SISTEMA ESPECIAL PARA EMPLEADOS DE HOGAR. NUEVO SERVICIO "DOMICILIACIÓN EN CUENTA"
Con relación al Sistema Especial para Empleados de Hogar, se informa que está disponible, en el apartado Cotización de la Oficina virtual, el nuevo servicio "Domiciliación en cuenta", a través del cual se permite al Autorizado RED modificar los datos bancarios para el pago de las cuotas a la Seguridad Social de este Sistema Especial, siempre que tenga asignado en su autorización el CCC cuyos datos bancarios se pretenden modificar a través de este servicio.
El manual de usuario de este servicio se encuentra disponible en la siguiente ruta de la Sede electrónica de la Seguridad Social: Inicio/ Información útil/ Sistema RED/ RED Directo/ Documentación RED Directo/ Manuales de Usuario

CONTRATOS FORMATIVOS EN ALTERNANCIA
Se informa que, a partir del 1 de junio, se implantará la fase III para el cálculo de las cuotas de los contratos formativos en alternancia según lo previsto en el ordinal 2º del apartado 1 de la disposición adicional cuadragésimo tercera del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -TRLGSS-.

Este cálculo de cuotas afectará a las liquidaciones que se presenten en el mes de junio, cuyo período de liquidación sea igual o superior a 1 de enero de 2023.

Como continuación a lo indicado en el BNR 3/2023, de 23 de febrero, y 6/2023, de 5 de mayo, las especificaciones para el cálculo de las cuotas son las siguientes:
- A partir del mes de junio de 2024, respecto de todos los períodos de liquidación iguales o posteriores a enero de 2023, la TGSS calculará para los contratos formativos en alternancia la PEC 59/059. Para trabajadores que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12.2. de la LGSS estén excluidos de la prestación por desempleo, se informará, además, la PEC 09/004 (exclusión por desempleo)
- Para las liquidaciones ordinarias (L00) la TGSS calculará automáticamente la cuota fija y, para aquellos trabajadores cuya base de cotización por contingencias comunes sea superior a la base mínima establecida para el grupo de cotización 7, se calculará también una cuota adicional sobre el importe que exceda de dicha base de cotización. Esta cotización por exceso se aplicará a todas las contingencias, excepto al MEI. Al importe que supere dicha base de cotización mínima se le aplicarán los tipos que correspondan -véanse ejemplos en BNR 3/2023-.
- El exceso de base de cotización de contingencias comunes se determinará a nivel de tramo, en proporción al número de días cotizados del mismo.
- A partir del mes de junio de 2024 deben de incluirse en las liquidaciones L13 las bases de los trabajadores que se encuentren en situación de vacaciones retribuidas y no disfrutadas correspondientes al mismo mes de la baja, aunque el importe de la base de cotización no supere la base mínima. Dado que el importe de la cuota fija es mensual, en las liquidaciones L13 por el mes correspondiente a la baja únicamente se calcularán cuotas adicionales cuando el importe de las bases comunicadas en la liquidación L13 superen la base mínima mensual, en proporción al número de días de la liquidación. En consecuencia, aquellas liquidaciones L13 que únicamente contengan trabajadores con tramos correspondientes al mes de la baja, y las bases de cotización informadas no superen la base mínima, no darán lugar a cálculo de cuotas (se generará la RNT y un RLC por importe 0 "sin ingreso de cuotas").
- Respecto a las liquidaciones fuera de plazo L91, L02 o L13 se calculará la cuota fija (y cuota por exceso si la base es superior a la mínima) en caso de que se trate de un nuevo trabajador no incluido en una liquidación anterior para el mismo período. En caso de que se trate de un nuevo tramo, dado que la cuota fija es mensual, únicamente se calculará cuota por exceso en el caso de que la base supere la mínima.
- A partir del 1 de junio de 2024 se admitirán liquidaciones complementarias L03, L90, V03 o V90 de períodos iguales o posteriores a enero de 2023. En estos tipos de liquidaciones, el cálculo de las cuotas por la totalidad de las contingencias se realizará sobre la base de cotización de contingencias comunes informada en la liquidación. Si únicamente se informan bases de cotización de AT y EP no se calcularán cuotas.

En el próximo Boletín Noticias RED se darán las instrucciones correspondientes al proceso de regularización de las cuotas ingresadas hasta la implementación de la Fase III. Para no interferir en este proceso de regularización, no se deberán en enviar liquidaciones complementarias que abarquen los periodos de las fases I y II (es decir, los comprendidos entre 01/2023 a 04/2024, ambos inclusive).

ALUMNOS EN PRÁCTICAS FORMATIVAS. INFORMACIÓN EN LA WEB DE LA TGSS
Se informa que se ha creado en la página web de la Seguridad Social un apartado informativo en relación con la aplicación de la D.A. 52ª LGSS.

Se accede a través del siguiente enlace:

- Prácticas formativas (https://www.seg-social.es/wps/portal/wss/internet/HerramientasWeb/9083f0b1-1cf1-411e-b483-7551440fa1a7)

En dicho apartado se incluye información para los alumnos, para las universidades, centros formativos y empresas, y una sección específica sobre CRITERIOS JURIDICOS en la que se ha publicado el criterio interpretativo 3/2024 de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (DGOSS) en el que se refunden los emitidos anteriormente sobre la aplicación de la D.A. 52 de la LGSS.

También se pueden consultar en este apartado los Boletines de Noticias RED publicados por la TGSS con información sobre esta materia.

CASIA: NUEVAS TIPOLOGÍAS DE CASOS DE TIPO CONSULTA
En el servicio para la atención al Autorizado RED "CASIA (Coordinación, Atención y Soporte Integral al Autorizado RED)" se han incluido las siguientes nuevas tipologías de casos de tipo Consulta:

◦ Materia Afiliación, altas y bajas Categoría: Convenios Especiales Subcategorías:
▪ ERE-SINTEL-ADUANA-OOII-ASR-UE
▪ CARBON y Cuidadores Profesionales
▪ Ordinario y otros convenios
◦ Materia Recaudación
Categoría: Convenios Especiales Subcategorías:
▪ ERE-SINTEL-ADUANA-OOII-ASR-UE
▪ CARBON y Cuidadores Profesionales
▪ Ordinario y otros convenios
◦ Materia Recaudación Categoría: Deuda
Subcategoría: Falta alta/recargo prestación.

Se ha modificado, además, la catalogación del siguiente Trámite "Base Cotiz Trabajador Artista durante IT"
dentro de la Materia Artistas, pasando a estar incluido en la siguiente ruta:
- Materia: Cotización
- Categoría: Artistas
- Subcategoría: Base Cotiz Trabajador Artista durante IT

RDL 1/2023. DA 47ª LGSS. REDUCCIONES POR CONTRIBUCIONES A PLANES DE PENSIONES DE EMPLEO.

Las comunicaciones a las que se refiere el apartado 2 de la DA 47ª LGSS se vienen efectuando en el ámbito de afiliación a través del valor 439 del campo TIPO SAA -REDUCCIÓN CUOTAS CONTRIBUCIONES EMPRESARIALES. LEY 12/22-, en las que se incluye la información sobre el importe de la contribución satisfecha mensualmente, así como la identificación de la entidad gestora del plan de pensiones de empleo.
Se informa que para los supuestos en los que en un mismo periodo de liquidación existan contribuciones para el mismo NSS/CCC a distintos planes de pensiones de empleo, gestionados por distintas entidades gestoras, se deberá comunicar una SAA 439 para cada una de ellas.

NUEVA VERSIÓN 4.0 DEL FICHERO INSS EMPRESAS (FIE)

El Instituto Nacional de la Seguridad Social -INSS- informa de que se está desarrollando una nueva versión - versión 4.0 - del fichero INSS Empresas (FIE) que se pondrá en funcionamiento el próximo 11 de junio. Por lo tanto, a partir de esa fecha, los ficheros FIE recibidos por SILTRA y los descargados a través del servicio FIER del Sistema RED Online se ajustarán al diseño de registro de la nueva versión 4.0 que está a vuestra disposición en la web de Seguridad Social en el siguiente enlace Instrucciones Técnicas.

En esta nueva versión del FIE no se modifica la estructura del fichero establecida en el autómata. Tampoco se eliminan ni se crean nuevos segmentos y no se modifican las vinculaciones entre las mismas.
Las novedades que se incluyen son las siguientes:

- Se incluyen nuevos campos en el segmento DIT 1171. Parte de alta anulado.
En la versión 3.0 del fichero, cuando se anulaba un parte de alta se enviaba el proceso sin valor en los campos 1150 y 1160 Fecha y Causa fin IT. Con la nueva versión, además, se indicará expresamente en este nuevo campo 1171.
1173. Procesos con peculiaridades en pago y cotización.
Se modifica el nombre del campo "Situaciones Especiales de IT" por "Procesos con peculiaridades en pago y cotización". Se agrupan los antiguos valores 02 y 03 en el valor 02, pasando a ser los valores posibles en la nueva versión 01, 02 y 04.
1174. Indicador de IT internacional.
Se identifican los procesos de IT de trabajadores asegurados en España que inician un proceso de incapacidad temporal en el extranjero.

- Se incluyen nuevos campos en el segmento IT2

1194. Fecha de envío de PB, PC o PA al INSS.
Se informa de la fecha en que el Servicio Público de Salud o la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social ha transmitido al INSS el PB, PC o PA.
1195, 1196 y 1197. Base reguladora INSS.
Se informa a la empresa de la BR calculada por el INSS para los procesos de IT Régimen General en los que la entidad responsable de la prestación económica de IT es el INSS.
1198, 1199. Código y fecha de resolución IT emitida por el INSS.
Se informa, respectivamente, del código y fecha de las resoluciones sobre procesos de IT emitidas por el INSS. Para entender el significado de cada resolución ver Tabla 102.
Por ejemplo: si se comunica en el campo 1198 el código "11" el autorizado RED encontrará en la T-102 el texto que el INSS quiere comunicar:

*11 - La Inspección Médica del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 170.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, una vez revisado y evaluado el proceso de incapacidad temporal (IT) que tiene reconocido el trabajador de esa empresa, cuyos datos figuran en la parte superior de este escrito, ha resuelto que agotada la duración máxima de trescientos sesenta y cinco días de la misma, procede emitir resolución de alta médica.
El alta será efectiva en el momento que el trabajador reciba la resolución; esta fecha se notificará por este mismo medio en el campo con referencia de listado 1150 del segmento DIT, asociada a la causa fin 90 "FE NOT (ALTA/DEN.IP)" y determinará la reincorporación del trabajador a su actividad laboral.
Además, le comunicamos que, de acuerdo con lo dispuesto en el mencionado artículo 170.2, la colaboración en el pago de la prestación se mantendrá hasta que se notifique el alta médica.
Asimismo, le comunicamos que, de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 170.2, la Inspección Médica del INSS es la única competente para emitir una nueva baja médica en la situación de IT, producida, por la misma o similar patología, en los ciento ochenta días naturales posteriores a la citada alta médica.
En el supuesto de que el trabajador presente un parte de baja antes de que transcurran los ciento ochenta días citados, no procederá efectuar descuento alguno por IT en los boletines de cotización, por el trabajador mencionado, salvo autorización expresa de este Instituto.

2000. Fecha notificación Denegación IP al trabajador.
En la versión anterior 3.0 esta información se comunicaba en los campos 1150 y 1160 Fecha y Causa fin IT con la causa 13 "denegación IP". Con la nueva versión, además, se indicará expresamente en este campo la fecha fin de la prolongación de efectos de la IT.

- Se eliminan campos en el segmento ITD

Se eliminan los campos 1260, 1270 y 1280 en los que se informaba de la base reguladora de los expedientes de IT pago directo a cargo del INSS.

- Se incluye un nuevo campo en el segmento JUB

1805. Tipo de resolución.
En la nueva versión, además de las resoluciones de las resoluciones de jubilación aprobadas, también se comunicarán las resoluciones denegadas de jubilación parcial.
- Se eliminan campos en el segmento DOP

Se eliminan los campos 1980, 1190 y 2000 en los que se informaba de la base reguladora de las prestaciones de Nacimiento y cuidado de menor, Riesgo durante el embarazo, Riesgo durante la lactancia, Cuidado del menor y Corresponsabilidad del Cuidado del Lactante a cargo del INSS. Se sustituye por el campo 1980 "Reservado".

- Se incluyen nuevos campos en el segmento DOP

2020. Ampliación del subsidio NYCM.
Se informa de que existe una ampliación del subsidio de NYCM por una de las siguientes causas:
- por discapacidad de hijo,
- por parto, adopción o acogimiento multiple,
- por bajo peso,
- o por hospitalización a continuación del parto.
2030. Días de ampliación del subsidio NYCM.
Se informa del número de días en el que se amplía el subsidio de NYCM por alguno/s de los supuestos referidos en la descripción del campo 2031.

COMUNICACIÓN AL INSS DEL "PUESTO DE TRABAJO" Y "DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES"
Como se informó a los usuarios del Sistema RED a través del Aviso RED 19/12/2023- Modificaciones en el ámbito del INSS, el pasado año entró en vigor la normativa que suprimía la obligación de las empresas de transmitir al INSS los partes de confirmación y de alta, manteniendo únicamente el envío de los datos económicos contenidos en los partes de baja. Estos cambios normativos implicaron la adaptación informática de los ficheros FDI y FRI y del servicio "Incapacidad Temporal Online" del Sistema RED Online, incluyéndose en esas versiones dos campos nuevos de cumplimentación voluntaria: "puesto de trabajo" y "descripción de funciones".

