente, si procediere.

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

    1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo núm. 218/2022, interpuesto por la representación procesal de doña Begoña, frente a la desestimación presunta por silencio administrativo por parte del Consejo de Ministros de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada con fecha 14 de marzo de 2021 y escrito complementario de 17 de junio de 2021.

    2) Imponer las costas a la demandante en los términos establecidos en el último Fundamento de Derecho de esta sentencia.

    Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.


  • 3.2. Efectos derivados de contratos nulos de pleno derecho por haber prescindido de los procedimientos de licitación establecidos (TOL9.736.686)

    CONTRATACIÓN

    II. EFECTOS DERIVADOS DE CONTRATOS NULOS DE PLENO DERECHO POR HABER PRESCINDIDO DE LOS PROCEDIMIENTOS DE LICITACIÓN ESTABLECIDOS

    1. INTRODUCCIÓN

    En el presente capítulo se tratará una de las cuestiones que más incertidumbre e inseguridad jurídica generan en el ámbito de la contratación pública: los efectos derivados de contratos nulos de pleno derecho.

    En particular, nos centraremos en contrataciones realizadas "prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido", lo que supone una causa de nulidad de pleno derecho de acuerdo con el artículo 39.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, el LCSP) (Tol 6414318), en relación con el artículo 47.1.e de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (Tol 5494102).

    Si bien este capítulo se centra, en abstracto, en esta causa de nulidad (por ser una de las más comunes), se debe tener en consideración que la problemática que aquí se aborda es, en esencia, aplicable a supuestos muy variados de contrataciones en nulidad, como, por ejemplo, contratos no menores adjudicados sin licitación, contrataciones verbales fuera de los supuestos de emergencia, prórrogas extraordinarias irregulares, modificados no previstos en el pliego que hubiesen precisado de un nuevo contrato, contrataciones acudiendo al procedimiento negociado sin publicidad fuera de las excepciones tasadas o, incluso, a la formalización de convenios cuyo objeto sea una prestación contractual. Sin perjuicio de los matices que pudieran existir en cada uno de estos supuestos, las cuestiones relativas a sus efectos que se tratan en el presente capítulo son, en su mayor parte, comunes a todos ellos.

    2. LAS INESTABLES BASES EN LAS QUE SE CIMIENTAN LOS EFECTOS DE LA CONTRATACIÓN EN NULIDAD Y LOS DERECHOS DE LOS CONTRATISTAS

    Los efectos que conlleva la declaración de nulidad de un contrato público se encuentran recogidos en el artículo 42.1 de la LCSP (Tol 6414318). En él se indica que deberán "restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido".

    Dicho lo cual, como se verá a continuación, más allá de esta previsión general, existen pocas certezas sobre las consecuencias que debe acarrear este supuesto en cada caso concreto.

    Como punto de partida, se debe subrayar que el pago al contratista en supuestos de nulidad de pleno derecho se viene, en términos generales, entendiendo amparado bajo el principio de la prohibición de enriquecimiento injusto de la Administración, descartándose que se trate de una obligación contractual debido a que, al declararse la nulidad de pleno derecho de la contratación, no existiría ningún contrato válido al que acogerse.

    No obstante, esta cuestión, que constituye el punto de partida de la mayor parte de la jurisprudencia y doctrina sobre la materia, puede ser objeto de revisión en el contexto del recurso de casación núm. 6316/2020, que ha sido admitido mediante Auto de 3 febrero 2022 del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª) (Tol 8796921), que trae causa de un recurso de casación formulado contra la Sentencia núm. 3351/2020 de 27 julio de 2020, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), en la que se condenó a la Administración a abonar unos honorarios de 118.252,47 euros (más intereses legales) por la prestación de determinados servicios profesionales que fueron contratados verbalmente sin seguir el procedimiento de licitación establecido. En dicho Auto del Tribunal Supremo se fija la siguiente cuestión de interés casacional: "La cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar si se puede acudir a la doctrina del enriquecimiento injusto para el pago de facturas por servicios en casos en los que no está permitida la contratación verbal".

    A pesar de que, como decimos, la vía del enriquecimiento injusto es la forma en la que, de forma mayoritaria, se articulan los efectos de las contrataciones en nulidad, se debe tener en consideración que la no es la única aproximación a esta cuestión. No existe uniformidad de criterio entre las distintas Administraciones Públicas sobre cómo se deben tramitar este tipo de expedientes, algunas haciéndolo por vía de revisión de oficio, otras por la de responsabilidad patrimonial y otras con fórmulas alternativas.

    Así describe la situación el Consejo Consultivo de Canarias en su Dictamen DCC 80/2020, de 3 de marzo de 2020: "La Administración sanitaria, para convalidar el gasto y dar cobertura jurídica al pago, en evitación de un enriquecimiento injusto, elige la vía de la revisión de oficio. Otras Administraciones autonómicas y también la estatal no siempre afrontan estas situaciones de hecho con la misma técnica reparadora, acudiendo en ocasiones al reconocimiento extrajudicial de la obligación o a la estimación de una solicitud de indemnización por la vía de la responsabilidad de la Administración. En las Administraciones locales, el art. 60 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, en materia de presupuestos, reconoce al Pleno de la Corporación la competencia para el reconocimiento extrajudicial de créditos. Consejo de Estado ha validado en ocasiones la vía de la revisión de oficio (así, el Dictamen 1724/2011, de 21 de diciembre), y en otras la de la responsabilidad patrimonial (Dictámenes 363/2000, 3617/2000, 1842/2007, 276/2008, 976/2008, 841/2010). En esta última línea, en su más reciente Dictamen 843/2017 el Consejo de Estado afirma: "(...) entiende el Consejo de Estado que, como indicara, entre otros, el dictamen n.º 1.019/95, 'a nada conduce --antes bien, sería una formulación artificiosa-- declarar la nulidad de una inexistente adjudicación contractual, pues, aunque pudiera hacerse tal construcción, subsistiría la obligación de la Administración de satisfacer el precio del suministro (...) (y concluye): 1°. Que no procede la revisión de oficio a que se refiere el expediente. 2°. Que, tras la tramitación del correspondiente expediente contradictorio, procede indemnizar a T., con un importe equivalente al coste de la prestación realizada, con exclusión del beneficio industrial, actualizado con el interés legal del dinero hasta la fecha en que se ponga fin al procedimiento". Tampoco es unánime al respecto la doctrina de los Consejos Consultivos autonómicos, aceptando unos la vía de la revisión de oficio (así, el Dictamen 33/2016, de 11 de febrero, del Consejo Consultivo del Principado de Asturias; o los Dictámenes 46/2008 o 40/2011 del de La Rioja; o el Dictamen 233/2016 de Castilla-La Mancha), o considerándola otros inidónea (Dictámenes 93/2012, de 3 de octubre; 109 y 110 de 2012, 57/2014, 62 y 64/2017, 23 y 37/2018, y 87/2019 del Consejo Consultivo de las Islas Baleares); o validando fórmulas alternativas (así, Dictámenes 178/2009, de 11 de junio y 191/2015, de 18 de junio de la Comisión Jurídica Asesora de la Generalidad de Cataluña)".

    Realizada esta advertencia inicial, que ya denota la inestabilidad de los cimientos sobre los que nos movemos, a continuación, analizamos el estado de la cuestión.

    3. UNA MATERIA EMINENTEMENTE CASUÍSTICA

    Sin perjuicio de las diferentes aproximaciones expuestas en el apartado anterior, en la actualidad la corriente mayoritaria sostiene que la contraprestación al operador por prestaciones realizadas en el contexto de una contratación incursa en una causa de nulidad de pleno derecho carecería de sustento contractual, teniendo, en su lugar, carácter indemnizatorio o compensatorio, a fin de evitar el enriquecimiento injusto de la entidad contratante.

    Ahora bien, ello no significa que el pago del precio siga el cauce previsto para los contratos válidamente celebrados, ni que las empresas que hayan consentido participar en este tipo de esquemas puedan acudir a los mismos mecanismos que aplicarían en un supuesto de legalidad, ya que los operadores que voluntariamente participan en este clase de esquemas y se benefician de ello también comparten cierta culpa o responsabilidad en la irregularidad de la contratación.

    Entre otros pronunciamientos en los que se pone de relieve esta cuestión, destaca la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) de 24 octubre 2005 (Tol 739211), en la que se indica que la culpa de contratar al margen de la ley de contratos no solo recae en la Administración, sino que debía "apreciarse que también incurrió en dicha culpa la empresa contratista [FCC], una de las más conocidas y acreditadas del sector, que realizó las obras complementarias a sabiendas de que esa realización a manera de complemento era nula de pleno derecho".

    Abundando en el hecho de que la culpa no reposa únicamente en el lado de la Administración contratante, se debe tener en consideración que, salvando supuestos excepcionales, los contratistas se alzan como copartícipes interesados y beneficiados en este tipo de contrataciones en nulidad. Así se destaca en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) de 2 julio 2004 (Tol 476962), en la que se subraya que "el contratista también se beneficia al percibir el importe de unas obras fuera del contrato, y por tanto sin la competencia de otras empresas, y sin presentar el oportuno previo proyecto y las fianzas procedentes". En similares términos, en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) núm. 605/2020 de 28 mayo de 2020 (Tol 7960826) se destaca que el contratista "obtuvo el provecho de un encargo, finalmente retribuido, obtenido al margen de los procedimientos de concurrencia previstos por la Ley".

    Las medidas de resarcimiento en casos de enriquecimiento injusto deben buscar un resultado de justicia y equidad material entre el beneficio obtenido por la Administración y el correlativo empobrecimiento del ejecutante del encargo. A tal efecto, se exige que concurran una serie de requisitos de construcción jurisprudencial. Estos son, en esencia, los siguientes: a) el enriquecimiento o aumento del patrimonio del enriquecido, constituido por cualquier ventaja o atribución patrimonial abocada a producir efectos definitivos; b) la relación causal entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, de forma que éste sea el efecto de aquél; o, dicho en otros términos, que al enriquecimiento siga un correlativo empobrecimiento; c) la falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento; y d) el empobrecimiento de quien reclama o de aquel en cuyo nombre se reclama, pecuniariamente apreciable, aunque entendido en su más amplio sentido siempre que no provenga directamente del comportamiento de quien lo sufre.

    Centrándonos en el último inciso --esto es, que el empobrecimiento de la empresa reclamante no provenga directamente de su comportamiento--, la extensión del grado de participación, sobre quién recaiga la iniciativa de la contratación en nulidad, el contexto (por ejemplo, si hubo previamente algún contrato y las prestaciones se pueden entender como una continuación o modificación irregular del mismo) y el nivel de conocimiento que tenía --o debía tener-- sobre la ilegalidad de la contratación son elementos que modulan la extensión de los derechos de restitución a los que la empresa podrá acudir en el marco del principio de prohibición del enriquecimiento injusto.

    En este sentido, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2015, recurso número 993/2014 (Tol 5219199) se indica que "[...] el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración", de suerte que "el enriquecimiento sin causa viene a corregir situaciones de total desequilibrio, en relaciones que, carentes de ropaje jurídico, materialmente han existido produciendo beneficios concretos en una de las partes, a costa de la otra. Con ello se originan unos efectos sin causa --enriquecimiento y empobrecimiento-- al no venir respaldados por las formas exigidas en el régimen administrativo. Mas estos efectos, sin causa, por la forma, se convierten en determinantes de la causa que los corrige y repara".

    Todo ello hace de la problemática que se aborda en el presente capítulo una materia eminentemente casuística, en la que la conducta del operador y su grado de participación en la contratación en nulidad devienen elementos de vital trascendencia a la hora de modular los efectos jurídicos que despliegan este tipo de esquemas contractuales.

    4. EFECTOS DE LA CONTRATACIÓN EN NULIDAD

    En el presente apartado se tratarán cuatro de las principales cuestiones relativas a los efectos de contrataciones incursas en causas de nulidad: la cuantificación del principal y el reconocimiento de beneficios industriales; el reconocimiento y devengo de intereses; la continuación de la prestación tras la declaración de la nulidad de una relación contractual; y el procedimiento para la reclamación de facturas impagadas.

    A pesar de que nos centramos en estos cuatro aspectos, se debe tener en consideración que son muchos más los interrogantes que plantean estas contrataciones nulas de pleno derecho como son, entre otros, la posible insuficiencia o falta de asignación presupuestaria para atender prestaciones contratadas irregularmente por entidades del sector público, el grado de vinculatoriedad del clausulado de un contrato incurso en nulidad de pleno derecho o los mecanismos de control por parte de la Administración de la correcta ejecución de una prestación irregularmente contratada.

    4.1 Cuantificación del principal: beneficios industriales

    La cuantificación del principal al que tiene derecho el contratista como indemnización por haber realizado las correspondientes prestaciones a la Administración se debe analizar caso por caso.

    En la mayoría de las ocasiones los consejos consultivos u órganos judiciales que conocen de este tipo de asuntos no cuestionan el principal del importe de las facturas. Simplemente se limitan a valorar la procedencia de su abono sin analizar el importe reclamado.

    No obstante, en los casos en los que sí se entra a revisar el fondo de esta cuestión, se puede apreciar que la norma general es que la indemnización debida al operador que haya participado en una actividad sin cobertura contractual únicamente alcance los costes efectivamente incurridos, sin incluir el beneficio industrial.

    Así, por ejemplo, se pronuncia el Dictamen de 16 de noviembre de 2017 del Consejo de Estado en el expediente núm. 783/2017. En dicho dictamen, el Consejo de Estado comienza reconociendo que constaba "acreditado que la entidad contratista, sin cobertura contractual alguna, ha realizado una prestación --abastecimiento eléctrico-- a favor de la Administración (que le ordenó llevar a cabo tal prestación y que se ha enriquecido con ello) y que no ha recibido aún retribución alguna por ello, por lo que aquella, la contratista, debe ser indemnizada por los trabajos efectivamente realizados". Ahora bien, continúa el Consejo de Estado, "sentado lo anterior, debe analizarse la actuación de la entidad reclamante, pues no puede obviarse que esta, conocedora de la irregular forma de contratar seguida por el órgano de contratación, no puede ser considerada como un mero sujeto pasivo neutral perjudicado por el enriquecimiento injusto". En este sentido, el Consejo de Estado, tras analizar el caso concreto, llega a la conclusión de que en dicho "supuesto, si bien es cierto que el empobrecimiento padecido no le es directamente imputable, tampoco puede ignorarse que la mercantil ha colaborado en la ejecución de una prestación sin cobertura contractual formal, que ha sido el origen del empobrecimiento cuya indemnización se solicita, por lo que tal cooperación deberá ponderarse en la cuantificación de la partida indemnizatoria, impidiendo que su actuación le permita lucrarse". Por ello, el Consejo de Estado acaba concluyendo que la compensación debida al reclamante no podía "alcanzar al eventual beneficio que la actuación carente de título podría generar en su favor, esto es, reduciendo la indemnización en el 6% correspondiente al beneficio industrial, partida cuyo abono, en cambio, sí sería procedente si el daño alegado tuviese el correspondiente respaldo de una relación contractual formal (a modo de ejemplo puede citarse el artículo 151.4 del TRLCAP, que, respecto a la regulación del contrato de obras, prevé esta indemnización en determinados supuestos de desistimiento o resolución imputable a la Administración)".

    Esta norma general, no obstante, puede verse exceptuada en determinadas ocasiones atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso relativas al grado de responsabilidad del contratista.

    A este respecto conviene destacar la doctrina del Consejo Consultivo de Andalucía, que, si bien parte del entendimiento de que, en términos generales, en las contrataciones en nulidad se debe excluir el beneficio industrial, reconoce ciertas excepciones en supuestos en los que no se pueda reprochar culpabilidad alguna al contratista.

    Así, por ejemplo, podemos citar el reciente Dictamen núm. 401/2022, de 31 de mayo de 2022, del Consejo Consultivo de Andalucía, en el que, a pesar de tratarse de un contrato verbal nulo de pleno derecho, se reconoce el derecho del contratista al pago del precio total de la prestación, incluido el beneficio industrial.

    En este Dictamen, el Consejo Consultivo de Andalucía recuerda que, como norma general, viene declarando que, "en línea de principio, la restitución solo podría comprender el valor de la prestación realizada, lo que incluye sus costes efectivos, pero no los demás componentes retributivos propios de un contrato válidamente celebrado, dado que, al ser el contrato nulo, no produce los efectos económicos propios del contrato eficaz, por lo que la obligación de devolver no deriva, en este caso, del contrato, sino de la regla legal (art. 42.1 de la LCSP, [Tol 6414318]) que determina la extensión de la restitución únicamente al valor de la prestación, incluyendo, por consiguiente, todos los costes (y tan sólo los mismos) soportados por quien la efectuó". No obstante, como excepción a dicha regla general, señala que "solo si las circunstancias del caso hacen que razonablemente no pueda reprocharse al contratista la existencia del vicio de nulidad en cuestión, éste tendría derecho a la percepción de todos los componentes retributivos sobre la base del inciso final del precepto citado. En efecto, solo se ha exceptuado la aplicación de dicha doctrina cuando se aprecian circunstancias que justifican el abono íntegro de la prestación, tal y como fue convenida, sobre todo cuando no puede calificarse al contratista como partícipe de la nulidad". Precisamente, en dicho caso analizado, el Consejo Consultivo de Andalucía consideró aplicable la referida excepción a la regla general, procediendo a reconocer el pago del beneficio industrial a la empresa interesada: "pues bien, las complejas circunstancias que refleja el expediente (el servicio estaba contratado anteriormente por una empresa metropolitana y dado su carácter absolutamente necesario relacionado con la seguridad no era viable su interrupción) ponen de relieve que no es razonable atribuirle a la contratista la tacha causante de la nulidad, por lo que resulta razonable proceder la retribución del importe total de las facturas, tal y como se propone".

    Por último, se debe destacar que el reconocimiento del beneficio industrial en estos supuestos también podría encontrar acomodo en algunas sentencias del Tribunal Supremo, en las que, atendidas a las circunstancias de cada caso concreto, se ha llegado a reconocer el derecho al abono de dicho concepto.

    Ese fue, por ejemplo, el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª), de 11 mayo 2004, recurso de casación número 3055/1999 (Tol 443579), relativa a unas obras adicionales que se realizaron al margen del contrato, en las que, para reconocer el derecho a percibir el beneficio industrial se tuvo en cuenta el contexto en que se produjo dicha contratación en nulidad (existencia de un contrato previo, cumplimiento de plazos y recepción a satisfacción). En esta sentencia, el Tribunal Supremo señaló que "[...] si bien es cierto que respecto a las obras ampliadas no hubo contrato formal, sí que está acreditado que esa ampliación lo es respecto de obras contratadas, que se han realizado, en los plazos previstos en el primitivo contrato, antes de la inauguración oficial del Palacio de San Telmo, y que han sido ejecutados por orden de la Administración y a su satisfacción, como lo muestra el que los recibieran sin formular protesta alguna.[...] Y a este respecto, como la cuestión se reduce a determinar si el contratista debía o no percibía el beneficio industrial y los intereses de las obras no incluidas en el primitivo proyecto, pero que se realizaron ante las conveniencias o necesidades surgidas en el curso de ejecución del proyecto primitivo, y que fueron ordenadas y aceptadas por la Administración sin formular reserva alguna, es claro que conforme a lo más atrás expuesto y de acuerdo con la doctrina de la sentencia citada de 28 de octubre de 1997 y con lo dispuesto en los artículos 12 y 47 de la Ley de Contratos del Estado y artículos 67 y 68 del Reglamento General de Contratación cabe reconocer al recurrente el derecho del abono del beneficio industrial y de los intereses que le correspondan".

    Además de esta sentencia, se pueden encontrar otros precedentes como, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) de 2 julio 2004 (Tol 476962), en la que se señala que, "siempre de acuerdo con las circunstancias concurrentes en cada caso, como ha hecho esta Sala en sentencias de 28 de octubre de 1997 y en la de 11 de mayo de 2004, en las que entre otros se declara, que en supuestos similares al de autos, en él se trata de obras realizadas fuera del contrato, pero con el conocimiento del contratista y de la Administración, el contratista tiene derecho al cobro del importe de las obras y también al beneficio industrial".

    Por último, conviene traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2000 en el recurso 1933/1996 (Tol 1720353), en la que, además de incluir el beneficio industrial, también se considera pertinente reconocer la partida de gastos generales bajo la siguiente justificación: "el Ayuntamiento demandado es el responsable del exceso de obra litigioso, y, además de haber promovido su realización de manera irregular, no puede pretender que el precio que le incumbe abonar sea inferior al que le correspondería si la realización de la parte de obra a que se refiere ese exceso hubiera sido contratada en debida forma. De admitirse tal pretensión, es claro que el Ayuntamiento experimentaría un beneficio de manera injustificada, y, simultáneamente, la mercantil que realizó ese exceso de obra sufriría, en el precio recibido, una merma igualmente carente de justificación".

    4.2 Reconocimiento y devengo de intereses

    La aplicación de los intereses de demora en caso de impago por parte del órgano de contratación es una cuestión controvertida.

    Por un lado, se pueden identificar sentencias en las que el Tribunal Supremo ha denegado la aplicación de los intereses de demora previstos en la normativa de contratos.

    Este sería, por ejemplo, el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) de 24 octubre 2005 (Tol 739211), en la que se negó la aplicación de los intereses de demora previstos en la normativa de contratos en un supuesto de obras completarías ejecutadas sin amparo contractual. La fundamentación del Tribunal Supremo fue la siguiente: "Dicho recurso debe ser desestimado, pues tal como se formula la pretensión procesal dicha pretensión no puede acogerse. En efecto, la parte recurrente insistió en su demanda en que tenía derecho al cobro de intereses en aplicación del artículo 147 en relación con el artículo 100.4 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que fue la tesis acogida por el Tribunal de instancia que no se comparte por esta Sala, lo que ha dado lugar a que se estime el recurso de casación. Es decir, la empresa contratista de obras públicas recurrente está manteniendo que se aplican normas que se refieren a un contrato válidamente celebrado según la Ley de Contratación de las Administraciones Públicas, y que a tenor de dicha Ley la Administración deudora está obligada al pago de intereses por haberse demorado al abonar la cantidad principal. Necesariamente hemos de estar a la construcción procesal de esa pretensión al resolver sobre la misma, y en esos términos en que se formula no puede ser acogida ya que desde luego no existió un contrato válidamente celebrado. Por otra parte el artículo 65 del texto vigente de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas no reconoce el derecho al percibo en este caso de intereses, aunque ciertamente no contempla supuestos como el presente en el que se tardaron cuatro años en abonar la compensación".

    Por otro lado, también se encuentran pronunciamientos en los que sí se ha reconocido la aplicación de intereses, si bien con fechas de devengo dispares.

    Así, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) de 28 de octubre de 1997 (Tol 5146044) se declaró que la ejecución de determinados excesos de obras sin cobertura contractual era "susceptible de generar intereses a favor del contratista, pese a no haber sido formalmente aprobada la obra por la Administración, desde el momento en que ésta la recibe y disfruta durante el plazo legal a contar desde la recepción provisional o definitiva de las obras sin formular protesta ni reserva alguna durante ese tiempo por la naturaleza, alcance, y características de la obra".

    No obstante, el estado actual de la cuestión apunta a que la fecha de referencia del devengo de intereses no debe ser la recepción (como señalaba la citada sentencia de 1997), sino la fecha de convalidación del gasto de la contratación en nulidad.

    Así se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) de 2 julio 2004 (Tol 476962), con relación a unas obras que se ejecutaron al margen de un contrato previo y sin que se previamente se llevara a cabo la requerida modificación del mismo: "Pues bien a partir de tal doctrina, de las normas aplicables y de las circunstancias que en el caso de autos concurren, es procedente declarar que los intereses de las obras realizadas fuera del contrato solo se podían devengar a partir de 1998, [...] cuando en fin la convalidación definitiva de las obras se produce por acuerdo del Consejo de Ministros de 1998, pues hasta ese momento la Administración no podía abonar el importe de las obras, y si bien es cierto que las obras las había recibido con anterioridad, no cabe olvidar, que el contratista también sabia, que esas obras realizadas fuera del contrato exigían los trámites oportunos, incluida su convalidación, y por tanto se puede incluso presumir, que el contratista al realizar las obras, fuera del contrato, aceptaba que la obligación de la Administración de abonarlas no surgía hasta que se cumplimentaran los trámites oportunos".

    En la misma línea se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) núm. 605/2020 de 28 mayo de 2020 (Tol 7960826), relativa a la continuación en la prestación de unos servicios cuando el contrato inicial ya había finalizado, en la que se dio respuesta a la siguiente cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia "determinar el día inicial para el cómputo de los intereses de demora en supuestos en que la prestación de los servicios continúe, a solicitud de la Administración, una vez finalizada la duración del contrato de servicios".

    Antes de dar respuesta a esta cuestión de interés casacional, el Tribunal Supremo destacó que el contratista no podía pretextar "desconocimiento de las circunstancias, ya que eran patentes. Ninguna duda podían tener las partes de que no se siguieron los pasos prescritos legalmente para que continuara el servicio de limpieza. Esta circunstancia, el mantenimiento de una relación de servicios al margen de esos cauces, es lo que singulariza el caso [...] Tampoco puede pretextar la recurrente desequilibrio en su posición ya que, si la Comunidad de Madrid se benefició del servicio de limpieza de sus sedes, [la recurrente] obtuvo el provecho de un encargo, finalmente retribuido, obtenido al margen de los procedimientos de concurrencia previstos por la Ley".

    Tras realizar dichas consideraciones, el Tribunal Supremo fijó como doctrina de que el día inicial para el cómputo de los intereses de demora en los supuestos de prestaciones realizadas a solicitud de la Administración una vez finalizada la duración del contrato de servicios es el siguiente al transcurso de 30 días (antiguo art. 216.4 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, [Tol 2269022], actual art. 198 de la LCSP, [Tol 6414318]) a contar desde el siguiente a la convalidación del gasto: "el día inicial para el cómputo de los intereses de demora en los supuestos de prestaciones realizadas a solicitud de la Administración una vez finalizada la duración del contrato de servicios, es el siguiente al transcurso de los treinta días a que se refiere el artículo 216.4 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, a contar desde el siguiente a la convalidación del gasto".

    Esta sentencia del Tribunal Supremo, si bien aporta cierta luz sobre esta cuestión, no zanja la problemática, ya que se podría entender que se circunscribe únicamente a "supuestos de prestaciones realizadas a solicitud de la Administración una vez finalizada la duración del contrato de servicios". Por tanto, la cuestión sobre si aplicarían intereses de demora en el supuesto preciso sobre el que trata este capítulo (esto es, la contratación en nulidad por haber prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido) y, en su caso, desde qué momento se habrían de devengar, sigue abierta y debe ser analizada caso por caso.

    4.3 Continuación de la prestación

    Como norma general, declarada la nulidad del contrato, no se podrán seguir realizando prestaciones. No obstante, como excepción, el artículo 42.3 de la LCSP (Tol 6414318) dispone que "si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquel y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio". Esta disposición podría posibilitar, atendiendo a las circunstancias de cada caso, que se acordara la continuidad de los efectos a pesar de que la contratación se haya declarado nula de pleno derecho, siempre y cuando la interrupción de la prestación pudiera ocasionar un grave trastorno al servicio público.

    4.4 Procedimiento para reclamar facturas impagadas

    En los casos de contrataciones incursas en supuestos de nulidad de pleno derecho no cabe hacer uso del procedimiento acelerado para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas que regula la normativa de contratación pública (art. 199 de la LCSP, [Tol 6414318]), que permite acudir a la vía contenciosa y solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda en caso de que hubiera transcurrido un mes desde la reclamación de la deuda por parte del contratista.

    En su lugar, habría que seguir las vías ordinarias. En este sentido, el operador que haya realizado una prestación y, sin embargo, no haya visto observado el abono de la factura correspondiente podría presentar una reclamación de pago por enriquecimiento injusto ante la Administración que se haya beneficiado de dicha actuación. El plazo para resolver la solicitud de pago sería, ante la falta de una norma que fije un plazo distinto, de tres meses. En caso de no recibir respuesta, recaería silencio administrativo desestimatorio, pudiendo, a partir de ese momento, interponer un recurso contencioso-administrativo de acuerdo con la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) (Tol 257547).

    En el caso particular de que se hubiera convalidado el gasto para el abono de una contraprestación derivada de una contratación nula de pleno derecho, pero que, a pesar de ello, no se hubiera procedido al pago efectivo del precio convalidado, se podría acudir a la vía de la inactividad, que se encuentra regulada en el artículo 29.1 de la LJCA (Tol 257547). A tal efecto, se debería presentar una reclamación a la Administración solicitando el cumplimiento de su obligación de abono del precio. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado se podría deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración. De acuerdo con la LJCA, el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo sería de dos meses desde el momento en que se entiende producida la inactividad (artículo 46.2 de la LJCA, [Tol 257547]). No obstante, recientemente, el Tribunal Supremo (véanse las Sentencias núm. 877/2020 de 25 junio de 2020 [Tol 8012622], núm. 573/2020 de 28 mayo de 2020 [Tol 7952916], y núm. 139/2020 de 5 de febrero de 2020 [Tol 7752280]) ha señalado que resulta aplicable a la inactividad la doctrina sobre el silencio negativo y, por tanto, no es de aplicación el referido plazo de dos meses para la interposición del recurso contencioso-administrativo.

    Las anteriores acciones se deberán ejercitar dentro del plazo de prescripción, que, en el caso de acciones por enriquecimiento injusto, es de cuatro años, de conformidad con el artículo 25 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

    5. CONCLUSIONES

    En atención a lo expuesto en este capítulo, podemos concluir que la concreción de los efectos derivados de contrataciones en nulidad es una cuestión todavía sin resolver.

    Existen importantes dudas sobre las consecuencias de este tipo de prácticas, que abarcan desde cuál es la base jurídica concreta sobre la que se han de articular sus efectos hasta el importe y los diferentes conceptos que se deben reconocer al operador que ha realizado la correspondiente prestación en el marco de una contratación incursa en causa de nulidad de pleno derecho.

    Atendido el marcado carácter casuístico de los efectos de las contrataciones en nulidad, no es de esperar que de la jurisprudencial podamos obtener a corto plazo pautas claras, genéricas y fácilmente extrapolables que generen certidumbre sobre las consecuencias que acarrea la contratación en nulidad. Ante una materia con una casuística tan marcada, esfuerzos de recopilación y síntesis de criterios jurisprudenciales como el que se ha realizado en el presente capítulo no arrojan suficiente luz. Por ello, el autor que escribe estas líneas considera que el objeto de este capítulo se trata de una cuestión sobre la que el legislador debe intervenir.