Desde entonces, y con el objetivo de mejorar el control de la incapacidad temporal, desde el Instituto Nacional de la Seguridad Social se han adaptado los protocolos informáticos para comunicar la información contenida en esos campos a las Mutuas Colaboradoras y a los Servicios Públicos de Salud. En este sentido, desde el pasado miércoles 10 de enero, que entró en funcionamiento la versión de SILTRA 3.5.0, la cumplimentación de los campos PUESTO DE TRABAJO y DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES es obligatoria, con las siguientes validaciones:

Puesto de trabajo
Debe llevar contenido, de al menos 4 caracteres, y no se permitirá que se rellene sólo con números o símbolos.
De no cumplir con estas validaciones, se devolverá el error 158 "PUESTO DE TRABAJO OBLIGATORIO".

Descripción de funciones
Debe llevar contenido, de al menos 15 caracteres, y no se permitirá que se rellene sólo con números o símbolos.
De no cumplir con estas validaciones, se devolverá el error 159 "DESCRIPCION FUNCIONES OBLIGATORIO".

Se recuerda la obligación de enviar esta información al INSS conforme al RD 1060/2022 y la Orden ISM/2/2023, en el plazo máximo de tres días hábiles contados a partir de la recepción de la comunicación de la baja médica. Igualmente se recuerda la importancia de dicha información para que los facultativos competentes, tanto del Servicio Público de Salud y Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social, así como del propio INSS, puedan valorar la situación de la persona trabajadora de acuerdo al trabajo desempeñado, y realizar un control más adecuado de su proceso de incapacidad temporal.

Esta comunicación se puede realizar a través de:
- Fichero FDI
- INCAWEB. Gestión online de partes de incapacidad temporal
El incumplimiento de la citada obligación podrá constituir, en su caso, una infracción de las tipificadas en el artículo 21.4 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

Asimismo, desde el pasado 10 de enero, SILTRA admite la acción "DE - DATOS ECONÓMICOS" para los trabajadores del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos -RETA- incluyendo también los campos "puesto de trabajo" y la "descripción de funciones", información que antes solo era posible comunicar a través del servicio "Incapacidad Temporal Online" del Sistema RED Online.

CORRECCION ERRORES DISEÑO DE REGISTRO DEL FICHERO TXT PARA LA COMUNICACIÓN DE DATOS DE PERSONAS TRABAJADORAS POR CUENTA PROPIA.

Se informa, que se ha procedido a la supresión del campo DIRECCION Y GERENCIA en el FICHERO DE PERSONAS VINCULADAS A LA EMPRESA.

En lo que respecta a repercusión de dicha modificación en la cumplimentación del fichero TXT informado en el BNR 5/2024, del 3 abril de 2024, sobre el procedimiento de transmisión de ficheros para la comunicación de los datos que deben proporcionar los trabajadores autónomos vinculados a empresas colectivas en función de las obligaciones establecidas en el Real Decreto 504/2022, se informa que su formato ha de ser de registro plano sin cabeceras ni nombre de campos ni separadores entre campos, con una longitud de registros de 71 posiciones y deberán ajustarse al siguiente diseño de registro:

Campo	Tip o	Long	Observaciones
NET de la empresa	N	8
NIF de la empresa	A	11	Tipo (a1) siempre será '9' + número (a10)
NIF de la persona vinculada	A	11	Tipo (a1) siempre será '1', '2','6',´9`, 'L' o 'M' (1) + número (a10)
NSS de la persona vinculada	N	12	Número de la seguridad social del autónomo societario.
Vínculo con la empresa	N	3	(2)
Fecha vínculo	N	8	AAAAMMDD
Cargo retribuido(SI/NO)	A	2	Valores posibles 'SI', 'No' o ' '
Dirección y gerencia *	A	2	Valor posible ' ' (2 espacios en blanco) (5)
Socio(SI/NO)	A	2	Valores posibles 'SI', 'No' o ' '
Tipo de Socio	N	2	(3)
Porcentaje	A	6	999,99 por ejemplo el 100% sería 100,00. El 33,33% sería 033,33, el 25% sería 025,00. Es decir siempre 6 posiciones y en la 4 posición una ','
Control efectivo	N	2	(4)
Prueba en contrario(SI/NO)	A	2	Valores posibles 'SI', 'No' o ' '

ORDEN PJC/281/2024. MODIFICACIÓN DE LA ORDEN PJC/51/2024, POR LA QUE SE DESARROLLAN LAS NORMAS LEGALES DE COTIZACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL PARA EL EJERCICIO 2024

Las modificaciones normativas establecidas en la Orden PJC/281/2024, de 27 de marzo, por la que se modifica la Orden PJC/51/2024, de 29 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social,
desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2024, se encuentran ya implementadas.

En los próximos meses se regularizarán las liquidaciones de cuotas presentadas correspondientes a los períodos de liquidación de enero y febrero de 2024, que se vean afectadas por lo dispuesto en esta Orden. Para ello se utilizará el mismo procedimiento que se describe en el BNR 5/2022, sobre el que se informará con más detalle en próximos boletines de noticias.

Conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria primera de la Orden PJC/51/2024, las liquidaciones de cuotas revisadas que presenten diferencias en la cotización se podrán ingresar sin recargo alguno hasta el último día del mes siguiente a aquel en el que la Tesorería General de la Seguridad Social comunique la actualización de las liquidaciones de cuotas afectadas.

Por ello, se reitera la necesidad de que no se presenten liquidaciones complementarias, por diferencias hasta las nuevas bases de cotización mínimas, con el fin de evitar duplicidades posteriores.
En los siguientes apartados se indican las principales novedades de la Orden PJC/281/2024, de 27 de marzo.

ORDEN PJC/281/2024. BASES MÍNIMAS Y MÁXIMAS
Desde el 1 de enero de 2024, la cotización al Régimen General por contingencias comunes estará limitada para cada grupo de categorías profesionales por las bases mínimas y máximas siguientes:

Grupo de cotización	Categorías profesionales	Bases mínimas - Euros/mes	Bases máximas - Euros/mes
1	Ingenieros y Licenciados. Personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores	1847,40	4720,50
2	Ingenieros Técnicos, Peritos y Ayudantes Titulados	1532,10	4720,50
3	Jefes Administrativos y de Taller	1332,90	4720,50
4	Ayudantes no Titulados	1323,00	4720,50
5	Oficiales Administrativos	1323,00	4720,50
6	Subalternos	1323,00	4720,50
7	Auxiliares Administrativos	1323,00	4720,50

Grupo de cotización	Categorías profesionales	Bases mínimas - Euros/día	Bases máximas - Euros/día
8	Oficiales de primera y segunda	44,10	157,35
9	Oficiales de tercera y Especialistas	44,10	157,35
10	Peones	44,10	157,35
11	Trabajadores menores de dieciocho años, cualquiera que sea su categoría profesional	44,10	157,35

Grupo de cotización	Categorías profesionales	Bases mínimas - Euros/mes	Bases máximas - Euros/mes
1	Ingenieros y Licenciados. Personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores	1847,40	4720,50
2	Ingenieros Técnicos, Peritos y Ayudantes Titulados	1532,10	4720,50
3	Jefes Administrativos y de Taller	1332,90	4720,50
4	Ayudantes no Titulados	1323,00	4720,50

Grupo de cotización	Categorías profesionales	Bases mínimas - Euros/mes	Bases máximas - Euros/mes
5	Oficiales Administrativos	1323,00	4720,50
6	Subalternos	1323,00	4720,50
7	Auxiliares Administrativos	1323,00	4720,50
8	Oficiales de primera y segunda	1323,00	4720,50
9	Oficiales de tercera y Especialistas	1323,00	4720,50
10	Peones	1323,00	4720,50
11	Trabajadores menores de dieciocho años, cualquiera que sea su categoría profesional	1323,00	4720,50

Grupo de cotización	Categorías profesionales	Bases mínimas diarias de cotización - Euros	Bases máximas diarias de cotización - Euros
1	Ingenieros y Licenciados. Personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores	80,32	205,24
2	Ingenieros Técnicos, Peritos y Ayudantes Titulados	66,61	205,24
3	Jefes Administrativos y de Taller	57,95	205,24
4	Ayudantes no Titulados	57,52	205,24
5	Oficiales Administrativos	57,52	205,24
6	Subalternos	57,52	205,24
7	Auxiliares Administrativos	57,52	205,24
8	Oficiales de primera y segunda	57,52	205,24
9	Oficiales de tercera y Especialistas	57,52	205,24
10	Peones	57,52	205,24
11	Trabajadores menores de dieciocho años, cualquiera que sea su categoría profesional	57,52	205,24

Grupo de cotización	Categorías profesionales	Base mínima por hora - Euros
1	Ingenieros y Licenciados. Personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores	11,13
2	Ingenieros Técnicos, Peritos y Ayudantes Titulados	9,23
3	Jefes Administrativos y de Taller	8,03
4	Ayudantes no Titulados	7,97
5	Oficiales Administrativos	7,97
6	Subalternos	7,97
7	Auxiliares Administrativos	7,97
8	Oficiales de primera y segunda	7,97
9	Oficiales de tercera y Especialistas	7,97

Grupo de cotización	Categorías profesionales	Base mínima por hora - Euros
10	Trabajadores mayores de dieciocho años no cualificados.	7,97
11	Trabajadores menores de dieciocho años, cualquiera que sea su categoría profesional	7,97

Grupo de cotización	Base mínima mensual (Euros)
1	831,30
2	612,90
3	533,10
4 a 11	529,20

Tramo	Retribución mensual				Base de cotización
Euros/mes					Euros/mes
1.º	Hasta	306,00			284,00
2.º	Desde	306,01	Hasta	474,00	405,00
3.º	Desde	474,01	Hasta	644,00	559,00
4.º	Desde	644,01	Hasta	814,00	729,00
5.º	Desde	814,01	Hasta	986,00	901,00
6.º	Desde	986,01	Hasta	1.153,00	1.069,00
7.º	Desde	1.153,01	Hasta	1.323,00	1.323,00
8.º	Desde	1.323,01			Retribución mensual

01: SOCIO TRABAJADOR o COMUN	TIPO FORMA JURIDICA F. SOCIEDAD COOPERATIVA
02: SOCIO DE TRABAJO
03: SOCIO COLECTIVO INDUSTRIAL	TIPO FORMA JURÍDICA C. SOCIEDAD COLECTIVA SUBTIPO FORMA JURIDICA 16: SOCIEDAD COMANDITARIA
04: SOCIO COLECTIVO CAPITALISTA
05: SOCIO COMANDITARIO	TIPO DE FORMA JURIDICA D. SOCIEDAD COMANDITARIA
06: SOCIO TRABAJADOR VENTA AMBULANTE INGR.DIR.COMPRAD.	TIPO DE COOPERATIVA 01. COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO
07: SOCIO GENERAL	SUBTIPOS FORMA JURIDICA:

08: SOCIO TRABAJADOR	06: SOCIEDAD ANÓNIMA LABORAL 12: SOCIEDAD LIMITADA LABORAL
09: SOCIO COLECTIVO SOCIEDAD COMANDITARIA ACCIONES	SUBTIPO DE FORMA JURIDICA 17: SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES
10: SOCIO CAPITALISTA TRABAJADOR	TIPOS DE FORMA JURIDICA A: SOCIEDAD ANÓNIMA B: SOCIEDAD RESPONSABILIDAD LIMITADA J. SOCIEDAD CIVIL SUBTIPO DE FORMA JURIDICA 17: SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES
11: SOCIO CAPITALISTA NO TRABAJADOR	TIPOS DE FORMA JURIDICA A: SOCIEDAD ANÓNIMA B: SOCIEDAD RESPONSABILIDAD LIMITADA SUBTIPO DE FORMA JURIDICA 17: SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES
12: SOCIO INDUSTRIAL	TIPOS DE FORMA JURIDICA J: SOCIEDAD CIVIL
13: COMUNERO	SUBTIPO FORMA JURIDICA 18-COMUNIDAD DE BIENES y 050 - HERENCIA YACENTE
14: OTRO TIPO SOCIO COOPERATIVA	TIPO FORMA JURIDICA F. SOCIEDAD COOPERATIVA