    La contratación en nulidad no debe alzarse como un atajo mediante el cual las entidades del sector público puedan prescindir de la tramitación de los correspondientes procedimientos de licitación bajo la confianza de que, posteriormente, se convalidará el gasto por vía del principio de enriquecimiento injusto. Esta práctica, por desgracia habitual en muchos sectores (especialmente en contratos de suministros en el sector sanitario), debe cesar. Ello no solo por la inseguridad jurídica que genera para todos los operadores, la contravención de los principios básicos de la contratación pública (concurrencia, publicidad, transparencia, igualdad de trato y no discriminación) y el uso indebido del caudal público, sino por las responsabilidades administrativas, disciplinarias, contables e incluso penales en las que pueden incurrir las personas (tanto en el lado del sector público como por parte del sector privado) que participen en este tipo de contrataciones irregulares.

  • TJUE; 08-02-2024. Una sentencia del TJUE puede constituir una nueva circunstancia que justifique el reexamen del fondo de una solicitud de asilo. - Tribunal de Justicia - Sala Gran sala - Jurisdicción: Supranacional - Sentencia - Num. Proc.: C216/22 (TOL9.867.738)

    Una sentencia del Tribunal de Justicia que aumente significativamente la probabilidad de que un solicitante de asilo tenga derecho a ser beneficiario del estatuto de refugiado o de protección subsidiaria justifica que se examine el fondo de la solicitud posterior presentada por el solicitante y que esta no pueda denegarse por inadmisible. Los Estados miembros pueden facultar a sus órganos jurisdiccionales para que, cuando estos anulen una resolución mediante la que se haya denegado por inadmisible una solicitud posterior, puedan pronunciarse ellos mismos sobre dicha solicitud y, en su caso, estimarla.SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala)

    de 8 de febrero de 2024 (*)

    «Procedimiento prejudicial -- Procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional -- Directiva 2013/32/UE -- Artículos 33, apartado 2, letra d), y 40, apartados 2 y 3 -- Solicitud posterior -- Requisitos para denegar tal solicitud por considerarla inadmisible -- Concepto de "nuevas circunstancias o datos" -- Sentencia del Tribunal de Justicia relativa a una cuestión de interpretación del Derecho de la Unión -- Artículo 46 -- Derecho a un recurso efectivo -- Competencia del órgano jurisdiccional nacional para pronunciarse sobre el fondo de tal solicitud en caso de ilegalidad de la resolución mediante la que se haya denegado dicha solicitud por inadmisible -- Garantías procedimentales -- Artículo 14, apartado 2»

    En el asunto C‑216/22,

    que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Verwaltungsgericht Sigmaringen (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Sigmaringa, Alemania), mediante resolución de 22 de febrero de 2022, recibida en el Tribunal de Justicia el 23 de marzo de 2022, en el procedimiento entre

    A. A.

    y

    Bundesrepublik Deutschland,

    EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala),

    integrado por el Sr. K. Lenaerts, Presidente, el Sr. L. Bay Larsen, Vicepresidente, las Sras. A. Prechal y K. Jürimäe, los Sres. C. Lycourgos y T. von Danwitz y la Sra. O. Spineanu‑Matei, Presidentes de Sala, y los Sres. M. Ilešič, J.‑C. Bonichot (Ponente) y P. G. Xuereb, la Sra. L. S. Rossi, los Sres. I. Jarukaitis, A. Kumin y N. Wahl y la Sra. I. Ziemele, Jueces;

    Abogado General: Sr. N. Emiliou;

    Secretario: Sr. D. Dittert, jefe de unidad;

    habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 28 de febrero de 2023;

    consideradas las observaciones presentadas:

    - en nombre del Gobierno alemán, por el Sr. J. Möller y la Sra. A. Hoesch, en calidad de agentes;

    - en nombre del Gobierno austriaco, por el Sr. A. Posch y las Sras. J. Schmoll y V.‑S. Strasser, en calidad de agentes;

    - en nombre de la Comisión Europea, por la Sra. A. Azéma y el Sr. H. Leupold, en calidad de agentes;

    oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 7 de septiembre de 2023;

    dicta la siguiente

    Sentencia

    1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 33, apartado 2, letra d), 40, apartados 2 y 3, y 46, apartado 1, letra a), inciso ii), de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (DO 2013, L 180, p. 60).

    2 Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre A. A., nacional de un tercer país, y la Bundesrepublik Deutschland (República Federal de Alemania), representada por el Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Oficina Federal de Migración y Refugiados, Alemania; en lo sucesivo, «Oficina Federal»), en relación con la denegación, por considerarla inadmisible, de la solicitud posterior presentada por aquel para pedir el estatuto de refugiado.

    Marco jurídico

    Derecho de la Unión

    3 Los considerandos 18 y 36 de la Directiva 2013/32 están redactados en los siguientes términos:

    «(18) En interés tanto de los Estados miembros como de los solicitantes de protección internacional, debe tomarse cuanto antes una decisión sobre las solicitudes de protección internacional, sin perjuicio de que se efectúe un examen suficiente y completo.

    [...]

    (36) Cuando un solicitante hace una solicitud posterior sin presentar nuevas pruebas o argumentos, sería desproporcionado obligar a los Estados miembros a efectuar de nuevo un procedimiento de examen completo. En esos casos, los Estados miembros deben poder denegar una solicitud por inadmisible de conformidad con el principio de cosa juzgada.»

    4 El artículo 2 de esta Directiva, titulado «Definiciones», dispone lo siguiente:

    «A los efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

    [...]

    f) "autoridad decisoria", cualquier organismo cuasi-judicial o administrativo de un Estado miembro responsable del examen de las solicitudes de protección internacional y competente para dictar resoluciones en primera instancia en tales casos;

    [...]

    q) "solicitud posterior", una nueva solicitud de protección internacional formulada después de que se haya adoptado una resolución definitiva sobre una solicitud anterior, incluidos los casos en los que el solicitante haya retirado explícitamente su solicitud y los casos en los que la autoridad decisoria haya denegado una solicitud tras su retirada implícita de conformidad con el artículo 28, apartado 1.»

    5 El artículo 14 de dicha Directiva, titulado «Entrevista personal», preceptúa:

    «1. Antes de que la autoridad decisoria adopte una resolución, se brindará al solicitante la posibilidad de ser convocado a una entrevista personal sobre su solicitud de protección internacional con una persona competente con arreglo al Derecho nacional para celebrar dicha entrevista. Las entrevistas sobre el fondo de una solicitud de protección internacional se llevarán siempre a cabo por parte del personal de la autoridad decisoria. El presente apartado se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42, apartado 2, letra b).

    [...]

    2. Podrá prescindirse de la entrevista personal sobre el fondo de la solicitud cuando:

    a) la autoridad decisoria pueda adoptar una resolución favorable respecto del estatuto de refugiado basada en las pruebas disponibles [...]

    [...]».

    6 El artículo 33 de la misma Directiva, titulado «Solicitudes inadmisibles», establece:

    «1. Además de los casos en que la solicitud no se examine con arreglo al Reglamento (UE) n.º 604/2013 [del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida (DO 2013, L 180, p. 31)], los Estados miembros no estarán obligados a examinar si el solicitante cumple los requisitos para la protección internacional de conformidad con la Directiva 2011/95/UE [del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida (DO 2011, L 337, p. 9)], cuando una solicitud se considere inadmisible con arreglo al presente artículo.

    2. Los Estados miembros podrán considerar inadmisible una solicitud de protección internacional solo si:

    [...]

    d) se trata de una solicitud posterior, cuando no hayan surgido ni hayan sido aportados por el solicitante nuevas circunstancias o datos relativos al examen de la cuestión de si el solicitante cumple los requisitos para ser beneficiario de protección internacional en virtud de la Directiva [2011/95];

    [...]».

    7 El artículo 40 de la Directiva 2013/32, titulado «Solicitudes posteriores», dispone lo siguiente en sus apartados 2 a 5:

    «2. A los efectos de adoptar una resolución sobre la admisibilidad de una solicitud de protección internacional de conformidad con el artículo 33, apartado 2, letra d), una solicitud de protección internacional posterior será objeto en primer lugar de un examen inicial que determine si han surgido o el solicitante ha aportado nuevas circunstancias o datos relativos al examen de su derecho a ser beneficiario de protección internacional en virtud de la Directiva [2011/95].

    3. Si el examen inicial a que se refiere el apartado 2, llegara a la conclusión de que han surgido o el solicitante ha aportado nuevas circunstancias o datos que aumentaran significativamente la probabilidad de que el solicitante tuviera derecho a ser beneficiario de protección internacional en virtud de la Directiva [2011/95], la solicitud seguirá siendo examinada de conformidad con el capítulo II. Los Estados miembros podrán alegar asimismo otras razones para que se siga examinando una solicitud posterior.

    4. Los Estados miembros podrán prever que se siga examinando la solicitud solo si el solicitante en cuestión no hubiere podido, sin que le sea imputable, hacer valer las situaciones mencionadas en el presente artículo, apartados 2 y 3, en el procedimiento anterior, en particular, mediante el ejercicio de su derecho a un recurso efectivo, de conformidad con el artículo 46.

    5. Cuando no se siga examinando una solicitud posterior con arreglo al presente artículo, será considerada inadmisible de conformidad con el artículo 33, apartado 2, letra d).»

    8 El artículo 46 de esta Directiva, titulado «Derecho a un recurso efectivo», tiene el siguiente tenor:

    «1. Los Estados miembros garantizarán que los solicitantes tengan derecho a un recurso efectivo ante un órgano jurisdiccional contra lo siguiente:

    a) una resolución adoptada sobre su solicitud de protección internacional, incluida:

    i) la decisión de considerar infundada una solicitud en relación con el estatuto de refugiado y/o el estatuto de protección subsidiaria,

    ii) la decisión de considerar inadmisible una solicitud de conformidad con el artículo 33, apartado 2,

    [...]

    3. Para cumplir el apartado 1, los Estados miembros garantizarán que un recurso efectivo suponga el examen completo y ex nunc tanto de los hechos como de los fundamentos de Derecho, incluido cuando proceda un examen de las necesidades de protección internacional de conformidad con la Directiva [2011/95], al menos en los recursos ante un juzgado o tribunal de primera instancia.

    [...]»

    Derecho alemán

    9 El artículo 71 de la Asylgesetz (Ley sobre el Derecho de Asilo; BGBl. 2008 I, p. 1798), en su versión aplicable al litigio principal (en lo sucesivo, «Ley de Asilo»), titulado «Solicitud posterior», dispone en su apartado 1:

    «En caso de que, tras la retirada o la denegación firme de una solicitud de asilo anterior, el extranjero presente una nueva solicitud de asilo (solicitud posterior), solo procederá tramitar un nuevo procedimiento de asilo si se cumplen los requisitos del artículo 51, apartados 1 a 3, de la Verwaltungsverfahrensgesetz [(Ley de Procedimiento Administrativo) (BGBl. 2013 I, p. 102)]; [...]».

    10 El artículo 51 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en su versión aplicable al litigio principal (en lo sucesivo, «Ley de Procedimiento Administrativo»), establece lo siguiente:

    «(1) A solicitud del interesado, las autoridades deberán decidir sobre la anulación o modificación de un acto administrativo firme cuando:

    1. la situación de hecho o de Derecho en la que se base el acto administrativo se haya modificado posteriormente en favor del interesado;

    2. existan nuevos medios de prueba que hubieran dado lugar a una decisión más favorable para el interesado;

    3. concurran motivos para la reapertura con arreglo al artículo 580 de la Zivilprozessordnung [(Ley de Enjuiciamiento Civil)].

    (2) La solicitud solo será admisible si, sin incurrir en falta grave, el interesado no ha podido invocar el motivo de reexamen en el marco del procedimiento previo, incluida la interposición de un recurso contra el acto administrativo.

    (3) La solicitud deberá presentarse en un plazo de tres meses. El plazo comenzará a correr a partir del día en que el interesado haya tenido conocimiento del motivo de reexamen.

    [...]»

    Litigio principal y cuestiones prejudiciales

    11 El demandante en el procedimiento principal es un nacional sirio. El 26 de julio de 2017, presentó una solicitud de asilo en Alemania tras, según indicó, haber abandonado Siria en 2012, permanecer en Libia hasta 2017 y atravesar Italia y Austria para entrar en Alemania.

    12 En su entrevista en la Oficina Federal, expuso que había hecho el servicio militar en Siria entre 2003 y 2005 y que abandonó ese país por miedo a ser llamado de nuevo a filas o a ser encarcelado si se negaba a cumplir sus obligaciones militares. Tras su salida de Siria, su padre lo informó de que las autoridades militares le habían dirigido una orden de incorporación a filas.

    13 Mediante resolución de 16 de agosto de 2017, la Oficina Federal le concedió la protección subsidiaria, pero le denegó el estatuto de refugiado.

    14 Para justificar esta denegación, la Oficina Federal adujo que no cabía suponer que el Estado sirio fuera a interpretar la emigración del demandante en el litigio principal como una manifestación de oposición al régimen. En efecto, por un lado, el demandante es originario de una región que, en el momento de su partida, se disputaban las tropas de las Fuerzas Armadas Sirias, del Ejército Libre Sirio y del Estado Islámico. Por otro lado, habida cuenta de que, según sus propias afirmaciones, abandonó Siria antes de ser reclutado por las Fuerzas Armadas Sirias, no hay razón alguna para pensar que, en su país, será considerado un desertor o un opositor al régimen. Por lo demás, la Oficina Federal estimó que el demandante en el litigio principal no había demostrado que la movilización hubiera sido la razón de su partida, sino que solo invocó, de manera general, la situación de peligro debida a la guerra en Siria.

    15 El demandante en el litigio principal no interpuso recurso contra dicha resolución, que adquirió firmeza.

    16 El 15 de enero de 2021, el demandante en el litigio principal presentó ante la Oficina Federal una nueva solicitud de asilo, es decir, una «solicitud posterior», en el sentido del artículo 2, letra q), de la Directiva 2013/32, que basó fundamentalmente en la sentencia de 19 de noviembre de 2020, Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Servicio militar y asilo) (C‑238/19, EU:C:2020:945). En esencia, sostuvo que dicha sentencia constituía una «modificación de la situación de Derecho», en el sentido de las disposiciones nacionales, y que, por consiguiente, la Oficina Federal estaba obligada a examinar el fondo de su solicitud posterior. En su opinión, la modificación consistía en que la sentencia invocada ofrece una interpretación de las normas relativas a la carga de la prueba más favorable para los solicitantes de asilo que la adoptada por la jurisprudencia nacional para tales solicitantes que hayan huido de su país con el fin de eludir sus obligaciones militares. Dicha modificación resultaba de la formulación empleada por el Tribunal de Justicia, según la cual, en determinadas circunstancias, hay una «fuerte presunción» a favor de que la negativa a cumplir el servicio militar se vincule a uno de los motivos de persecución enumerados en el artículo 10 de la Directiva 2011/95.

    17 Mediante resolución de 22 de marzo de 2021, la Oficina Federal denegó por inadmisible la solicitud de asilo posterior del demandante en el litigio principal. Motivó esta resolución indicando, en esencia, que la sentencia de 19 de noviembre de 2020, Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Servicio militar y asilo) (C‑238/19, EU:C:2020:945), no implicaba que debiera examinar el fondo de esa solicitud. En la medida en que, como apoyo de su solicitud posterior, el demandante en el litigio principal se había limitado a invocar dicha sentencia, no se cumplían los requisitos establecidos por las disposiciones nacionales y de la Unión para un nuevo examen de la solicitud de asilo de este.

    18 El demandante en el litigio principal interpuso ante el Verwaltungsgericht Sigmaringen (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Sigmaringa, Alemania), órgano jurisdiccional remitente, un recurso destinado a anular la resolución de la Oficina Federal de 22 de marzo de 2021 y a obtener el estatuto de refugiado.

    19 Dicho órgano jurisdiccional señala que, en virtud del artículo 71, apartado 1, de la Ley de Asilo, en relación con el artículo 51, apartado 1, punto 1, de la Ley de Procedimiento Administrativo, si, tras la denegación firme de una primera solicitud de asilo, el nacional de un tercer país presenta una solicitud posterior, la autoridad decisoria deberá reabrir el procedimiento cuando la situación de hecho o de Derecho en la que se base el acto administrativo se haya modificado posteriormente en favor del interesado. Por lo que respecta a la modificación de la «situación de Derecho» a efectos de dichas disposiciones, el órgano jurisdiccional remitente explica que, según la interpretación de la jurisprudencia nacional dominante, en principio, solo puede quedar comprendida en ese concepto la modificación de las normas aplicables, y no una resolución judicial, como una resolución del Tribunal de Justicia, ya que, una resolución judicial se limita a interpretar y aplicar las normas pertinentes que estaban en vigor en el momento en que se adoptó la resolución sobre la solicitud anterior, pero sin modificarlas. El órgano jurisdiccional remitente indica que, con todo, las resoluciones del Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal, Alemania) relativas al alcance del derecho fundamental al asilo pueden constituir, excepcionalmente, modificaciones de la «situación de Derecho», a efectos de las referidas disposiciones.

    20 No obstante, el órgano jurisdiccional remitente alberga dudas sobre la compatibilidad con el Derecho de la Unión de esta interpretación del Derecho nacional, ya que en ella se rechaza, con carácter general, la posibilidad de que una resolución del Tribunal de Justicia pueda modificar la «situación de Derecho» y pueda justificar así la reapertura del procedimiento en el supuesto de que se presente una solicitud posterior, mientras que, en la sentencia de 14 de mayo de 2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél‑alföldi Regionális Igazgatóság (C‑924/19 PPU y C‑925/19 PPU, EU:C:2020:367), el Tribunal de Justicia declaró que la existencia de una sentencia suya por la que se declare incompatible con el Derecho de la Unión una normativa nacional constituye una circunstancia nueva, a efectos del artículo 33, apartado 2, letra d), de la Directiva 2013/32.

    21 El órgano jurisdiccional remitente se pregunta, en particular, si una resolución del Tribunal de Justicia que se limite a interpretar una disposición del Derecho de la Unión ya en vigor en el momento en que se adoptó la resolución sobre la solicitud anterior puede constituir una «nueva circunstancia» o un «nuevo dato», a efectos de los artículos 33, apartado 2, letra d), y 40, apartado 3, de la Directiva 2013/32. En concreto, desea que se dilucide si la sentencia de 19 de noviembre de 2020, Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Servicio militar y asilo) (C‑238/19, EU:C:2020:945), invocada por el demandante en el litigio principal, constituye, en el presente asunto, una «nueva circunstancia» o un «nuevo dato», habida cuenta de que dicha sentencia contiene relevantes puntualizaciones sobre la aplicación de los artículos 9, apartado 2, letra b), y 10 de la Directiva 2011/95 a la situación de los objetores de conciencia sirios.

    22 Por otra parte, el órgano jurisdiccional remitente señala que, en virtud del Derecho procesal nacional aplicable, cuando conoce de un recurso contra una resolución de la Oficina Federal por la que se declara la inadmisibilidad de una solicitud posterior, solo puede pronunciarse sobre los requisitos de admisibilidad de dicha solicitud establecidos en el artículo 71, apartado 1, de la Ley de Asilo y en el artículo 51, apartados 1 a 3, de la Ley de Procedimiento Administrativo. Así pues, si el órgano jurisdiccional remitente considerara que la Oficina Federal ha denegado indebidamente la solicitud posterior, únicamente podrá anular la resolución de inadmisibilidad y devolver el examen de dicha solicitud a la Oficina Federal para que esta adopte una nueva resolución.

    23 El órgano jurisdiccional remitente se pregunta si esas normas procesales nacionales son compatibles con el derecho a un recurso efectivo contemplado en el artículo 46, apartado 1, de la Directiva 2013/32 y con el objetivo de la Directiva, enunciado en el considerando 18 de esta, de que se tome cuanto antes una decisión sobre las solicitudes de protección internacional. Si del artículo 46 resultara que el órgano jurisdiccional puede, o incluso debe, pronunciarse él mismo sobre el fondo de la solicitud posterior y conceder, en su caso, el estatuto de refugiado al demandante en el litigio principal, dicho órgano jurisdiccional desea que se dilucide además si el demandante deberá disfrutar entonces de las garantías procedimentales establecidas en el capítulo II de la Directiva 2013/32.

    24 En estas circunstancias, el Verwaltungsgericht Sigmaringen (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Sigmaringa) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

    «1) a) ¿Es compatible con los artículos 33, apartado 2, letra d), y 40, apartado 2, de la Directiva [2013/32] una disposición nacional que solo considera admisible una solicitud posterior en caso de que la situación de hecho o de Derecho en la que se basó la decisión denegatoria inicial se haya modificado posteriormente en favor del solicitante?

    b) ¿Se oponen los artículos 33, apartado 2, letra d), y 40, apartado 2, de la Directiva [2013/32] a una disposición nacional que no reconoce una resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en este caso: adoptada en un procedimiento prejudicial con arreglo al artículo 267 TFUE) como "nueva circunstancia" o "nuevo dato" si dicha resolución no establece la incompatibilidad de una disposición nacional con el Derecho de la Unión, sino que se limita a la interpretación del Derecho de la Unión? ¿Qué requisitos rigen, en su caso, para que una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se limita a interpretar el Derecho de la Unión pueda tenerse en cuenta como "nueva circunstancia" o "nuevo dato"?

    2) En caso de respuesta afirmativa a la [primera cuestión, letras a) y b),] ¿deben interpretarse los artículos 33, apartado 2, letra d), y 40, apartado 2, de la Directiva [2013/32] en el sentido de que procede tener en cuenta como "nueva circunstancia" o "nuevo dato" una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la cual se declara que hay una fuerte presunción a favor de que la negativa a cumplir el servicio militar en las condiciones descritas en el artículo 9, apartado 2, letra e), de la Directiva [2011/95] se vincule a uno de los cinco motivos evocados en el artículo 10 de dicha Directiva?

    3) a) ¿Debe interpretarse el artículo 46, apartado 1, letra a), inciso ii), de la Directiva [2013/32] en el sentido de que el recurso judicial contra una decisión de inadmisibilidad de la autoridad decisoria de conformidad con los artículos 33, apartado 2, letra d), y 40, apartado 5, de dicha Directiva se limita al examen de si la autoridad decisoria ha apreciado correctamente los requisitos para poder considerar inadmisible la solicitud posterior de asilo con arreglo a los artículos 33, apartado 2, letra d), y 40, apartados 2 y 5, de la misma Directiva?

    b) En caso de respuesta negativa a la [tercera cuestión, letra a),] ¿debe interpretarse el artículo 46, apartado 1, letra a), inciso ii), de la Directiva [2013/32] en el sentido de que el recurso judicial contra una decisión de inadmisibilidad abarca también el examen de si se cumplen los requisitos para la concesión de la protección internacional, en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva [2011/95], si el órgano jurisdiccional constata, a raíz de su propio examen, que no concurren los requisitos para denegar por inadmisible la solicitud posterior de asilo?

    c) En caso de respuesta afirmativa a la [tercera cuestión, letra b),] ¿exige tal resolución del órgano jurisdiccional que se hayan reconocido previamente al solicitante las garantías procedimentales especiales previstas en el artículo 40, apartado 3, tercera frase, en relación con las normas del capítulo II de la Directiva [2013/32]? ¿Puede el órgano jurisdiccional llevar a cabo este procedimiento por sí mismo o debe delegarlo en la autoridad decisoria, en su caso, tras suspender el procedimiento judicial? ¿Puede el solicitante renunciar al cumplimiento de esas garantías procedimentales?»

    Sobre las cuestiones prejudiciales

    Cuestiones prejudiciales primera y segunda

    25 Mediante sus dos primeras cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente desea que se dilucide, en esencia, en qué condiciones una sentencia del Tribunal de Justicia puede constituir una «nueva circunstancia» o un «nuevo dato», a efectos de los artículos 33, apartado 2, letra d), y 40, apartados 2 y 3, de la Directiva 2013/32.

    26 Con carácter preliminar, cabe recordar que el artículo 33, apartado 2, de la Directiva 2013/32 enumera de forma exhaustiva las situaciones en las que los Estados miembros pueden considerar inadmisible una solicitud de protección internacional (sentencia de 19 de marzo de 2019, Ibrahim y otros, C‑297/17, C‑318/17, C‑319/17 y C‑438/17, EU:C:2019:219, apartado 76).

    27 El artículo 33, apartado 2, letra d), de la Directiva 2013/32 establece que los Estados miembros podrán considerar inadmisible una solicitud de protección internacional si «se trata de una solicitud posterior, cuando no hayan surgido ni hayan sido aportados por el solicitante nuevas circunstancias o datos relativos al examen de la cuestión de si el solicitante cumple los requisitos para ser beneficiario de protección internacional en virtud de la Directiva [2011/95]».

    28 El concepto de «solicitud posterior» se define en el artículo 2, letra q), de la Directiva 2013/32 y designa una nueva solicitud de protección internacional formulada después de que se haya adoptado una resolución definitiva sobre una solicitud anterior.

    29 El procedimiento de examen de las solicitudes posteriores viene detallado en el artículo 40 de la Directiva 2013/32, que establece, por lo que respecta a la admisibilidad de tales solicitudes, un examen en dos fases [sentencia de 10 de junio de 2021, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Nuevas circunstancias o datos), C‑921/19, EU:C:2021:478, apartados 34 y 35].

    30 En una primera fase, el apartado 2 de dicho artículo dispone que, a los efectos de adoptar una resolución sobre la admisibilidad de una solicitud de protección internacional de conformidad con el artículo 33, apartado 2, letra d), de la referida Directiva, una solicitud posterior será objeto en primer lugar de un examen inicial que determine si han surgido o el solicitante ha aportado nuevas circunstancias o datos relativos al examen de su derecho a ser beneficiario de protección internacional en virtud de la Directiva 2011/95.

    31 Solo si efectivamente existen tales nuevas circunstancias o datos en relación con la primera solicitud de protección internacional, en una segunda fase, con arreglo al artículo 40, apartado 3, de la Directiva 2013/32, se seguirá examinando la admisibilidad de la solicitud posterior, con el fin de comprobar si esas nuevas circunstancias o datos aumentan significativamente la probabilidad de que el solicitante tenga derecho a ser beneficiario de dicha protección internacional [sentencia de 10 de junio de 2021, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Nuevas circunstancias o datos), C‑921/19, EU:C:2021:478, apartado 37].

    32 Además, con arreglo al artículo 40, apartado 4, de la Directiva 2013/32, los Estados miembros podrán prever que se siga examinando la solicitud posterior solo si el solicitante no hubiera podido, sin que le sea imputable, hacer valer esas nuevas circunstancias o datos en el procedimiento anterior.

    33 Cuando concurran los requisitos de admisibilidad de una solicitud posterior, deberá examinarse el fondo de dicha solicitud de conformidad, como se precisa en el artículo 40, apartado 3, de la Directiva 2013/32, con el capítulo II de esta Directiva, que contiene los principios y garantías fundamentales aplicables a las solicitudes de protección internacional [véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Nuevas circunstancias o datos), C‑921/19, EU:C:2021:478, apartado 38].

    34 Para evaluar el alcance del concepto de «nuevas circunstancias o datos», en el sentido de los artículos 33, apartado 2, letra d), y 40, apartados 2 y 3, de la Directiva 2013/32, debe señalarse que se desprende del tenor del artículo 33, apartado 2, en particular del término «solo» que precede a la enumeración de los motivos de inadmisibilidad, de la finalidad de esta última disposición y de la estructura de esta Directiva que la posibilidad a la que se refiere dicha disposición de denegar una solicitud de protección internacional por ser inadmisible es una excepción de la obligación de evaluar el fondo de tal solicitud [véase, en este sentido, la sentencia de 1 de agosto de 2022, Bundesrepublik Deutschland (Hijo de refugiados, nacido fuera del Estado de acogida), C‑720/20, EU:C:2022:603, apartado 49].

    35 El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de declarar que tanto del carácter exhaustivo de la enumeración que figura en el artículo 33, apartado 2, como del carácter excepcional de los motivos de inadmisibilidad se desprende que dicha enumeración implica que tales motivos deben ser objeto de una interpretación estricta [véase, en este sentido, la sentencia de 1 de agosto de 2022, Bundesrepublik Deutschland (Hijo de refugiados, nacido fuera del Estado de acogida), C‑720/20, EU:C:2022:603, apartado 51].

    36 Por lo tanto, a la inversa, los supuestos en los que la Directiva 2013/32 obligue a considerar admisible una solicitud posterior deberán interpretarse en sentido amplio.

    37 Además, del propio tenor del artículo 33, apartado 2, letra d), de la Directiva 2013/32, en particular del empleo de la expresión «nuevas circunstancias o datos», resulta que esta disposición no solo se refiere a un cambio de hecho en la situación personal del solicitante o en la de su país de origen, sino también a circunstancias jurídicas nuevas.

    38 La jurisprudencia del Tribunal de Justicia indica que una solicitud posterior no puede considerarse inadmisible, con arreglo al artículo 33, apartado 2, letra d), de la Directiva 2013/32, cuando la autoridad decisoria, en el sentido del artículo 2, letra f), de dicha Directiva, constate que la desestimación definitiva de la solicitud anterior es contraria al Derecho de la Unión. Esta constatación se impone necesariamente a esa autoridad cuando la contrariedad se desprenda de una sentencia del Tribunal de Justicia o haya sido declarada con carácter incidental por un órgano jurisdiccional nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de mayo de 2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél‑alföldi Regionális Igazgatóság, C‑924/19 PPU y C‑925/19 PPU, EU:C:2020:367 apartados 198 y 203).

    39 Esta conclusión se explica por el hecho de que el efecto útil del derecho que se reconoce al solicitante de protección internacional, consagrado en el artículo 18 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta») y concretado por las Directivas 2011/95 y 2013/32, a obtener el estatuto de beneficiario de protección internacional, siempre que concurran los requisitos establecidos por el Derecho de la Unión, se vería seriamente comprometido si fuera posible declarar inadmisible una solicitud posterior por el motivo contemplado en el artículo 33, apartado 2, letra d), de la Directiva 2013/32 cuando la desestimación de la primera solicitud se haya producido infringiendo el Derecho de la Unión. En efecto, semejante interpretación de esta disposición supondría que la aplicación incorrecta del Derecho de la Unión podría reproducirse con cada nueva solicitud de protección internacional, sin posibilidad de ofrecer al solicitante el derecho a que su solicitud sea examinada sin incurrir en una infracción de ese Derecho. Tal obstáculo a la aplicación efectiva de las normas del Derecho de la Unión relativas al procedimiento de concesión de protección internacional no podría estar razonablemente justificado por el principio de seguridad jurídica (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de mayo de 2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél‑alföldi Regionális Igazgatóság, C‑924/19 PPU y C‑925/19 PPU, EU:C:2020:367 apartados 192, 196 y 197).