DISPOSICIÓN ADICIONAL 52 LGSS. PRÁCTICAS FORMATIVAS REMUNERADAS INICIADAS ANTES DEL 1 DE ENERO DE 2024

La Disposición Adicional quincuagésima segunda de la Ley General de la Seguridad Social -DA 52 LGSS-, además de establecer la inclusión en el sistema de la Seguridad Social de los alumnos que realizan prácticas formativas no retribuidas, regula la inclusión, a partir del pasado 1 de enero de 2024, de los alumnos que realizan prácticas formativas retribuidas.
En relación con lo anterior, en la Disposición transitoria décima del Real Decreto-ley 8/2023 -DT 10ª RDL 8/2023-, de 27 de diciembre, por el que se adoptan medidas para afrontar las consecuencias económicas y sociales derivadas de los conflictos en Ucrania y Oriente Próximo, así como para paliar los efectos de la sequía, se dispone lo siguiente:
"A las prácticas formativas a que se refiere la DA 52 LGSS iniciadas y no concluidas antes del día 1 de enero de 2024, les resultará de aplicación el régimen jurídico previsto en la citada disposición adicional únicamente desde dicha fecha."
Con anterioridad a la entrada en vigor de esta DA 52 LGSS, los participantes en prácticas formativas remuneradas se identificaban en el sistema mediante el alta en CCC con TRL/EXC. 986 y los siguientes tipos de RELACION LABORAL DE CARÁCTER ESPECIAL -RLCE-:
- RLCE 9922. Participantes en programas de formación.
- RLCE 9923. Prácticas no laborales en empresas.
- RLCE 9927. Practicas académicas universitarias extracurriculares.
- RLCE 9928. Prácticas curriculares de estudiantes universitarios y de formación profesional, a las que resultaba de aplicación, hasta el pasado 31 de diciembre de 2023, una bonificación del 100% en la cuota total en virtud de la Disposición adicional vigesimoquinta del Real Decreto-ley 8/2014 -DA 25 RDL 8/2014-.
De conformidad con los criterios emitidos por la Dirección General de Ordenación e Impugnaciones -DGOSS- quedan incluidas en el campo de aplicación subjetivo de la DA 52 LGSS:
◦ Las prácticas universitarias extracurriculares a las que se refiere el Real Decreto 592/2014, de 11 de julio, - es decir, aquellas que se venían identificando con RLCE 9927-, y
◦ Las prácticas curriculares de los estudiantes universitarios y de formación profesional -es decir, aquellas que se venían identificando con RLCE 9928-.
Por el contrario, quedan fuera del ámbito de aplicación de la DA 52 LGSS:
◦ Las prácticas remuneradas realizadas por quien esté en posesión de un título universitario -RLCE 9922 o 9923-
, que sin embargo sí están incluidas en el campo de aplicación del Real Decreto 1493/2011, de 24 de octubre, por el que se regulan los términos y las condiciones de inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de las personas que participen en programas de formación que continúa vigente.
Por lo tanto, teniendo en cuenta lo anterior, respecto de los alumnos que iniciaron con anterioridad al 01-01- 2024 sus prácticas formativas externas remuneradas, se deberá tener en cuenta lo siguiente:
- A las practicas formativas incluidas en programas de formación vinculados a estudios universitarios por quienes aún no tuvieran la titulación, así como a las prácticas vinculadas a estudios de formación profesional o certificados de profesionalidad, les resulta de aplicación el régimen jurídico de la DA 52 LGSS.
En consecuencia, de conformidad con lo establecido en la DT 10ª RDL 8/2023, a las prácticas formativas iniciadas con anterioridad al 01-01-2024 les resultará de aplicación la reducción del 95% cuotas por contingencias comunes regulada en la DA 52 LGSS -TPC 03/43-.
Teniendo en cuenta que a estas prácticas les resulta de aplicación la DA 52 LGSS, a las prácticas indicadas en este apartado e iniciadas con anterioridad a 01-01-2024, que hasta ahora venían identificándose con RLCE 9922 ó 9923, se las deberá identificar, con efectos desde el 01-01-2024, con RLCE 9939. Para realizar este cambio en la identificación -pasando a 9922 ó 9923, a 9939-, deberá procederse a solicitar por CASIA la baja con FECHA REAL del 31-12-2023, y alta con FECHA REAL del 01-01-2024; a través del mismo trámite Afiliación, altas y bajas/ Alta Trabajadores por cuenta ajena / Altas fuera de plazo.
- A las prácticas académicas universitarias extracurriculares -RLCE 9927- y a las prácticas curriculares de estudiantes universitarios y de formación profesional -RLCE 9928- les resulta de aplicación el régimen jurídico de la DA 52 LGSS.
En el caso de las prácticas iniciadas con anterioridad a 01-01-2024:
◦ Continuarán siendo identificadas en el FGA a través del valor RLCE 9927 o 9928, según corresponda, en CCC con TRL 986.
◦ De conformidad con lo establecido en la DT 10ª RDL 8/2023, les resultará de aplicación, a partir del 01-01-2024, la reducción del 95% cuotas por contingencias comunes regulada en la DA 52 LGSS -TPC 03/43-. Dado que dicha reducción de cuotas resulta incompatible con cualquier otro beneficio en la cotización, a partir de la citada fecha, dejará de resultar de aplicación la bonificación del 100% de la cuota total que se venía aplicando para la RLCE 9928 -DA 25ª RDL 8/2014-.
◦ En ningún caso a las personas de alta el 31-12-2023 con RLCE 9927 ó 9928, se les deberá dar de baja con dicha fecha ni alta con fecha 01-01-2024, para la aplicación de las peculiaridades o condiciones de cotización que resulten de aplicación a partir de esta última fecha. Dichas peculiaridades de cotización se aplicarán automáticamente.
◦ No serán admisibles a través del Sistema RED altas con RLCE 9927 y 9928 en las que la FECHA REAL ALTA sea igual o posterior a 01-01-2024, dado que dichas altas, si corresponden al inicio de prácticas con esas fechas, se deben identificar con RLCE 9939.
Para las posibles altas con RLCE 9927 y 9928 y FRA igual o posterior a 01-01-2024, que solo deben producirse como consecuencia en supuestos de sucesión de situaciones iniciadas con fecha anterior a 01-01-2024, se deberá solicitar el alta a través del trámite Casia Afiliación, altas y bajas/ Alta Trabajadores por cuenta ajena / Prácticas remuneradas RLCE 9927/9928, presentando documentación acreditativa de que el inicio de las practicas se ha producido con anterioridad.
Observación: Los alumnos que inicien la realización de este tipo de prácticas formativas remuneradas a partir del 01-01-2024 se identificarán en el FGA con RLCE 9939, con independencia de que se trate de prácticas académicas universitarias extracurriculares o de prácticas curriculares de estudiantes universitarios y de formación profesional, y en CCC con TRL 986-.
- A las prácticas académicas externas realizadas por titulados universitarios les continúan resultando de aplicación el régimen jurídico previsto en el Real Decreto 1493/2011.
En consecuencia, no les resultan de aplicación las reducciones de cuotas establecidas en la DA 52 LGSS.
Todas aquellas prácticas que queden fuera del ámbito de aplicación de la DA 52 LGSS, se deberán identificar a partir del 01-01-2024 en el FGA con alta en CCC con TRL 986 y RLCE 9923. Las altas con RLCE 9923 se seguirán admitiendo a través del Sistema RED con independencia de la FECHA REAL DE ALTA.
◦ Respecto de aquellas personas que figurasen en situación de alta con anterioridad al 01-01-2024 y con RLCE 9923, no se deberá realizar ningún tipo de actuación sobre su situación de alta.
◦ Respecto de aquellas personas que figurasen en situación de alta con anterioridad al 01-01-2024 y con RLCE 9922, deberán causar baja a 31-12-2023 y causar alta con RLCE 9923 a partir de 1 de enero. Para realizar este cambio en la identificación -pasando a 9922 a 9923-, deberá procederse a solicitar por CASIA, a través del mismo trámite Afiliación, altas y bajas/ Alta Trabajadores por cuenta ajena / Altas fuera de plazo- una baja con FECHA REAL del 31-12-2023, y un alta con FECHA REAL del 01-01-2024,
◦ No se admitirán nuevas altas con RLCE 9922 a partir del 1 de enero. Las altas con RLCE 9922 y FRA igual o posterior a 01-01-2024 han sido convertidas a RLCE 9923 de forma automática, no siendo necesaria la realización de ninguna actuación.

RDL1/2023. SISTEMA NACIONAL DE GARANTÍA JUVENIL -SNGJ- .
A partir del 2 de abril de 2024 no será necesario aportar a través de CASIA la documentación acreditativa de las siguientes condiciones de acceso a las bonificaciones de cuotas reguladas en el Real Decreto-ley 1/2023 -RDL 1/2023-:
a. Por la contratación de personas inscritas en el SNGJ a las el RDL 1/2023 les excluye del requisito de estar inscritas en el Servicio Público de Empleo Estatal [CASIA: DOCUMENT. ACREDITATIVA INSCRIPCIÓN SNGJ]
b. Por la contratación de personas jóvenes con baja cualificación beneficiarias del SNGJ para la aplicación de la bonificación a la que se refiere la DA 1ª del RDL 1/2023. [CASIA: DOC.BENEFICIAR.SNGJ BAJA CUALIF. RDL1/23]
Ambas condiciones -Inscripción en el SNGJ y Beneficiario SNGJ de baja cualificación- se informarán automáticamente por el SEPE a la TGSS en el momento de la solicitud del alta o, en su caso, corrección de la misma.
Por lo tanto, no deberá anotarse contenido en el campo NÚMERO DE EXPEDIENTE CASIA en los siguientes supuestos:
◦ Alta con CONDICION DESEMPLEO W en los que la causa de que la persona trabajadora esté excluida de estar inscrita en los servicios públicos de empleo es estar inscrita en el SNGJ, es decir, con CASIA: DOCUMENT. ACREDITATIVA INSCRIPCIÓN SNGJ
◦ Altas con valor 16 en el campo BENEFICIOS y CASIA:DOC.BENEFICIAR.SNGJ BAJA CUALIF. RDL1/23]

Tipo total	26,60 (28,30 x 0,94)
Tipo Empresarial	22,18 (23,60 x 0,94)
Tipo trabajador	4,42 (4,70 x 0,94)

ORDEN PJC/51/2024. ASPECTOS GENERALES. BASES MÍNIMAS Y MÁXIMAS
El 30 de enero se publicó en el BOE la Orden PJC/51/2024, del 29 de enero, que desarrolla las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2024.

BASES MÍNIMAS Y MÁXIMAS

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la citada Orden, desde el 1 de enero de 2024, la cotización al Régimen General por contingencias comunes estará limitada para cada grupo de categorías profesionales por las bases mínimas y máximas siguientes:



En los siguientes apartados se indican las principales novedades de la Orden PJC/51/2024.
ORDEN PJC/51/2024. SISTEMA ESPECIAL AGRARIO
En lo que respecta a la cotización de los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios -SEA-, se han determinado los tipos de cotización y reducciones en las aportaciones empresariales, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria decimoctava del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -LGSS- sobre aplicación paulatina de las bases y tipos de cotización y de reducciones en el SEA.

El artículo 14 de la Orden de Cotización establece las bases máximas para la modalidad de cotización mensual y por jornada reales que se actualizan a 4720,50 euros/mes y 205,24 euros/jornada, respectivamente.

La reducción aplicable a la cotización de los trabajadores encuadrados en los grupos de cotización 2 al 11, se ajustará a la siguiente regla:

No obstante, la cuota empresarial resultante no podrá ser inferior a 148,25 euros mensuales o 6,74 euros por jornada real trabajada.
ORDEN PJC/51/2024. SISTEMA ESPECIAL PARA EMPLEADOS DE HOGAR
Para calcular la cotización correspondiente a los periodos de liquidación de enero de 2024 y siguientes, se tomará la tabla de tramos y bases de cotización establecida en el apartado 1 del artículo 15 de la Orden PJC/51/2024.
ORDEN PJC/51/2024. CONTRATOS PARA LA FORMACIÓN Y EL APRENDIZAJE Y CONTRATOS FORMATIVOS EN ALTERNANCIA
De conformidad con lo especificado en el artículo 44, regla Primera de la Orden PJC/51/2024, las cuotas fijas para los trabajadores que hubieran celebrado un contrato para la formación y el aprendizaje o un contrato de formación en alternancia, son las siguientes:
1. º La cotización a la Seguridad Social consistirá en una cuota única mensual de 61,24 euros por contingencias comunes, de los que 51,06 euros serán a cargo del empresario y 10,18 euros, a cargo del trabajador, y de 7,03 euros por contingencias profesionales, a cargo del empresario, de los que 3,64 corresponden a incapacidad temporal y 3,39 a invalidez, muerte y supervivencia.
2. º La base de cotización por desempleo será la base mínima correspondiente a las contingencias por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, a la que será de aplicación el tipo y la distribución del mismo a que se refiere el artículo 31.2.a). 1.º.
3. º La cotización al Fondo de Garantía Salarial consistirá en una cuota mensual de 3,88 euros, a cargo del empresario.
4. º La cotización por formación profesional consistirá en una cuota mensual de 2,15 euros, de los que 1,90 euros serán a cargo del empresario y 0,25 euros, a cargo del trabajador.
ORDEN PJC/51/2024. PRÁCTICAS FORMATIVAS
El Artículo 45 de la Orden de Cotización, establece lo siguiente:
1. La cotización en el supuesto de prácticas formativas remuneradas previstas en la disposición adicional quincuagésima segunda del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, se efectuará aplicando las reglas de cotización correspondientes a los contratos formativos en alternancia, a excepción de lo establecido en el ordinal 2.º del apartado 1 de la disposición adicional cuadragésima tercera del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y con exclusión de las cuotas correspondientes a desempleo, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional.
2. La cotización establecida en el apartado anterior se aplicará también respecto de las prácticas realizadas al amparo del Real Decreto 1493/2011, de 24 de octubre, y del Real Decreto 1543/2011, de 31 de octubre, por el que se regulan las prácticas no laborales en empresas.
3. En el supuesto de prácticas formativas no remuneradas, de conformidad con el apartado 7.a) de la disposición adicional quincuagésima segunda del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la cotización consistirá en una cuota empresarial, por cada día de prácticas, de 2,54 euros por contingencias comunes excluida la prestación de incapacidad temporal y de 0,31 euros por contingencias profesionales, sin que pueda superarse la cuota máxima mensual por contingencias comunes de 57,87 euros y por contingencias profesionales de 7,03 euros, de los que 3,64 euros corresponden a la contingencia de incapacidad temporal y 3,39 euros a la de incapacidad permanente y muerte y supervivencia.
De la cuota diaria por contingencias profesionales de 0,31 euros, 0,16 euros corresponderán a la contingencia de incapacidad temporal y 0,15 euros a las contingencias de incapacidad permanente y muerte y supervivencia.
4. En el año 2024, para ambos casos de prácticas, a las cuotas por contingencias comunes les resultará de aplicación la reducción del 95 por ciento establecida en el apartado 5.b) de la disposición adicional quincuagésima segunda del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sin que les sea de aplicación otros beneficios en la cotización distintos a esta reducción. A estas reducciones de cuotas les resultará de aplicación lo establecido en el artículo 20 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, a excepción de lo establecido en sus apartados 1 y 3.
5. Las prácticas formativas, tanto en el caso de las remuneradas como no remuneradas, quedan excluidas de la cotización finalista para el mecanismo de equidad intergeneracional.
ORDEN PJC/51/2024. MECANISMO DE EQUIDAD INTERGENERACIONAL
Desde el 1 de enero de 2024, conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional séptima de la Orden, en todas las situaciones de alta o asimiladas a la de alta en el sistema de la Seguridad Social en las que exista obligación de cotizar para la cobertura de la pensión de jubilación, aunque no estén previstas de modo expreso en esta orden, se deberá efectuar una cotización de 0,70 puntos porcentuales aplicable a la base de cotización por contingencias comunes.
Cuando el tipo de cotización deba ser objeto de distribución entre empleador y trabajador, el 0,58 por ciento será a cargo del empleador y el 0,12 por ciento, a cargo del trabajador
ORDEN PJC/51/2024. COTIZACIÓN EN LOS SUPUESTOS DEL ARTÍCULO 5 DE LA ORDEN ISM/835/2023
De conformidad con la Disposición Adicional Octava de la Orden PJC/51/2024, en los supuestos contemplados en el artículo 5 de la Orden ISM/835/2023, de 20 de julio, en los que la acción protectora se encuentra limitada a las pensiones contributivas de incapacidad permanente y muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes y a la pensión contributiva de jubilación, la cotización quedará restringida a estas contingencias, estando excluidos de la misma los conceptos mencionados en el artículo 9.3 de la citada orden, así como la cotización por desempleo y Fondo de Garantía Salarial.
A tales efectos, a la cuota total resultante al empresario y a la del trabajador por contingencias comunes se aplicará el coeficiente reductor 0,94.
Para el mecanismo de equidad intergeneracional, se aplicará el tipo del 0,70 por ciento sobre la base de cotización por contingencias comunes, del que el 0,58 por ciento será a cargo del empleador y el 0,12 por ciento a cargo del trabajador.
ORDEN PJC/51/2024. COTIZACIÓN DE ARTISTAS Y PROFESIONALES TAURINOS
ARTISTAS
Desde 1 de enero de 2024, la base máxima de cotización por contingencias comunes para todas las categorías profesionales de los artistas a los que se refiere el artículo 32.3 del Reglamento General de cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, será de 4.720,50 euros mensuales.