    40 En el contexto específico de la Directiva 2013/32, una sentencia del Tribunal de Justicia puede quedar comprendida en el concepto de circunstancia nueva, a efectos de los artículos 33, apartado 2, letra d), y 40, apartados 2 y 3, de esta Directiva, independientemente de que haya sido pronunciada antes o después de la adopción de la resolución sobre la solicitud anterior, de que declare la incompatibilidad con el Derecho de la Unión de la disposición nacional en que se basó dicha resolución o de que se limite a interpretar el Derecho de la Unión, incluido el Derecho vigente en el momento en que se adoptó la citada resolución.

    41 Por lo tanto, carece de pertinencia el hecho, invocado por los Gobiernos alemán y austriaco, de que los efectos de una sentencia mediante la que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, hace una interpretación de una norma del Derecho de la Unión deben remontarse, en principio, a la fecha de entrada en vigor de la norma interpretada (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de enero de 2015, Starjakob, C‑417/13, EU:C:2015:38, apartado 63 y jurisprudencia citada).

    42 Además, si bien es cierto que el Tribunal de Justicia declaró, en esencia, en los apartados 194 y 203 de la sentencia de 14 de mayo de 2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél‑alföldi Regionális Igazgatóság (C‑924/19 PPU y C‑925/19 PPU, EU:C:2020:367), que la existencia de una sentencia por la que se declara incompatible con el Derecho de la Unión una normativa nacional sobre cuya base se ha denegado una solicitud de protección internacional anterior constituye una circunstancia nueva relativa al examen de una solicitud posterior, en el sentido del artículo 33, apartado 2, letra d), de la Directiva 2013/32, no es menos cierto que, con ello, el Tribunal de Justicia no pretendió indicar, en absoluto, que solo las sentencias que contengan tal declaración pueden constituir una circunstancia nueva.

    43 Efectivamente, interpretar que una sentencia del Tribunal de Justicia solo puede constituir una circunstancia nueva, a efectos de los artículos 33, apartado 2, letra d), y 40, apartados 2 y 3, de la Directiva 2013/32, si declara la incompatibilidad con el Derecho de la Unión de la disposición de Derecho nacional sobre cuya base se adoptó la resolución relativa a la solicitud anterior no solo comprometería el efecto útil del derecho que se reconoce al solicitante de protección internacional, consagrado en el artículo 18 de la Carta y enunciado en el apartado 39 de la presente sentencia, sino que también obviaría tanto el efecto erga omnes de las sentencias prejudiciales como la naturaleza del procedimiento establecido en el artículo 267 TFUE y el objetivo de este de garantizar una interpretación uniforme del Derecho de la Unión.

    44 De las anteriores consideraciones resulta que toda sentencia del Tribunal de Justicia puede constituir una circunstancia nueva, a efectos de los artículos 33, apartado 2, letra d), y 40, apartados 2 y 3, de la Directiva 2013/32.

    45 Esta interpretación del concepto de circunstancia nueva viene corroborada por el considerando 36 de la Directiva 2013/32, del que se desprende que, en apoyo de su solicitud posterior, el solicitante debe poder presentar «nuevos argumentos».

    46 En efecto, dicha interpretación permite al solicitante alegar, en apoyo de su solicitud posterior, que la solicitud anterior fue denegada sin que se tuviera en cuenta una sentencia del Tribunal de Justicia, alegación esta que, en cualquier caso, no pudo formularse durante el examen de la solicitud anterior.

    47 En este contexto, ha de señalarse igualmente que el hecho de que, durante el examen de la solicitud anterior, el solicitante no invocara una sentencia ya dictada por el Tribunal de Justicia no puede equipararse a una falta que le sea imputable, en el sentido del artículo 40, apartado 4, de la Directiva 2013/32. Además de que, según lo expuesto en los apartados 34 y 35 de la presente sentencia, el concepto de imputabilidad debe interpretarse restrictivamente, acoger una interpretación más amplia de tal concepto llevaría a permitir que se aplicara reiteradamente de forma incorrecta el Derecho de la Unión, puesto que incumbe a la autoridad decisoria y a los órganos jurisdiccionales competentes apreciar los elementos de hecho de que disponen ateniéndose a ese Derecho y aplicando las sentencias pertinentes del Tribunal de Justicia.

    48 Por otra parte, de la jurisprudencia resulta que una sentencia del Tribunal de Justicia puede constituir una circunstancia nueva, a efectos de los artículos 33, apartado 2, y 40, apartados 2 y 3, de la Directiva 2013/32, incluso cuando el solicitante no invoque la existencia de tal sentencia en el marco de su solicitud posterior (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de mayo de 2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél‑alföldi Regionális Igazgatóság, C‑924/19 PPU y C‑925/19 PPU, EU:C:2020:367, apartado 195).

    49 No obstante, procede recordar que, como se ha indicado en el apartado 31 de la presente sentencia, para que una solicitud posterior sea admisible, será necesario, además, con arreglo al artículo 40, apartado 3, de la Directiva 2013/32, que las nuevas circunstancias o datos «[aumenten] significativamente la probabilidad de que el solicitante [tenga] derecho a ser beneficiario de protección internacional en virtud de la Directiva [2011/95]».

    50 Efectivamente, como se deduce del considerando 36 de la Directiva 2013/32, el legislador de la Unión Europea consideró que sería desproporcionado obligar a los Estados miembros a examinar el fondo de todas las solicitudes posteriores. Esto sería precisamente lo que sucedería si, para impedir que la autoridad competente deniegue una solicitud posterior por considerarla inadmisible sobre la base del artículo 33, apartado 2, letra d), de la Directiva 2013/32, bastase con que el solicitante invocara cualquier circunstancia o dato nuevos, con independencia de la pertinencia de estos con respecto al derecho a ser beneficiario de protección internacional.

    51 Cuando un solicitante invoca una sentencia del Tribunal de Justicia como circunstancia nueva, a efectos de los artículos 33, apartado 2, y 40, apartados 2 y 3, de la Directiva 2013/32, la obligación de examinar el fondo de una solicitud posterior queda limitada a los supuestos en que la interpretación del Derecho de la Unión que se hace en dicha sentencia resulte pertinente para apreciar la procedencia de la solicitud.

    52 En el presente asunto, corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar si la sentencia de 19 de noviembre de 2020, Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Servicio militar y asilo) (C‑238/19, EU:C:2020:945), que el demandante en el litigio principal invoca en apoyo de su solicitud posterior, constituye una circunstancia nueva que permita aumentar significativamente la probabilidad de que este tenga derecho a ser beneficiario del estatuto de refugiado.

    53 Habida cuenta de que esa apreciación depende de la interpretación de la sentencia de 19 de noviembre de 2020, Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Servicio militar y asilo) (C‑238/19, EU:C:2020:945), en particular, en la medida en que en ella se declaró, en el apartado 61, que hay una «fuerte presunción» a favor de que la negativa a cumplir el servicio militar en las condiciones descritas en el artículo 9, apartado 2, letra e), de la Directiva 2011/95 se vincule a uno de los motivos enumerados en el artículo 10 de dicha Directiva, procede indicar al órgano jurisdiccional remitente que, mediante esa declaración, hecha igualmente en el apartado 60 de dicha sentencia, el Tribunal de Justicia solo quiso señalar que, en las referidas condiciones, es «muy probable» que ese vínculo exista y no ha pretendió establecer una presunción irrefutable ni sustituir la apreciación sobre este extremo de las autoridades nacionales competentes por la suya. Por ello, el Tribunal de Justicia recordó, en la última frase del apartado 61 de la sentencia de que se trata, que corresponde a dichas autoridades verificar, a la vista del conjunto de circunstancias controvertidas, la verosimilitud de dicho vínculo.

    54 A la luz de las consideraciones anteriores, procede responder a las dos primeras cuestiones prejudiciales que los artículos 33, apartado 2, letra d), y 40, apartados 2 y 3, de la Directiva 2013/32 deben interpretarse en el sentido de que cualquier sentencia del Tribunal de Justicia, incluida una sentencia que se limite a interpretar una disposición del Derecho de la Unión que ya estaba en vigor en el momento en que se adoptó una resolución sobre la solicitud anterior, constituye una circunstancia nueva, a efectos de dichas disposiciones, independientemente de la fecha en que se dictara, si aumenta significativamente la probabilidad de que el solicitante tenga derecho a ser beneficiario de protección internacional.

    Tercera cuestión prejudicial

    55 Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional nacional remitente desea que se dilucide, en esencia, si el artículo 46, apartado 1, letra a), inciso ii), de la Directiva 2013/32 debe interpretarse en el sentido de que permite, o incluso exige, que el órgano jurisdiccional nacional competente, cuando anule una resolución mediante la que se haya denegado una solicitud posterior por inadmisible, pueda pronunciarse él mismo sobre dicha solicitud, sin tener que devolver el examen de esta a la autoridad decisoria. Pregunta además si, en tal caso, el solicitante debe disfrutar de las garantías procedimentales establecidas en el capítulo II de la Directiva 2013/32.

    56 Procede recordar que, en virtud del artículo 46, apartado 1, letra a), inciso ii), de la Directiva 2013/32, los solicitantes de protección internacional deberán tener derecho a un recurso efectivo contra las decisiones de considerar inadmisibles sus solicitudes posteriores adoptadas de conformidad con el artículo 33, apartado 2, de esta Directiva.

    57 Con arreglo al artículo 46, apartado 3, de dicha Directiva, para ser efectivo, el recurso deberá incluir un examen completo y ex nunc por parte del órgano jurisdiccional nacional competente tanto de los hechos como de los fundamentos de Derecho, incluido, cuando proceda, un examen de las necesidades de protección internacional de conformidad con la Directiva 2011/95.

    58 De ello resulta que, en virtud del artículo 46, apartado 3, de la Directiva 2013/32, los Estados miembros están obligados a establecer en sus Derechos nacionales una tramitación de los recursos que comprenda un examen, por el juez, del conjunto de elementos de hecho y de Derecho que le permitan elaborar una apreciación actualizada del asunto de que se trate, de modo que la solicitud de protección internacional pueda ser tramitada de manera exhaustiva sin que sea necesario devolver el asunto a la autoridad decisoria. Tal interpretación favorece el objetivo perseguido por la Directiva 2013/32, consistente en garantizar que las resoluciones sobre las solicitudes de protección internacional sean adoptadas cuanto antes, sin perjuicio de que se efectúe un examen suficiente y completo (sentencia de 29 de julio de 2019, Torubarov, C‑556/17, EU:C:2019:626, apartado 53).

    59 No obstante, el artículo 46, apartado 3, de la Directiva 2013/32 regula exclusivamente el examen del recurso y no se refiere, por tanto, al resultado de una eventual anulación de la resolución recurrida (sentencias de 25 de julio de 2018, Alheto, C‑585/16, EU:C:2018:584, apartado 145, y de 29 de julio de 2019, Torubarov, C‑556/17, EU:C:2019:626, apartado 54).

    60 Procede pues señalar que, con la adopción de la Directiva 2013/32, el legislador de la Unión no pretendía introducir una norma común que dispusiera que la autoridad decisoria quedará desprovista de competencia tras la anulación de la resolución relativa a una solicitud de protección internacional, de manera que los Estados miembros siguen siendo competentes para establecer la obligación de que, tras la referida anulación, el expediente sea devuelto a dicha autoridad para que adopte una nueva decisión (sentencias de 25 de julio de 2018, Alheto, C‑585/16, EU:C:2018:584, apartado 146, y de 29 de julio de 2019, Torubarov, C‑556/17, EU:C:2019:626, apartado 54).

    61 Si bien es cierto que la Directiva 2013/32 reconoce de este modo a los Estados miembros cierto margen de maniobra, concretamente en cuanto a la determinación de las normas relativas a la tramitación de una solicitud de protección internacional cuando la resolución anterior relativa a esa solicitud ha sido anulada por un órgano jurisdiccional, es preciso destacar que, a pesar de tal margen de maniobra, los Estados miembros están obligados, al aplicar dicha Directiva, a respetar el artículo 47 de la Carta, que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva en favor de toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido vulnerados. Así pues, las características del recurso previsto en el artículo 46 de la Directiva 2013/32 deben determinarse de conformidad con el artículo 47 de la Carta. De ello se sigue que todos los Estados miembros vinculados por esta Directiva deben establecer en su Derecho nacional la obligación de que, tras la anulación de la resolución anterior y en caso de devolución del expediente a la autoridad decisoria, la nueva resolución administrativa se adopte en el menor tiempo posible y se atenga a la apreciación contenida en la sentencia en que se pronunció la anulación (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de julio de 2019, Torubarov, C‑556/17, EU:C:2019:626, apartados 55 y 59).

    62 Por otra parte, al establecer, en el artículo 46, apartado 3, de la Directiva 2013/12, que el órgano jurisdiccional competente para resolver un recurso contra una resolución mediante la que se haya denegado una solicitud de protección internacional estará obligado a examinar, en su caso, las «necesidades de protección internacional» del solicitante, el legislador de la Unión tuvo el propósito de atribuir al citado órgano jurisdiccional, cuando este último considere que dispone de todos los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, la facultad de pronunciarse con carácter vinculante, al término de un examen completo y ex nunc --es decir, exhaustivo y actualizado-- de tales elementos, sobre la cuestión de si el mencionado solicitante cumple los requisitos previstos en la Directiva 2011/95 para que se le reconozca el derecho a protección internacional. En consecuencia, cuando, al término de tal examen, dicho órgano jurisdiccional llegue a la convicción de que, en aplicación de los criterios establecidos en la Directiva 2011/95, debería reconocerse al solicitante el estatuto de refugiado o la condición de beneficiario de protección subsidiaria sobre la base de los motivos alegados en la correspondiente solicitud, y cuando dicho órgano jurisdiccional anule la resolución mediante la que se denegó la solicitud y devuelva el expediente a la autoridad responsable de la tramitación, esta, salvo que aparezcan elementos de hecho o de Derecho que objetivamente hagan necesaria una nueva apreciación actualizada, quedará vinculada por la resolución judicial y la fundamentación jurídica subyacente a la misma y ya no dispondrá de la facultad discrecional de conceder o denegar la protección solicitada a la luz de los mismos motivos que los que se invocaron ante el órgano jurisdiccional (sentencia de 29 de julio de 2019, Torubarov, C‑556/17, EU:C:2019:626, apartados 65 y 66).

    63 De ello se deduce que, si bien corresponde a cada Estado miembro decidir si el órgano jurisdiccional que anule una resolución de inadmisibilidad de una solicitud posterior puede estimar dicha solicitud o denegarla por otro motivo o si, por el contrario, debe devolverla a la autoridad decisoria para que esta la examine de nuevo, en este último caso, la referida autoridad tendrá que respetar la resolución judicial y la fundamentación jurídica subyacente.

    64 Además, el artículo 40, apartado 3, de la Directiva 2013/32 exige que la autoridad que examine una solicitud posterior considerada admisible siga haciéndolo de conformidad con el capítulo II de la Directiva.

    65 Por consiguiente, si, tras anular una resolución mediante la que se denegó una solicitud posterior por inadmisible, el órgano jurisdiccional competente decide, en las condiciones mencionadas en el apartado 62 de la presente sentencia, pronunciarse sobre el fondo de dicha solicitud, ese órgano jurisdiccional deberá velar, mutatis mutandis, por observar los principios y garantías fundamentales enunciados en el capítulo II de la Directiva 2013/32. Lo mismo cabe decir en el supuesto de que, en virtud de su ordenamiento jurídico nacional, dicho órgano jurisdiccional no disponga de la facultad de denegar dicha solicitud o de conceder al solicitante la protección internacional, toda vez que la autoridad decisoria a la que se devuelva el expediente para que estime o desestime la solicitud estará vinculada por la resolución judicial y la fundamentación subyacente.

    66 Hay que añadir, a la luz de las dudas que alberga el órgano jurisdiccional remitente a este respecto, que, si no existe entrevista personal ante la autoridad decisoria, como preceptúa el artículo 14 de la Directiva 2013/32, la efectividad del derecho a ser oído solo podrá garantizarse, en este estadio del procedimiento, realizando una entrevista ante el órgano jurisdiccional que conozca del recurso contra la resolución de inadmisibilidad adoptada por esa autoridad y observando todos los requisitos establecidos en la Directiva 2013/32 (sentencia de 16 de julio de 2020, Addis, C‑517/17, EU:C:2020:579, apartado 71). Con todo, también se desprende del artículo 14, apartado 2, letra a), de dicha Directiva que podrá prescindirse de tal entrevista cuando el órgano jurisdiccional pueda adoptar una resolución favorable respecto del estatuto de refugiado basada en las pruebas disponibles.

    67 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 46, apartado 1, letra a), inciso ii), de la Directiva 2013/32 debe interpretarse en el sentido de que permite, sin exigirlo, que los Estados miembros faculten a sus órganos jurisdiccionales para que, cuando estos anulen una resolución mediante la que se haya denegado una solicitud posterior por inadmisible, puedan pronunciarse ellos mismos sobre dicha solicitud, sin tener que devolver el examen de esta a la autoridad decisoria, siempre que los órganos jurisdiccionales respeten las garantías establecidas en el capítulo II de la citada Directiva.

    Costas

    68 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

    En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

    1) Los artículos 33, apartado 2, letra d), y 40, apartados 2 y 3, de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional,

    deben interpretarse en el sentido de que

    cualquier sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, incluida una sentencia que se limite a interpretar una disposición del Derecho de la Unión que ya estaba en vigor en el momento en que se adoptó una resolución sobre la solicitud anterior, constituye una circunstancia nueva, a efectos de dichas disposiciones, independientemente de la fecha en que se dictara, si aumenta significativamente la probabilidad de que el solicitante tenga derecho a ser beneficiario de protección internacional.

    2) El artículo 46, apartado 1, letra a), inciso ii), de la Directiva 2013/32

    debe interpretarse en el sentido de que

    permite, sin exigirlo, que los Estados miembros faculten a sus órganos jurisdiccionales para que, cuando estos anulen una resolución mediante la que se haya denegado una solicitud posterior por inadmisible, puedan pronunciarse ellos mismos sobre dicha solicitud, sin tener que devolver el examen de esta a la autoridad decisoria, siempre que los órganos jurisdiccionales respeten las garantías establecidas en el capítulo II de la citada Directiva.

    Firmas

  • TSJ Madrid; 22-12-2023. Son suficientes para justificar un despido por acoso sexual los comentarios obscenos, bromas sexuales, explicación de fantasías sexuales, rumores sobre la vida sexual de las personas, comentarios groseros sobre el cuerpo, y explicación de preferencias sexuales. - Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección Tercera - Jurisdicción: Social - Sentencia - Num. Res.: 1070/2023 - Num. Proc.: 597/2023 - Ponente: FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS (TOL9.856.668)

    Resulta incuestionable, por ello, que a tenor del relato fáctico de la sentencia de instancia los hechos se producen en relación a una compañera de trabajo y en el ámbito laboral . Tales hechos cabe calificarlos como de comportamiento verbal manifestado en notorios excesos verbales y son los suficientemente graves, atendiendo al conjunto de las circunstancias concurrentes, en el entorno laboral a que se circunscriben, por su intensidad, reiteración y efectos, pudiendo calificarse como un "comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo", debiendo calificarse el despido como procedente. Y dada la reiteración de conductas, muchas de ellas cometidas durante la jornada de trabajo, tal y como pudieron de manifiesto los testigos y se recoge en la Fundamentación de la sentencia, no cabe afirmar que el poder disciplinario del empleador deba resultar ajeno a tales conductas.

    Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

    Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

    Teléfono: 914931930/1931,914931951

    Fax: 914931958

    34002650

    NIG: 28.079.00.4-2022/0057753

    Procedimiento Recurso de Suplicación 597/2023

    ORIGEN:

    Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid Despidos / Ceses en general 521/2022

    Materia: Despido

    Sentencia número: 1070/2023-C

    Ilmos. Sres

    D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

    D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

    D./Dña. OFELIA RUIZ PONTONES

    D. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS

    En Madrid a veintidós de diciembre de dos mil veintitrés habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

    EN NOMBRE DE S.M. EL REY

    Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

    EL PUEBLO ESPAÑOL

    ha dictado la siguiente

    S E N T E N C I A

    En el Recurso de Suplicación 597/2023, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MIGUEL ANGEL CHAMORRO GARCIA en nombre y representación de D./Dña. Bernardino, contra la sentencia de fecha 12/05/2023 dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 521/2022, seguidos a instancia de D./Dña. Bernardino frente a LINEA DIRECTA ASEGURADORA SA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

    PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

    SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

    " PRIMERO.- El demandante D. Bernardino venía prestando sus servicios en la empresa demandada LINEA DIRECTA ASEGURADORA S.A., COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, desde el dia 16-11-1998, ocupando la categoría profesional de técnico de mantenimiento, percibiendo un salario diario de 94,74 euros, con inclusión de pagas extraordinarias (documento 2 de la parte demandada que son nóminas del trabajador de 2021 y 2022).

    SEGUNDO. El trabajador demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

    TERCERO. Mediante carta de fecha 21-4-2022, la empresa comunicó al demandante despido disciplinario por acoso sexual ( artículo 54.2 g) ET ) con efectos de ese día 21-4-2022 (documento 14 de la demanda). Dicha carta se da por íntegramente reproducida.

    La carta de despido dice: "la dirección de LINEA DIRECTA ASEGURADORA SA, en ejercicio de las facultades disciplinarias que legalmente le competen, por medio de la presente le comunica que ha tomado la decisión de resolver sus contrato de trabajo procediendo a su DESPIDO DISCIPLINARIO con fecha de efectos del dia de hoy, por la comisión de una serie de hechos que resultan constitutivos de incumplimientos muy graves tipificados como tales en los artículos 70.3,k) del convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la seguridad social y 54.2,g) del Estatuto de los trabajadores . Las causas que fundamentan esta decisión son las siguientes: la dirección de la compañía LINEA DIRECTA ASEGURADORA tuvo conocimiento el pasado dia 21-3-2022 de una serie de hechos protagonizados por usted cuya denuncia de los mismos fue trasladada por D. Claudio en calidad de su cargo como jefe de servicios de EULEN en las instalaciones de nuestra compañía a raíz del testimonio de la trabajadora Dª Joaquina alertando sobre unos episodios que, por su naturaleza y gravedad, dieron origen a la apertura de un expediente de investigación con fecha 22-3-2022 en aplicación del protocolo de acoso laboral de la compañía y el artículo 97 del convenio de aplicación, habiéndose emitido el informe con las conclusiones de la inspectora designada el día 1 de abril. De las diligencias de prueba practicadas en el seno del Expediente de investigación sustanciado, la compañía ha podido constatar que usted lleva manteniendo de forma repetida en el tiempo una serie de conductas y comportamientos altamente reprochables con la limpiadora de EULEN que presta servicios en nuestras instalaciones Dª Joaquina, y que por su gravedad estarían suponiendo una situación de hostigamiento y acoso de carácter sexual, incompatible con los principios y valores de esta Empresa. Las imputaciones que han dado origen a la presente son las que se detallan a continuación: con carácter habitual desde que la trabajadora Dª Joaquina comenzó a prestar servicios en la compañía a medidos de 2021, usted le ha estado dirigiendo comentarios inapropiados en el ámbito profesional de contenido sexual, entre ellos, "que bien que vengan chicas como tú a trabajar en la empresa", "que guapa eres", "que buena estas, "que lindo culo tienes". Igualmente usted acostumbraba a referirse a la trabajadora con expresiones poco propias de un ambiente de trabajo, como bajo el nombre de "cari", al mismo tiempo que resulta frecuente que usted le manifestase rimas de contenido soez, algunas de ellas con referencia al miembro viril como "¿sabes que es una muca? Una polla con peluca". Tales situaciones desagradaban a la trabajadora, haciéndose lo ella saber en repetidas ocasiones sin que usted cesase en tales conductas. Asimismo usted durante la jornada de trabajo buscaba el encuentro de la trabajadora en las instalaciones del centro para hablar con ella, incomodando manifiestamente a la misma. La trabajadora nuevamente, lejos de manifestar su agrado, intentaba esquivar sus conversaciones limitándose a escuchar mientras continuaba con sus labores. Para un mayor nivel de reproche, con carácter habitual desde finales del verano de 2021 y de forma reiterada usted se ha dedicado a mandar a la trabajadora a su número de teléfono personal ( NUM000) mensajes de wasap sin su consentimiento ni aprobación, desde un dispositivo móvil con número NUM001 que se relaciona con usted y consta de su propiedad, bien porque usted mismo se identificó cuando inició los mensajes con Dª Joaquina, al igual que desde ese mismo número se ha dirigido conversaciones con otros compañeros de trabajo. En este sentido, los mensajes de wasap que usted remitía a Dª Joaquina tenían un carácter comprometido de alto contenido sexual, como por ejemplo: 17-2-2022, a las 19:00 horas: "Cari cuando llego a casa te mando cosas...estas bastante guapa...bss (emoticonos de besos)", 21-2-2022 a las 18:06 horas: " Matilde te está mirando ese rico culito que tienes a lo mejor haces trenza con ella...(emoticonos de besos y sonrisas)". Sobresale de lo anterior que usted ha estado remitiéndole a la trabajadora por el mismo medio una cantidad significativa de archivos multimedia, videos e imágenes, de contenido altamente pornográfico y de forma sistemática. De la comprobación de esas conversaciones a modo ejemplificativo se indican: 17-2-2022 a las 18:52 archivo multimedia, 24-2-2022 a las 7:20 archivo multimedia, 24-2¬ 2022 a las 7:20 archivo multimedia, 24-2-2022 a las 17:56 archivo multimedia 24-2-2022 a las 18:55 enlace a video de Facebook, 27-2-2022 a las 15:41 enlace a video, 5-3-2022 a las 13:58 enlace a video, 8-3-2022 a las 11:35 archivo multimedia, y varios archivos multimedia del día 10-3-2022. A ninguno de los anteriores mensajes o archivos multimedia Dª Joaquina contestaba, tratándose únicamente de chats unidireccionales, en los que solo usted participaba como interlocutor"

    También se dice en la carta de despido que: "en fecha reciente, 10 de marzo de 2022, en conversación de wasap con la trabajadora usted manifiesta haber estado mandando dichos mensajes por error creyendo que se trataba de otra persona, requiriéndole que borrase los mismos. Más aun, al dia siguiente, 11 de marzo de 2022, usted se dirigió a la trabajadora para solicitarle que eliminase los mensajes para no tener problemas. De otro lado a raíz de esta situación en el marco del expediente de investigación se ha detectado que éste no es un comportamiento aislado que haya tenido lugar únicamente con Dª Joaquina, sino que estas conductas se han venido repitiendo en el tiempo, con otras trabajadoras que prestan o han prestado servicios en la compañía y que hasta el momento actual nunca lo habían manifestado a sus correspondientes superiores. Entre ellas, figuran Dª Paula pozo padilla y Dª Purificacion, a quienes usted también estuvo remitiendo contenido pornográfico sin la aprobación de éstas, al igual que Dª Regina profiriéndole usted una serie de comentarios de una notoria falta de respeto y profesionalidad "que buena estas, que lindo culo tienes".

    CUARTO. En fecha 18-3-2022 consta la denuncia del responsable de EULEN en LINEA DIRECTA ASEGURADORA, D. Claudio remitida a D. Iván respecto al acoso a la empleada Dª Joaquina por parte de D. Bernardino, con envío de comentarios soeces y videos pornográfico a su teléfono (documento 8 de la parte demandada y declaración testifical de D. Claudio).

    QUINTO. Queda constancia de los pantallazos del teléfono de D. Claudio en el que consta el reenvió por Dª Joaquina de los videos pornográficos que le remitía D. Bernardino y de los mensajes de wasap que éste le enviaba igualmente (documento 9 de la parte demandada y declaraciones testificales de Dª Joaquina y D. Claudio).

    SEXTO. Queda constancia de los mensajes de wasap remitidos por D. Bernardino desde su teléfono ( NUM002 a Dª Joaquina del siguiente tenor: "cari cuando llego a casa te mando cosas" "estas bastante guapa2 " Matilde te está mirando ese rico culito que tienes a lo mejor haces trenza con ella", con envío simultaneo de videos pornográficos (documento 10 de la parte demandada y declaración testifical de Dª Joaquina).

    SEPTIMO. Queda constancia de los pantallazos de videos pornográficos remitidos por D. Bernardino en fecha 10-3-2022 desde su móvil ( NUM001) así como imágenes (documento 12 de la parte demandada y declaración testifical de Dª Joaquina).

    OCTAVO. La empresa realizó la apertura de un expediente de investigación en fecha 22-3¬ 2022 (documentos 17 a 46 de la empresa y declaración testifical de Dª Aurelia)

    NOVENO. Es de aplicación el Convenio colectivo de ámbito estatal de entidades de seguros, reaseguros y mutas de accidentes de trabajo (documento 49 de la parte demandada).

    DECIMO.- El trabajador demandante presentó papeleta de conciliación, con anterioridad a la presentación de su demanda (documento 15 de la demanda)."

    TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

    " QUE DESESTIMANDO la demanda de despido interpuesta por D. Bernardino, contra LINEA DIRECTA ASEGURADORA SA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, declaro procedente el despido del trabajador, convalidando la extinción del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación."

    CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Bernardino, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

    QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 05/07/2023, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

    SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21/12/2023 para los actos de votación y fallo.

    A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes


    PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid dictó Sentencia de fecha 12 de mayo de 2023 en los autos de Despido 521/2022 desestimando la demanda interpuesta por don Bernardino contra la empresa LÍNEA DIRECTA ASEGURADORA S.A COMPAÑÍA DE SEGURS Y REASEGUROS, declarando el despido procedente.

    Frente a dicha sentencia se alza en suplicación el demandante articulándose su recurso, tras un motivo inicial introductorio, en dos motivos diferenciados (si bien en el segundo se cita, erróneamente, el apartado b) del art.193 LRJS cuando lo denunciado es la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia). Además, en el motivo cuarto se pretende la aportación de un determinado documento. El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la empresa.

    SEGUNDO.- Con carácter previo hemos de hacer referencia a la petición de la parte de unir a los autos la sentencia de fecha 1 de junio de 2023 dictada por la Sección 4ª de esta misma Sala en el recurso de suplicación 181/2023.