Las bases de cotización a cuenta para determinar la cotización de los artistas, previstas en el artículo 32.5b) del reglamento citado, serán, desde el 1 de enero de 2024 y para todos los grupos de cotización, las siguientes:

Retribuciones íntegras	Euros/día
Hasta 534,00 euros	314,00
Entre 534,01 y 961,00 euros	396,00
Entre 961,01 y 1.608,00 euros	473,00
Mayor de 1.608,00 euros	628,00

Grupo de cotización	Euros/día
1	1.456,00
2	1.342,00
3	1.007,00
7	602,00

PUBLICACIÓN NUEVA VERSIÓN SILTRA 3.5.1.
Desde el 18 de enero está disponible una nueva versión de SILTRA 3.5.1. Esta versión corrige una incidencia que se produce con la versión 3.5.0 en algunas instalaciones de autorizados cuya infraestructura de red provoca un retardo en las funcionalidades relacionadas con los mensajes de afiliación, INSS y la impresión de informes. También corrige una incidencia que se produce durante el proceso de registro de la fuente de código de barras en instalaciones nuevas.
Para aquellos usuarios que estén actualizados a una versión 3.1.4. o posterior la descarga será automática. Aquellos con una versión anterior deberán actualizar a la nueva versión de forma manual.

ORDEN ISM/835/2023. SITUACIONES ADICIONALES DE AFILIACIÓN -SAA- 150 y 151
Como continuación de lo informado en el pasado BNR 15/2023 en relación con la Orden ISM/835/2023, por la que se regula la situación asimilada a la de alta en el sistema de la Seguridad Social de las personas trabajadoras desplazadas al extranjero al servicio de empresas que ejercen sus actividades en territorio español, se comunica que está disponible la anotación de las Situaciones Adicionales de Afiliación -SAA-:
- SAA 150 -supuesto contemplado en el art.3.a-, y
- SAA 151 -supuesto contemplado en el art.3.b-.
Desplazamientos iniciados a partir de la entrada en vigor de la Orden ISM/835/2023, de 20 de julio
Las empresas que desplacen trabajadores a partir de la entrada en vigor de la Orden, deberán proceder a la identificación de dichos trabajadores mediante las SAA 150 o 151, según corresponda, a través del Sistema RED.
Será necesario mantener el alta del trabajador en el CCC durante la duración de la SAA. En la anotación de la SAA se deberá identificar:
◦ La fecha de inicio del desplazamiento. Para ello se deberá dar contenido obligatoriamente, con dicha fecha, al campo FECHA DESDE.
◦ El país al que se realiza el desplazamiento. Para ello se deberá dar contenido obligatoriamente, con el código de país correspondiente, al campo PAÍS.
◦ La fecha de finalización prevista del desplazamiento. Para ello se podrá dar contenido opcionalmente, con dicha fecha, al campo FECHA HASTA.
Si bien inicialmente el campo FECHA HASTA será un dato opcional, será obligatorio comunicar una fecha fin prevista en el plazo de seis meses desde que se produzca el desplazamiento. Si se hubiera anotado inicialmente la SITUACION ADICIONAL sin contenido en FECHA HASTA, deberá corregirse la SAA en dicho plazo para informar de la fecha de finalización prevista de desplazamiento. Igualmente deberá corregirse la FECHA HASTA cuando se diese un cambio en la fecha prevista de finalización del desplazamiento.
Desplazamientos iniciados con anterioridad a partir de la entrada en vigor de la Orden ISM/835/2023, de 20 de julio
De conformidad con la disposición transitoria única de la Orden 835/2023, las empresas que cuenten con personas trabajadoras desplazadas al extranjero que, a la entrada en vigor de esta orden, se encuentren en la situación contemplada en el artículo 3.b, deberán comunicar dicho desplazamiento a la Tesorería General de la Seguridad Social, en el plazo de seis meses contados desde la entrada en vigor de esta orden.
Dicha comunicación deberá realizarse a través de CASIA mediante el trámite:
Materia: Afiliación, Altas y Bajas/ Categoría: Anotación Trabajadores desplazados / subcategoría: OM ISM 835/2023 DISPOS.TRANSITORIA UNICA.
El desplazamiento del trabajador quedará identificado mediante las SAA 151- TRAB.DESPLAZADO NO ÁMBITO SUBJ.INST.INT.
Implantación
La comunicación mediante la modalidad de remesas requiere la modificación de los ficheros de Afiliación -AFI, FRA y CFA- para incluir el campo PAÍS. Dicho campo se ha incluido en el segmento ODL y es obligatorio para la comunicación de estas SAA.
Desde la publicación el pasado 10 de enero de 2024 de la nueva versión de SILTRA 3.5.0 está disponible la mecanización a través de la modalidad de remesas.
En el apartado Sistema RED/RED Internet/Documentación RED Internet/Instrucciones Técnicas/Afiliación, se encuentran disponibles las versiones actualizadas de los ficheros AFI, FRA y CFA, con las modificaciones resaltadas sobre fondo gris.
Próximamente se informará al respecto de la identificación de desplazamientos para los supuestos previstos en los apartados c y d del artículo 3-SAAs 152, 153 y 154, así como de la habilitación del trámite CASIA para la aportación del acuerdo de vinculación voluntaria informado en el BNR 15/2003 para dichos supuestos.

MODIFICACIONES EN EL ÁMBITO DEL INSS
- Acción "DE" para los trabajadores del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos -RETA-.

Desde la publicación el pasado 10 de enero de 2024 de la nueva versión de SILTRA 3.5.0, se admite la acción
"DE - Datos económicos" para los trabajadores del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos -RETA-.
Para este régimen, la acción DE llevará asociados los siguientes campos del fichero FDI:

CAMPO	SEGMENTO	OBLIGATORIO/CONDICIONAL
NAF	EAU	O
IPF	EAU	O
RÉGIMEN	EAU	O
Puesto de trabajo	ODT	O
Acción	DIT	O
Contingencia	DIT	O
Fecha baja	DIT	O
Fecha de AT y EP	DIT	C
Modalidad de contrato	ODI	C
Base de cotización	DEC	C
Suma bases de cotización	DEC	C

Días cotizados/mes	DEC	C
Suma días cotizados	DEC	C
Ocupación C.N.O.	ODI	C
Descripción de funciones	FUN	O

CRA	indicador	Aviso de Indicador incorrecto
0001	"I"	Si se remite una "E" en el Indicativo de Concepto, se dará el error 2492 "Indicativo erróneo para el concepto económico"

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia núm. 819/2024

Fecha de sentencia: 13/05/2024

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 24/2023

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 07/05/2024

Ponente: Excma. Sra. D.ª Esperanza Córdoba Castroverde

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.1

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 002

Transcrito por: CCN

Nota:

R. CASACION núm.: 24/2023

Ponente: Excma. Sra. D.ª Esperanza Córdoba Castroverde

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 002

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia núm. 819/2024

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. José Antonio Montero Fernández, presidente

D. Rafael Toledano Cantero

D. Dimitry Berberoff Ayuda

D. Isaac Merino Jara

D.ª Esperanza Córdoba Castroverde

En Madrid, a 13 de mayo de 2024.

Esta Sala ha visto , constituida en su Sección Segunda por los/a Excmos/a. Sres/Sra. Magistrados/a indicados al margen, el recurso de casación núm. 24/2023, interpuesto por el procurador don Fernando Aguilar Ros, en representación de la mercantil JOSÉ ORDOÑO, S.L., contra el auto de 4 de julio de 2022 dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en la Pieza de Ejecución de Título Judicial n.° 53.4/2022, confirmado en reposición por auto de 10 de octubre de 2022.

Ha comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, bajo la representación que le es propia del Abogado del Estado.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Esperanza Córdoba Castroverde.

PRIMERO. Resolución recurrida en casación.

1. Este recurso de casación tiene por objeto el mencionado auto de 4 de julio de 2022 dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en la Pieza de Ejecución de Título Judicial n.° 53.4/2022, confirmado en reposición por auto de 10 de octubre de 2022.

El auto de 4 de julio de 2022 tiene una parte dispositiva del siguiente tenor literal:

"PARTE DISPOSITIVA: La Sala acuerda desestimar el incidente de ejecución de sentencia presentado por el procurador don Fernando Aguilar Ros en nombre y representación de la mercantil "JOSE ORDOÑO S.L." . Sin costas".

Dicho Auto fue recurrido en reposición por la representación de la entidad mercantil JOSE ORDOÑO, S.L., dictando la Sala auto de fecha 10 de octubre de 2022, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

" LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de reposición interpuesto por el Procurador Sr JUAN FERNANDO AGUILAR ROS en nombre y representación de JOSE ORDOÑO S.L. frente al Auto de fecha 4/7/22 cuyo contenido se ratifica. Sin costas".

SEGUNDO. Preparación del recurso de casación.

1. El procurador don Fernando Aguilar Ros, en representación de la mercantil José Ordoño, S.L., asistida del letrado don Federico Vivas Puig, preparó recurso de casación contra los referidos autos.

Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidos:

(i) Los artículos 24.1 y 118 de la Constitución Española (BOE de 29 de diciembre de 1978) ["CE"].

(ii) El artículo 103.4 y 5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (BOE de 14 de julio) ["LJCA"].

(iii) El artículo 70 del Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo (BOE de 27 de mayo) ["RGRVA"].

(iv) La jurisprudencia contenida en la sentencia dictada el 25 de marzo de 2021 por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (rec. 3607/2019, ECLI:ES:TS:2021:1145).

2. La Sala de instancia, por auto de 15 de diciembre de 2022, tuvo por preparado el recurso de casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, habiendo comparecido, de un lado, la representación procesal de José Ordoño, SL, como parte recurrente, y de otro, el Abogado del Estado, en representación y defensa de la Administración General del Estado, como parte recurrida, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA.

TERCERO. Admisión e interposición del recurso de casación.

1. La Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en auto de 28 de junio de 2023, apreció que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

"[...] 2.1. Reafirmar, reforzar, aclarar, completar o, en su caso, revisar la jurisprudencia sobre si, en aquellos casos en los que por sentencia judicial se anulan liquidaciones tributarias por motivos de fondo, la Administración tributaria puede iniciar un nuevo procedimiento inspector sobre los mismos conceptos tributarios y periodos y con igual alcance y extensión que el previo, y dictar, tras la tramitación del citado nuevo procedimiento, unas nuevas liquidaciones.

2.2. Esclarecer si procede examinar en el marco del incidente de ejecución de sentencia aquellas cuestiones y motivos de impugnación contra las nuevas liquidaciones dictadas tras la anulación, por motivos de fondo, de las anteriores liquidaciones y, en particular, las cuestiones relativas a la prescripción del derecho de la Administración a liquidar la deuda tributaria, a la ausencia o insuficiencia de la motivación de las liquidaciones y a la cuantificación de los intereses de demora liquidados.

3°) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación los artículos 103 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y 70 del Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA".

3. El procurador don Fernando Aguilar Ros, en la representación acreditada de José Ordoño, SL, bajo la dirección del letrado don Federico Vivas Puig, interpuso recurso de casación mediante escrito registrado el 11 de septiembre de 2023, que observa los requisitos legales y en el que se mencionan como normas jurídicas infringidas las que han quedado citadas, deduciendo la siguiente pretensión:

"[...] se pretende que la Sala declare no conforme a Derecho el Auto dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Granada, de fecha 4 de julio de 2022 en el seno de la Pieza de Ejecución de Título Judicial nº 53.4/2022 - confirmado posteriormente en reposición por auto de la misma Sala de 10 de octubre de 2022- por la que se desestimó el Incidente de Ejecución interpuesto por mi representada frente al Acuerdo de liquidación por el concepto tributario: Impuesto sobre Sociedades, correspondiente a los periodos 2006, 2007, 2008, 2009, con número: A23 Núm. Ref.: 73232303 (datos del acta; número de referencia: 73232303, modelo: A02) por considerar que la Administración tributaria en su emisión no estaba dando correcto cumplimiento a la Sentencia 1074/2020 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2º, del Tribunal Supremo, de 22 de julio de 2020, Rec. casación núm. 1432/2018 que había estimado íntegramente el recurso interpuesto por mi principal, que supuso la declaración de nulidad del Acuerdo de liquidación A23-73232303 (IS 2006, 2007, 2008, 2009).

En tal contexto, se plantean dos cuestiones con interés casacional ya indicadas:

1º) Si la Administración tributaria ha dado correcto cumplimiento a las sentencias estimatorias del Tribunal Supremo y, particularmente, si es posible, en casos anulación de liquidaciones tributarias por motivos de fondo, acordar una retroacción de actuaciones volviendo a iniciar ex novo un procedimiento de inspección tributaria a fin de alterar el relato fáctico de los hechos comprobados y corregir los defectos sustantivos advertidos por el Tribunal Supremo en los previos Acuerdos de liquidación.

2º) Si en el seno de un Incidente de ejecución existe algún tipo de limitación a la función revisora del Tribunal o, por el contrario, si de acuerdo con la citada sentencia del Tribunal Supremo, la competencia del órgano judicial al respecto de comprobar el correcto y completo cumplimiento de la sentencia judicial dictada es plena".

Termina suplicando a la Sala que:

"[...] tras los trámites legales oportunos, se dicte Sentencia por la que, casando y anulando el Auto recurrido se estime íntegramente el incidente de ejecución nº 53.4/2022".

CUARTO. Oposición del recurso de casación.

El Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, emplazado como parte recurrida en este recurso de casación, presentó escrito de oposición fechado el 31 de octubre de 2023, en el que suplica a la Sala que:

"[...] previos los trámites oportunos e interpretando los artículos identificados en el auto de admisión en la forma propuesta en la alegación quinta de este escrito, desestime el recurso de casación y confirme los autos recurridos".

QUINTO.Vista pública y señalamiento para deliberación, votación y fallo del recurso.

Por providencia de 3 de noviembre de 2023, el recurso quedó concluso y pendiente de votación y fallo, al advertir la Sala que no resultaba necesaria la celebración de vista pública atendiendo a la índole del asunto.

Asimismo, por providencia de 22 de febrero de 2024 se designó ponente a la Excma. Sra. Dª Esperanza Córdoba Castroverde y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el 7 de mayo de 2024, fecha en la que se deliberó y votó el asunto con el resultado que ahora se expresa.

PRIMERO. Objeto del presente recurso de casación y hechos relevantes para su resolución.

1. El objeto de este recurso de casación, desde la perspectiva del interés casacional objetivo para formar jurisprudencia, consiste, en primer término, en reafirmar, reforzar, aclarar, completar o, en su caso, revisar la jurisprudencia sobre si, en aquellos casos en los que por sentencia judicial se anulan liquidaciones tributarias por motivos de fondo, la Administración tributaria puede iniciar un nuevo procedimiento inspector sobre los mismos conceptos tributarios y periodos y con igual alcance y extensión que el previo, y dictar, tras la tramitación del citado nuevo procedimiento, unas nuevas liquidaciones.

En segundo término, esclarecer si procede examinar en el marco del incidente de ejecución de sentencia aquellas cuestiones y motivos de impugnación contra las nuevas liquidaciones dictadas tras la anulación, por motivos de fondo, de las anteriores liquidaciones y, en particular, las cuestiones relativas a la prescripción del derecho de la Administración a liquidar la deuda tributaria, a la ausencia o insuficiencia de la motivación de las liquidaciones y a la cuantificación de los intereses de demora liquidados.

2. Los hechos del litigio que son relevantes para su resolución y que, en esencia, recoge el auto de admisión, sin que resulten controvertidos, son los siguientes:

2.1. Sentencia del Tribunal Supremo que anula, por motivos de fondo, los acuerdos de liquidación y sancionador.

La Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó, con fecha 22 de julio de 2020, sentencia en el recurso de casación n° 1432/2018 cuyo fallo es del siguiente tenor:

"Primero.- Fijar los criterios interpretativos expresados en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, por remisión a los fundamentos contenidos en la sentencia de 2 de julio de 2020, dictada en el recurso de casación núm. 1429/2018, de manera que, en un caso como el que nos ocupa, no es posible, con sustento en el artículo 13 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que la Inspección de los tributos pueda desconocer actividades económicas formalmente declaradas por personas físicas, atribuir las rentas obtenidas y las cuotas del impuesto sobre el valor añadido repercutidas y soportadas a una sociedad que realiza la misma actividad económica que aquéllas, por considerar que la actividad económica realmente realizada era única y correspondía a esa sociedad, bajo la dirección efectiva de su administrador, y, finalmente, recalificar como rentas del trabajo personal las percibidas por las mencionadas personas físicas.

Segundo.- Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil JOSÉ ORDOÑO, SL contra la sentencia núm. 2456/2017, de 12 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, dictada en el procedimiento ordinario núm. 1210/2014, sobre liquidación del Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2006, 2007, 2008 y 2009 y sanción asociada a dicha liquidación, sentencia que se casa y anula.

Tercero.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de JOSÉ ORDOÑO, SL contra la resolución del TEAR de Andalucía (Sala de Granada) de 28 de julio de 2014, expedientes números 04/1645/2012 y 04/1646/2012, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa dirigida frente a acuerdos dictados por el Inspector Jefe de la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en Almería, por los que gira liquidación del Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2006, 2007, 2008 y 2009, e impone sanción derivada de aquella liquidación, declarando las expresadas resoluciones -liquidación y sanción asociada- disconformes con el ordenamiento jurídico, anulándolas.

Cuarto.- No hacer imposición de las costas procesales, ni de las de esta casación, ni las causadas en la instancia".

2.2. Anulación de los acuerdos por la Administración tributaria e inicio de un nuevo procedimiento inspector.

Tras la notificación de la anterior sentencia y en ejecución de la misma, la Inspección tributaria acordó la anulación de los acuerdos de liquidación y de imposición de sanción. Adicionalmente, dictó nuevo acuerdo de inicio de actuaciones de comprobación e inspección, respecto del mismo concepto tributario y periodo e igual alcance y extensión, que fue notificado a la mercantil José Ordoño S.L. con fecha 5 de octubre de 2020, y que finalizó con el dictado de una nueva liquidación.

2.3. Reclamación económico-administrativa.

Contra la nueva liquidación, la mercantil interpuso reclamación económico-administrativa que fue desestimada por resolución de 31 de marzo de 2022 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía.

2.4. Incidente de ejecución de sentencia.

Con fecha 4 de mayo de 2022, la mercantil instó ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía incidente de ejecución de sentencia que se registró como Pieza n.° 53.4/2022 y fue resuelto en sentido desestimatorio mediante auto de 4 de julio de 2022.

El auto argumenta, en el razonamiento jurídico tercero, del siguiente modo:

"3.- En el presente caso, la sentencia del TS anuló la resolución del TEARA y las liquidaciones por él confirmadas, básicamente, poque en el procedimiento inspector seguido se aplicó indebidamente el artículo 13 de la LGT, lo cual constituyó un defecto sustantivo que provocó la referida anulación, de manera que, conforme a lo expuesto anteriormente, al no tratarse de un vicio determinante de la nulidad radical de las actuaciones, sino de mera anulabilidad, posibilitaba que la AEAT, dentro del plazo de prescripción de cuatro años, computado a partir de la firmeza de la sentencia del TS, iniciara un nuevo procedimiento inspector para determinar en su caso la deuda tributaria, siempre que no se realizase al amparo del mismo precepto cuya aplicación se reputó como improcedente por la sentencia del TS, circunstancias que aquí no concurren, ya que, por una parte, las nuevas liquidaciones se han girado al amparo del artículo 16 de la LGT, por considerar que concurre simulación en el desempeño de la actividad sujeta a tributación; y por otra, es evidente que se han girado dentro del plazo de prescripción, al haberse encontrado interrumpido éste por la interposición de la reclamación económico- administrativa y de los recursos jurisdiccionales y no haberse declarado la nulidad de pleno derecho de las mismas.

Por lo demás, las cuestiones planteadas en torno a la validez de las nuevas liquidaciones y de los intereses girados, no pueden ser examinadas en el marco de esta ejecutoria, por exceder su ámbito, dada la limitación procedimental del presente incidente, disponiendo el interesado de la posibilidad de su impugnación por los cauces reglamentarios y no por la vía escogida en el presente caso, como de hecho ha ocurrido, al haber interpuesto reclamación económico- administrativa frente a las nuevas liquidaciones".

2.5. Recurso de reposición.

Frente al anterior auto, se interpuso recurso de reposición que fue igualmente desestimado por auto de 10 de octubre de 2022, en el que se señala lo siguiente:

"Como quiera que ambas cuestiones han sido resueltas en el auto recurrido en reposición, para evitar innecesarias repeticiones, basta con remitirnos a la allí expuesta donde se argumenta de modo claro y suficiente el criterio de la Sala, confirmado, en lo que respecta a la primera cuestión, por el Tribunal Supremo en las sentencias que expresamente se citan, sin que se desvirtúe por la que la recurrente cita, de 15 de septiembre de 2014, por referirse a un supuesto de retroacción de actuaciones, de, y no de anulación de una liquidación tributaria por motivos de fondo, como es el caso.

Y en cuanto a la segunda cuestión, se insiste por la Sala, en contra de lo que pretende la recurrente, que a través de este incidente-cuya limitación en cuanto a los trámites procedimentales es evidente - no se puede entrar a examinar si las nuevas liquidaciones giradas son o no ajustadas a derecho, pues son actos administrativos nuevos producidos sobre la base de unos parámetros diferentes a los que se utilizaron al girar las liquidaciones que fueron anuladas por el Tribunal Supremo.

En definitiva, no se trata sólo de fiscalizar por la vía de ejecución de sentencia, el cumplimiento de lo acordado en la misma (ya se dijo en el auto recurrido que las liquidaciones y sanciones derivadas se han dejado sin efecto por la AEAT, y por tanto, ese mandato se ha ejecutado correctamente) sino que, yendo más allá, se pretende que obviando los trámites previstos, tanto para el agotamiento de la vía económico-administrativa como para el recurso jurisdiccional ordinario a interponer en su caso, ante la Sala, se zanje la cuestión relativa a la conformidad o no a derecho de las nuevas liquidaciones giradas, lo cual a juicio de esta Sala, excede del ámbito de la presente ejecutoria".

SEGUNDO. Marco normativo.

1. Conforme al auto de admisión, será necesario interpretar el artículo 103 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que establece:

"1. La potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional, y su ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o única instancia.

2. Las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen.

3. Todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales de lo Contencioso-administrativo para la debida y completa ejecución de lo resuelto.

4. Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento.

5. El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley."

2. A su vez, el artículo 70 del Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, dispone:

"La ejecución de las resoluciones de los tribunales de justicia se efectuará de acuerdo con lo establecido en la normativa reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

En todo lo que no se oponga a la normativa citada y a la resolución judicial que se está ejecutando, será de aplicación lo dispuesto en la sección 1ª de este capítulo."

TERCERO. Criterio interpretativo de la Sala. Remisión a la doctrina establecida en la sentencia núm. 561/2024, de 5 de abril de 2024, pronunciada en el recurso de casación núm. 96/2023 .

Esta Sala en sentencia núm. 561/2024, de 5 de abril de 2024, pronunciada en el recurso de casación núm. 96/2023 , con el que comparte la identidad de la parte recurrente y la cuestión de interés casacional, ha resuelto pretensiones idénticas a las que aquí se ventilan, y en ella ha dado amplia respuesta, debidamente motivada y razonada, a los argumentos invocados en dicho recurso y, por ende, en este recurso. Cabe, por tanto, una remisión in toto a lo que en la referida sentencia hemos dicho de forma exhaustiva.

Hemos afirmado entonces y reiteramos ahora, lo siguiente:

"TERCERO. Pronunciamientos jurisprudenciales.

Como ponen de manifiesto ambas partes en conflicto el tema de la ejecución de sentencias en el ámbito tributario ha sido objeto de atención en no pocas sentencias de este Tribunal Supremo, de las que se desprende que estamos ante un tema que además de controvertido y complejo resulta muy casuístico, por lo que se descubre en las mismas un intento de establecer criterios unitarios con los que ofrecer un marco seguro para la correcta ejecución de las resoluciones judiciales. Al efecto a modo de reglas generales, partiendo de que las sentencias estimatorias pueden serlo por motivos de forma o de fondo, se ha distinguidos entre:

- Vicios formales, se identifica con el procedimiento y con la exteriorización documental de la voluntad administrativa. Y se caracteriza porque solo anula el acto cuando supone la carencia de los requisitos formales indispensables para que alcance su fin o cause indefensión del interesado.

- Vicios materiales o de fondo es el resultado de analizar la aplicación de la norma tributaria o su idoneidad al caso concreto, comprendiendo dentro de la categoría todos aquellos que están relacionados con cualquiera de los elementos definitorios o cuantificadores de la obligación tributaria.

- Reiteración de actos y retroacción de actuaciones. El vicio material, en su caso, podrá lugar a la reiteración de los actos, no a la retroacción de actuaciones. La Administración podrá dictar un nuevo acto ajustado a Derecho mientras su potestad esté viva. El vicio formal da lugar a la retroacción de actuaciones , que es el instrumento previsto para reparar quiebras procedimentales que hayan causado indefensión al obligado tributario, de modo que resulte menester desandar el camino para practicarlo de nuevo, reparando la lesión; se trata de subsanar defectos o vicios formales.