    La regla general de la que parte el artículo 233 de la LRJS es la de inadmitir la aportación de documentos nuevos, en consonancia con el principio de preclusión del proceso, limitando esa "novedosa incorporación documental", a que el documento de que se trate sea de importancia "decisiva" para el pleito.

    Así, se indica en el Auto del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2019, Rec. nº 3461/2018 que, recordando la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2007, Rec. nº 1928/2004, razona lo que sigue:

    "... En los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de "sentencias o resoluciones judiciales o administrativas" firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.

    La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

    2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

    3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso "el alcance del documento"- arto 271 LEC- en la propia sentencia o auto que haya de dictar...".

    Pues bien, pretende la parte la unió a os autos (y la valoración) de una sentencia dictada por esta misma Sala en un procedimiento de despido seguido a instancia de su hermano. Y ello para oponerse a la aportación por la demandada, después de finalizado el trámite de conclusiones, de la sentencia dictada en primera instancia en aquel procedimiento. Tales resoluciones, sin embargo, no puede ser consideradas como condicionante o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia, que no es otra que la determinación de los hechos citadas en la carta de despido como constitutivos de acosos sexual y cometidos, en su caso, por el recurrente. Así pues, al no cumplirse con los requisitos exigidos por el art.233 LRJS los citados documentos no pueden ser admitidos ni valorados por la Sala.

    TERCERO.- Comencemos con la revisión fáctica solicitada en el primer motivo. A este respecto es preciso recordar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

    1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

    2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

    3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

    4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

    5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

    Y como también en reiteradas ocasiones ha señalado el Tribunal Supremo (Sentencias de 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas) " el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

    Se interesa por la parte, en primer lugar, la modificación del hecho probado primero. Y se propone el siguiente texto alternativo (se resalta el añadido):

    " PRIMERO.- El demandante D. Bernardino venía prestando sus servicios en la empresa demandada LINEA DIRECTA ASEGURADORA S.A., COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, desde el día 16-11-1998, ocupando la categoría profesional de técnico de mantenimiento, percibiendo un salario diario de 94,74 euros, con inclusión de pagas extraordinarias (documento 2 de la parte demandada que son nóminas del trabajador de 2021 y 2022).

    La jornada y horario del trabajador durante el último año de relación laboral ha sido flexible, entrando entre las 7.30 y 8.30 horas de la mañana, en ocasiones antes o después de ese rango horario y saliendo de su puesto en torno a las 18 horas de la tarde.

    Constan los registros horarios de los siguientes días:

    1º.- Del día 17/2/2022: (folio 97 de los autos) entra a las 8:34 y abandona su puesto a las 18:23:39 del referido día.

    2º.- Del día 21/2/2022: (folio 97 de los autos) entra a las 8:36:31 y abandona su puesto a las 18:04:11 del referido día.

    3º.- Del día 24/2/22: (folio 97 de los autos) entra a las 8:35:00 y no consta registro de salida.

    4º.- Del día 27/2/22: (folio 97 de los autos) día no laborable (domingo). No consta registro de trabajo.

    5º.- Del día 5/3/22: (folio 97 de los autos) día no laborable (sábado). No consta registro de trabajo.

    6º.- Del día 8/3/22: (folio 97 de los autos) entra a las 8:37:10 y abandona su puesto a las 18:11:19 del referido día.

    7º.- Del día 10/3/22: (folio 97 de los autos) entra a las 8:29:15 y abandona su puesto a las 18:43:40 del referido día ".

    Se basa la parte en contenido de los documentos obrantes a los folios 93 a 98 (documento nº 6 de la demandada). Sostiene la parte que a la vista de tales horarios y de los mensajes que (no se cuestiona) fueron remitidos a otra empleada el poder disciplinario del empresario no podría extenderse a esas conductas, al haberse realizado fuera de la jornada laboral. El motivo se rechaza. Como se verá en el motivo destinado a la censura jurídica lo cierto es que el acoso sexual se extiende a hechos acaecidos en el ámbito o entorno laborales, lo que no puede traducirse exclusivamente a hechos ocurridos dentro de la jornada laboral. Es más, el juzgador de instancia examina en detalle los mensajes enviados a aquella otra trabajadora, incluidos los recibidos durante la jornada de trabajo del actor. En definitiva, como las modificaciones propuestas suponen realmente una valoración de la prueba contraria a la realizada por la magistrada de instancia y que se sustenta en idénticos documentos a los ya valorados, la revisión fáctica interesada no puede prosperar. En tal sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de julio de 2016, rec. 174/2015 , señala que "... De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

    La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

    No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)".

    En el mismo motivo, también interesa la recurrente la modificación de los hechos probados quinto, sexto y séptimo. Así, se propone el siguiente texto para el hecho probado quinto:

    " QUINTO. Queda constancia de los pantallazos del teléfono de D. Claudio en el que consta el reenvió por D" Joaquina de los videos pornográficos que le remitía D. Bernardino y de los mensajes de wasap que éste le enviaba igualmente (documento 9 de la parte demandada y declaraciones testificales de D" Joaquina y D. Claudio). En la conversación entre ambos, el Sr. Claudio (folio 126 de los autos) le pide a Dª Joaquina que no borre el chat ".

    Tal modificación se rechaza. El juzgador de instancia, a la vista de la testifical practicada, ya señala en su fundamentación que el ahora recurrente intentó convencer a la testigo para que borrara los vídeos. No cabe ahora, vía suplicación, intentar alterar el relato fáctico en base a suposiciones relativas a la integridad de los mensajes aportados.

    Para los hechos probados sexto y séptimo, con cita común de los folios 131 y 327 de los autos, se proponen los siguientes textos:

    " SEXTO. Queda constancia de los mensajes de wasap remitidos por D. Bernardino desde su teléfono ( NUM002 a Dª Joaquina del siguiente tenor: "cari cuando llego a casa te mando cosas ... estas bastante guapa... BSSS", enviado a las 19 horas del día 17 de febrero de 2.022 (folios 131 y 327 de los autos); " Matilde te está mirando ese rico culito que tienes a lo mejor haces trenza con ella", enviado a las 18:06 horas del día 21 de febrero de 2.022 (folios 131 y 327 de los autos); con envío simultaneo de videos pornográficos (documento 10 de la parte demandada y declaración testifical de Dª Joaquina). Los mensajes y parte de los archivos relacionados en la carta de despido fueron remitidos en las siguientes fechas y horas:

    1°.- Del día 17/2/2022: dos mensajes, uno de ellos un archivo y otro de texto, que son enviados a las 18:52 horas y a las 19 horas respectivamente.

    2°.- Del día 21/2/2022: un mensaje de texto, enviado a las 18:06 horas.

    3°.- Del día 24/2/22: Se envía 4 archivos o enlaces a las 7:20, a las 17:56 y a las 18:55 horas.

    4°.- Del día 27/2/22, domingo: se envía 1 enlace. 5° Del día 5/3/22, sábado: Se remite un archivo.

    6° Del día 8/3/22: se remite un archivo a las 11.35 horas, siendo este el único que estaría remitido en horario de trabajo, pero se desconoce su contenido.

    7°.- Del día 10/3/22: Se remiten 6 archivos multimedia a las 21.32 horas ".

    "SEPTIMO. Queda constancia de los pantallazos de videos pornográficos remitidos por D. Bernardino en fecha 10-3-2022, a las 21.32 horas, desde su móvil ( NUM001) así como imágenes (documento 12 de la parte demandada y declaración testifical de Dª Joaquina)".

    Las modificaciones de aquellos dos hechos también se rechazan. Y ello remitiéndonos a lo ya señalado respecto de la modificación del hecho probado primero y a lo que se señalará en el motivo siguiente.

    CUARTO.- Ya en sede de censura jurídica, al amparo de lo dispuesto en el art.193 c) LRJS, se denuncia en el segundo motivo de suplicación (denominado tercero en el escrito de formalización) la infracción de lo dispuesto en el art.218 y 24 de la Constitución por falta de la necesaria exhaustividad, congruencia y motivación de la sentencia; y de los artículos 54 y 58.1 del Estatuto de los Trabajadores. Y todo ello al afirmar que los mensajes remitidos a su compañera de trabajo "nada tienen que ver con el ámbito laboral" al haberse producido fuera del horario de trabajo.

    Pues bien, es preciso recordar, que el acoso sexual está considerado una conducta violenta en el trabajo que puede constituir un incidente aislado o comportamientos más sistemáticos. Comentarios obscenos, bromas sexuales, explicación de fantasías sexuales, rumores sobre la vida sexual de las personas, comentarios groseros sobre el cuerpo, explicación de preferencias sexuales, son ejemplos de acoso sexual de palabra. Por su parte, llevar a cabo miradas al cuerpo fuera de tono, gestos obscenos, cartas, mensajes de móvil, notas, fotos dibujos con contenido sexual constituyen ejemplos de acoso sexual no verbal. Y por último se encuentra el acoso sexual físico, por medio de actos como, a modo de ejemplo, la proximidad excesiva, pellizcar, buscar encuentros a solas, tocar, masajear de forma indeseada, tocar intencionada o accidentalmente las partes sexuales del cuerpo ( TSJ Madrid 15-3-19, rec. 933/2018).

    El acoso sexual supone, por tanto, un comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo, a nadie se le escapa que por muy afable y cariñosa que sea una persona, o por mucho que le guste embromar a los compañeros de trabajo para crear buen ambiente, hay determinados comportamientos que objetivamente son inadecuados y que sólo de mediar consentimiento de la persona a la que se dirigen son aceptables ( TSJ Las Palmas 6-3-18, rec. 1648/2017).

    Así pues, para que exista acoso sexual ha de exteriorizarse una conducta por medio de un comportamiento físico o verbal, manifestado en actos, gestos o palabras, que se perciba como indeseado o indeseable por su víctima o destinataria, y que sea grave, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato ( TSJ Madrid 24-10-16, rec. 526/2016).

    Y una vez que la conducta es calificada de acoso sexual y la conducta es incardinable en el convenio, le son aplicables las sanciones previstas en el mismo, sin poderse minorar la gravedad o trascendencia de los hechos, y sin que sea precisa la concurrencia de un dolo específico.

    La carta de despido imputa al recurrente unos comportamientos concretos; como bien indica el juzgador de instancia, tras una detallada valoración de la prueba practicada, "La empresa ha demostrado el comportamiento de acoso sexual realizado por el trabajador de una manera continuada en el tiempo, con el detalle de fechas y de la persona que sufre el acoso (documentos 8, 9 y 10 de la parte demandada, así como declaraciones testificales de Dª Joaquina y D. Claudio). La empresa ha demostrado igualmente los mensajes y los videos pornográficos enviados por el trabajador de manera continuada a Dª Joaquina y recogidos en la carta de despido (documentos 9, 10, 12 y 13 de la parte demandada, así como declaraciones testificales de D. Claudio y Dª Joaquina)".

    Resulta incuestionable, por ello, que a tenor del relato fáctico de la sentencia de instancia los hechos se producen en relación a una compañera de trabajo y en el ámbito laboral . Tales hechos cabe calificarlos como de comportamiento verbal manifestado en notorios excesos verbales y son los suficientemente graves, atendiendo al conjunto de las circunstancias concurrentes, en el entorno laboral a que se circunscriben, por su intensidad, reiteración y efectos, pudiendo calificarse como un "comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo", debiendo calificarse el despido como procedente. Y dada la reiteración de conductas, muchas de ellas cometidas durante la jornada de trabajo (pese a lo afirmando en el escrito de formalización), tal y como pudieron de manifiesto los testigos y se recoge en la Fundamentación de la sentencia, no cabe afirmar que el poder disciplinario del empleador deba resultar ajeno a tales conductas.

    De ahí que se deba confirmar la acertada sentencia de instancia. Sin costas.

    VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

    Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Bernardino contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2023, dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid, en autos de Despido 521/2022, seguidos a instancia del recurrente contra empresa LÍNEA DIRECTA ASEGURADORA S.A COMPAÑÍA DE SEGURS Y REASEGUROS; y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

    Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

    Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

    Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

    MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0597-23 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

    Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

    Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0597-23.

    Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

    Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

    Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.


  • Boletín del Sistema Red 3/2024.Orden PJC/51/2024, de 29 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2024 (TOL9.863.285)

    ORDEN PJC/51/2024. ASPECTOS GENERALES. BASES MÍNIMAS Y MÁXIMAS
    El 30 de enero se publicó en el BOE la Orden PJC/51/2024, del 29 de enero, que desarrolla las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2024.

    BASES MÍNIMAS Y MÁXIMAS

    De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la citada Orden, desde el 1 de enero de 2024, la cotización al Régimen General por contingencias comunes estará limitada para cada grupo de categorías profesionales por las bases mínimas y máximas siguientes:
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    En los siguientes apartados se indican las principales novedades de la Orden PJC/51/2024.
    ORDEN PJC/51/2024. SISTEMA ESPECIAL AGRARIO
    En lo que respecta a la cotización de los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios -SEA-, se han determinado los tipos de cotización y reducciones en las aportaciones empresariales, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria decimoctava del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -LGSS- sobre aplicación paulatina de las bases y tipos de cotización y de reducciones en el SEA.

    El artículo 14 de la Orden de Cotización establece las bases máximas para la modalidad de cotización mensual y por jornada reales que se actualizan a 4720,50 euros/mes y 205,24 euros/jornada, respectivamente.

    La reducción aplicable a la cotización de los trabajadores encuadrados en los grupos de cotización 2 al 11, se ajustará a la siguiente regla:
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    No obstante, la cuota empresarial resultante no podrá ser inferior a 148,25 euros mensuales o 6,74 euros por jornada real trabajada.
    ORDEN PJC/51/2024. SISTEMA ESPECIAL PARA EMPLEADOS DE HOGAR
    Para calcular la cotización correspondiente a los periodos de liquidación de enero de 2024 y siguientes, se tomará la tabla de tramos y bases de cotización establecida en el apartado 1 del artículo 15 de la Orden PJC/51/2024.
    ORDEN PJC/51/2024. CONTRATOS PARA LA FORMACIÓN Y EL APRENDIZAJE Y CONTRATOS FORMATIVOS EN ALTERNANCIA
    De conformidad con lo especificado en el artículo 44, regla Primera de la Orden PJC/51/2024, las cuotas fijas para los trabajadores que hubieran celebrado un contrato para la formación y el aprendizaje o un contrato de formación en alternancia, son las siguientes:
    1. º La cotización a la Seguridad Social consistirá en una cuota única mensual de 61,24 euros por contingencias comunes, de los que 51,06 euros serán a cargo del empresario y 10,18 euros, a cargo del trabajador, y de 7,03 euros por contingencias profesionales, a cargo del empresario, de los que 3,64 corresponden a incapacidad temporal y 3,39 a invalidez, muerte y supervivencia.
    2. º La base de cotización por desempleo será la base mínima correspondiente a las contingencias por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, a la que será de aplicación el tipo y la distribución del mismo a que se refiere el artículo 31.2.a). 1.º.
    3. º La cotización al Fondo de Garantía Salarial consistirá en una cuota mensual de 3,88 euros, a cargo del empresario.
    4. º La cotización por formación profesional consistirá en una cuota mensual de 2,15 euros, de los que 1,90 euros serán a cargo del empresario y 0,25 euros, a cargo del trabajador.
    ORDEN PJC/51/2024. PRÁCTICAS FORMATIVAS
    El Artículo 45 de la Orden de Cotización, establece lo siguiente:
    1. La cotización en el supuesto de prácticas formativas remuneradas previstas en la disposición adicional quincuagésima segunda del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, se efectuará aplicando las reglas de cotización correspondientes a los contratos formativos en alternancia, a excepción de lo establecido en el ordinal 2.º del apartado 1 de la disposición adicional cuadragésima tercera del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y con exclusión de las cuotas correspondientes a desempleo, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional.
    2. La cotización establecida en el apartado anterior se aplicará también respecto de las prácticas realizadas al amparo del Real Decreto 1493/2011, de 24 de octubre, y del Real Decreto 1543/2011, de 31 de octubre, por el que se regulan las prácticas no laborales en empresas.
    3. En el supuesto de prácticas formativas no remuneradas, de conformidad con el apartado 7.a) de la disposición adicional quincuagésima segunda del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la cotización consistirá en una cuota empresarial, por cada día de prácticas, de 2,54 euros por contingencias comunes excluida la prestación de incapacidad temporal y de 0,31 euros por contingencias profesionales, sin que pueda superarse la cuota máxima mensual por contingencias comunes de 57,87 euros y por contingencias profesionales de 7,03 euros, de los que 3,64 euros corresponden a la contingencia de incapacidad temporal y 3,39 euros a la de incapacidad permanente y muerte y supervivencia.
    De la cuota diaria por contingencias profesionales de 0,31 euros, 0,16 euros corresponderán a la contingencia de incapacidad temporal y 0,15 euros a las contingencias de incapacidad permanente y muerte y supervivencia.
    4. En el año 2024, para ambos casos de prácticas, a las cuotas por contingencias comunes les resultará de aplicación la reducción del 95 por ciento establecida en el apartado 5.b) de la disposición adicional quincuagésima segunda del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sin que les sea de aplicación otros beneficios en la cotización distintos a esta reducción. A estas reducciones de cuotas les resultará de aplicación lo establecido en el artículo 20 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, a excepción de lo establecido en sus apartados 1 y 3.
    5. Las prácticas formativas, tanto en el caso de las remuneradas como no remuneradas, quedan excluidas de la cotización finalista para el mecanismo de equidad intergeneracional.
    ORDEN PJC/51/2024. MECANISMO DE EQUIDAD INTERGENERACIONAL
    Desde el 1 de enero de 2024, conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional séptima de la Orden, en todas las situaciones de alta o asimiladas a la de alta en el sistema de la Seguridad Social en las que exista obligación de cotizar para la cobertura de la pensión de jubilación, aunque no estén previstas de modo expreso en esta orden, se deberá efectuar una cotización de 0,70 puntos porcentuales aplicable a la base de cotización por contingencias comunes.
    Cuando el tipo de cotización deba ser objeto de distribución entre empleador y trabajador, el 0,58 por ciento será a cargo del empleador y el 0,12 por ciento, a cargo del trabajador
    ORDEN PJC/51/2024. COTIZACIÓN EN LOS SUPUESTOS DEL ARTÍCULO 5 DE LA ORDEN ISM/835/2023
    De conformidad con la Disposición Adicional Octava de la Orden PJC/51/2024, en los supuestos contemplados en el artículo 5 de la Orden ISM/835/2023, de 20 de julio, en los que la acción protectora se encuentra limitada a las pensiones contributivas de incapacidad permanente y muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes y a la pensión contributiva de jubilación, la cotización quedará restringida a estas contingencias, estando excluidos de la misma los conceptos mencionados en el artículo 9.3 de la citada orden, así como la cotización por desempleo y Fondo de Garantía Salarial.
    A tales efectos, a la cuota total resultante al empresario y a la del trabajador por contingencias comunes se aplicará el coeficiente reductor 0,94.
    Para el mecanismo de equidad intergeneracional, se aplicará el tipo del 0,70 por ciento sobre la base de cotización por contingencias comunes, del que el 0,58 por ciento será a cargo del empleador y el 0,12 por ciento a cargo del trabajador.
    ORDEN PJC/51/2024. COTIZACIÓN DE ARTISTAS Y PROFESIONALES TAURINOS
    ARTISTAS
    Desde 1 de enero de 2024, la base máxima de cotización por contingencias comunes para todas las categorías profesionales de los artistas a los que se refiere el artículo 32.3 del Reglamento General de cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, será de 4.720,50 euros mensuales.

    Las bases de cotización a cuenta para determinar la cotización de los artistas, previstas en el artículo 32.5b) del reglamento citado, serán, desde el 1 de enero de 2024 y para todos los grupos de cotización, las siguientes:

    Retribuciones íntegras Euros/día
    Hasta 534,00 euros 314,00
    Entre 534,01 y 961,00 euros 396,00
    Entre 961,01 y 1.608,00 euros 473,00
    Mayor de 1.608,00 euros 628,00


    La base de cotización aplicable durante los periodos de inactividad de los artistas que mantengan voluntariamente la situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social será la base mínima vigente por contingencias comunes correspondiente al grupo de cotización 7. El tipo de cotización aplicable será el 11,50 por ciento.

    PROFESIONALES TAURINOS
    Desde 1 de enero de 2024, la base máxima de cotización por contingencias comunes para todas las categorías de los profesionales taurinos a los que se refiere el artículo 33.3 del Reglamento General de cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, será de 4.720,50 euros mensuales.

    Las bases de cotización para determinar las liquidaciones provisionales por lo profesionales taurinos previstas en el artículo 33.5b) del reglamento citado, serán, desde 1 de enero de 2024 y para cada grupo de cotización, las siguientes:

    Grupo de cotización Euros/día
    1 1.456,00
    2 1.342,00
    3 1.007,00
    7 602,00


    ORDEN PJC/51/2024. COTIZACIÓN DE TRABAJADORES POR CUENTA PROPIA O AUTÓNOMOS
    En cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la Orden PJC/51/2024, se ha habilitado un nuevo trámite en CASIA denominado Solicitud Base de Cotización Máxima, que permite solicitar respecto de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos que a 1 de enero de 2024 viniesen cotizando por la base máxima de los tramos 11 y 12 de la tabla general para el año 2023 equivalente a 4.495,50 euros, cualquier base de cotización que se encuentre comprendida entre la base por la que vinieren cotizando (4.495,50 euros) y la base máxima de los tramos 11 y 12 de la tabla general que, para el año 2024, establece la citada Orden (4.720,50 euros). Dicha solicitud tendrá efectos del 1 de enero 2024.
    Este trámite estará operativo hasta el 29 de febrero de 2024 (último día del mes siguiente al de la publicación de esta Orden en el «Boletín Oficial del Estado»).

  • XXI. La motivación de los actos administrativos tomados en base a sistemas de inteligencia artificial (TOL9.725.657)

    XXI. LA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS TOMADOS EN BASE A SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL341

    1. INTRODUCCIÓN

    El uso de las nuevas tecnologías está llamado a ser, sin duda, uno de los elementos motores del cambio de la Administración Pública en el futuro próximo. Y entre las herramientas digitales disponibles, el uso de la Inteligencia Artificial debe adquirir un papel fundamental en el apoyo de las decisiones.342 Y es que la transformación hacia una actuación administrativa verdaderamente eficiente y estratégica, basada en datos, se posiciona como uno de los ejes vertebradores de los planes nacionales y europeos de modernización de la economía343. Situaciones que hasta ahora eran difícilmente evaluables, cuando no imposibles, pueden ahora ser abordadas a través de la IA, que analiza grandes cantidades de datos, extrayendo patrones, tendencias, indicadores y predicciones que facilitarán múltiples tareas administrativas.

    La IA permite, por ejemplo, que la Administración tome la iniciativa en los procedimientos de adjudicación de subvenciones u otras ayudas públicas, "yendo a buscar" a los interesados en lugar de esperar a que ellos localicen la convocatoria344; que los planes y estrategias de supervisión antifraude respondan a indicadores y anomalías detectadas por el propio sistema, optimizando así los esfuerzos del personal de inspección; que las decisiones sobre horarios y frecuencia de autobús urbano, o de recogida de basuras, o del alumbrado eléctrico, se optimicen de acuerdo con los usos habituales de los ciudadanos, etc.345 A pesar de su relativa novedad en el marco de la Administración, son muchos, en definitiva, los ejemplos de cómo la Inteligencia Artificial puede contribuir a ayudar a la actividad administrativa.

    Sin embargo, desde la doctrina y la práctica se viene advirtiendo de cómo los usos de Inteligencia Artificial, precisamente por las características esencialmente opacas de estos sistemas, pueden plantear problemas de transparencia en las decisiones, falta de motivación y, por ende, trabas en la garantía a la buena administración y a la tutela judicial efectiva frente a actos administrativos346.

    2. LOS RIESGOS DE DISCRIMINACIÓN EN LA TOMA DE DECISIONES A TRAVÉS DE IA

    Si bien se percibe que los sistemas de IA son imparciales, en ocasiones, la toma de decisiones en una situación real es altamente compleja. Los sistemas informáticos que operan en entornos reales o con grandes cantidades de datos, como la IA, a menudo están demostrando que, si no son programados con los debidos filtros y garantías, pueden identificar patrones que en la psique de la sociedad actual se entienden como discriminatorios, o derivar en resultados que lo sean. Esto puede ocurrir porque existe un fallo en la programación, deficiencias del propio sistema o en la calidad de los datos, o porque simplemente perpetúan prejuicios ya existentes en el histórico que analizan.

    Diferentes factores pueden llevar a un algoritmo a desarrollar nuevos criterios de valoración originariamente no incluidos o previstos que, bajo una decisión administrativa llevada a cabo por humanos, nunca hubieran sido tenidos en cuenta por ejemplo, un sistema de IA puede identificar, como factor de riesgo para corrupción o para el riesgo de reincidencia delictiva, elementos como el origen étnico de los gestores, su sexo, orientación sexual, etc.347 La existencia de estas y otras situaciones identificadas en entornos especialmente sensibles --la asignación de vivienda a las personas sin hogar, dirigir las intervenciones preventivas de protección infantil- han generado una importante controversia348, hasta el punto de que algunos autores han hecho públicas sus inquietudes sobre la toma de decisiones automatizadas en aspectos asistenciales o de bienestar social como una forma de perpetuar la segregación de la parte más pobre de la sociedad349.

    Estas discriminaciones se deben en gran medida al modo de funcionamiento de los algoritmos, basado en el análisis estadístico y en la clasificación de patrones en base a ciertas características comunes (entre las que pueden aparecer la escala social, ingresos, etnia, etc.)350. Aunque los sistemas de análisis utilizados no incluyan discriminaciones expresas --es decir, la consideración de la raza como un elemento determinante en sí mismo, por ejemplo351--, la búsqueda autónoma de variables y patrones relevantes para, por ejemplo, un riesgo de reincidencia, puede hacer que, de manera indirecta, esas variables sean vinculadas con mayor fuerza a un grupo o tipología dentro de la muestra (rango de edad, sexo, profesión, etc.), otorgándole un peso específico en el proceso valorativo. Un algoritmo correctamente diseñado no debería elegir nunca una persona de una etnia o de una región geográfica en base a dicha pertenencia352, pero puede asignar un determinado peso a esa característica si estadísticamente los datos muestran que las personas que una determinada región, o de una determinada etnia, tienen más probabilidades de desempeñar mejor las actividades objeto de adjudicación o habilitación administrativa353. Además, los algoritmos de aprendizaje "Deep learning" o PDP acometen por sí mismos una búsqueda de patrones entre de datos que pueden no estar estructurados, de forma que es casi imposible entender --o prever-- en qué datos concretos está basando sus decisiones y cómo compara y combina dichas informaciones en el proceso decisorio354. Este tipo de algoritmos no establecen una relación causal o lógica entre un factor o característica inicial y la conclusión, sino que se basan únicamente en reglas estadísticas de los muestreos355.

    La raza o el sexo pueden no ser en sí mismas un factor importante para el desempeño de determinadas funciones o actividades sujetas a supervisión o autorización pública (no existe relación causal), pero si existe un patrón estadístico que o sugiere una correlación, el algoritmo puede tomarlos como factores relevantes356. Existe, por tanto, un riesgo de ponderación de variables que, en un contexto de decisión humano, hubieran sido consideradas irrelevantes para la toma de decisiones, e incluso improcedentes conforme a otros estándares de Derechos Humanos, discriminación, etc.357

    Además, una selección errónea de las bases o conjuntos de datos utilizados puede derivar en la generación de sesgos. Y esto, además, no ocurre únicamente con datos personales o especialmente protegidos, sino que los sesgos pueden producirse incluso utilizando fuentes y tipos de algoritmo que, desde el punto de vista de la normativa de protección de datos, no entrañan riesgo específico358. Si los datos de formación presentan sesgos --por ejemplo, si no son suficientemente equilibrados o inclusivos, o no conforman un espectro suficientemente amplio--, el sistema de IA formado a partir de esos datos no podrá extraer generalizaciones socialmente correctas y existe la posibilidad de que tome decisiones indebidas que favorezcan a unos grupos sobre otros359.

    Finalmente, los algoritmos tienen, aún hoy, problemas para contextualizar sus decisiones, para asumir o percibir esas cuestiones básicas que el ser humano da por sabidas o aprehendidas, y sobre las que conforma sus decisiones y los criterios de asignación de relevancia a los factores lo que se ha denominado frame problem360. La IA aún tiene dificultades para procesar lo "infraordinario", como lo definió Perec, es decir, "lo que ocurre cada día y vuelve cada día, lo trivial, lo cotidiano, lo evidente, lo común, lo ordinario, el ruido de fondo"361. Y esto puede, por tanto, tener importantes implicaciones en entornos decisorios en los que se precise atribuir una relevancia a conceptos jurídicos subyacentes al ordenamiento como la buena administración, proporcionalidad o razonabilidad, que se vienen aplicando en nuestro entorno. Esta posible laguna en la actuación de los algoritmos únicamente podría llenarse en el supuesto de que todas las posibles combinaciones que agitan la mente humana fueran conocidas y trasladables a un software informático --es decir, lo que se ha venido denominando la IAG (Inteligencia Artificial General)362-- algo que, como se ha mencionado, está aún lejos de conseguirse363. La IA actual, en definitiva, carece actualmente de un common sense o sentido común desde el punto de vista humano que puede tener importantes implicaciones morales364.

    En definitiva, es cierto que los prejuicios y la discriminación son riesgos inherentes a toda actividad social o económica y a toda decisión humana, y dado que los sistemas de algoritmos tratan de emular y optimizar este tipo de razonamiento, es hasta cierto punto previsible que integren algunos de estos sesgos o prejuicios. Sin embargo, en el caso de la IA, esta parcialidad puede tener efectos mucho más amplios, y dadas las particularidades de esta tecnología, los mecanismos actuales de control sobre la calidad de los datos y su tipología deben ser capaces de detectar o corregir correctamente las posibles desviaciones, avisos o insuficiencias365.

    3. PROBLEMAS EN LA MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES

    Ante los riesgos expuestos y la evidencia de algunas experiencias problemáticas, los sistemas de toma de decisiones por medio de algoritmos también han sido criticados por ser opacos en sus procesos de toma de decisiones, en ocasiones por falta de difusión de determinada información366, y en otras por las propias características del software. Y es que los usuarios del sistema de IA, e incluso los programadores, a menudo tienen dificultades para entender las razones en que se basan los sistemas de IA, especialmente en aquellos que utilizan tecnología "deep learning", que tienen la capacidad de programar sus propios algoritmos. Esta cuestión es del todo fundamental para motivar las posibles decisiones administrativas tomadas basándose en sus resultados, ya que de ello depende la capacidad de los posibles afectados para impugnar las decisiones, fundamentar ante los tribunales sus pretensiones, y hacer valer, en definitiva, las garantías y balances jurídicos propios del sistema administrativo.