- Grado de invalidez, se distingue entre anulabilidad y nulidad de pleno derecho. El acto nulo de pleno derecho carece de eficacia alguna y ab initio no produce efectos jurídicos sin necesidad de su previa impugnación, posee efectos ex tunc y permite la ficción jurídica de considerarlo inexistente. El acto anulable su vicio es convalidable sin más que subsanar la infracción legal cometida; sus efectos son ex nunc.

El presupuesto básico del que se parte es de que la ejecución de sentencia se rige por las normas propias de la ejecución de sentencias recogidas en los arts. 103 y ss de la LJCA. Ciertamente las normas que rigen la ejecución de sentencias en el ámbito contencioso administrativo contempla la materia con carácter general y aplicable a cualquier de los sectores que abarca el Derecho Administrativo cuyo control judicial corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, y es evidente que en esta normativa no se recogen las distinciones anteriormente comentadas, esto es, no distingue entre vicios de forma o de fondo, parcial o total, como bien señala la propia jurisprudencia, debiéndose estar, por consiguiente, a lo resuelto y ordenado en la propia sentencia, por tanto, ha de estarse a lo recogido en el fallo, y para depurar su sentido, y concretar el real alcance de lo que ha de ejecutarse, ha de atenderse a los razonamientos conformadores del cuerpo de esta, en esta línea se ha pronunciado numerosas sentencias del Tribunal Supremo, valgan algunas más representativas como las de 3 de octubre de 2002, 11 de abril de 2006, 6 de junio de 2007 o 21 de diciembre de 2015.

A la Administración en ejecución de sentencias judiciales se le asigna y reconoce en exclusividad el papel de colaborar en su cumplimiento; es el órgano judicial el que adquiere absoluto protagonismo en ejecutar lo juzgado por mandato constitucional, lo que se traduce no sólo en velar por el control del correcto actuar de la Administración Tributaria, sino que se le asigna la principalísima misión de protección de los derechos fundamentales de los contribuyentes, y el ejecutar lo juzgado forma y conforma el derecho a la tutela judicial efectiva. Por ello, el principio básico, que repite machaconamente las sentencias que sobre la materia se dictan, es que la ejecución de sentencias forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE. Lo que supone un especial mandato a los Tribunales de Justicia, conformador prima facie el régimen jurídico aplicable.

La consecuencia obligada es que, conforme a lo establecido en los arts. 103 y ss. de la LJCA , la potestad de ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, que mantienen el absoluto control de la ejecución hasta tanto no considere cumplida la sentencia en sus propios términos; la Administración, como así se reconoció tempranamente en la STC de 7 de junio de 1984 , viene obligada a colaborar en el cumplimiento de la sentencia.

Lo cual supone que el cauce natural para resolver las cuestiones o problemas que surjan a la hora de ejecutar la sentencia es acudir al incidente de inejecución que debe promoverse por las partes. Identificándose en este aspecto un problema importante, objeto de atención por la doctrina jurisprudencial, el problema de cuándo debe dilucidarse la controversia en el seno del incidente de inejecución, o cuándo cabe iniciar una nueva impugnación y, en su caso, un nuevo recurso contencioso-administrativo.

Como se ha indicado, pues, el órgano judicial conserva el absoluto control de la ejecución, y es al mismo, en exclusividad, al que corresponde interpretar lo resuelto y su alcance, sin más limitaciones que la propia resolución dictada.

Con todo, como ha quedado dicho, el postulado base, como sucede en general en la ejecución de las sentencias en la jurisdicción contencioso-administrativa, se asienta en que es el órgano judicial el que conserva el absoluto control de la ejecución, y al que corresponde interpretar y fijar lo resuelto y su alcance y, en definitiva, el que debe decidir en última instancia si la sentencia se ha cumplido conforme a sus términos. Por ello, si bien el esfuerzo jurisprudencial en el intento de establecer reglas generales a observar en la ejecución, armonizando y coordinando la insuficiente regulación de la ejecución judicial con la normativa tributaria, tiene como premisa esencial la de que dicha coordinación no empece en modo alguno a que la ejecución corresponde al juez y que con la misma se debe dar satisfacción a la tutela judicial efectiva. En definitiva, quien debe de decidir si se ha ejecutado o no la sentencia no es la Administración, sino el órgano judicial que controla la ejecución y verifica, en su caso, si se ha cumplido o no.

Basta, pues, seguir lo mandatado en los arts. 103 y ss. de la LJCA para culminar la ejecución.

Siendo ello así, o debiendo ser ello así, problema recurrente es el que de nuevo volvemos a encontrarnos en este, fruto quizás de la complejidad e inseguridad de la materia, cual es la duplicidad de la actividad impugnatoria, por un lado se recurre las resoluciones emanadas en el seno del incidente de ejecución, y por otro se produce la reclamación ante el órgano económico administrativo de los actos de la Administración atinente a nuevas liquidaciones. Lo cual suele suceder en tanto que el dictado de la sentencia o la resolución que proceda se limita a una declaración de anulabilidad o de nulidad del acto, nada más, trasladándose lo resuelto a la Administración competente para que lo lleve a puro y completo efecto hasta su cumplimiento pleno, sin más. Es en este momento cuando verdaderamente surgen los problemas, las dudas y los inconvenientes de una regulación insuficiente y a la vez muy compleja, y es en esta línea en la que se desarrolla la jurisprudencia intentando arrojar luz para aclarar la actuación administrativa y la normativa aplicable.

La sentencia de 15 de junio de 2015, rec. cas. 1551/2014, acopia y sistematiza la jurisprudencia que sobre la materia se había dictado y establece las bases sobre las que construir una jurisprudencia al efecto. Se parte de que anulada una liquidación tributaria cabe aprobar una nueva en sustitución de la anterior, esto es, se rechaza la denominada teoría del "tiro único", "En efecto, hemos insistido en los últimos tiempos en que una vez anulada una liquidación tributaria cabe aprobar otra nueva en sustitución de la anterior, si es que no se ha producido la prescripción, garantizando en todo caso los derechos de defensa del administrado y rehuyendo la reformatio in peius. Además de las dos ya citadas, pueden consultarse las sentencias de 26 de marzo de 2012 (casación 5827/09, FJ 3º), 25 de octubre de 2012 (casación 2116/09, FJ 3º), 14 de marzo de 2014 (casación para la unificación de doctrina 653/12, FJ 3º), 15 de septiembre de 2014 (casación 3948/12, FJ 4º), 29 de septiembre de 2014 (casación 1014/13, FJ 3º) y 26 de marzo de 2015 (casación para la unificación de doctrina 1500/13, FJ 4º)".

Se distingue entre defectos formales y de fondo, "Ahora bien, al propio tiempo hemos matizado esa eventualidad en función de la causa que determina la anulación, de fondo o de forma, señalando que sólo cabe retrotraer actuaciones y practicar nuevas diligencias en el procedimiento, para dictar otra liquidación, si la anulación ha tenido lugar por defectos formales que hayan causado indefensión al administrado o si, precisamente por su concurrencia, no se puede saber si la decisión adoptada es sustancialmente correcta o no [recuérdese que, con arreglo al artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre), el defecto de forma sólo determina la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados]. Únicamente en tales supuestos cabe desandar el camino para reparar la lesión causada o para acopiar los elementos de hecho que, por causas no exclusivamente imputables a la Administración, no pudieron ser incorporados al expediente. Desde hace años este es el criterio del Tribunal Supremo [pueden consultarse las sentencias de 30 de noviembre de 1995 (apelación 945/92, FJ. 2º), 15 de noviembre de 1996 (apelación 2676/92, FJ 4º) y 29 de diciembre de 1998 (casación 4678/93, FJ 3º); más recientemente, las sentencias de 26 de enero de 2002 (casación 7161/96, FJ 4º), 9 de mayo de 2003 (casación 6083/98, FJ 3º), 19 de septiembre de 2008 (casación para la unificación de doctrina 533/04, FJ 4º), 24 de mayo de 2010 (casación interés de ley 35/09, FJ 6º) y 21 de junio de 2010 (casación para la unificación de doctrina 7/05, FJ 3º), entre otras muchas].

Por ello, hemos reafirmado que la retroacción de actuaciones no constituye un expediente apto para corregir los defectos sustantivos de la decisión, dando a la Administración la oportunidad de ajustarla al ordenamiento jurídico. Es decir, cabe que, ordenada y subsanada la falla procedimental, se adopte un nuevo acto de contenido distinto a la luz del nuevo acervo alegatorio y fáctico acopiado; precisamente, por ello, se acuerda dar "marcha atrás". Ahora bien, si no ha habido ninguna quiebra formal y la instrucción está completa (o no lo está por causas achacables a la Administración), no cabe retrotraer para que la Inspección rectifique, por ese cauce, la indebida fundamentación en derecho de su decisión.

De estas dos ideas surge la conclusión: la Administración puede aprobar una nueva liquidación en sustitución de la anulada, pero no le cabe retrotraer actuaciones salvo en los casos expresados, por lo que, cuando la anulación se debe a razones de fondo, únicamente le resulta posible dictar, sin tramitar otra vez el procedimiento y sin completar la instrucción pertinente, un nuevo acto ajustado a derecho mientras su potestad esté viva".

Se añade una importantísima conclusión, "Cuando un tribunal de justicia, controlando la previa actuación de la Administración tributaria (de gestión o de revisión), la anula, las cuestiones que puedan suscitarse en relación con la nueva liquidación que eventualmente pudiera ser adoptada pertenecen, en principio y por definición, al ámbito propio de la ejecución de sentencias, que han de dilucidarse con arreglo y por los cauces previstos en los artículos 103 y siguientes de la Ley 29/1998, sin necesidad de instar otra vía económico-administrativa autónoma, que desembocaría en un proceso contencioso-administrativo distinto de aquél en el que fue dictada la sentencia que es causa de la liquidación [únicamente si el nuevo acto abordara cuestiones inéditas y distintas, sin afectar a lo ordenado por la sentencia, sería obligado seguir un cauce impugnatorio diferente e independiente].

Si no se actúa de aquel modo, además de provocarse disfunciones por la apertura de dos vías paralelas y diacrónicas para el control de la actuación de la Administración en relación con la misma obligación tributaria de un sujeto pasivo (el debate frente a la liquidación inicial anulada, que aún sigue vivo por no ser firme la sentencia que así resolvió, y el segundo abierto contra la liquidación aprobada en sustitución de la anterior), se causa una demora no razonable, desproporcionada y, por ello, insoportable, haciendo transitar al sujeto pasivo la vía económico-administrativa, con sus dos instancias, y la impugnación jurisdiccional, también con dos instancias o, en su caso, el correspondiente recurso de casación, para dar respuesta a un debate en el que ya ha habido un pronunciamiento jurisdiccional, que sólo resta ejecutar en sus propios términos.

Recuérdese que el artículo 103.1 de la Ley 29/1998 dispone que la potestad de ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales de este orden jurisdiccional, y que, conforme al artículo 70 del Reglamento general de desarrollo de la Ley General Tributaria en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo (BOE de 27 de mayo), la ejecución de las resoluciones de los tribunales de justicia se efectuará de acuerdo con lo establecido en la normativa reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, sin perjuicio de que, en todo lo que no se oponga a esa normativa y a la resolución judicial que se ejecuta, se aplique lo dispuesto en los artículo 66 y 67 del propio Reglamento".

La sentencia de 23 de junio de 2020, rec. cas. 5086/2017, se pronuncia en un supuesto en que se ejecuta una sentencia judicial que había estimado la pretensión por motivos de fondo anulando totalmente el acto; en la misma se compendia la doctrina que se había ido desarrollando, distinguiendo entre estimación de forma y de fondo, total o parcial, distinguiendo la retroacción de la reiteración y la anulabilidad, efectos ex nunc, de la nulidad radical, efecto ex tunc. Reiterando el principio básico de que la ejecución de sentencias se rige por los arts. 103 y ss de la LJCA, y en lo que no se oponga arts 70 y 66 y ss. del Real Decreto 520/2005. En lo que ahora interesa, se recogió en la sentencia lo siguiente:

"Por tanto, en función del alcance del fallo y el contenido de la sentencia anulatoria, puede producirse diversas situaciones en la ejecución, tal y como se ha identificado en la jurisprudencia. Declarada la nulidad radical del acto de liquidación con efectos ex tunc comporta la ineficacia del acto, se equipara a su inexistencia, por lo que la ejecución se agota en la propia declaración, sin perjuicio, como se ha apuntado, de no haber prescrito el derecho de la Administración de girar nueva liquidación, con el límite visto. La anulación por motivos formales produce la retroacción de actuaciones, lo que conlleva que deba volverse al procedimiento para que en este se subsane el vicio formal, momento en el que debe de continuar el procedimiento dirigido a dictar la liquidación dentro del plazo que resta. La anulación total por motivos de fondo comporta el inicio de un nuevo procedimiento, de no haber prescrito el derecho de la Administración, limitándose la ejecución de la sentencia, como en la nulidad radical, a anular la liquidación. En el caso de la anulación parcial por motivos de fondo, la nueva liquidación se hace en ejecución de lo resuelto y ordenado por el Tribunal sentenciador, debiendo la nueva liquidación ajustarse a la misma, y resolviéndose las discrepancias en el mismo incidente de ejecución, excepto, como se ha indicado, que el nuevo acto abordara cuestiones inéditas y distintas, en que sería obligado seguir un cauce impugnatorio diferente e independiente.