    Cuando los sistemas informáticos participan en el proceso decisorio en la Administración, igual que cuando no lo hacen, los tribunales esperan, para poder juzgar el asunto, una explicación razonada que garantice, por un lado, su propia capacidad para evaluar si la decisión ha sido correcta o no --evaluación sobre el fondo--, y por otro, para determinar a quién se le puede imputar la responsabilidad final de la decisión --evaluación de causalidad--. Para ello, sin embargo, en ocasiones se ha planteado como necesaria una revelación de todas las especificaciones del algoritmo367. Pero lo cierto es que, en determinados sistemas, como los que utilizan tecnología de Deep learning, esto --conocer todos y cada uno de los pasos del algoritmo-- implicaría conocer, además del código fuente, todas las relaciones y los pesos ejercidos entre los nodos de entrada, los nodos ocultos en los diferentes niveles y los nodos de salida, algo que es altamente complejo, cuando no imposible. Y es que, en función del enfoque metodológico, los sistemas basados en la IA pueden caracterizarse por diversos grados de opacidad, lo que puede hacer que el proceso lógico de toma de decisiones sea difícil de determinar368, de forma que la IA más desarrollada, o que mejores resultados, en cuanto a precisión se refiere, ha obtenido, y precisamente debido a su complejidad, tiene problemas para revelar la fuente de su decisión debido al conocido efecto denominado "black box" (o efecto caja negra)369. Fruto de la ausencia de causalidad entre los inputs y los outputs de este tipo de algoritmos, es imposible discernir qué criterios específicos ha seguido para determinar su decisión en un sentido u otro370. Mientras que es posible conocer y analizar qué tipo de datos se utilizan y definir los resultados del sistema, el funcionamiento interno del algoritmo es incomprensible para muchos, planteando desafíos en términos de responsabilidad y confianza371.

    Cuando un mecanismo basa su actuación en un número limitado de reglas lógicas, en sistemas de técnicas "tradicionales", es relativamente sencillo rastrear cuál de ellas ha provocado el conflicto, pero sin embargo, en los sistemas más desarrollados, y especialmente dentro de la tipología Deep Learning o aprendizaje profundo, que operan con un amplio número de cánones lógicos, dichos conflictos son virtualmente indescifrables372. Las relaciones entre las variables, la lógica y los factores utilizados son, en este sentido, inaccesibles al usuario del algoritmo. Este tipo de herramientas están diseñadas en torno a la precisión y la exactitud, y no la razonabilidad y la causalidad, y este es el parámetro de medición que determina su utilidad. Es decir, es el resultado o la decisión, y no el proceso o razonamiento, lo que la IA maximiza. Con los resultados de aprendizaje automático, las relaciones causales entre los inputs y los outputs pueden, en consecuencia, simplemente no existir, no importa cuán intuitiva pueda parecer dicha relación. Un algoritmo de aprendizaje automático puede pronosticar que las personas mayores cometen menos delitos que las personas más jóvenes, o las mujeres menos que los hombres, por ejemplo, pero no se puede afirmar sobre la base del proceso de aprendizaje automático que la edad avanzada o el sexo tenga una relación causal en la propensión a cometer crímenes373. Esto además, puede ocurrir con sistemas complejos más allá de los sistemas de aprendizaje automático, como los sistemas de IA de aprendizaje por refuerzo o supervisión, en los que, en ocasiones, la complejidad de los cálculos y la lógica seguida por el algoritmo puede derivar en una explicación excesivamente compleja, no permita al interesado impugnar una decisión concreta y al juez evaluar la decisión tomada por la Administración374.

    Este problema de motivación y explicabilidad, que en el sector privado no parece haber representado representar grandes problemas --Netflix, Google, Amazon u otras grandes empresas hacen descansar sus principales decisiones estratégicas en estos sistemas--, genera importantes reservas en el ámbito del derecho público y la toma de decisiones administrativas. No en vano, debemos recordar que la Ley 39/2015 señala en su artículo 35, a este respecto, que todas las decisiones discrecionales deben estar en disposición de explicarse375.

    4. LA GARANTÍA DE RECURSO Y LA NECESIDAD DE MOTIVACIÓN

    La capacidad para recurrir los actos administrativos con las mismas garantías a las que tendríamos en un contexto de decisiones humanas es, por tanto, uno de los elementos centrales para aceptar un uso de IA como legítimo en el sector público376. En relación con la motivación de las decisiones, algunas propuestas normativas a nivel internacional proponen crear un derecho a impugnar eficazmente las decisiones informadas y/o adoptadas por un sistema de IA y a exigir que dicha decisión sea revisada por una persona377. Esto exigiría, por un lado, una suficiente motivación y transparencia de las aprobación y funcionamiento de los algoritmos, y por el otro, una suerte de "reserva de humanidad" en forma de segunda instancia.

    En cualquier caso, debemos partir de que, para conseguir una tutela efectiva de los derechos de los individuos debemos acudir, sin duda, a la motivación de las decisiones y al derecho a una buena administración. Esta motivación, además, debe adaptarse al contexto específico en el que se planteen, y proporcionarse de una manera que sea útil y comprensible para un individuo, permitiendo a los individuos proteger efectivamente sus derechos378. Solo es posible cuestionar un acto administrativo si se conoce por qué se ha dictado y sobre qué hechos y criterios se ha fundado, y la falta de motivación suprime un elemento clave de control e impide verificar la adecuación a Derecho del acto administrativo, que puede afectar incluso a las propias bases del Estado de Derecho379.

    La doctrina ha puesto de manifiesto la necesidad de que los actos administrativos adoptados o informados por sistemas de IA estén sujetos a requisitos de motivación de los mismos380. En este sentido, debemos recordar que la ausencia de motivación de las decisiones administrativas es una causa de anulabilidad con carácter general381, y especialmente en las decisiones administrativas automatizadas, como han defendido algunos autores382. Y debería ser el caso también, como han sostenido entre otros Casado Gamero y Valero Torrijos, de las decisiones administrativas adoptadas mediante algoritmos, ya que, aunque ninguna norma contiene de forma expresa una obligación de las decisiones administrativas informadas por algoritmos, basta con la aplicación de artículo 35 LPAC que impone la necesidad de motivación de todos los actos independientemente del soporte o el proceso mediante el que se dictan383.

    El problema reside entonces, como señala Casado, en determinar cómo deben motivarse estos actos384. En este sentido, conviene recordar que la motivación ha sido entendida por los tribunales, en primer lugar, como una exigencia meramente formal de que consten las razones por las que se dicta un acto. Es decir, no se exige que haya un determinado contenido en la motivación, ni permite a los jueces realizar un juicio de oportunidad, sino que se requiere que esa motivación exista, con motivos transparentes y visibles. Tampoco se exige, en las decisiones adoptadas por un ser humano, explicaciones causales el requisito legal de motivación no requiere una descripción de cómo la arquitectura del cerebro de las personas que participan en el proceso de decisión opera, qué componentes del pensamiento importaron más, o cómo los tomadores de decisiones han tratado de superar sus propios sesgos, etcétera385. Pero lo que sí viene exigiendo la jurisprudencia es una motivación jurídica, estos es, que se proporcione un argumento comprensible y sólido que justifique la decisión adoptada desde el punto de vista legal. En este sentido, los actos adoptados de forma automatizada por sistemas de IA deberán respetar en todo caso estas exigencias, y por tanto en su caso deberá adaptarse su funcionalidad técnica. Por ello parte de la doctrina aboga una búsqueda de mecanismos de exigencia de motivación de las decisiones que no exijan una apertura total (causal) de los contenidos matemáticos y algorítmicos del sistema --ya que esto en ocasiones podría repercutir en menor eficiencia del sistema e incluso en su inutilidad-- través de evaluaciones de conformidad previas y mecanismos de revisión humana efectiva386.

    Por otro lado, debemos ser conscientes de que los sistemas de IA a menudo no adoptan actos de forma automatizada, sino que se utilizan únicamente como apoyo en la toma de decisiones que son tomadas por empleados públicos. En estos casos, es de interés analizar las relaciones entre el papel de la IA en el procedimiento, las tradicionales instituciones jurídicas de discrecionalidad administrativa y discrecionalidad técnica, y su necesidad de motivación. Y es que en determinados supuestos decisorios complejos, especialmente aquellos estratégicos o de planificación --diseño de programas de conservación ambientales, priorización de zonas de protección o de asignación de recursos de protección ambiental, o en el caso de la contratación, el diseño del contrato, análisis de mercados previos a la contratación, etc.-- la IA puede entrar a sustituir o complementar la actividad de los técnicos expertos de la administración que informan sobre determinadas necesidades, tendencias o realidades, y en base a los cuales, aunque no tengan carácter vinculante, la Administración conforma la voluntad administrativa y toma la decisión final387. En estos casos, la IA actuaría como un experto o técnico del procedimiento, y podría entenderse que sus conclusiones entran dentro del concepto de discrecionalidad técnica de la Administración. El Tribunal Supremo ha establecido que la discrecionalidad técnica, si bien admite un importante margen en la toma de decisiones, también se impone la necesidad de justificar los juicios técnicos que la fundamentan en aquellos casos en los que sean el fundamento principal de un eventual recurso388.

    De modo similar se ha manifestado en el caso de decisiones discrecionales administrativas como en el caso Syri neerlandés. En él, el tribunal asume que las decisiones en las que influye/participa el programa informático son decisiones discrecionales de la administración; pero ello no implica que estén libres de garantías. Como recuerda el tribunal, en un caso de inspección, la Administración puede elegir, basándose en su experiencia o en cualquiera otros datos o informaciones, los sujetos objeto de su trabajo. Pero siempre estará sujeto a los límites que prohíben la arbitrariedad y los tratos discriminatorios basados en la edad, el sexo, la raza, etc.389 De la misma forma que en una decisión discrecional tradicional, aunque fuera de trámite o de carácter puramente instrumental, no sería lícito basarse exclusivamente en la nacionalidad de la empresa o de la persona física, tampoco en el uso de tecnologías podemos justificar el uso de criterios discriminatorios390. Aunque, evidentemente, existen sectores de riesgos más alto o en los que la discriminación puede ser más directa --la aplicación de la ley, justicia, asilo y migración, salud, seguridad social y empleo--, lo cierto es que el riesgo discriminación, como se ha expuesto, debe ser abordado en todos los usos, y su interdicción debe actuar como una de las bases comunes, de manera transversal, a todo el sistema de prevención. Esto hace que, aunque estos usos de IA estén amparados bajo la doctrina de la discrecionalidad administrativa, esto no implica que se pueda obviar la necesidad de motivación, pues la Administración Pública debe estar en disposición de justificar sus actuaciones de forma generalizada para asegurarnos de que no están basados en cuestiones discriminatorias391.

    Además, aquí el mencionado caso de Syri, en Países Bajos, añade el criterio de la relevancia del algoritmo en la decisión final como parámetro de medición del grado de motivación exigible, utilizando el concepto de juridicidad de las conclusiones del sistema. Así, interpretación de la juridicidad de los actos fue trascendental en este caso para extender el alcance de las garantías del RGPD --y lo será para el futuro Reglamento de Inteligencia Artificial-- no sólo a los actos administrativos automatizados, sino a las actuaciones previas que pueden dirigir o condicionar el desarrollo del procedimiento o su propio inicio. Es decir, no es necesario que las conclusiones del sistema de IA produzcan efectos jurídicos de manera directa, sino que su uso en fases previas, si inciden de forma clara en los intereses del ciudadano, también puede hacerlo caer en el ámbito de aplicación del artículo 22 RGPD.

    De lo anterior se derivan dos conclusiones principales. En primer lugar, que la exigencia de motivación es de aplicación no sólo a las decisiones automatizadas, sino a cualquier situación en la que las conclusiones de un algoritmo tengan una relevancia específica en la decisión final de la administración. En segundo lugar, que la gradación de las exigencias de motivación dependerá, sin embargo, de determinados factores de riesgo que rodean al algoritmo, y que ya se han convertido en elemento central de las garantías del algoritmo tanto en la normativa aprobada como en la jurisprudencia existente: el grado de afectación a derechos e intereses legítimos de la decisión administrativa, la propia naturaleza y funcionamiento del algoritmo, o su grado de incidencia sobre la decisión final.

    5. CONCLUSIONES

    Tras lo expuesto en este breve análisis pueden extraerse algunas conclusiones. Partiendo de la base de que la digitalización es un objetivo fundamental de la estrategia de desarrollo internacional y europea para la modernización de la economía y la Administración, ésta debe hacerse sin menoscabar los derechos y garantías que la normativa administrativa reconoce al ciudadano. Esto implica, por tanto, generar conciencia entre los gestores públicos de los riesgos que la implantación de este tipo de herramientas digitales, en especial la IA, puede generar para elementos esenciales como la transparencia o la motivación de las decisiones.

    El marco jurídico actual no responde de forma expresa a estas cuestiones, pero los instrumentos jurídicos existentes en torno a la teoría de la motivación de los actos administrativos y la buena administración ofrecen herramientas suficientes como para construir una primera aproximación a la necesidad de motivación de las decisiones algorítmicas. La fijación del umbral de exigencia y la intensidad de la misma debe realizarse, a nuestro juicio, atendiendo a los dos criterios mencionados. En primer lugar, teniendo en cuenta que, aun con la normativa actual, atendiendo a aplicaciones comparadas del artículo 22 RGPD, la exigencia de motivación es de aplicación no sólo a las decisiones automatizadas, sino a cualquier situación en la que las conclusiones de un algoritmo tengan una relevancia específica en la decisión final de la administración. En segundo lugar, que la gradación de las exigencias de motivación dependerá, sin embargo, de determinados factores de riesgo que rodean al algoritmo, y que ya se han convertido en elemento central de las garantías del algoritmo tanto en la normativa aprobada como en la jurisprudencia existente: el grado de afectación a derechos e intereses legítimos de la decisión administrativa, la propia naturaleza y funcionamiento del algoritmo, o su grado de incidencia sobre la decisión final.341 Este trabajo se ha realizado en el marco del proyecto del "Personalización de servicios públicos, sesgos e inteligencia artificial: los derechos digitales", concedido por el Ministerio de Ciencia e Innovación a la Universidad de Barcelona. PID2020-115774RB-I00.

    342 A modo ilustrativo, pueden mencionarse lo siguientes documentos y acuerdos adoptados por las instituciones internacionales, a los que se suman otras declaraciones nacionales y europeas. OCDE, State of implementation of the OECD AI principles: insights from national ai policies, 2021; OCDE, Enhancing Access to and Sharing of Data: Reconciling Risks and Benefits for Data Re-use across Societies, 2019.

    343 Así, sucede a nivel nacional, con el Plan Estratégico Nacional de Investigación y Desarrollo en Inteligencia Artificial (2019), la Estrategia Nacional de Inteligencia Artificial (2020); y a nivel europeo con las comunicaciones Inteligencia Artificial para Europa (2018), Directrices éticas para una IA fiable (2019), Libro Blanco de la Comisión sobre inteligencia artificial (2020), o la Declaración Europea sobre los Derechos y Principios Digitales para la Década Digital COM(2022) 28 final.

    344 Es el caso por ejemplo, del Ayuntamiento de Barcelona, que tal y como explica PONCE SOLÉ, pasar del sistema actual de necesaria solicitud de la persona necesitada y espera a la resolución administrativa, a un sistema en el que no hubiera solicitud, sino un uso de sistemas algorítmicos e inteligencia artificial que proactivamente identifique a las personas necesitadas y proceda a conceder las ayudas a las que se tiene derecho, como máximo exigiendo una declaración responsable de concurrencia de los requisitos que diera lugar a la concesión automática de la prestación, sin perjuicio de que la Administración, a posteriori, pueda realizar las comprobaciones y reaccionar en aquellos casos en que las mismas demuestren la inadecuación de la resolución adoptada. PONCE SOLÉ, J. "De como la calidad normativa y los sistemas algorítmicos, unidos a las aportaciones conductuales, pueden contribuir a la buena administración: a propósito del estudio El impacto de los trámites administrativos en el acceso a las prestaciones sociales. Una perspectiva conductual", en Nudging aplicado a la Mejora de la Regulación y al Uso de Algoritmos y de Inteligencia Artificial, 3 de junio de 2022. Disponible en: https://rednmr.wordpress.com/2022/06/03/de-como-la-calidad-normativa-y-los-sistemas-algoritmicos-unidos-a-las-aportaciones-conductuales-pueden-contribuir-a-la-buena-administracion-a-proposito-del-estudio-el-impacto-de-los-tramites-admini/

    345 Un mapeo de los casos de aplicación pueden consultarse en VAN NOORDT, C. and G. MISURACA, 'Artificial Intelligence for the Public Sector: Results of Landscaping the Use of Ai in Government across the European Union,' Government Information Quarterly, 2022, 101714.

    346 Algunas de las voces pioneras fueron MITTELSTADT, B. D. et al., 'The Ethics of Algorithms: Mapping the Debate,' Big Data & Society, 3 (2), 2016; HILDEBRANDT, M., Smart Technologies and the End (S) of Law: Novel Entanglements of Law and Technology, Edward Elgar Publishing, 2015; VALERO TORRIJOS, J., 'Las Garantías Jurídicas De La Inteligencia Artificial En La Actividad Administrativa Desde La Perspectiva De La Buena Administración,' Revista catalana de dret públic, (58), 2019, 82-96; MARTÍN DELGADO, I., 'Automazione, Intelligenza Artificiale E Pubblica Amministrazione: Vecchie Categorie Concettuali Per Nuovi Problemi,' Istituzioni del federalismo, 3, 2019, 643.

    347 De entre ellas, podemos citar cómo algoritmos para predecir la probabilidad de reincidencia de presos en EEUU identificaron el color de la piel como una variable notablemente importante a la hora de predecir la posibilidad de reincidencia de los presos. OSOBA, O. A. and W. WELSER IV, An Intelligence in Our Image: The Risks of Bias and Errors in Artificial Intelligence, Rand Corporation, 2017; en p. 27.; COTINO HUESO, L., 'Ética En El Diseño Para El Desarrollo De Una Inteligencia Artificial, Robótica,' Revista catalana de dret públic, (58), 2019, 29-48, en págs. 30-48. MIRON, M. et al., 'Evaluating Causes of Algorithmic Bias in Juvenile Criminal Recidivism,' Artificial Intelligence and Law, 29 (2), 2021, 111-47.

    348 EUBANKS, V., Automating Inequality: How High-Tech Tools Profile, Police, and Punish the Poor, St. Martin's Press, 2018.

    349 Ibid., en p. 12.

    350 SOBRINO-GARCÍA, I., 'Artificial Intelligence Risks and Challenges in the Spanish Public Administration: An Exploratory Analysis through Expert Judgements,' Administrative Sciences, 11 (3), 2021, 102.

    351 COGLIANESE, C. and D. LEHR, 'Regulating by Robot: Administrative Decision Making in the Machine-Learning Era,' Geo. LJ, 105, 2016, 1147.

    352 SORIANO ARNANZ, A., 'Decisiones Automatizadas: Problemas Y Soluciones Jurídicas. Más Allá De La Protección De Datos,' Revista de Derecho Público: teoría y método, (3), 2021, 85-127.

    353 Como afirma Zlotnik, el algoritmo "asigna la misma relevancia a variables de entrada tales como el nivel de renta de un individuo, su código postal, su origen étnico o el color del cielo de un determinado día". ZLOTNIK, A. "Inteligencia Artificial en las Administraciones Públicas: definiciones, evaluación de viabilidad de proyectos y áreas de aplicación", Boletic, 84, 2019, págs. 24-32.

    354 COGLIANESE, C. and LEHR, D., op. cit.

    355 MITTELSTADT, B. D. et al., op. cit.

    356 ZLOTNIK, A. "Inteligencia Artificial en las Administraciones Públicas: definiciones, evaluación de viabilidad de proyectos y áreas de aplicación", Boletic, 84, 2019, págs. 24-32.

    357 COTINO HUESO, L., "Big data e inteligencia artificial. Una aproximación a su tratamiento jurídico desde los derechos fundamentales", DILEMATA, 24, 2017, págs. 131-150.

    358 COTINO HUESO, L., 'Nuevo Paradigma En Las Garantías De Los Derechos Fundamentales Y Una Nueva Protección De Datos Frente Al Impacto Social Y Colectivo De La Inteligencia Artificial,' in BAUZÁ REILLY, M. and COTINO HUESO, L. (eds), Derechos Y Garantías Ante La Inteligencia Artificial Y Las Decisiones Automatizadas, Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2022, 2022, 69-105.

    359 WIRTZ, B. W., J. C. WEYERER, and C. GEYER, 'Artificial Intelligence and the Public Sector--Applications and Challenges,' International Journal of Public Administration, 42 (7), 2019, 596-615.

    360 SORIANO ARNANZ, A., op. cit.; PONCE SOLÉ, J., 'Inteligencia Artificial, Derecho Administrativo Y Reserva De Humanidad: Algoritmos Y Procedimiento Administrativo Debido Tecnológico,' Revista General de Derecho Administrativo, (50), 2019.; HAYES, P. J., 'The Frame Problem and Related Problems in Artificial Intelligence,' in WEBBER, B. L. and NILSSON, N. J. (eds), Readings in Artificial Intelligence, Morgan Kaufmann, 1981, 223-30.; MIRACCHI, L., 'Updating the Frame Problem for Ai Research,' Journal of Artificial Intelligence and Consciousness, 07 (02), 2020, 217-30.

    361 La expresión está tomada de la obra de PEREC, G. Lo Infraordinario. Impedimenta, 2008.

    362 MIRACCHI, L., op. cit.

    363 BERRYHILL, J. et al., 'Hello, World,' 2019, p. 13.; GRACE, K. et al., 'When Will Ai Exceed Human Performance? Evidence from Ai Experts,' Journal of Artificial Intelligence Research, 62, 2018, 729-54.

    364 BODEN, M. A. Artificial Intelligence: Avery short introduction. Oxford University Press, 2018, p. 37

    365 COMISIÓN EUROPEA. Libro Blanco sobre la inteligencia artificial - un enfoque europeo orientado a la excelencia y la confianza. COM(2020) 65 final, p. 14

    366 CERRILLO I MARTÍNEZ, A., 'La Transparencia De Los Algoritmos Que Utilizan Las Administraciones Públicas,' Anuario de Transparencia Local, (3), 2020, 41-78. BOIX PALOP, A., 'Límites Al Derecho De Acceso a La Información Pública En Procedimientos De Información Y Actuaciones Previas,' in COTINO HUESO, L. and BOIX PALOP, A. (eds), Los Límites Al Derecho De Acceso a La Información Pública, Valencia: Tirant lo Blanch, 2021, 228-42. COTINO HUESO, L., 'Hacia La Transparencia 4.0: El Uso De La Inteligencia Artificial Y Big Data Para La Lucha Contra El Fraude Y La Corrupción Y Las (Muchas) Exigencias Constitucionales,' in RAMIÓ MATAS, C. (ed), Repensando La Administración Digital Y La Innovación Pública, Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 2021, 2021, 169-96.

    367 VALDIVIA, A.; DE LA CUEVA, J. "The Paradox of Efficiency: Frictions Between Law and Algorithms", VerfBlog, 2022/4/02, https://verfassungsblog.de/roa-the-paradox-of-efficiency/, DOI: 10.17176/20220402-131142-0.; VESTRI, G., 'La Inteligencia Artificial Ante El Desafío De La Transparencia Algorítmica: Una Aproximación Desde La Perspectiva Jurídico-Administrativa,' Revista Aragonesa de Administración Pública, (56), 2021, 368-98.

    368 COMISIÓN EUROPEA. Informe sobre las repercusiones en materia de seguridad y responsabilidad civil de la inteligencia artificial, el internet de las cosas y la robótica. COM(2020) 64 final, p. 10.

    369 Sobre el concepto de Black Box, véase BATHAEE, Y., 'The Artificial Intelligence Black Box and the Failure of Intent and Causation,' Harvard Journal of Law & Technology, 31 (2), 2018, 889.; HILDEBRANDT, M., op. cit. p. 72 y ss.

    370 COGLIANESE, C. and LEHR, D., op. cit. en p. 1734 y ss.

    371 CRAGLIA, M., Artificial Intelligence: A European Perspective, Publications Office of the European Union, 2018.

    372 BODEN, M. A., Artificial Intelligence: A Very Short Introduction, Oxford University Press, 2018; en p. 28.

    373 COGLIANESE, C. and LEHR, D., op. cit.

    374 BRENNAN-MARQUEZ, K., 'Plausible Cause: Explanatory Standards in the Age of Powerful Machines,' Vand. L. Rev., 70, 2017, 1249.

    375 En el mismo sentido, véase NAVARRO GONZÁLEZ, R. M. La motivación de los actos administrativos. Thompson Reuters Aranzadi, 2017, págs. 474.

    376 GAVOOR, A. A., 'The Impending Judicial Regulation of Artificial Intelligence in the Administrative State,' Notre Dame Law Review Reflection, 180 (97), 2021.

    377 LESLIE, D. et al., 'Artificial Intelligence, Human Rights, Democracy, and the Rule of Law: A Primer,' Available at SSRN 3817999, 2021, en p. 19.

    378 Ibid., en p. 21.

    379 VALDIVIA, A. y DE LA CUEVA, J. "The Paradox of Efficiency: Frictions Between Law and Algorithms", VerfBlog, 2022/4/02, https://verfassungsblog.de/roa-the-paradox-of-efficiency/; COTINO HUESO, L., 'Nuevo Paradigma En Las Garantías De Los Derechos Fundamentales Y Una Nueva Protección De Datos Frente Al Impacto Social Y Colectivo De La Inteligencia Artificial,' op. cit.

    380 CERRILLO I MARTÍNEZ, A., '¿Son Fiables Las Decisiones De Las Administraciones Públicas Adoptadas Por Algoritmos?,' European review of digital administration & law, 1 (1), 2020, 18-36.

    381 Como recuerda Gamero: "La jurisprudencia contencioso-administrativa ha establecido que los actos administrativos carentes de motivación (cuando ésta es preceptiva) generan indefensión (SSTS 1198/2019, de 19 de septiembre; 198/2019, de 19 de febrero; y 10/5/2000, rec.5.760/1995, entre otras muchas). Pero además, cuando se encuentra en entredicho un derecho fundamental (derecho de reunión, procedimientos sancionadores), la exigencia de motivación tiene alcance constitucional (SSTC 26/1981, f.j.14; 236/2007, f.j.12; 17/2009, f.j.2; y 46/2014, f.j.4, entre otras muchas), por lo que determina un vicio de nulidad radical o de pleno Derecho [artículo 47.1 a) LPAC]". Véase GAMERO CASADO, E. "Necesidad de motivación e invalidez de los actos administrativos sustentados en inteligencia artificial o en algoritmos", Almacén de Derecho, 4 febrero 2021. Disponible en: https://almacendederecho.org/necesidad-de-motivacion-e-invalidez-de-los-actos-administrativos-sustentados-en-inteligencia-artificial-o-en-algoritmos

    382 ALAMILLO DOMINGO, I. and F. X. URIOS APARISI, La Actuación Administrativa Automatizada E N El Ámbito De Las Administraciones Públicas. Análisis Jurídico Y Metodológico Para La Construcción Yl a Explotación De Trámites Automáticos, Barcelona: EAPC, 2011.

    383 VALERO TORRIJOS, J., op. cit.; GAMERO CASADO, E. "Necesidad de motivación e invalidez..." op. cit.

    384 GAMERO CASADO, E. "Necesidad de motivación e invalidez..." op. cit.

    385 OLSEN, H. P., J. L. SLOSSER, and T. T. HILDEBRANDT, 'What's in the Box? The Legal Requirement to Explain Computationally Aided Decision-Making in Public Administration,' Constitutional Challenges in the Algorithmic Society. OUP, 2020.

    386 Este es el planteamiento que se plantea en la propuesta de Reglamentoe de IA de la UE, y que ha sido también abordada por otros autores como PONCE SOLÉ, J., op. cit.; SIERRA MORÓN, S. D. L., 'Inteligencia Artificial Y Justicia Administrativa: Una Aproximación Desde La Teoría Del Control De La Administración Pública,' ibid.(53), 2020.; OLSEN, H. P., SLOSSER, J. L., and HILDEBRANDT, T. T., op. cit.

    387 Sobre los detalles de la posible identificación con concepto de discrecionalidad técnica y su aplicación a la IA tendremos ocasión de profundizar más adelante.

    388 STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002.

    389 TODOLÍ SIGNES, A., 'Retos Legais Do Uso Do Big Data Na Selección De Suxeitos a Investigar Pola Inspección De Traballo E Da Seguridade Social,' REGAP: Revista galega de administración pública, 1 (59), 2020, 79-102.

    390 FINK, M. and M. FINCK, 'Reasoned a(I)Dministration: Explanation Requirements in Eu Law and the Automation of Public Administration,' European law review, (3), 2022, 376-92.

    391 TODOLÍ SIGNES, A., op. cit.REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

    ALAMILLO DOMINGO, I. and F. X. URIOS APARISI, La Actuación Administrativa Automatizada E N El Ámbito De Las Administraciones Públicas. Análisis Jurídico Y Metodológico Para La Construcción Yl a Explotación De Trámites Automáticos, Barcelona: EAPC, 2011.

    BATHAEE, Y., 'The Artificial Intelligence Black Box and the Failure of Intent and Causation,' Harvard Journal of Law & Technology, 31 (2), 2018, 889.

    BERRYHILL, J. et al., 'Hello, World', 2019.

    BODEN, M. A., Artificial Intelligence: A Very Short Introduction, Oxford University Press, 2018.

    BOIX PALOP, A., 'Límites Al Derecho De Acceso a La Información Pública En Procedimientos De Información Y Actuaciones Previas,' in COTINO HUESO, L. and BOIX PALOP, A. (eds), Los Límites Al Derecho De Acceso a La Información Pública, Valencia: Tirant lo Blanch, 2021, 228-42.

    BRENNAN-MARQUEZ, K., 'Plausible Cause: Explanatory Standards in the Age of Powerful Machines,' Vand. L. Rev., 70, 2017, 1249.

    CERRILLO I MARTÍNEZ, A., 'La Transparencia De Los Algoritmos Que Utilizan Las Administraciones Públicas,' Anuario de Transparencia Local, (3), 2020, 41-78.

    CERRILLO I MARTÍNEZ, A., '¿Son Fiables Las Decisiones De Las Administraciones Públicas Adoptadas Por Algoritmos?,' European review of digital administration & law, 1 (1), 2020, 18-36.

    COGLIANESE, C. and D. LEHR, 'Regulating by Robot: Administrative Decision Making in the Machine-Learning Era,' Geo. LJ, 105, 2016, 1147.

    CERRILLO I MARTÍNEZ, A., 'Ética En El Diseño Para El Desarrollo De Una Inteligencia Artificial, Robótica,' Revista catalana de dret públic, (58), 2019, 29-48.

    CERRILLO I MARTÍNEZ, A., 'Hacia La Transparencia 4.0: El Uso De La Inteligencia Artificial Y Big Data Para La Lucha Contra El Fraude Y La Corrupción Y Las (Muchas) Exigencias Constitucionales,' in RAMIÓ MATAS, C. (ed), Repensando La Administración Digital Y La Innovación Pública, Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 2021, 2021, 169-96.

    CERRILLO I MARTÍNEZ, A., 'Nuevo Paradigma En Las Garantías De Los Derechos Fundamentales Y Una Nueva Protección De Datos Frente Al Impacto Social Y Colectivo De La Inteligencia Artificial,' in BAUZÁ REILLY, M. and COTINO HUESO, L. (eds), Derechos Y Garantías Ante La Inteligencia Artificial Y Las Decisiones Automatizadas, Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2022, 2022, 69-105.

    CRAGLIA, M., Artificial Intelligence: A European Perspective, Publications Office of the European Union, 2018.

    EUBANKS, V., Automating Inequality: How High-Tech Tools Profile, Police, and Punish the Poor, St. Martin's Press, 2018.

    FINK, M. and M. FINCK, 'Reasoned a(I)Dministration: Explanation Requirements in Eu Law and the Automation of Public Administration,' European law review, (3), 2022, 376-92.

    GAVOOR, A. A., 'The Impending Judicial Regulation of Artificial Intelligence in the Administrative State,' Notre Dame Law Review Reflection, 180 (97), 2021.

    GRACE, K. et al., 'When Will Ai Exceed Human Performance? Evidence from Ai Experts,' Journal of Artificial Intelligence Research, 62, 2018, 729-54.

    HAYES, P. J., 'The Frame Problem and Related Problems in Artificial Intelligence,' in WEBBER, B. L. and NILSSON, N. J. (eds), Readings in Artificial Intelligence, Morgan Kaufmann, 1981, 223-30.

    HILDEBRANDT, M., Smart Technologies and the End (S) of Law: Novel Entanglements of Law and Technology, Edward Elgar Publishing, 2015.

    LESLIE, D. et al., 'Artificial Intelligence, Human Rights, Democracy, and the Rule of Law: A Primer,' Available at SSRN 3817999, 2021.

    MARTÍN DELGADO, I., 'Automazione, Intelligenza Artificiale E Pubblica Amministrazione: Vecchie Categorie Concettuali Per Nuovi Problemi,' Istituzioni del federalismo, 3, 2019, 643.

    MIRACCHI, L., 'Updating the Frame Problem for Ai Research,' Journal of Artificial Intelligence and Consciousness, 07 (02), 2020, 217-30.

    MIRON, M. et al., 'Evaluating Causes of Algorithmic Bias in Juvenile Criminal Recidivism,' Artificial Intelligence and Law, 29 (2), 2021, 111-47.

    MITTELSTADT, B. D. et al., 'The Ethics of Algorithms: Mapping the Debate,' Big Data & Society, 3 (2), 2016.

    OLSEN, H. P., J. L. SLOSSER, and T. T. HILDEBRANDT, 'What's in the Box? The Legal Requirement to Explain Computationally Aided Decision-Making in Public Administration,' Constitutional Challenges in the Algorithmic Society. OUP, 2020.

    OSOBA, O. A. and W. WELSER IV, An Intelligence in Our Image: The Risks of Bias and Errors in Artificial Intelligence, Rand Corporation, 2017.

    PONCE SOLÉ, J., 'Inteligencia Artificial, Derecho Administrativo Y Reserva De Humanidad: Algoritmos Y Procedimiento Administrativo Debido Tecnológico,' Revista General de Derecho Administrativo, (50), 2019.

    SIERRA MORÓN, S. D. L., 'Inteligencia Artificial Y Justicia Administrativa: Una Aproximación Desde La Teoría Del Control De La Administración Pública,' Revista General de Derecho Administrativo, (53), 2020.

    SOBRINO-GARCÍA, I., 'Artificial Intelligence Risks and Challenges in the Spanish Public Administration: An Exploratory Analysis through Expert Judgements,' Administrative Sciences, 11 (3), 2021, 102.

    SORIANO ARNANZ, A., 'Decisiones Automatizadas: Problemas Y Soluciones Jurídicas. Más Allá De La Protección De Datos,' Revista de Derecho Público: teoría y método, (3), 2021, 85-127.

    TODOLÍ SIGNES, A., 'Retos Legais Do Uso Do Big Data Na Selección De Suxeitos a Investigar Pola Inspección De Traballo E Da Seguridade Social,' REGAP: Revista galega de administración pública, 1 (59), 2020, 79-102.

    VALERO TORRIJOS, J., 'Las Garantías Jurídicas De La Inteligencia Artificial En La Actividad Administrativa Desde La Perspectiva De La Buena Administración,' Revista catalana de dret públic, (58), 2019, 82-96.

    VAN NOORDT, C. and G. MISURACA, 'Artificial Intelligence for the Public Sector: Results of Landscaping the Use of Ai in Government across the European Union,' Government Information Quarterly, 2022, 101714.

    VESTRI, G., 'La Inteligencia Artificial Ante El Desafío De La Transparencia Algorítmica: Una Aproximación Desde La Perspectiva Jurídico-Administrativa,' Revista Aragonesa de Administración Pública, (56), 2021, 368-98.

    WIRTZ, B. W., J. C. WEYERER, and C. GEYER, 'Artificial Intelligence and the Public Sector--Applications and Challenges,' International Journal of Public Administration, 42 (7), 2019, 596-615.

  • TS Sala Especial; 29-01-2024. Inadmisión a trámite de querella. Procede acordar la inadmisión de la querella, por falta de requisitos de procedibilidad, dado que no se presenta por medio de procurador con poder bastante y suscrita por letrado, a pesar de haberse otorgado plazo de subsanación suficiente al querellante. Por otra parte, aunque la ausencia de procurador y letrado permitiera atribuir al escrito promotor el carácter de mera denuncia, tampoco concurren los presupuestos de admisibilidad, ya que el juicio de responsabilidad penal contra jueces y magistrados exige que se incoe por providencia del tribunal competente o en virtud de querella del Ministerio Fiscal, o del perjudicado u ofendido, o mediante el ejercicio de la acción popular, por lo que la mera denuncia del perjudicado no permite la iniciación de la causa. Pero, es más, los estrictos términos de la querella constituyen un inconcreto relato del que resultan ininteligibles los hechos en los que se basa y que se imputan a los querellados. No concretados los hechos en que se basa la querella, difícilmente puede analizarse si, aun indiciariamente, los mismos podrían ser constitutivos de delito, por lo que procede au inadmisión y el archivo de las actuaciones. - Tribunal Supremo - Jurisdicción: Sala Especial - Auto - Num. Res.: 1/2024 - Num. Proc.: 13/2023 - Ponente: Clara Martínez de Careaga García (TOL9.864.153)

    T R I B U N A L S U P R E M O

    SALA ESPECIAL ART. 61 L.O.P.J .

    Auto núm. 1/2024

    Fecha Auto: 29/01/2024

    Tipo de procedimiento: ART. 61 LOPJ

    Número del procedimiento: 13/2023

    Fallo/Acuerdo:

    Ponente: Excma. Sra. D.ª Clara Martínez de Careaga y García

    Procedencia: Secretaria de Gobierno

    Secretaría de Gobierno

    Transcrito por: MLA

    Nota:

    ART. 61 LOPJ núm.: 13/2023

    Ponente: Excma. Sra. D.ª Clara Martínez de Careaga y García

    Secretaría de Gobierno

    T R I B U N A L S U P R E M O

    SALA ESPECIAL ART. 61 L.O.P.J .

    Auto núm. 1/2024

    Excmos. Sres. y Excma. Sra.

    D. Francisco Marín Castán, presidente en funciones

    D. Jacobo Barja de Quiroga López

    D.ª Clara Martínez de Careaga y García

    En Madrid, a 29 de enero de 2024.

    La Sala Especial contemplada en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -en lo sucesivo, LOPJ- ha visto las actuaciones registradas como causa penal número A61/13/2023, promovidas por don Felicisimo, contra el presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, don Florencio, y los magistrados de dicha sala don Gabriel, don Gervasio -hoy ya jubilado-, don Héctor, don Herminio, don Hilario, don Imanol, doña Estela y don Jacobo. Asimismo, dirige la querella contra doña Francisca, teniente fiscal del Tribunal Supremo, doña Gracia, "ex fiscal jefa del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León y por sus méritos fiscal del Tribunal Supremo" y don Lucas, "fiscal del Tribunal Supremo y miembro de la Comisión Central de Asistencia jurídica gratuita", por los presuntos delitos de prevaricación judicial y encubrimiento.

    Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Clara Martínez de Careaga y García.

    PRIMERO.- Escrito de querella

    El 19 de octubre de 2023, don Felicisimo presentó ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo un escrito de querella contra el presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, don Florencio, y los magistrados de dicha sala don Gabriel, don Gervasio -hoy ya jubilado-, don Héctor, don Herminio, don Hilario, don Imanol, doña Estela y don Jacobo. Asimismo, dirigió la querella contra doña Francisca, teniente fiscal del Tribunal Supremo, doña Gracia, "ex fiscal jefa del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León y por sus méritos fiscal del Tribunal Supremo" y don Lucas, "fiscal del Tribunal Supremo y miembro de la Comisión Central de Asistencia jurídica gratuita", por los presuntos delitos de prevaricación judicial y encubrimiento.

    La Sala Segunda del Tribunal Supremo, por providencia de 26 de octubre de 2023, acordó remitir la querella a esta sala, que la recibió el 6 de noviembre de 2023.

    La querella -a través de una, no solo confusa, sino absolutamente ininteligible relación de hechos en la que se hace referencia a multitud de procesos judiciales seguidos ante diversos órdenes jurisdiccionales-, imputa a los querellados actos de prevaricación y encubrimiento.

    SEGUNDO. - Registro, designación de ponente, traslado e informe del Ministerio Fiscal

    Mediante diligencia de ordenación de 6 de noviembre de 2023, se acordó formar rollo de sala, designar ponente y requerir al querellante, bajo apercibimiento de inadmisión, para que, en el plazo de diez días, subsanara el defecto apreciado en la querella, consistente en no haber sido suscrita la misma por procurador ni letrado, como exige el art. 277 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -en lo sucesivo, LECRIM-.

    Transcurrido con exceso el plazo de diez días concedido, mediante diligencia de ordenación de 15 de diciembre de 2023, se dio por precluido el trámite y se confirió traslado al Ministerio Fiscal para que emitiera informe sobre admisibilidad, lo que evacuó mediante escrito presentado el 11 de enero de 2024, en el que solicitó la inadmisión de la querella y el archivo de las actuaciones.

    TERCERO. - Por diligencia de ordenación de 11 de enero de 2024, se acordó unir a las actuaciones el escrito del Ministerio Fiscal y dar cuenta a la sala para resolver sobre la admisibilidad de la querella.


    PRIMERO.- Sobre la competencia de la sala

    Esta sala es competente para el conocimiento de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61.1. 4.º LOPJ, en relación con el artículo 272 LECRIM.

    SEGUNDO.- Posible archivo liminar de las actuaciones

    En primer lugar, debe recordarse que el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción y a obtener respuesta motivada sobre el fondo, conforme a la constante doctrina del Tribunal Constitucional plasmada desde su ya temprana sentencia núm. 19/1981 y reiterada en muchas ocasiones -por todas, en la STC 6/2018, FJ 3-, se sintetiza en los siguientes puntos:

    a) El derecho de acceso a la jurisdicción no es absoluto e incondicionado, sino que ha de someterse, en cuanto derecho de configuración legal, al cumplimiento de los presupuestos y requisitos establecidos por el legislador en cada caso. Por ello, queda también satisfecho a través de un pronunciamiento de inadmisión que aprecie razonada y razonablemente la concurrencia de una causa expresamente establecida en la ley - SSTC 311/2000, FJ 3, 124/2002, FJ 3, 327/2005, FJ 3 y 231/2012, FJ 2-.

    b) Aunque opera en él en toda su intensidad el principio pro actione, ello no exige la selección forzosa de la solución interpretativa favorable a la admisión ni puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso en garantía de los derechos de todas las partes - STC 83/2016, FJ 5-.

    c) Lo que este derecho impide es que se clausure un procedimiento por defectos que puedan ser subsanados, de modo que, para que las decisiones de inadmisión por incumplimiento de los requisitos procesales sean acordes con él, es preciso que el requisito incumplido sea insubsanable o que no haya sido corregido por el actor cuando el órgano judicial le haya otorgado tal posibilidad - SSTC 147/1997, FJ 4, 122/1999, FJ 2, 153/2002, FJ 2-.

    TERCERO.- Inadmisión y archivo de la causa

    a) Como señala el Ministerio Fiscal en su informe, procede acordar la inadmisión a trámite de la querella por falta de requisitos de procedibilidad:

    Conforme a lo dispuesto en el art. 277 LECRIM, la querella debe presentarse siempre por medio de procurador con poder bastante y suscrita por letrado, lo que no ha tenido lugar en el caso, a pesar de haberse otorgado plazo de subsanación suficiente al querellante.

    Por otra parte, aunque la ausencia de firma de abogado y procurador del escrito promotor permitiría entender este como una mera denuncia, en el caso resulta insuficiente para franquear el acceso al proceso penal promovido, dado que, conforme a lo dispuesto en el artículo 406 LOPJ, el juicio de responsabilidad penal contra jueces y magistrados exige que se incoe por providencia del tribunal competente o en virtud de querella del Ministerio Fiscal, o del perjudicado u ofendido, o mediante el ejercicio de la acción popular, por lo que la mera denuncia del perjudicado no permite la iniciación de la causa.

    b) Pero, es más, debe tenerse en cuenta, como con acierto señala el Ministerio Fiscal en su informe, que el confuso texto de la querella se limita a poner de manifiesto la discrepancia del querellante con las resoluciones adoptadas en una serie de procesos en los que se vio involucrado, para luego tildar tales resoluciones de delictivas -prevaricación, encubrimiento- sin ni siquiera aportar argumentación alguna en que apoyar esa consideración ni ofrecer información sobre si se aquietó o no ante las referidas resoluciones o si, por el contrario, fueron recurridas o, en fin, si son o no firmes.

    En consecuencia, el confuso texto de la querella no relata concretos hechos imputados a los querellados que pudieran ser constitutivos de los ilícitos penales imputados, tipos que el querellante se limita a citar.

    De conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 LECRIM, la querella debe ser rechazada cuando los hechos en que se funde no sean constitutivos de delito. Se trata de una previsión legal formulada de forma negativa, de manera que se dispone la inadmisión y archivo si los hechos contenidos en el relato fáctico, tal y como viene redactado, no son susceptibles de ser subsumidos en ningún tipo penal.

    En este sentido, la valoración de la significación penal de los hechos no puede hacerse sino en función de la descripción que de los mismos se haga en la querella, y no de los que pudieran ser acreditados a resultas de su tramitación. Por ello, es necesaria una inicial valoración jurídica de la misma, que debe hacerse en función de sus propios términos, de manera que si los hechos contenidos en ella, tal y como se describen o afirman, no son delictivos, procede su inadmisión a trámite sin más, sin que tal inadmisión vulnere la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional consolidada que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento judicial motivado sobre la calificación jurídica que merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que se inadmite su tramitación - STC 31/1996, que se hace eco de las SSTC 111/1995, 157/1990, 148/1987 y 108/1983-.

    La querella presentada, como se ha señalado, según se desprende de sus estrictos términos, constituye un inconcreto relato del que resultan ininteligibles los hechos en los que se basa y que se imputan a los querellados. No concretados los hechos en que se basa la querella, difícilmente puede analizarse si, aun indiciariamente, los mismos podrían ser constitutivos de delito.

    Por todo ello, procede acordar, sin más trámite, la inadmisión de la querella y el archivo de las actuaciones.

    CUARTO. - Recurso

    Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de súplica - artículo 236 LECRIM-.

    LA SALA ACUERDA:

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, se acuerda:

    1. Inadmitir la querella presentada por don Felicisimo contra el presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, don Florencio, y los magistrados de dicha sala don Gabriel, don Gervasio -hoy ya jubilado-, don Héctor, don Herminio, don Hilario, don Imanol, doña Estela y don Jacobo; y contra los fiscales doña Francisca, teniente fiscal del Tribunal Supremo, doña Gracia y don Lucas.

    2. El archivo de las actuaciones.

    Contra la presente resolución cabe interponer recurso de súplica, con firma de abogado y procurador.

    Así se acuerda y firma.


  • TS Sala 3ª; 25-01-2024 El TS se pronuncia acerca del alcance de las consultas vinculantes en relación con la Administración Tributaria. - Tribunal Supremo - Sala Tercera - Sección Segunda - Jurisdicción: Contencioso-Administrativo - Sentencia - Num. Res.: 117/2024 - Num. Proc.: 5994/2022 - Ponente: ISAAC MERINO JARA (TOL9.864.287)

    El órgano judicial que controla la legalidad de un acuerdo de liquidación ha de analizar, cuando así se denuncie, si el órgano liquidador se apartó de la doctrina administrativa vigente en la fecha de la liquidación y que le vinculaba de conformidad con el artículo 89.1 de la LGT.A estos efectos, habrá de tener en consideración que el efecto vinculante de las consultas tributarias, ha de producirse en los términos previstos en el art 89 LGT, términos que contemplan la aplicación al consultante de los criterios expresados en la contestación (i) en tanto no se modifique la legislación o la jurisprudencia aplicable al caso; (ii) siempre y cuando la consulta se hubiese formulado antes de la finalización del plazo establecido para el ejercicio de los derechos, la presentación de declaraciones o autoliquidaciones o el cumplimiento de otras obligaciones tributarias (por remisión al plazo al que se refiere el apartado 2 del artículo 88 LGT); (iii) que no se hubieran alterado las circunstancias, antecedentes y demás datos recogidos en el escrito de consulta; (iv) efectos vinculantes que se extienden no solo al consultante sino a cualquier obligado, siempre que exista identidad entre los hechos y circunstancias de dicho obligado y los que se incluyan en la contestación a la consulta. Con independencia de lo anterior, dado que las consultas a las que se refiere el artículo 89 LGT no vinculan al órgano judicial, por su función constitucional, determinada por los artículos 24 y 106 de la Constitución, deberá entrar a enjuiciar, en todo caso, si la liquidación es o no conforme al ordenamiento jurídico.
    Reafirmamos la jurisprudencia fijada en nuestras sentencias de 16 y 17 de diciembre de 2019 (rec. 6477/2018, ECLI:ES:TS:2019:4102 y rec. 6274/2018, ECLI:ES:TS:2019:4073) sobre el concepto de "utilización o explotación efectiva" previsto en el artículo 70.Dos de la LIVA con relación a servicios de publicidad, prestados por vía electrónica a través de internet, en el sentido de que la sujeción al impuesto se producirá cuando tales servicios tengan como destinatarios de los mensajes a internautas situados en el territorio de aplicación del impuesto.

    T R I B U N A L S U P R E M O

    Sala de lo Contencioso-Administrativo

    Sección Segunda

    Sentencia núm. 117/2024

    Fecha de sentencia: 25/01/2024

    Tipo de procedimiento: R. CASACION

    Número del procedimiento: 5994/2022

    Fallo/Acuerdo:

    Fecha de Votación y Fallo: 09/01/2024

    Ponente: Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara

    Procedencia: T.S.J.CATALUÑA CON/AD SEC.1

    Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián

    Transcrito por:

    Nota:

    R. CASACION núm.: 5994/2022

    Ponente: Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara

    Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Contencioso-Administrativo

    Sección Segunda

    Sentencia núm. 117/2024

    Excmos. Sres. y Excma. Sra.

    D. José Antonio Montero Fernández, presidente

    D. Rafael Toledano Cantero

    D. Dimitry Berberoff Ayuda

    D. Isaac Merino Jara

    D.ª Esperanza Córdoba Castroverde

    En Madrid, a 25 de enero de 2024.

    Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 5994/2022, interpuesto por la procuradora doña Adriana Flores Romeu, en representación de la mercantil Softonic International, S.A., contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el 12 de mayo de 2022, en el recurso núm. 3722/2020 sobre impuesto sobre el valor añadido, periodos de 2015.

    Ha comparecido, como parte recurrida, la Administración General del Estado, representada y defendida por el abogado del Estado.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara.

    PRIMERO.- Resolución recurrida en casación.

    El objeto del presente recurso de casación lo constituye la sentencia dictada el 12 de mayo de 2022 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que desestimó el recurso n.º 3722/2020 frente a la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña de 15 de octubre de 2020 desestimatoria de la reclamación n.º 08/08998/2018 contra el acuerdo de liquidación dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en Cataluña por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido y periodos de liquidación comprendidos en el año 2015.

    SEGUNDO.- Hechos relevantes.

    1º.- Actuaciones de comprobación e investigación.

    Con fecha 20 de enero de 2016, la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la AEAT en Cataluña inició actuaciones de comprobación e investigación, con carácter parcial, respecto de los periodos de liquidación del IVA comprendidos en 2015 y cuyo objeto se circunscribió a verificar la procedencia de la calificación como no sujetas o exentas de las operaciones efectuadas por Softonic International, S.A., el cumplimiento de los requisitos de deducción de las cuotas soportadas y la correcta transcripción a las autoliquidaciones del contenido de los libros registro del impuesto.

    Tramitado el citado procedimiento y tras incoarse acta de disconformidad A02-72727366, se dictó acuerdo de liquidación con fecha 20 de febrero de 2017. La regularización practicada por la Administración tributaria se basó en las siguientes consideraciones:

    - La actividad de la sociedad consiste en la distribución de aplicaciones informáticas por medios electrónicos y en la prestación de servicios publicitarios mediante la inserción de mensajes publicitarios en las páginas web de la propia entidad y sus filiales, en las que se facilita al público que accede a las mismas la descarga gratuita, en distintos idiomas, de múltiples programas y aplicaciones informáticas como factor estimulador del referido acceso.

    - La cartera de clientes de la entidad se compone principalmente de agencias de publicidad que utilizan a la entidad como plataforma para gestionar la publicidad de sus clientes conforme a las órdenes explicitadas por éstos, de forma que los ingresos de la entidad se corresponden con las ventas por la publicidad insertada en sus páginas web.

    - Los dominios de las páginas web se delimitan por el idioma en que dichas páginas se presentan a los usuarios. El dominio ".es" corresponde al idioma español y abarca tanto España como el resto de países de habla española. Una parte de los internautas de habla española que acceden al contenido de las páginas web con el dominio ".es", lo hacen utilizando dispositivos con direcciones IP conducentes a localizaciones en territorio español, convirtiéndose en receptores forzosos de los mensajes publicitarios contenidos en dichas páginas.

    - La mercantil consideró que las prestaciones de los citados servicios de publicidad cuyos destinatarios (agencias de publicidad) no están establecidos en el territorio de aplicación del impuesto, no se encuentran sujetas al IVA en aplicación, a sensu contrario, de la regla de localización contenida en el artículo 69. Uno.1º de la LIVA.

    - Por su parte, la inspección tributaria reputó que, en efecto, las prestaciones de servicios de publicidad cuyos destinatarios no están establecidos en el territorio de aplicación del impuesto se localizarían, en principio, fuera de dicho territorio conforme las reglas del artículo 69 LIVA.

    No obstante, una parte de las inserciones de publicidad en las páginas web con dominio ".es" tiene como receptores de los mensajes, entre otros, a internautas situados en el territorio de aplicación del impuesto. Y en estos casos, debe entenderse que la utilización o explotación efectiva de los servicios de publicidad se ha realizado en el territorio de aplicación del impuesto por lo que, de conformidad con el artículo 70. Dos de la LIVA, debían considerarse prestados en dicho territorio y, por tanto, sujetas al impuesto.

    - En consecuencia, se procedió a incrementar las bases imponibles del IVA devengado, correspondientes a las mencionadas prestaciones de servicios de publicidad, resultando una cuota a ingresar, incluidos intereses de demora, por importe de 103.339,90 euros.

    2º.- Reclamación económico-administrativa

    Contra el acuerdo de liquidación, Softonic International, S.A. formuló reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico- Administrativo Central ["TEAC"] que, en resolución de 19 de febrero de 2018, tras constatar su falta de competencia por razón de la cuantía, remitió el expediente al Tribunal Económico-Administrativo Regional ["TEAR"] de Cataluña, tramitándose bajo el número 08/08998/2018.

    El día 15 de octubre de 2020, el TEAR de Cataluña dictó resolución desestimatoria de la reclamación, remitiéndose a la respuesta dada por el TEAC, en su resolución de 22 de julio de 2020, con ocasión de la reclamación n.º 00/01532/2017 interpuesta por la misma sociedad y en relación con cuestiones semejantes referidas a la regularización del IVA de los periodos de liquidación de 2011, 2012 y 2013.

    3º.- Recurso contencioso-administrativo

    Disconforme con la anterior resolución, la mercantil interpuso recurso contencioso-administrativo que se tramitó bajo el número 3722/2020 ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y que finalizó con sentencia desestimatoria de 12 de mayo de 2022.

    TERCERO.- La sentencia de instancia

    La sentencia, tras identificar la resolución objeto de impugnación (FJ 1º), exponer el contenido de la regularización practicada (FJ 2º) y describir la posición de las partes (FFJJ 3º y 4º), analiza la naturaleza de los servicios controvertidos, concluyendo que se trata de servicios de publicidad prestados por vía electrónica (FJ 5º). A continuación, y con base en la anterior conclusión, la sentencia aborda la localización de las prestaciones de los servicios de publicidad (FJ 6º) para lo cual sigue el siguiente hilo argumental:

    (i) En primer lugar, expone la normativa aplicable consistente en los artículos 69 y 70 de la LIVA, así como el anexo II de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido (DO L 347 de 11.12.2006, pp. 1-118) [" Directiva IVA"] y el artículo 7 y el anexo I del Reglamento de Ejecución (UE) n.º 282/2011, del Consejo, de 15 de marzo de 2011, por el que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2006/112/CE.

    (ii) En segundo lugar, analiza la argumentación jurídica contenida en la resolución del TEAR de Cataluña que confirma la conclusión de la inspección tributaria y que entiende debidamente soportada en los criterios contenidos en la consulta vinculante V0629-13 de la Dirección General de Tributos y en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de febrero de 2009 (asunto C-1/08, ECLI: EU:C:2009:108).

    (iii) Sigue la sentencia citando diversos extractos de las sentencias de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso de este Tribunal Supremo de 16 y 17 de diciembre de 2019 (rec. 6477/2018, ECLI:ES:TS:2019:4102 y rec. 6274/2018, ECLI:ES:TS:2019:4073) y en las que se fijaron los siguientes criterios interpretativos:

    "Teniendo en consideración la cuestión suscitada en el auto de admisión procede, en función de todo lo razonado precedentemente, declarar que se encuentran sujetos al IVA los servicios de publicidad, consultoría, marketing y asesoramiento prestados por una empresa como la recurrente, establecida en el territorio de aplicación del impuesto, cuando siendo la destinataria de los servicios otra empresa que no está establecida en dicho territorio (sino en Gibraltar) y que se dedica a la prestación de servicios de juego on-line a través de plataformas digitales, esta última empresa utilice o explote en el territorio de aplicación del impuesto los servicios prestados por la primera".

    (iv) Se transcriben, igualmente, los apartados 28 y 42 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de abril de 2021 (asunto C- 593/19, ECLI: EU:C:2021:281) en los que se enfatiza que la lógica que subyace en las disposiciones de la Directiva IVA relativas al lugar de prestación de servicios exige que la imposición se efectúe, en la medida de lo posible, en el lugar en el que se consumen los bienes y los servicios.

    (v) Finalmente, en los apartados quinto y sexto del FJ 6º, la sentencia da respuesta a las dos cuestiones que se plantean en el escrito de preparación del recurso casación, esto es, la relativa a la vinculatoriedad de las consultas vinculantes de la DGT respecto de los órganos de aplicación de los tributos y sobre la interpretación del concepto de "utilización o explotación efectiva" contenido en la regla especial de localización del artículo 70. Dos de la LIVA. La sentencia se pronuncia en los siguientes términos literales:

    "5.-Sobre las Consultas Vinculantes de la DGT.

    La actora mantiene que, en Consultas de la DGT de 29 de septiembre de 2015 y 21 de abril de 2016, posteriores a las que invoca el TEARC, son favorables a su pretensión, al concluir que para aplicar la regla del uso efectivo y disfrute de servicios, es necesario que el servicio sea utilizado por el destinatario, la empresa, en la realización de operaciones llevadas a cabo en el territorio de aplicación del Impuesto.

    De entrada, es de recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 1 de marzo de 2022, rec. 3942/2020) "mantiene el reiterado y constante criterio, de que, las resoluciones o declaraciones contenidas en respuesta a consultas vinculantes o en resoluciones del TEAC creadoras de la llamada doctrina administrativa, despliegan sus efectos en los ámbitos que respectivamente les son propios: las primeras, en relación, en principio, con los consultantes y terceros que se encuentren en idéntica situación jurídica; las segundas, en lo que concierne a los órganos de la propia administración, sea activa o revisora, no son fuentes del Derecho a que se deba someter cualquier órgano judicial en toda clase de procesos, pues no son ni ley, ni costumbre, ni principios generales del derecho".

    Todo ello, claro está, sin perjuicio de que la Sala pueda compartir el criterio manifestado por la Dirección General de Tributos. A lo anterior hemos de añadir el criterio de las siguientes consultas vinculantes, posteriores a las que invoca la actora:

    - Consulta nº V444-22 de 7 Marzo 2022: " Por otra parte, la Comisión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación y aplicación de la norma de uso efectivo y disfrute a servicios relativos a estudios de mercado. Estima la Comisión que la aplicación de la citada cláusula requiere tener en cuenta la actividad que realiza el destinatario del servicio en el Estado miembro donde materialmente se lleva a cabo el mismo y considera que si el destinatario del servicio está llevando a cabo operaciones sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido en tal Estado miembro a las que se refiera el servicio en cuestión, cabría establecer un vínculo que permita la aplicación de la cláusula de uso efectivo.

    No obstante lo anterior, el Tribunal Supremo en sus sentencias de 16 de diciembre de 2019, número 1782/2019 (Rec. 6477/2018 ), y de 17 de diciembre de 2019, número 1817/2019 (Rec. 6274/2018 ), en las que se analiza la sujeción al Impuesto de determinados servicios prestados a favor de un empresario o profesional no establecido en la Comunidad por aplicación de la regla de uso y disfrute contenida en el artículo 70.Dos de la Ley, de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, concluye que la regla de uso y explotación efectivos prevista en el artículo 70.Dos de la Ley 37/1992 resultará de aplicación en aquellos supuestos en los que los servicios prestados por la entidad establecida en el territorio de aplicación del Impuesto a una entidad establecida fuera de la Comunidad, ya sea ésta su destinataria inicial o final, sean usados o explotados efectivamente en el territorio de aplicación del Impuesto.

    En consecuencia, la regla de uso y explotación efectiva prevista en el artículo 70.Dos de la Ley 37/1992 resultará de aplicación en aquellos supuestos en los que los servicios prestados por el consultante, establecido en el territorio de aplicación del Impuesto, a una entidad establecida fuera de la Comunidad, con excepción de Canarias, Ceuta y Melilla, ya sea ésta su destinataria inicial o final, sean usados o explotados efectivamente en el territorio de aplicación del Impuesto, con independencia de que cualquiera de dichas destinatarias realice en el referido territorio operaciones sujetas al Impuesto o no".

    - Consulta nº V94-22 de 21 Enero 2022:

    "1º. Los servicios para los cuales puede resultar aplicable el artículo 70.Dos son, exclusivamente, los citados de forma expresa en dicho precepto de la Ley 37/1992 .

    2º. Con carácter general, tales servicios deben ser prestados a empresarios o profesionales actuando como tales, salvo cuando se trate de servicios de prestados por vía electrónica, telecomunicaciones, radiodifusión o televisión o arrendamiento de medios de transporte, en cuyo caso los destinatarios podrán ser, asimismo, particulares.

    En todo caso, deberá atenderse al destinatario real del servicio.

    3º. La aplicación de lo dispuesto en el artículo 69. Uno.1º de la Ley 37/1992 a los servicios de que se trate, extrapolada a toda la Comunidad, debe conducir a que la localización de los mismos tenga lugar fuera de dicha Comunidad, exceptuadas las Islas Canarias, Ceuta o Melilla.

    4º. Los servicios concernidos deberán utilizarse o explotarse efectivamente desde un punto de vista económico en el territorio de aplicación del Impuesto.

    Este último requisito deberá valorarse de forma individualizada de acuerdo con la naturaleza del servicio de que se trate."

    6.- Decisión de la Sala.

    A la vista de todo lo anterior, hemos de convenir que resulta aplicable la cláusula de utilización efectiva prevista en el artículo 70. Dos LIVA, a los servicios consistentes en inserciones de publicidad en las páginas con dominio ES, que tienen como receptores de los mensajes a internautas situados en territorio de aplicación del Impuesto. En este sentido, el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con las reglas de localización de los servicios de publicidad, siendo lo verdaderamente relevante que la utilización y explotación efectivas del servicio en cuestión se lleve a cabo en el interior del Estado Miembro de que se trata, conforme a la citada cláusula de cierre prevista en el artículo 70. Dos.

    En la Sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de mayo de 2014, (rec. 97/2013) y en relación con lo determinante para la localización, se concluye que la finalidad de la excepción introducida en la parte final del precepto, se dirige a evitar la alteración de la localización del servicio prestado cuando, como en el presente caso acontece, se utiliza la mera intermediación de una entidad situada fuera del territorio de aplicación del Impuesto, esto es fuera del territorio de aplicación del Impuesto. Todo ello en consonancia con la Sentencia del TJUE de 19 de febrero de 2009, asunto C-1/08, ATHESIA DRUCK, S.R.L, que estableció la procedencia de la aplicación de la citada cláusula de cierre prevista en el artículo 70. Dos a los servicios publicitarios prestados por un proveedor comunitario a un empresario establecido en un país tercero, cuando la utilización efectiva del servicio no iba a ser realizada por este último sino por clientes del mismo".

    La citada sentencia constituye el objeto del presente recurso de casación.

    CUARTO.- Tramitación del recurso de casación

    1.- Preparación. La procuradora de los tribunales, doña Adriana Flores Romeu, en representación de Softonic International, S.A., presentó escrito el 29 de junio de 2022 preparando recurso de casación contra la sentencia dictada.

    Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidos: el artículo 89.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre) ["LGT"] sobre los efectos vinculantes para los órganos administrativos encargados de la aplicación de los tributos de las contestaciones a las consultas tributarias escritas de la Dirección General de Tributos.

    Los artículos 239.8 y 242.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre) ["LGT"] sobre los efectos vinculantes para toda la Administración Tributaria de los criterios establecidos en las resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central dictadas en recursos de alzada ordinarios y extraordinarios de alzada para la unificación de criterio.

    Los artículos 12.3 de la LGT y 1.1 y 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (BOE de 2 de octubre), en relación con los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y legalidad, así como los artículos 9.3, 24 y 106.1 de la Constitución Española (BOE de 29 de diciembre de 1978) ["CE"].

    Los artículos 69 y 70 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre) ["LIVA"] en relación con las reglas de localización del hecho imponible del impuesto y la correcta aplicación de la regla basada en la utilización y explotación efectiva.

    La jurisprudencia contenida en las sentencias dictadas por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el 16 y 17 de diciembre de 2019 (rec. 6477/2018, ECLI:ES:TS:2019:4102 y rec. 6274/2018, ECLI:ES:TS:2019:4073).

    La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 5 de julio de 2022.

    2.- Admisión. La sección de admisión de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo admitió el recurso de casación por medio de auto de 15 de marzo de 2023, en el que aprecia la presencia de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, enunciada en estos literales términos:

    [...] "Determinar si el órgano judicial que controla la legalidad de un acuerdo de liquidación, ha de analizar, cuando así se denuncie, si el órgano liquidador se apartó de la doctrina administrativa vigente en la fecha de la liquidación y que le vinculaba de conformidad con el artículo 89.1 de la Ley General Tributaria y, por lo tanto, debe anular el acto de liquidación cuando constate tal apartamiento, con independencia de que repute correcto o no el criterio jurídico vinculante o de que exista doctrina administrativa o jurisprudencia posterior en sentido contrario a dicho criterio. O si, por el contrario, el órgano judicial debe entrar a estudiar, en todo caso, la corrección del criterio jurídico vinculante y el seguido por la liquidación de modo que, aun habiendo desconocido aquella doctrina administrativa vinculante, cabe verificar que el acto de liquidación es conforme a Derecho y no procede, en ese caso, su anulación.

    2.2. Reafirmar, reforzar o, en su caso, completar o matizar la jurisprudencia fijada en las sentencias de 16 y 17 de diciembre de 2019 (rec. 6477/2018, ECLI:ES:TS:2019:4102 y rec. 6274/2018, ECLI:ES:TS:2019:4073) sobre el concepto de "utilización o explotación efectiva" previsto en el artículo 70. Dos de la LIVA en relación con servicios de publicidad, cuando estos se prestan por vía electrónica a través de internet.

    3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación:

    3.1. El artículo 89.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

    3.2. Los artículos 69 y 70 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido".

    3.- Interposición. La representación procesal de la mercantil Softonic International, S.A. interpuso recurso de casación mediante escrito de 24 de mayo de 2023.

    Concluye el escrito de interposición solicitando de esta sala: "1º) Que, con estimación del presente recurso de casación, se establezca como doctrina que los órganos encargados de la aplicación de los tributos, particularmente de la Inspección tributaria, están vinculados por la doctrina administrativa existente cuando actúan, de forma que el órgano judicial que controla la legalidad de un acuerdo de liquidación debe analizar, cuando así se denuncie, si el órgano liquidador se apartó de la doctrina administrativa vigente en la fecha de la liquidación y que le vinculaba de conformidad con el artículo 89.1 de la Ley General Tributaria, forma que constatando este incumplimiento debe anular el acto de liquidación cuando constate tal apartamiento, con independencia de que repute o no correcto el criterio administrativo vinculante o de que posteriormente surja, estando ya el acuerdo en su fase revisora, doctrina administrativa o jurisprudencia posterior en sentido contrario a dicho criterio

    2º) Que, con la estimación del presente recurso de casación, se establezca como doctrina que la localización del hecho imponible del IVA en los servicios electrónicos prestados a clientes establecidos fuera de la UE no puede determinarse a través de una simple estimación atendiendo a la complejidad de determinar el lugar en que se ha producido la utilización o explotación efectiva de este tipo de servicios.

    3º) Que, como consecuencia de la estimación del recurso de casación y la consiguiente anulación de la sentencia impugnada, el Tribunal Supremo se situé en la posición procesal propia de mi mandante y proceda a la resolución del litigio en los términos en que SOFTONIC planteó el debate procesal en la instancia anterior.

    4°) Y, en consecuencia, estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte contra la resolución del TEAR de Cataluña, de 15 de octubre de 2020 (RG 08/08988/2018) que confirmó el acuerdo de liquidación derivado del acta de disconformidad A02-72727366 correspondiente al concepto tributario "Impuesto sobre el Valor Añadido" del ejercicio 2015, siendo la cuantía de la reclamación de 103.339,90 euros, procediendo a declarar nulo el acuerdo de liquidación y las consiguientes resoluciones y sentencias derivadas".

    4.- Oposición al recurso interpuesto. El abogado del Estado, en la representación que ostenta de la Administración General del Estado, emplazada como parte recurrida en este recurso de casación, presentó escrito, el 10 de julio de 2023, oponiéndose al presente recurso, en el cual: "Saliendo al paso del correlativo de adverso, solicitamos a esa Sala, en primer lugar, que, en interpretación de los artículos 89.1 LGT/2003 y 69 y 70 de la LIVA, fije como doctrina legal.

    - Que, si bien el órgano judicial, cuando así se denuncie, puede constatar si el órgano liquidador se apartó de la doctrina administrativa vigente en la fecha de la liquidación, debe hacerlo siempre tras examinar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 89.1 LGT/2003, más en concreto, examinando si existe identidad entre los hechos y circunstancias del obligado y los que se incluyan en la consulta, pudiendo, en todo caso, negar la vinculación y mantener la conformidad a derecho del acuerdo de liquidación cuando falte, como aquí, tal identidad.

    - Que, en cualquier caso, interpretando el concepto de "utilización o explotación efectiva" previsto en el artículo 70. Dos de la LIVA y reafirmando su doctrina jurisprudencial sobre el lugar de realización de las prestaciones de servicios ( Sentencias de 16 y 17 de diciembre de 2019 c. 6477/2018 y 6274/2018), en relación con los servicios de publicidad cuando estos se prestan por vía electrónica a través de internet, más en concreto con inserciones de publicidad en las páginas web con dominio ES, que tiene como receptores de los mensajes a internautas situados en el territorio de aplicación del impuesto, debe entenderse que la utilización o explotación efectiva de los servicios de publicidad se ha realizado en el territorio de aplicación del impuesto, lo que supone que, de conformidad con el artículo 70.Dos de la Ley 37/1992, citado, y tratándose de servicios comprendidos en el artículo 69.Dos de la misma Ley, que los servicios deben localizarse en dicho territorio.

    Sobre esa base, desestime el recurso y confirma la sentencia impugnada y con ella la resolución del TEAR objeto de recurso".

    5.- Votación, fallo y deliberación del recurso. De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción, y considerando innecesaria la celebración de vista pública atendiendo a la índole del asunto, mediante providencia de fecha 18 de julio de 2023, quedó el recurso concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo.

    Por providencia de fecha 11 de octubre de 2023 se designó como magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 9 de enero de 2024, fecha en que comenzó la deliberación del recurso.


    PRIMERO.- Objeto del presente recurso contencioso administrativo.

    El presente recurso trata sobre las reglas de localización del hecho imponible del IVA en relación con determinados servicios electrónicos, de naturaleza publicitaria, a los efectos de considerar si, de acuerdo con el artículo 70. Dos LIVA, su utilización o explotación efectivas tiene lugar en España.

    Antes, existe otro debate referido a los efectos que para la Administración tributaria tiene el criterio expresado en las consultas vinculantes, conforme al artículo 89.1 LGT.

    SEGUNDO. - La posición de las partes.

    Para la Administración tributaria, las prestaciones de servicios de publicidad, desarrolladas por Softonic, cuyos destinatarios no están establecidos en el territorio de aplicación del impuesto, se localizarían, en principio, fuera de dicho territorio conforme a las reglas del artículo 69 LIVA; no obstante, apreciando que una parte de las inserciones de publicidad en las páginas web con dominio ".es" tenían como receptores de los mensajes, entre otros, a internautas situados en el territorio de aplicación del impuesto, concluyó que en tales casos, la utilización o explotación efectiva de los servicios de publicidad se había realizado en el territorio de aplicación del impuesto, por lo que, de conformidad con el artículo 70. Dos LIVA, debían considerarse prestados en dicho territorio y sujetas al IVA, procediendo a incrementar las bases imponibles del IVA devengado por esas concretas prestaciones de servicios.

    Por su parte, Softonic consideró que las prestaciones de los citados servicios cuyos destinatarios (agencias de publicidad) no están establecidos en el territorio de aplicación del impuesto, no se encuentran sujetas al IVA en aplicación, a sensu contrario, de la regla de localización contenida en el artículo 69. Uno. 1º LIVA.

    Ambas partes han expresado sus puntos de vista, contrapuestos, como es lógico, sobre la cuestión casacional relativa a los efectos que para la Administración Tributaria tiene el criterio expresado en las consultas vinculantes, conforme al artículo 89.1 LGT.

    TERCERO. - Criterio de la Sala. Remisión a la sentencia núm. 88/2024, de 22 de enero, recaída en el recurso 6376/2022.

    Por seguridad jurídica y unidad de doctrina, habida cuenta de que la controversia es la misma, -no influyendo en este caso, que se trate de años diferentes- de que, tanto Softonic como la Abogacía del Estado, exponen argumentos prácticos idénticos a los expresados en el recurso en el que recayó la sentencia a la que nos remitimos y, por fin, teniendo presente, además, que, aunque las sentencias recurridas en casación provienen de tribunales distintos, los razonamientos son muy similares y la respuesta a la que llegan es la misma, procede remitirnos a la sentencia 88/2024, recaída en el recurso 6376/2022.

    En fundamento de derecho tercero de la sentencia a la que nos remitimos, relativo a "consultas vinculantes y control judicial de una liquidación tributaria", afirmamos:

    "1.- El auto de Admisión nos interroga sobre si el juez que controla la legalidad de un acuerdo de liquidación, ha de analizar, cuando así se denuncie, si el órgano liquidador se apartó de la doctrina administrativa vigente en la fecha de la liquidación y que le vinculaba de conformidad con el artículo 89.1 LGT y, por lo tanto, debe anular el acto de liquidación cuando constate tal apartamiento, con independencia de que repute correcto o no el criterio jurídico vinculante o de que exista doctrina administrativa o jurisprudencia posterior en sentido contrario a dicho criterio, o si, por el contrario, el órgano judicial debe entrar a estudiar, en todo caso, la corrección del criterio jurídico vinculante y el seguido por la liquidación de modo que, aun habiendo desconocido aquella doctrina administrativa vinculante, cabe verificar que el acto de liquidación es conforme a Derecho y no procede, en ese caso, su anulación.

    2.- El planteamiento anteriormente transcrito encierra a su vez varias cuestiones, independientes entre sí.

    3.- Por un lado, la de si el juez que ejerce el control de legalidad de una liquidación tributaria debe entrar o no a analizar el motivo de impugnación, en cuya virtud se aduce que la Administración giró la liquidación apartándose del criterio de una previa consulta vinculante (conforme al art. 89.1 de la LGT).

    Por exigencias del respeto a la congruencia de toda resolución judicial, del principio dispositivo y, por supuesto, de la salvaguarda de la tutela judicial efectiva, no cabe otra respuesta que la afirmativa. En efecto, en el ejercicio del control de legalidad de una liquidación tributaria, a los efectos del art. 24 y 106 de la Constitución, el juez contencioso-administrativo debe analizar dicho argumento o motivo de impugnación.

    4.- Sin embargo, la respuesta anterior no permite asumir la conclusión como anuncia en una primera alternativa el auto de Admisión con el conector consecutivo "y por tanto"-, que deba anular la liquidación cuando constate tal apartamiento, con independencia de que repute correcto o no el criterio jurídico vinculante o de que exista doctrina administrativa o jurisprudencia posterior en sentido contrario a dicho criterio. Y no cabe asumir dicha posibilidad porque es contraria al propio artículo 89 LGT y al alcance mismo del control de legalidad que ejerce el juez contencioso-administrativo.

    Así, el apartado primero del artículo 89 LGT se refiere a los efectos de las contestaciones a consultas tributarias escritas, en el sentido de que tendrán efectos vinculantes, en los términos previstos en ese artículo, para los órganos y entidades de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos en su relación con el consultante.

    Por tanto, ese efecto vinculante se produce en los términos previstos por dicho precepto, términos que contemplan precisamente la necesidad de aplicar al consultante los criterios expresados en la contestación (i) en tanto no se modifique la legislación o la jurisprudencia aplicable al caso; (ii) siempre y cuando la consulta se hubiese formulado antes de la finalización del plazo establecido para el ejercicio de los derechos, la presentación de declaraciones o autoliquidaciones o el cumplimiento de otras obligaciones tributarias (por remisión al plazo al que se refiere el apartado 2 del artículo 88 LGT); (iii) que no se hubieran alterado las circunstancias, antecedentes y demás datos recogidos en el escrito de consulta; (iv) efectos vinculantes que se extienden no solo al consultante sino a cualquier obligado siempre que exista identidad entre los hechos y circunstancias de dicho obligado y los que se incluyan en la contestación a la consulta.

    5.- Consecuentemente, el juez ha de constatar si la Administración se apartó o no de la doctrina administrativa tras examinar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el art. 89.1 LGT, más en concreto, analizando si existe identidad entre los hechos y circunstancias del obligado y los que se incluyan en la consulta, pudiendo, en todo caso, negar la vinculación y mantener la conformidad a derecho del acuerdo de liquidación cuando falte tal identidad y, por imperativo del propio artículo 89 LGT, cuando se hubiera modificado la legislación o la jurisprudencia aplicable al caso.

    6.- A la vista de lo expresado, la pretensión casacional decae por cuanto la Administración valoró el criterio de las consultas vinculantes, aducidas por la parte recurrente, entendiendo, en definitiva, que resultaban de aplicación criterios diferentes al presente caso.

    7.- Por otro lado, el acuerdo de liquidación negó la identidad de situaciones, circunstancia crucial, teniendo en consideración que la consulta no había sido solicitada por la recurrente. Este sentido -apunta el abogado del Estado-, el acuerdo de liquidación señaló que "se debe tener en cuenta la dificultad de aplicar las consultas alegadas por el interesado, que parece que exigen conocer cuál es el lugar de realización de las actividades económicas de los clientes de las agencias de publicidad con las que contrata el obligado tributario, dificultad que se incrementa al tener en cuenta que se trata de empresas no situadas en el TAI ni en el territorio de la Comunidad. Resulta que el obligado tributario basa la no sujeción de las operaciones en que" el destinatario inmediato del servicio realiza operaciones en el TAI, lo que en ningún caso ha quedado acreditado en el caso Softonic", sin embargo, en este escrito, no se aporta tampoco por parte del interesado prueba que verifique que los destinatarios inmediatos de los servicios no las realicen en el TAI".

    En el mismo sentido, la sentencia recurrida cuestiona también la aplicación en el presente caso de aquellas consultas, señalando en su Fundamento de Derecho Cuarto que "las consultas invocadas por la recurrente se refieren a supuestos en los que no concurre destinatario intermedio, como es el caso".

    8.- Las circunstancias que se acaban de referir impiden, por sí mismas, el acogimiento del recurso de casación. Pero es que, a mayor abundamiento, aunque admitiéramos en términos hipotéticos una identidad entre los hechos y circunstancias del obligado con los supuestos a los que se refieren las consultas, no sería posible desconocer la interpretación, a partir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de nuestras sentencias de 16 y 17 de diciembre de 2019 (rec. 6477/2018,
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    y rec. 6274/2018,
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    y que como veremos en el siguiente Fundamento de Derecho-, justificaría un eventual cambio de criterio en cuanto a las consultas vinculantes anteriores, específicamente, con relación a la lectura que la propia recurrente patrocina de las consultas vinculantes V2829-15 y VI 768-16 y que, en su opinión, se decantaron de forma expresa y motivada por la no sujeción al IVA de los servicios electrónicos prestados cuando los clientes no comunitarios inmediatos receptores de los mismos no los utilizasen para realizar otras operaciones sujetas al impuesto en el territorio español, al margen del "uso" que desde un punto de vista más económico (y subjetivo) pudieran realizar en nuestro territorio sujetos distintos ajenos a la relación mercantil entablada entre el prestador del servicio en cuestión y su cliente, dentro de la cadena de sucesivas prestaciones de servicios (entre los clientes no comunitarios de SOFTONIC y sus propios clientes, fundamentalmente intermediarios; entre estos últimos y propios clientes, y así sucesivamente).

    9.- Por otro lado, atendidos los términos del debate, no resulta baladí en el presente supuesto, la vinculación de la Administración tributaria a la doctrina definida por el Tribunal Económico-Administrativo Central.

    Y es que más allá del criterio plasmado en la resolución del TEAC impugnada en la instancia, que rechaza el criterio de la entonces reclamante sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, considerando que, "en prestaciones de servicios de publicidad, el país en el que se realiza la utilización y explotación efectivas es aquel desde el que se difunden los mensajes publicitarios, con independencia de que esa utilización la haga el destinatario inicial de la operación, o el destinatario ulterior en la cadena", dicho órgano económico administrativo se venía pronunciando ya, tiempo atrás, sobre la regla de localización de los servicios, de manera no coincidente con la tesis que formula la recurrente.

    Basta recordar que en sus resoluciones de 5 de abril de 201 1 (RG 4104/2009) y de 18 de diciembre de 2012 (RG1999/2010), había considerado que "a los servicios de publicidad les son aplicables las mismas reglas de localización que a los servicios de telecomunicaciones, siendo lo verdaderamente relevante que la utilización y explotación efectivas del servicio en cuestión se lleve a cabo en el interior del Estado miembro de que se trata, esto es, en este caso en España", asumiendo que las reglas de localización del hecho imponible de servicios de telecomunicaciones, contenidas en el artículo 70.Uno. 80 .A) Ley 37/1992 deben aplicarse en relación con el destinatario y prestador intervinientes en la concreta operación que se analiza sin tener en cuenta operaciones anteriores o posteriores ni la condición del destinatario como destinatario intermedio o destinatario final de los servicios, a tenor de la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de junio de 2003, C-438/01, Design Concept,
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    De tales resoluciones se derivaba ya que, cuando en aplicación de las reglas de localización, el servicio se localizara fuera de la Comunidad, Canarias, Ceuta o Melilla, y la utilización efectiva del servicio se produzca en el Territorio de Aplicación del Impuesto, resultaría de aplicación la regla de cierre del artículo 70. Dos Ley 37/1992, que localiza el servicio, en esos casos, en el TAI cuando la utilización efectiva se realice en el TAI. En definitiva, según aquellas resoluciones del TEAC, el artículo 70. Dos de la Ley 37/1992 constituye una excepción a las reglas del artículo 70. Uno, y localiza en el TAI los servicios prestados por el proveedor tanto al destinatario intermedio como al destinatario final, siempre que la utilización o explotación efectiva de los servicios tenga lugar en el TAI, lo que evoca la sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de febrero de 2009, C-1/08, Athesia Druck,
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    Más allá de que el referido criterio doctrinal del TEAC parecía desmentir ya la interpretación que obtiene la recurrente de las consultas vinculantes a las que alude -y que, conforme hemos razonado, no cabe aplicar en el presente caso, a tenor del propio artículo 89 LGT- el artículo 239. 8 LGT cobra un especial protagonismo en casos como el presente, por cuanto proclama la vinculación de la Administración tributaria del Estado a la doctrina administrativa de dicho órgano revisor.

    Así, conforme al artículo 239.8 LGT "[l]a doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Económico-Administrativo Central vinculará a los tribunales económico administrativos regionales y locales y a los órganos económico- administrativos de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonomía y al resto de la Administración tributaria del Estado y de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonomía. El Tribunal Económico-Administrativo Central recogerá de forma expresa en sus resoluciones y acuerdos que se trata de doctrina reiterada y procederá a publicarlas según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 86 de esta Ley. En cada Tribunal Económico-Administrativo, el criterio sentado por su Pleno vinculará a las Salas y el de ambos a los órganos unipersonales. Las resoluciones y los actos de la Administración tributaria que se fundamenten en la doctrina establecida conforme a este precepto lo harán constar expresamente".

    10.- Aunque la recurrente parece reconocer que el acierto o no de la Sala de instancia dependerá en gran medida, a su vez, del criterio respecto del segundo motivo casacional que ha sido admitido a trámite (la interpretación del artículo 70.Dos Ley del IVA con relación a servicios de publicidad prestados por vía electrónica a través de internet), parece desdecirse a continuación de dicha afirmación, al apuntar que la respuesta al primer motivo casacional no debería verse condicionada por ello, considerando que en el año 2017 existía una doctrina administrativa vinculante que era perfectamente aplicable.

    Tal apreciación es incorrecta en la medida que -recordémoslo una vez más- el auto de Admisión se refiere al alcance del control de legalidad del juez contencioso administrativo y, de acuerdo con lo anteriormente expresado, es evidente que no se encuentra vinculado a las consultas de la Dirección General de Tributos, vinculación que tampoco cabe predicar con relación a la Administración fuera de los términos previstos en el artículo 89 LGT, términos que, en este caso, conforme a todo lo expuesto, no concurren".

    Por su parte, en el fundamento de derecho cuarto, referido a la "localización del hecho imponible del IVA en los servicios prestados por la recurrente", declaramos:

    "1.- Específicamente, con relación a la segunda cuestión de interés casacional cabe observar que el escrito de interposición se esfuerza en presentar la realidad de los servicios prestados, rechazando las conclusiones obtenidas, en sentido coincidente, por la Administración Tributaria, por el TEAC, así como por la sentencia de instancia.

    En efecto, frente a la consideración de la sentencia de instancia en torno a que los servicios que presta son de publicidad utilizando nuevas tecnologías, a través de internet, SOFTONIC pone de manifiesto que sus servicios serían de naturaleza exclusivamente electrónica, además de no necesariamente publicitarios. En definitiva, enfatiza los servicios que presta sobre la base de la genérica calificación de servicios electrónicos, lo que le permite defender que, precisamente por ello, su principal característica sería la ausencia de un territorio desde el que pudieran difundirse los mensajes publicitarios.

    En este sentido es ilustrativa la resolución del TEAC, cuando afirma:

    "Por tanto, la entidad presta servicios de publicidad, si bien con una peculiaridad como es el medio utilizado, que son las páginas web propias y de sus filiales. Así, la Inspección califica a los servicios prestados por la entidad como servicios de publicidad prestados por vía electrónica.

    Con independencia de que los servicios sean considerados servicios de publicidad o servicios prestados por vía electrónica, ambas categorías se incluyen en la enumeración recogida en el apartado Dos del artículo 69 de la Ley 37/1992, en la redacción entonces vigente, con los efectos que se exponen en el fundamento de derecho siguiente."

    Por su parte, la sentencia recurrida pone de manifiesto que, "no se puede olvidar que estamos en presencia de servicios de publicidad por vía electrónica prestados por una empresa establecida en territorio de aplicación del impuesto; prestación que, como pormenoriza la Administración, y no resulta desvirtuado, se efectúa mediante la inserción de mensajes publicitarios en las páginas web de la propia entidad y sus filiales, en las que se facilita al público que accede a las mismas la descarga gratuita en distintos idiomas de múltiples programas y aplicaciones informáticas como factor estimulador del referido acceso, siendo así que únicamente se toma en consideración el dominio ES de las páginas, que abarca tanto España como el resto de países de habla española, y, a su vez, a los internautas de habla española que acceden precisamente al contenido de las páginas web con el dominio ES utilizando dispositivos con dirección IP conducentes a localizaciones en territorio español, convirtiéndose, por lo tanto, en receptores de los mensajes publicitarios contenidos en dichas páginas.

    Los clientes de Softonic International, S.A. son fundamentalmente agencias de publicidad que utilizan a la entidad como plataforma para a su vez gestionar la publicidad de sus clientes.

    En este punto se ha de tener en cuenta que, como declaran las SSTS de fecha 16 y 17 de diciembre de 2019 -recursos de casación 6477/2018 y 6274/2018-, la sentencia de 19 de febrero de 2009, asunto Athesia Druck, C-1/08, permite dilucidar quién debe considerarse destinatario de los servicios, además de que también clarifica y proporciona pautas interpretativas sobre cuál debe considerarse el lugar de utilización efectiva de los servicios.

    En este sentido, como señala la sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala de fecha 26 de mayo de 2014, dictada en el recurso número 97/2013 y confirmada por la STS de 6 de abril de 2016 -sentencias que son tomadas en consideración tanto en las actas de disconformidad como en el acuerdo de liquidación y en la resolución del TEAC-, el TJUE, en la citada sentencia de 19 de febrero de 2009, estableció la procedencia de la aplicación de la cláusula de cierre prevista en el mentado artículo 70.Dos a los servicios publicitarios prestados por un proveedor comunitario a un empresario establecido en un país tercero, cuando la utilización efectiva del servicio no iba a ser realizada por éste último sino por clientes del mismo -clientes austríacos y alemanes en un Estado miembro de la Comunidad (Italia)-.

    Y ello es lo que precisamente toma en consideración la resolución impugnada cuando señala que la cláusula de utilización efectiva prevista en el artículo 70.Dos de la Ley 37/1992 resulta aplicable a los servicios prestados por Softonic International, S.A. a las agencias de publicidad , que son los destinatarios iniciales de esos servicios, las cuales los prestan a su vez a sus propios clientes, que son los anunciantes que los utilizan en el territorio de aplicación del impuesto con el objeto de aumentar sus ventas en el mismo, como efectivamente acontece en el presente caso.

    Lo anterior determina el rechazo de la indebida toma en consideración por parte de la Administración de la mentada Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 19 de febrero de 2009, Athesia Druck, C-1/08, así como de las argumentaciones relativas a que lo relevante es el destinatario inmediato de la prestación, pues lo determinante es que la utilización o explotación efectiva se realice en el propio territorio, tal y como sucede en el caso que nos ocupa, debiendo notarse que la citada sentencia STS de 6 de abril de 2016 -recurso número 3488/2014- señala que " en modo alguno se desprende de los términos en los que se pronuncia el Tribunal que se acote al supuesto en el que el destinatario intermedio sea el que utilice o explote el servicio en el territorio de aplicación del impuesto, al contrario, de sus términos se colige, al no distinguir, que basta para la utilización de la facultad prevista en el citado art. 9, apartado 3, letra b) de la Sexta Directiva -aplicable rationi temporis-, plasmada en el art. 70.dos, que la utilización o explotación efectiva se realice en el propio territorio, tal y como sucede en el caso que nos ocupa.

    2.- No procede en sede de casacional indagar, desde el punto de vista fáctico, la tipología de los servicios prestados por la recurrente, máxime cuando, como acabamos de ver, vienen claramente definidos como servicios de publicidad por el TEAC y por la sentencia recurrida.

    3.- Considerados, en los términos expresados, como servicios de publicidad, los prestados por la parte recurrente, debemos estar, a tenor del artículo 69. Uno. 1º. de la Ley del IVA, al lugar de ubicación de los destinatarios de dichos servicios.

    Así, el artículo 69 Ley del IVA, en la redacción vigente en los períodos comprobados, establecía:

    "Uno. Las prestaciones de servicios se entenderán realizadas en el territorio de aplicación del Impuesto, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado siguiente de este artículo y en los artículos 70 y 72 de esta Ley, en los siguientes casos:

    1º . Cuando el destinatario sea un empresario o profesional que actúe como tal y radique en el citado territorio la sede de su actividad económica, o tenga en el mismo un establecimiento permanente o, en su defecto, el lugar de su domicilio o residencia habitual, siempre que se trate de servicios que tengan por destinatarios a esa sede, establecimiento permanente, domicilio o residencia habitual, con independencia de dónde se encuentre establecido el prestador de los servicios y del lugar desde el que los preste.

    2º. Cuando el destinatario no sea un empresario o profesional actuando como tal, siempre que los servicios se presten por un empresario o profesional y la sede de su actividad económica o establecimiento permanente desde el que los preste o, en su defecto, el lugar de su domicilio o residencia habitual, se encuentre en el territorio de aplicación del Impuesto.

    Dos. Por excepción de lo dispuesto en el número 2º. del apartado Uno del presente artículo, no se entenderán realizados en el territorio de aplicación del Impuesto los servicios que se enumeran a continuación cuando el destinatario de los mismos no sea un empresario o profesional actuando como tal y esté establecido o tenga su domicilio o residencia habitual fuera de la Comunidad, salvo en el caso de que dicho destinatario esté establecido o tenga su domicilio o residencia habitual en las Islas Canarias, Ceuta o Melilla:

    c) Los de publicidad. (...)

    m) Los servicios prestados por vía electrónica".

    El artículo 70 de la Ley del IVA define las siguientes reglas especiales de localización de las prestaciones de servicios:

    "Uno. Se entenderán prestados en el territorio de aplicación del Impuesto los siguientes servicios:

    4º. Los prestados por vía electrónica cuando el destinatario no sea un empresario o profesional actuando como tal, siempre que éste se encuentre establecido o tenga su residencia o domicilio habitual en el territorio de aplicación del Impuesto.

    Dos. Asimismo, se considerarán prestados en el territorio de aplicación del Impuesto los servicios que se enumeran a continuación cuando, conforme a las reglas de localización aplicables a estos servicios, no se entiendan realizados en la Comunidad, pero su utilización o explotación efectivas se realicen en dicho territorio:

    1º . Los enunciados en el apartado Dos del artículo 69 de esta Ley, cuyo destinatario sea un empresario o profesional actuando como tal. (...)

    4º. Los prestados por vía electrónica, los de telecomunicaciones, de radiodifusión y de televisión".

    4.- Por tanto, tratándose de prestaciones de servicios comprendidas en la enumeración que realiza el artículo 69.Dos de la Ley del IVA (servicios de publicidad), a tenor del apartado Dos del artículo 70 Ley del IVA cabe considerar que la localización de los servicios se encuentra en el territorio de aplicación del impuesto, cuando la entidad destinataria sea empresario o profesional actuando como tal y conforme a las reglas de localización de las prestaciones de servicios, estos no se entiendan prestados en la Comunidad, y siempre que la utilización o explotación efectiva del servicio se realice en el territorio de aplicación del impuesto.

    Las previsiones relativas a la localización de los servicios a efectos del hecho imponible de Ley del IVA pretenden abonar un escenario de seguridad jurídica destinado a prevenir o resolver conflictos que, eventualmente, se materializarían en supuestos de doble imposición o de no imposición con la consiguiente frustración de la normativa de la Unión, tesitura a la que procura responder el referido art. 70. Dos de la ley del IVA.

    5.- Insiste la recurrente que la regla de localización del hecho imponible debe realizarse sobre la base de un criterio jurídico o contractual en lugar de acudir a un criterio económico fundamentado en el destinatario último de los servicios.

    Como resulta manifiesto, la controversia discurre en torno al uso o explotación efectiva de los servicios, en particular, si debe considerarse producida en el territorio de aplicación del IVA.

    Sin embargo, como mantiene la Administración, en los servicios de publicidad prestados por vía electrónica a destinatarios no establecidos en la Unión (agencias de publicidad) no puede desconocerse una proyección en cuanto al uso efectivo de dichos servicios con relación a los usuarios finales con IP española conectados a la web de Softonic (elemento de anclaje utilizado por la Inspección para determinar el lugar de utilización de los servicios) frente al total de los internautas finales conectados (IPS totales).

    Desde esta perspectiva el debate se reconduce a un escenario eminentemente probatorio, cobrando especial interés al respecto las reglas de la carga de prueba, es decir, a quién corresponde acreditar ( art 105 LGT) las circunstancias que determinan la aplicación de la regla especial de la localización, debiéndose destacar el principio de facilidad probatoria que, en este caso, traslada dicha responsabilidad a la parte recurrente, sin que la misma hubiese desvirtuado la anterior constatación.

    6.- Por lo demás, cabe considerar que el razonamiento de la sentencia de instancia es coherente con nuestra jurisprudencia y con la interpretación que el Tribunal de Justicia realiza de la regla general de localización del hecho imponible prevista en la Directiva IVA.

    A estos efectos, cabe evocar lo expresado en nuestras sentencias 1782/2019 de 16 de diciembre, rec. 6477/2018; y 1817/2019 de 17 de diciembre, rec. 6274/2018, asuntos en los que analizamos si se producía el hecho imponible del IVA por la prestación de determinados servicios de publicidad, consultoría de marketing y asesoría a una entidad residente en Gibraltar.

    En aquel caso, como aquí ocurre, las inmediatas receptoras de los servicios se encontraban, ambas, domiciliadas en Gibraltar, por lo tanto, fuera del territorio de aplicación del impuesto, de forma que, al igual que subyace en el presente recurso, la controversia en aquellos otros asuntos se focalizaba en determinar dónde debía localizarse el lugar de utilización o explotación efectivas de los servicios prestados, a cuyo efecto, interpretamos la regla de la "utilización o explotación efectivas" prevista en el artículo 70. Dos de la Ley del IVA y en el artículo 59 bis de la Directiva IVA, "concepto jurídico que encierra una verdadera norma de conflicto en el sentido de que, en supuestos como el presente, su adecuada comprensión permitirá ubicar el lugar de la prestación de servicios y, por ende, determinar si los servicios se encontraban o no sujetos a IVA".

    Reproducimos a continuación lo expresado en nuestra sentencia 1782/2019 de 16 de diciembre, rec. 6477/2018:

    "SEGUNDO. - El marco normativo.

    1.- Derecho de la Unión Europea

    La Directiva IVA alertaba ya -en su considerando 17- sobre que la determinación del lugar de los hechos imponibles puede provocar conflictos de competencia entre los Estados miembros, en especial, en las prestaciones de servicios y que si bien el lugar de las prestaciones de servicios debe fijarse en principio donde la persona que los preste tenga establecida la sede de su actividad económica, conviene, no obstante, "que dicho lugar sea fijado en el Estado miembro del destinatario de la prestación".

    Sin embargo, esa -aparentemente sencilla- regla no resolvía ciertos problemas que perturbaban el correcto funcionamiento del mercado interior, lo que determinó que, poco más de un año después, se acometiera una reforma de la Directiva IVA en lo que respecta al lugar de la prestación de servicios, a través de la Directiva 2008/8/CE de 12 de febrero de 2008, en la que cristaliza como regla que "en todas las prestaciones de servicios, el lugar de imposición debe ser, en principio, aquel donde se realiza efectivamente el consumo" (considerando 3) aclarando que en la prestación de servicios a sujetos pasivos, habrá que atender al lugar en que esté establecido el destinatario de los servicios en lugar de aquel donde esté establecido el proveedor (considerando 4) sin perjuicio de que "en algunos casos [....] las normas generales no son aplicables y, en su lugar, deben aplicarse determinadas excepciones", que deben partir, "en términos generales, de los actuales criterios y reflejar el principio de imposición en el lugar de consumo."

    En consecuencia, a partir del 1 de enero de 2010, en lo que concierne a las prestaciones de servicios cuyo lugar se rige por los artículos 44, 45, 56 y 59 (precepto este último que alude, entre otros, a servicios de publicidad, de asesoramiento, tratamiento de datos o suministro de información) y con el fin de evitar los casos de doble imposición, de no imposición o de distorsiones de la competencia, la Directiva IVA otorgó a los Estados miembros en su artículo 59 bis la posibilidad de considerar:

    a) que el lugar de prestación de cualesquiera o la totalidad de dichos servicios, que se halla en su territorio, está situado fuera de la Comunidad, siempre que la utilización o la explotación efectivas de los servicios se lleven a cabo fuera de la Comunidad.

    b) que el lugar de prestación de cualesquiera o la totalidad de dichos servicios, que se halla fuera de la Comunidad, está situado en su territorio, siempre que la utilización o la explotación efectivas de los servicios se lleven a cabo en su territorio.

    2.- Derecho español

    La ley del IVA materializa en el apartado Dos del artículo 70, la posibilidad arbitrada por la letra b) del artículo 59 bis de la Directiva IVA, esto es, entender prestados en el territorio de aplicación del impuesto una serie de servicios - enunciados en el apartado Dos del artículo 69 de la propia ley del IVA, entre los que, entre otros, se encuentran los servicios de publicidad, asesoramiento, auditoría, gabinete de estudios, abogacía, consultores, expertos contables o fiscales y otros similares- que, si bien de acuerdo con las reglas de localización que le resulte aplicables no se entenderían realizados dentro de la Unión, su utilización o explotación efectivas tiene lugar en dicho territorio.

    " Artículo 69. Lugar de realización de las prestaciones de servicios. Reglas generales. Uno. Las prestaciones de servicios se entenderán realizadas en el territorio de aplicación del Impuesto, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado siguiente de este artículo y en los artículos 70 y 72 de esta Ley, en los siguientes casos:

    1º. Cuando el destinatario sea un empresario o profesional que actúe como tal y radique en el citado territorio la sede de su actividad económica, o tenga en el mismo un establecimiento permanente o, en su defecto, el lugar de su domicilio o residencia habitual, siempre que se trate de servicios que tengan por destinatarios a dicha sede, establecimiento permanente, domicilio o residencia habitual, con independencia de dónde se encuentre establecido el prestador de los servicios y del lugar desde el que los preste.

    Dos. Por excepción de lo dispuesto en el número 2º. del apartado Uno del presente artículo, no se entenderán realizados en el territorio de aplicación del Impuesto los servicios que se enumeran a continuación cuando el destinatario de los mismos no sea un empresario o profesional actuando como tal y esté establecido o tenga su domicilio o residencia habitual fuera de la Comunidad, salvo en el caso de que dicho destinatario esté establecido o tenga su domicilio o residencia habitual en las Islas Canarias, Ceuta o Melilla y se trate de los servicios a que se refieren las letras a) a l) siguientes:

    c) Los de publicidad.

    d) Los de asesoramiento, auditoría, ingeniería, gabinete de estudios, abogacía, consultores, expertos contables o fiscales y otros similares, con excepción de los comprendidos en el número 1º. del apartado Uno del artículo 70 de esta Ley.

    "Artículo 70. Lugar de realización de las prestaciones de servicios. Reglas especiales. Uno. Se entenderán prestados en el territorio de aplicación del Impuesto los siguientes servicios:

    Dos. Asimismo, se considerarán prestados en el territorio de aplicación del Impuesto los servicios que se enumeran a continuación cuando, conforme a las reglas de localización aplicables a estos servicios, no se entiendan realizados en la Comunidad, Islas Canarias, Ceuta o Melilla, pero su utilización o explotación efectivas se realicen en dicho territorio:

    1º. Los enunciados en las letras a) a m) del apartado Dos del artículo 69 de esta Ley, cuyo destinatario sea un empresario o profesional actuando como tal, y los enunciados en la letra n) de dicho apartado Dos del artículo 69, cualquiera que sea su destinatario. (...)".

    TERCERO.- La utilización o explotación efectivas, entendidas como uso o consumo de los servicios: improcedencia de plantear cuestión prejudicial.

    En la medida que las reglas relativas al lugar de la prestación constituyen normas de conflicto que determinan el sitio donde han de gravarse las prestaciones de servicios, los distintos conceptos utilizados en las disposiciones normativas deben ser objeto de interpretación uniforme en toda la Unión, como se infiere, entre otras, de las sentencias del Tribunal de Justicia de 17 de noviembre de 1993, Comisión/Francia (C-68/92), apartado 14; de 17 de noviembre de 1993, Comisión/España (C-73/92), apartado 12; y de 22 de octubre de 2009, Swiss Re Germany Holding ( C-242/08), apartado 32.

    Para la determinación de la conexión fiscal de las prestaciones de servicios habrá que tener en cuenta el objetivo de evitar los conflictos de competencia que pueden dar lugar a casos de doble imposición, así como, por otra parte, a la no imposición de las rentas ( sentencias del Tribunal de Justicia de 26 de septiembre de 1996, Dudda, C-327/94, apartado 20; y de 6 de noviembre de 2008, Kollektivavtalsstiftelsen TRR Trygghetsràdet, C-291/07, apartado 24).

    En este contexto, y a los efectos del presente recurso de casación, resulta fundamental la sentencia de 19 febrero de 2009, Athesia Druck, C-1/08 que, dando respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Corte Suprema di Cassazione, considera que una prestación consistente en servicios de publicidad por un proveedor establecido en la Unión, en favor de un destinatario, final o intermedio, situado en un tercer Estado, se considera efectuada en el territorio de aplicación del impuesto, siempre y cuando la utilización y la explotación efectivas, en el sentido del artículo 9, apartado 3, letra b), -de la entonces vigente Sexta Directiva-, se lleven a cabo en el interior del Estado miembro de que se trata.

    Pues bien, para la sentencia Athesia Druck esto sucede, en materia de prestaciones de publicidad, cuando los mensajes publicitarios objeto de la prestación se difunden desde el Estado miembro de que se trata dado que, en materia de prestaciones de publicidad, el país en que se llevan a cabo la utilización y la explotación efectivas, en el sentido del artículo 9, apartado 3, letra b), de la Sexta Directiva, se considera aquel desde el que se difunden los mensajes publicitarios (apartado 29) sin perjuicio de que los destinatarios de dichas prestaciones pueden estar en cualquier lugar del mundo (apartado 30).

    Resulta pues, evidente, que la evolución normativa y jurisprudencial abandona los criterios de territorialidad que atendían al lugar en el que se presta el servicio y no a aquél en el que se utiliza o explota, resultando, en consecuencia, innecesario interpelar al Tribunal de Justicia en el sentido que pretende la parte recurrente.

    Por otro lado, manifiesta es también la necesidad de relacionar la prestación de servicios, en sí misma considerada, con las operaciones o actividad económica de quien recibe dichos servicios en la medida que, conforme se viene expresando, las tradicionales reglas de imputación del lugar de prestación de servicios basadas en criterios de localización en otras palabras, fundamentadas en el origen o en el destino del servicio prestado-, han dejado paso a otros criterios, que determinan el gravamen desde la perspectiva del lugar en el que se realiza el uso o consumo, como muestra el artículo 59 bis de la Directiva IVA y, confirman, entre otras, las sentencias del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2009, RCI Europe, C-37/08, apartado 39; y de 8 de diciembre de 2016, A y B, C-453/15, apartado 25, cuando expresan que "la lógica que subyace en las disposiciones relativas al lugar de la prestación de servicios a los efectos del IVA exige que la imposición se efectúe en la medida de lo posible en el entorno en el que se consumen los bienes y los servicios".

    Consecuentemente, la evidencia del vínculo económico y funcional entre los servicios prestados y las operaciones desarrolladas por la entidad que los recibe determina también la improcedencia de una cuestión prejudicial al respecto.

    Finalmente, la recurrente postula el reconocimiento de la aplicación parcial de la "regla de utilización o explotación efectivas", a través del planteamiento de una cuestión perjudicial; sin embargo, ni la normativa descrita ni la jurisprudencia contemplan como posibilidad tal efectividad parcial como, por otra parte, señalaron coincidentemente las partes litigantes en la vista. No obstante, aunque esta cuestión se analizará con posterioridad, cabe adelantar ahora la improcedencia de abrir el incidente prejudicial dado que, como veremos, el planteamiento desplegado por la parte recurrente sobre esta cuestión conferiría carácter hipotético a la eventual remisión.

    CUARTO.- La aplicación del criterio de la utilización o explotación efectivas por la sentencia de instancia.

    Como se ha expresado en los antecedentes de hecho, la Sala de lo Contencioso Administrativo de Madrid concluye, a partir de la sentencia Athesia Druck y de la sentencia de esta Sala de 6 de abril de 2016, recurso de casación para la unificación de doctrina n o 3488/2014, que los servicios de publicidad y los restantes servicios realizados por la entidad actora se dirigían al mercado español con la finalidad de captar clientes para participar en juegos on-line organizados por la sociedad residente en Gibraltar, de lo que infiere que "hay que considerar que esos servicios se utilizan en territorio español."

    Antes de analizar los argumentos con los que la recurrente censura la sentencia de instancia, conviene advertir -en línea con lo mantenido por el Abogado del Estado-, que el recurso de casación no se erige, como regla, en mecanismo adecuado para revisar la realidad fáctica apreciada por la sentencia impugnada.

    El soporte fáctico sobre el que subyace el interés casacional parte de los servicios prestados por una empresa establecida en el territorio de aplicación del impuesto (la empresa recurrente) cuya destinataria es una empresa que no está establecida en dicho territorio (sino en Gibraltar).

    Por tanto, los elementos fácticos fueron valorados por la Sala a quo, por lo que, en consecuencia, su reexamen no puede tener cabida en el recurso de casación, sin que pueda modificarse, en consecuencia, el presupuesto fáctico sobre el que se asienta el interés casacional, modificación que, en el presente caso, tampoco resultaría posible, por la vía de integración de los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia ( artículo 93.3 LJCA).

    Ahora bien, distinto al terreno vedado de las apreciaciones fácticas es el de las calificaciones jurídicas pues, como advirtiera, entre otras, la STS de 30 de abril de 2015 (recurso n o 4054/2013) "una cosa son los hechos, y otra las consecuencias jurídicas que de ellos dimanan. La apreciación del Tribunal de instancia sobre los hechos que constituyen la base del litigio no puede ser controvertida en casación salvo en circunstancias excepcionales que ha detallado la jurisprudencia; pero, en cambio, la pura valoración jurídica que esos hechos merecen, o lo que es lo mismo, la calificación jurídica de dichos hechos, o la determinación de las consecuencias jurídicas que de tales hechos fluyen, son cuestiones que precisamente por residenciarse en el terreno de los juicios de carácter jurídico resultan susceptibles de problematizarse en casación siempre y cuando se desenvuelvan en este específico ámbito de la discusión jurídica y no pretendan encubrir bajo el mismo una discusión puramente fáctica".

    Precisamente, la valoración jurídica de los hechos cobra una especial relevancia en este caso y, a estos efectos, partiendo de las circunstancias que la Sala de instancia considera probadas, habrá que analizar (i) si dicha Sala enfoca el criterio de la utilización o explotación efectivas desde la óptica del uso o consumo y (ii) si es ajustada a derecho la aplicación específica de dicha regla o criterio en el caso que nos ocupa, en particular, con relación a la denominada "regla de la aplicación parcial" que sugiere el escrito de interposición.

    (i) En opinión de la recurrente, la Sala de Madrid realiza una "aplicación territorialista e incorrecta", de la regla de la utilización o explotación efectivas pues, en vez de atender al lugar donde los referidos servicios eran efectivamente utilizados o explotados por la destinataria, se refieren al lugar de realización material de los mismos por parte del prestador, en este caso la sociedad recurrente, residente en España.

    Ciertamente, algunos pasajes contenidos en el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia de instancia podrían dar lugar a esa impresión, en particular, cuando la Sala de instancia explica que "1...] dos entidades del Grupo al que pertenece la actora liquidaron la tasa y el impuesto sobre el juego, lo que implica la organización o celebración de juegos de envite o azar en territorio español; por otro lado, la actora dispone de una oficina ubicada en España (en principio en Barcelona, luego en Madrid) en la que presta servicio personal con residencia en España, y esto comporta el uso de medios personales y materiales con la finalidad de intervenir en la prestación de servicios en nuestro país." Asimismo, en otro pasaje, la sentencia se refiere a que "la entidad actora ha declarado que en el ejercicio 2012 había cedido en arrendamiento un espacio de oficina a una agencia de publicidad."

    Sin embargo, esa primera impresión se desvanece mediante la lectura completa de la sentencia, pues los jueces de instancia rechazan esa visión territorial, al atender de forma explícita al criterio de la utilización o explotación del servicio, concluyendo, precisamente, que "por tanto, los elementos de prueba incorporados a las actuaciones permiten afirmar que aunque la entidad destinataria de los servicios cuestionados está establecida en Gibraltar, la utilización o explotación de dichos servicios se realiza en el territorio de aplicación del impuesto, a tenor del art. 70.Dos de la Ley del IVA y de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 19 de febrero de 2009".

    Y son perceptibles con claridad los argumentos que llevan a la Sala de instancia a entender aplicable dicho criterio de conexión. Recordemos que tras analizar la sentencia Athesia Druck así como nuestra sentencia de fecha 6 de abril de 2016, recurso de casación para la unificación de doctrina n o 3488/2014, específicamente valora la circunstancia de que "una parte de las facturas recibidas por la recurrente se han expedido por la suscripción a revistas y periódicos editados y difundidos en territorio español, habiendo alegado el representante de la actora en el escrito presentado en la Inspección el 10 de septiembre de 2012 que la finalidad de esas suscripciones era la evaluación de los resultados de las campañas de publicidad en las que BIME ha asesorado".

    Por tanto, nos encontramos ante un supuesto de prestación de servicios, consistentes en la publicidad, similar a la que concurría en la sentencia Athesia Druck, circunstancia ésta que, incluso, enfatiza la sentencia impugnada rechazando las alegaciones de la recurrente formuló en la instancia relativas a que los servicios prestados no eran en realidad de publicidad: "Sin embargo, estas alegaciones de la parte actora no pueden ser acogidas por la Sala. En efecto, la afirmación de que los servicios controvertidos no son de publicidad entra en abierta contradicción con las pruebas obrantes en el expediente administrativo (a las que ya hemos hecho referencia), en concreto con las facturas recibidas por Bime en concepto de suscripción a revistas y periódicos españoles, cuyo fin era evaluar los resultados de las campañas de publicidad. Y la propia recurrente arrendó un espacio de oficina a una agencia de publicidad, lo que no resulta coherente si sólo se dedicara a tareas de asesoramiento. Así pues, hay que rechazar la tesis de la parte actora".

    En consecuencia, sin perjuicio de que la sentencia Athesia Druck permite dilucidar quién debe considerarse destinatario de los servicios, lo cierto es que también clarifica y proporciona pautas interpretativas evidentes sobre cuál debe considerarse el lugar de utilización efectiva de los servicios de publicidad, que materializa en el lugar desde el que se difunden los mensajes publicitarios, sin perjuicio de que los destinatarios de dichas prestaciones pueden estar en cualquier lugar del mundo, criterio que resulta plenamente aplicable al caso que nos ocupa.

    Por otro lado, la argumentación de la parte recurrente tiende a confundir la actividad del juego on-line desarrollada por la entidad gibraltareña con jugadores localizados en todo el mundo con los servicios de marketing, consultoría y publicidad prestados por ella, considerando que la posición de atender al lugar desde el que se presten los servicios resulta contraria a la vocación de difusión global de los medios digitales a través de los cuales se canalizan hoy en día los servicios, haciendo extensivo su alcance a destinatarios de todo el mundo.

    Sin perjuicio de que, como ya hemos expresado, el criterio que aplica la sentencia de instancia no es el del territorio en el que desarrolla su actividad la empresa recurrente sino el de utilización o consumo de dichos servicios por la receptora de los mismos, signifíquese, además, que por mucho que dichos servicios se encuentren vinculados a la actividad principal del juego de la destinataria o receptora, es evidente que se trata, en definitiva, de actividades diferentes.

    Exponente máximo de dicha confusión es la argumentación de la parte recurrente que, a los efectos de una aplicación parcial de la regla de "utilización o explotación efectivas", postula un "criterio de reparto basado en la proporción de ingresos anuales obtenidos de jugadores residentes en España por la destinataria en relación con sus ingresos anuales totales a partir de los datos obrantes al respecto en las Cuentas Anuales", alegato que será analizado a continuación.

    (ii) Considera la recurrente que los servicios por ella prestado y vinculados con los patrocinios deportivos globales del grupo Bwin tienen por objeto el fortalecimiento de la marca a nivel internacional e, indirectamente, promover sus servicios entre potenciales jugadores en cualquier parte del mundo. Precisamente, -sigue afirmando- al llegar a potenciales clientes localizados en todo el mundo, debe entenderse que la utilización y disfrute de los servicios prestados no puede circunscribirse de ninguna manera exclusivamente, ni siquiera principalmente, al mercado español.

    Cierto es, como pone de manifiesto la sentencia de instancia y así lo confirmó la recurrente en la vista, que el grupo Bwin no tiene sucursales filiales en todos y cada uno de los países en los que existen jugadores que utilizan las plataformas de juegos on-line; sin embargo, como matiza la sentencia impugnada, "no hay que olvidar que en la demanda se admite que el Grupo tiene filiales en seis países: España, Reino Unido, Italia, Portugal, China y Austria".

    Pues bien, aunque compartimos con la Sala de Madrid que dicha circunstancia "carece de eficacia a los fines pretendidos al no tener por objeto este procedimiento analizar el sistema organizativo del grupo de sociedades, sino determinar la sujeción o no al IVA de los servicios que presta la entidad recurrente" lo cierto es que en determinados países, entre ellos, España, el grupo cuenta con sociedades -como la recurrente- y aunque, en abstracto, resulte posible admitir que las actividades que desarrolla en España permita reforzar la imagen internacional de marca del grupo, el pretendido efecto global de los servicios de consultoría y marketing por ella prestados se enfrenta, nuevamente, a la realidad fáctica que la sentencia considera probada, específicamente, cuando afirma que "el invocado carácter global de la actividad que realiza la sociedad destinataria de los servicios que presta la actora no supone que tales servicios se utilicen o exploten fuera del territorio de aplicación del impuesto, pues el criterio que se mantiene en la demanda entra en abierta contradicción con las comunicaciones aportadas por la representación de la entidad recurrente durante las actuaciones inspectoras, en las que limita la realización de los aludidos servicios al mercado español y en atención a criterios de promoción y repercusión en ese único mercado".

    Por lo demás, tiene razón la sentencia recurrida al afirmar que "aparte de esto, el criterio para resolver el presente debate tampoco puede ser el del impacto global de los patrocinios concertados por el Grupo con el Real Madrid, el Mundial de Moto GP, etc., pues una cosa es la creación de una marca con imagen en muchos países, que es un medio para desarrollar el negocio del grupo empresarial en su conjunto, y otra muy distinta la actividad desplegada por una sociedad del grupo (la actora) para el conocimiento de esa marca en España".

    Finalmente, abordando ya la postulada aplicación parcial de la regla de la "utilización y explotación efectivas", debe significarse al respecto, primero, que dicha posibilidad no se reconoce explícitamente por la Directiva del IVA; segundo, que con independencia de lo anterior, no existe base para contemplar la aplicación parcial de dicha regla a partir del soporte fáctico que, conforme a lo expresado, ha quedado acreditado que se limitaba a "la realización de los aludidos servicios al mercado español y en atención a criterios de promoción y repercusión en ese único mercado" y, tercero, porque, en todo caso, el criterio que plantea la recurrente, consistente en entender "atribuible a nuestro país un porcentaje de los ingresos del 4%" (no obstante, en la vista, se refirió a un porcentaje del 7%) resulta improcedente pues, como decimos, elude el eventual soporte normativo que permitiera atender exclusivamente a los ingresos o ganancias, criterio que, además, estimamos todavía más improcedente en los términos en los que lo plantea el escrito de interposición, es decir, aplicándolo respecto de la totalidad de los ingresos generados por la sociedad gibraltareña cabecera del grupo. Esos datos, nótese, no se refieren a la ahora actora sino a la empresa vinculada a la que presta los servicios controvertidos, datos que, pese a no referirse a ella misma sino a la vinculada conoce con detalle, tal como se desprende de la documentación obrante en autos.

    En efecto, quizás su argumento podría relacionarse en abstracto no con la totalidad de los ingresos de la sociedad gibraltareña sino con la efectividad de los servicios prestados por la recurrente, efectividad medida teniendo en consideración el porcentaje de jugadores captados en España como consecuencia de su actividad publicitaria, frente al porcentaje de jugadores captados a nivel global, también como consecuencia de esa misma actividad de publicidad y marketing desarrollada por la recurrente.

    Pues bien, además de la dificultad que comportaría acreditar dichos porcentajes, quizás también bajo esa formulación el argumento resultaría inocuo a los efectos pretendidos. Sin embargo, ello no debe llevar a aceptar la aplicación parcial de la regla de la "utilización y explotación efectivas" en el sentido postulado por la recurrente, esto es, a partir de la regla de ingresos o ganancias obtenidos por la sociedad gibraltareña derivados de quienes participan en el juego desde España.

    Además, la regla que postula la recurrente resulta fácilmente cuestionable a través del propio argumento por ella utilizado, es decir, demostrando la eventual existencia de participantes en el juego desde España que no hubiesen si