Tomando como referencia lo dicho anteriormente y atendiendo al caso concreto se constata que la Sala de apelación ha aplicado correctamente la referida doctrina jurisprudencial, en tanto que consideró que "Declarada pues la nulidad de las liquidaciones por sentencia firme, el ayuntamiento no puede dictar unas liquidaciones en sustitución de las anuladas judicialmente". Cierto es que en la sentencia no se contiene ninguna referencia a la concurrencia de un motivo de nulidad radical, art. 217.1 de la LGT, pero sí se colige de los términos en los que se pronuncia que la Sala consideró que se está ante un supuesto de anulabilidad total de las liquidaciones por motivos de fondo, agotándose la ejecución de sentencia en la propia declaración, sin perjuicio de que la Administración de no estar prescrito su derecho vuelva a liquidar."

Como se indica en el auto de admisión a las sentencias antes parcialmente transcritas y citadas, han seguida otras varias con el mismo contenido siguiendo la doctrina recogida anteriormente.

En la línea que venimos apuntando la reciente sentencia recaída en el rec.cas. 8287/2022, tiene una incidencia básica en la materia que tratamos, de suerte que, con matices en tanto que en la misma se resolvía respecto de un supuesto de ejecución de resolución económico-administrativa, y en este de ejecución de sentencia, en cuanto a la cuestión de interés casacional a responder en este recurso de casación coincide respecto de la primera de las despejadas en aquella sentencia. A continuación se traerá de la misma aquellos pasajes que más interesan.

CUARTO. Sobre el juicio de la Sala.

En el caso que nos ocupa estamos ante un supuesto de los que han recibido respuesta jurisprudencial, esto es, anulación total de los actos impugnados por motivos de fondo, al respecto se ha dicho, ya lo hemos transcrito, que "La anulación total por motivos de fondo comporta el inicio de un nuevo procedimiento, de no haber prescrito el derecho de la Administración, limitándose la ejecución de la sentencia, como en la nulidad radical, a anular la liquidación." En definitiva, como una constante jurisprudencia establece, la Administración conserva la potestad de volver a liquidar, a través de los cauces procedimentales adecuados, de no haber prescrito su derecho, cabe la posibilidad de reiterar un acto tributario, incluida la liquidación, después de que se haya anulado el inicialmente practicado, siempre que no se haya producido la prescripción del derecho de la Administración tributaria a liquidar o recaudar.

Se dijo en la sentencia referida que "contempla la anulación total por motivos de fondo que comporta el inicio de un nuevo procedimiento de inspección, siempre y cuando no haya prescrito del derecho de la Administración. En estos casos, además, se limitará la ejecución de la resolución económico-administrativa a anular la liquidación".

Las liquidaciones cuestionadas en el incidente de ejecución se giraron no en ejecución de sentencia y en cumplimiento de lo resuelto, pues como bien pone de manifiesto los autos recurridos de la Sala de instancia, la ejecución de la sentencia, estando ante un vicio sustancial que produce la anulación total de liquidaciones y sanciones, se consumó con los acuerdos de la Administración dejando sin efectos aquellas; los nuevos actos dictados tras seguir el procedimiento que consideró la Administración oportuno, no lo fueron en ejecución de sentencia, sino en el legítimo ejercicio de la potestad tributaria que la Sala de instancia consideró no prescrita, por lo que su control no descansaba en el órgano judicial sentenciador, sino mediante el sistema de impugnación establecido, en concreto, como así fue, a través de la pertinente reclamación económico administrativa.

Con todo, cabe recordar las limitaciones que en la sentencia de referencia se han establecido respecto del nuevo procedimiento seguido al efecto -añadimos negritas-:

"Es cierto que esta Sala ha declarado, como se ha expuesto, que si bien la Administración podrá dictar una nueva liquidación, ello será " sin tramitar otra vez el procedimiento y sin completar la instrucción pertinente", lo que en forma alguna significa que no pueda incoar un nuevo procedimiento y realizar en el seno del mismo los actos de instrucción necesarios para dictar finalmente un " nuevo acto ajustado a derecho mientras su potestad está viva", evitando así incurrir en el mismo error que motivó la anulación de la primera liquidación. La adecuada lectura que debe hacerse de dicha expresión es que la Administración no podrá volver sobre el mismo procedimiento y completar en él los actos de instrucción que sean necesarios, pues eso solo le está permitido en supuestos de anulación por vicios formales, pero no cuando la liquidación haya sido anulada por adolecer de un defecto sustantivo, dado que en estos casos no le está vedado a la Administración iniciar un nuevo procedimiento y liquidar de nuevo, con los limites anteriormente referidos.

(...)

inició un nuevo procedimiento de comprobación e inspección, distinto de aquel que motivó la liquidación anulada, todo ello de acuerdo con la llamada doctrina jurisprudencial del "doble tiro", en cuyos pronunciamientos esta Sala declaró, como se ha expuesto, que no le está vedado a la Administración aprobar otra liquidación - "(...) el hecho de que no quepa retrotraer las actuaciones cuando la liquidación adolece de un defecto sustantivo, debiendo limitarse el pronunciamiento económico-administrativo a anularla, o a declarar su nulidad de pleno derecho si se encuentra aquejado de alguno de los vicios que la determinan, no trae de suyo que le esté vedado a la Administración aprobar otra liquidación (pueden consultarse en este sentido cuatro sentencias de 14 de junio de 2012, dictadas en los recursos de casación 2413/10 , 6386/09 , 6219/09 y 5043/09 , FJ 3º en los cuatro casos)"-, lo que le habilita para iniciar otro procedimiento de inspección con el mismo objeto y alcance, y dictar otra liquidación en sustitución de la anulada.

Ahora bien, la nueva liquidación no se girará en ejecución de la resolución económico-administrativa y de lo en ella resuelto (a diferencia de lo que ocurriría si nos encontrásemos ante una anulación parcial), pues encontrándonos ante un vicio sustancial que produce la anulación total de la liquidación impugnada, la ejecución de la resolución del TEAC que así lo declara se "agota" con el acuerdo de la Administración que confirma la anulación de la liquidación -acuerdo de 14 de enero de 2015-. Tal y como ha declarado esta Sala "[...] el pronunciamiento judicial (o económico-administrativo, en su caso) que anula una liquidación tributaria por razones de fondo se agota en la propia decisión anulatoria y en la expulsión del acto anulado del mundo del derecho ", agotándose, por tanto, su acto de ejecución con confirmar la anulación del acuerdo de liquidación, como aquí ha ocurrido.

4. En aplicación de la jurisprudencia expuesta, tras la anulación total de una liquidación tributaria por vicio sustantivo, cabe la práctica de una nueva liquidación iniciándose por la Administración un nuevo procedimiento de inspección, si lo considera necesario, dictándose el nuevo acuerdo de liquidación en el ejercicio de la potestad tributaria que le corresponde, teniendo como límites que su potestad no haya prescrito, la reformatio in peius y la reincidencia o contumacia en el mismo error.

En relación con el "nuevo" procedimiento inspector, la Sala de instancia en el FD 5º de su sentencia, tras afirmar que " el criterio jurisprudencial de que para dictar la nueva liquidación no quepa retrotraer las actuaciones, ni completar el expediente instruido, no presupone que las nuevas actuaciones inspectoras practicadas en este caso puedan considerarse como complemento a lo ya instruido de modo que haya que acordar la nulidad del procedimiento", recoge que las nuevas actuaciones inspectoras practicadas únicamente han consistido -declaración que no puede ser combatida en casación- en:

"[...] - la puesta de manifiesto del expediente electrónico que comprende todos los documentos que conforman los dos expedientes anteriores ya tramitados al objeto de que se encuentre a disposición de la sociedad toda la documentación referida a la operación de compraventa del inmueble objeto de las actuaciones,

- la apertura del trámite de audiencia,

- el acta de disconformidad y

- el acuerdo de liquidación".

Consecuentemente, el nuevo procedimiento tramitado no ha seguido una vía de comprobación totalmente alejada del anterior, sino que se ha limitado a practicar las actuaciones necesarias para dictar otra liquidación en sustitución de la anulada. En suma, no puede admitirse, como esgrime la recurrente, que la actuación de la Administración avalada por la Sala a quo pueda implicar un abuso de Derecho no amparado por la ley, pues se limita a aplicar adecuadamente la jurisprudencia de esta Sala.

(...)

resulta evidente que la Administración, en aplicación del principio general de conservación de actos y trámites previsto en el artículo 51 de la Ley 39/2015, y, en especial, del artículo 66.2 del RRVA, de aplicación preferente en materia tributaria, podrá incorporar en el nuevo procedimiento los actos y trámites no afectados por la causa de anulación.

(...)

Conforme a cuanto antecede, ni era necesario un acuerdo específico al respecto por parte del órgano que declara la anulación, ni ningún vicio de anulación se advierte por la incorporación en el nuevo procedimiento de los documentos que conforman el expediente electrónico para dictar el nuevo acto de liquidación, toda vez que se permite, en los supuestos de anulación total por razones de fondo, la conservación de los actos y trámites no afectados por la causa de anulación."

Las cuestiones que pueden suscitarse al girar las nuevas liquidaciones, con las disfunciones aparejadas por una demora tan importante en relación con los derechos de los contribuyentes, tanto procedimentales como materiales, deben ser objeto de resolución, en este caso por las razones vistas, fuera del cauce de ejecución de sentencia, en donde habrá de examinarse si el nuevo procedimiento y, en su caso, las liquidaciones giradas cumplen los criterios jurisprudenciales vistos".

Dada la coincidencia de los razonamientos de esta Sala, expresados en la sentencia de 5 de abril de 2024 referida, de la que hemos extraído su fundamentación relevante al caso, con los procedentes en este concreto asunto, procede su íntegra aplicación al actual recurso de casación.

CUARTO.Respuesta a las pretensiones suscitadas en casación.

La necesaria consecuencia de lo que hasta aquí hemos expuesto es que no procede acoger las pretensiones articuladas por la parte recurrente en este recurso de casación, debiendo confirmarse los autos dictados en la instancia.

QUINTO. Pronunciamiento sobre costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, al no apreciarse mala fe o temeridad en ninguna de las partes, no procede declaración de condena al pago de las costas causadas en este recurso de casación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

Primero. Fijar los criterios interpretativos expresados en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, por remisión al fundamento jurídico tercero de la sentencia núm. 561/2024 , de 5 de abril de 2024, pronunciada en el recurso de casación núm. 96/2023 .

Segundo. No haber lugar al recurso de casación interpuesto por el procurador don Fernando Aguilar Ros, en representación de la mercantil JOSÉ ORDOÑO, S.L., contra el auto de 4 de julio de 2022 dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en la Pieza de Ejecución de Título Judicial n.° 53.4/2022, confirmado en reposición por auto de 10 de octubre de 2022.

Tercero. No hacer imposición de las costas procesales de esta casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3825/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 988/2024

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Sebastián Moralo Gallego

D.ª María Luz García Paredes

D.ª Concepción Rosario Ureste García

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 5 de julio de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Doña Aurora, representada y asistida por la letrada Dª Laura Fernández Fernández, contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2021 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el recurso de suplicación núm. 1169/2021, formulado frente a la sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, dictada en autos 41/2021 por el Juzgado de lo Social Único de Mieres, seguidos a instancia de dicha recurrente, contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), sobre desempleo.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), representado y asistido por Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín.

PRIMERO.- Con fecha 17 de marzo de 2021, el Juzgado de lo Social Único de Mieres, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando la demanda deducida por Aurora contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo, en consecuencia, al organismo interpelado de los pedimentos en su contra pretendidos".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- La actora, Aurora, viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Limpieza Mieres, con jornada de 34 horas semanales, y para la empresa REDUNDE a razón de 5 horas semanales.

SEGUNDO.- La actora estuvo afectada por ERTE de fuerza mayor como consecuencia de la declaración de alarma sanitaria en la empresa Limpiezas Mieres. Dicho ERTE, de reducción de jornada, fue autorizado por resolución de 21 de mayo de 2020.

La empresa presenta solicitud colectiva de prestaciones por desempleo por un porcentaje de reducción de jornada del 77,90%.

La solicitud es denegada por el servicio demandado al exceder el 70% de reducción.

TERCERO.- La base reguladora diaria a los efectos pretendidos es de 38,40 €.

CUARTO.- Agotada la preceptiva vía administrativa, presentó escrito de demanda el día 13 de enero de 2021".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia con fecha 14 de septiembre de 2021, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Aurora, contra la sentencia de 17 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social de Mieres en los autos núm. 41/2021, seguidos a su instancia contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos. Sin costas".

TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Doña Aurora, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 1 de septiembre de 2021, rec. 2078/2021.

CUARTO.- Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.- Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso procedente. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos.

SEXTO.- Por Providencia de fecha 17 de mayo de 2024 y por necesidades del servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio García-Perrote Escartín, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 3 de julio de 2024.

PRIMERO. Cuestión planteada y la sentencia recurrida

1. La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora es si, como consecuencia de un ERTE Covid, se tiene derecho a la prestación de desempleo, aun cuando la reducción de jornada sea superior al 70 por ciento.

2. La actora -y ahora recurrente en casación unificadora- presta servicios para la empresa Limpieza Mieres, con jornada de 34 horas semanales, y para la empresa Bedunde a razón de 5 horas semanales. La actora estuvo afectada por ERTE de fuerza mayor como consecuencia de la declaración de alarma sanitaria consecuencia de la Covid 19 en la empresa Limpiezas Mieres. Dicho ERTE, de reducción de jornada, fue autorizado por la autoridad laboral por resolución de 21 de mayo de 2020.

La empresa presentó solicitud colectiva de prestaciones por desempleo por un porcentaje de reducción de jornada del 77,90 por ciento. La solicitud fue denegada por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) al exceder el 70 por ciento de reducción.

3. La actora demandó al SEPE, solicitando el reconocimiento de la prestación por desempleo por el periodo correspondiente al 30 de marzo al 10 de mayo de 2020 por un importe de 1.500,72 euros.

La sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres 112/2021, de 17 de marzo (autos 41/2021), desestimó la demanda y absolvió al SEPE.

4. La actora interpuso recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado de lo social.

La sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Asturias 1832/2021, de 14 de septiembre (rec. 1169/2021), desestimó el recurso y confirmó la sentencia del juzgado de lo social.

SEGUNDO. El recurso de casación para la unificación de doctrina, su impugnación, el informe del Ministerio Fiscal y la existencia de contradicción.

1. La actora ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Asturias 1832/2021, de 14 de septiembre (rec. 1169/2021).

El recurso invoca de contraste la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Cataluña 4245/2021, de 1 de septiembre (rec. 2078/2021), y denuncia -ha de entenderse- la infracción del artículo 47 ET y de los artículos 23 y 25 del Real Decreto- ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19 (en adelante, RDL 8/2020).

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida y la estimación de la demanda de la actora.

2. El recurso ha sido impugnado por el Abogado del Estado, en representación del SEPE.

3. Partiendo de la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, el Ministerio Fiscal interesa en su informe la estimación del recurso.

4. Apreciamos, en coincidencia con lo informado por el Ministerio Fiscal, la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada de contraste, la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Cataluña 4245/2021, de 1 de septiembre (rec. 2078/2021).

En efecto, en ambas sentencias se plantea la cuestión de si en un ERTE de reducción de jornada por fuerza mayor consecuencia de la Covid-19 se tiene derecho a la prestación por desempleo aun cuando la reducción de jornada sea superior al 70 por 100 (77,90 por ciento en la recurrida y el 90 por ciento en la de contraste).

Y así como la sentencia recurrida declara que no se tiene derecho en tal caso a la prestación por desempleo, por el contrario, la sentencia de contraste declara que sí se tiene derecho a dicha prestación. En consecuencia, la doctrina debe ser unificada.

TERCERO. ERTE Covid-19 y prestación de desempleo.

1. El artículo 47 ET, en la redacción aplicable por razones temporales y en lo que aquí importa referir, establecía, en su apartado 2, que

"La jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un diez y un setenta por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual."

Como puede observarse, el máximo de reducción de jornada que se preveía es el 70 por ciento.

La redacción vigente del artículo 47 ET, obra del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, sigue estableciendo un máximo de reducción de jornada del 70 por ciento (apartado 7 a) del precepto), siendo ahora también posible la reducción de jornada en los supuestos de fuerza mayor, recogiendo así lo que fue posible en la legislación Covid-19, según se recordará de inmediato.

De forma lógicamente concordante con el Estatuto de los Trabajadores, en el ámbito de la protección por desempleo se define el desempleo parcial cuando se reduce temporalmente la jornada de trabajo entre un mínimo de un 10 y un máximo del 70 por 100, entendiéndose por reducción temporal de la jornada la decidida por el empresario al amparo de lo establecido en el artículo 47 ET ( artículo 262.3 LGSS).

El artículo 267.1 c) LGSS dispone que se encuentran en situación legal de desempleo los trabajadores que vean reducida temporalmente su jornada de trabajo por decisión del empresario al amparo del artículo 47 ET en los términos del artículo 262.3 LGSS.

2. Por su parte, el artículo 22.1 RDL 8/2020 disponía que las reducciones de jornada consecuencia de la Covid-19 tendrían la consideración de provenientes de fuerza mayor, en los términos del precepto legal, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 ET.

Y el artículo 22.2 RDL 8/2020 establecía que en los supuestos en que se decidiera por la empresa la reducción temporal de la jornada de trabajo con base en las circunstancias descritas en el apartado 1, se aplicarían determinadas "especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes".

Entre tales "especialidades" no se mencionaba ninguna respecto del porcentaje máximo (ni mínimo) de reducción de jornada.

El artículo 25 RDL 8/2020, sobre medidas extraordinarias de protección por desempleo en aplicación del procedimiento del artículo 22 (también del artículo 23) RDL 8/2020, disponía, en su apartado primero, que el SEPE debía adoptar determinadas medidas. Pero tampoco ninguna de ellas se refería al porcentaje máximo posible de reducción de jornada, sin que tampoco se hiciera referencia alguna a este porcentaje en el resto de los apartados del artículo 25 RDL.

Por lo demás, el apartado 4 del artículo 25 RDL establecía que "la iniciación, instrucción y resolución del procedimiento de reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo se ajustará a lo dispuesto en la normativa legal y reglamentaria para los supuestos de ... reducción temporal de la jornada derivados de causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o de fuerza mayor".

3. Según puede comprobarse, en materia de reducción de jornada, la legislación de la Covid-19, además de admitirla expresamente en caso de fuerza mayor, se limitó a establecer determinadas especialidades, remitiendo en todo lo demás, de forma expresa, al artículo 47 ET y demás regulación aplicable en aquella materia, sin introducir en ningún momento ninguna previsión específica respecto de la jornada máxima (o mínima) a la que se podría llegar.

De ahí que no pueda reprocharse a la sentencia recurrida que se haya atenido a las previsiones legales respecto del máximo posible de reducción de jornada, previsiones sobre las que la legislación Covid-19 no estableció ninguna especialidad. Y, como se ha visto, entre aquellas previsiones está que la reducción de jornada puede ser como máximo de un 70 por 100 ( artículo 47 ET) y que la situación legal de desempleo, que da lugar a la correspondiente prestación, solo se da si aquella reducción no supera el mencionado 70 por ciento ( artículos 262.3 y 267.1 c) LGSS).

En el presente caso, la reducción de jornada fue de un 77,90 por ciento. Por lo que, como hemos anticipado, no podemos reprochar a la sentencia recurrida que no reconociera una prestación por desempleo carente de todo amparo legal.

4. Las consideraciones anteriores conducen a desestimar el presente recurso.

CUARTO. La desestimación del recurso.

1. De acuerdo con lo razonado, y oído el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, y confirmar y declarar la firmeza de la sentencia recurrida.

2. Sin imposición de costas ( artículo 235.1 LRJS).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1. Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por doña Aurora.

2. Confirmar y declarar la firmeza de la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias 1832/2021, de 14 de septiembre (rec. 1169/2021).

3. No imponer costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Denuncia por parte de la República Kirguisa del Convenio entre el Gobierno de España y el Gobierno de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas para evitar la doble imposición sobre la renta y el patrimonio, hecho en Madrid el 1 de marzo de 1985 ("Boletín Oficial del Estado" de 2 de julio de 2024).

La ruptura y fin de la otrora Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas. URSS, no deja de producir efectos en la esfera de las relaciones internacionales, en este caso, de carácter fiscal.

En este sentido, el Gobierno de la República Kirguisa ha decido denunciar la continuidad del Convenio de Doble Imposición sobre la renta y el patrimonio que España tenía firmado con la URSS, declarando su no aplicación a su territorio desde el 1 de enero de 2023.

En consecuencia, las relaciones fiscales de renta y patrimonio con ese territorio carecen desde tal fecha de la cobertura de un Tratado internacional.

CAPÍTULO VIII. EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: ASPECTOS PROBLEMÁTICOS

1. LA PREOCUPACIÓN POR EL CONTROL DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

La realidad práctica ilustra con excesiva frecuencia acerca del empleo de la contratación pública como instrumento de corrupción y clientelismo político1012, así como de la desatención de algunos de sus principios y garantías fundamentales. De ahí, la constante y continua preocupación del legislador por arbitrar mecanismos que tiendan a reducir en la medida de lo posible este riesgo. Resultan indicativas las numerosas y sucesivas reformas que en esta materia recoge nuestra historia legislativa, sobre todo las más recientes, incorporadas a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, cuyo título ya ilustra precisamente acerca de la incorporación de las Directivas comunitarias sobre la materia, cuyo objeto por otra parte no puede ir orientado hacia otra finalidad que la de evitar la proliferación de aquellas situaciones1013. No cabe obviar en este último sentido la fundamental preocupación que desde el Derecho Comunitario se ha ofrecido a esta problemática, siendo frecuentes los conflictos suscitados con España al respecto1014. Destaca así la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, que ha venido articulando un Derecho pretoriano de los contratos públicos que constituye la base fundamental de nuestro actual ordenamiento y prisma de su interpretación1015.

La preocupación por el control de la contratación pública tiene su consecuente reflejo en el ámbito propio de la jurisdicción contencioso-administrativa y se pone de manifiesto durante todas las fases del procedimiento de contratación; desde la inicial de selección del contratista y adjudicación del contrato, hasta las ulteriores y variadas vicisitudes que vienen a desarrollarse durante la vida del contrato ya adjudicado en aspectos vinculados con su adecuada ejecución y cumplimiento, su modificación, los problemas ligados con la alteración de la circunstancias que originariamente fueron consideradas para su adjudicación y aún de su resolución y liquidación. Los contratos del sector público se erigen de este modo en uno de los ámbitos materiales que genera una mayor litigiosidad en el orden contencioso-administrativo y cuya problemática es además múltiple y muy variada.

Siguiendo la dinámica propia de las diferentes fases o estados del procedimiento de contratación, pretende este análisis ofrecer una aproximación a algunas de las cuestiones que vienen suscitando una mayor controversia en la práctica de la jurisdicción contencioso-administrativa y las soluciones que se han adoptado al respecto.

2. LA PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO

2.1. El permanente esfuerzo jurisdiccional por ampliar al máximo y perfeccionar el control de la contratación pública

2.1.1. La discrecionalidad técnica y la motivación

Corresponde a la Administración resolver con un amplio margen de valoración sobre numerosos aspectos que giran en torno a su política de contratación. Es manifiesta esta incidencia en todo lo atinente a la selección del contratista y adjudicación del contrato, aspecto sobre el que la controversia más frecuente aún se vincula con la polémica disputa acerca del alcance y significación del control sobre la discrecionalidad técnica de las mesas de contratación u otros órganos de selección. Reducir este ámbito de discrecionalidad presenta numerosas dificultades, máxime si tomamos en cuenta que la contratación en el sector público cada vez se exhibe de un modo más complejo y tecnificado y ello a pesar de la loable tendencia normativa a arbitrar mecanismos orientados a su reducción con una regulación que paradójicamente resulta más detallista y reglamentaria1016.

La jurisprudencia ha venido extendiendo progresivamente las posibilidades de control de estas decisiones1017; objetivo cuya consecución se procura prioritariamente a partir de la intensificación del deber de motivación. El Tribunal Supremo encuentra precisamente un punto final en la evolución de su propia doctrina en lo que ha denominado un «permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa». Así se expresa en la STS, Secc. 7, 11/10/2012, RC 3253/2009, en la que ubica el nivel actual de desarrollo de estas posibilidades de control jurisdiccional en el deber de motivación del acto administrativo y su contenido. Este es el parámetro fundamental que permitirá conocer las razones en que ha fundado la Administración su decisión y en forma que permita identificar el proceso intelectual que ha llevado a resolver como lo ha hecho1018. La particular trascendencia de esta sentencia radica en que extiende al ámbito propio de la contratación administrativa una doctrina que había sido sentada fundamentalmente con ocasión de otros recursos formulados frente a decisiones adoptadas en procesos selectivos y de acceso a la función pública.

Esta exigencia de motivación se impone como consecuencia necesaria del principio general de motivación de los actos administrativos y de los principios de transparencia, concurrencia y publicidad, propios de nuestro sistema de contratación pública; cuya consecuencia obliga a considerar que cualquier licitador afectado por el concurso tenga derecho a conocer la razón por la que su oferta o proposición recibe una determinada puntuación, con independencia de los términos en que aparecieran configuradas las bases reguladoras del proceso selectivo, aun cuando no contemplare previsión alguna al respecto (STS, Secc. 7, 20/3/2012, RC 1293/2009)1019.

El Tribunal Supremo posiciona antes del trámite de adjudicación del contrato el ámbito natural de aplicación de esta discrecionalidad, atendiendo a la toma de la respectiva decisión en términos de libertad de criterio y en orden a determinar cuáles son los objetivos más significativos conforme a los principios de eficacia administrativa y de consecución del interés general, en coherencia con las previsiones contenidas en el artículo 103.1 de la Constitución1020. El deber de motivación se impone con mayor intensidad en la valoración de los criterios de adjudicación que dependen de juicios de valor, que constituyen el campo natural de actuación de la discrecionalidad técnica, y suelen ser merecedores de una mayor consideración en los pliegos frente a los criterios valorables con arreglo a fórmulas matemáticas1021. En la valoración de los criterios evaluables mediante fórmulas no cabe discrecionalidad alguna por parte de la Administración, ni técnica ni de ninguna otra clase, debiendo limitarse la mesa de contratación a aplicar los criterios automáticos sin ningún margen de apreciación técnica o juicio de valor (resolución TACRC 796/2015)1022. La STS, Secc. 7, 23/02/2016, rec. 2317/2014, por otra parte, clarifica que una cosa son las magnitudes cuantificables de los elementos de una determinada oferta y otra diferente su evaluación; y que es esta última la que puede hacerse bien con criterios exclusivamente aritméticos, o bien con criterios que reconocen al evaluador un margen de apreciación y no se reducen a la aplicación de una fórmula matemática. Asimismo, puede haber aspectos o elementos de una oferta que, pese a describirse a través de notas o elementos cuantitativos, estén sometidos a una evaluación que no se decida mediante fórmulas aritméticas.

Esta doctrina, que ha venido siendo seguida por el resto de la jurisdicción contencioso-administrativa1023, no debe llevar empero a desconocer el reconocimiento del margen de apreciación y valoración técnica que corresponde a las comisiones técnicas o tribunales de selección1024. El propio Tribunal Supremo en aquellas sentencias más arriba mencionadas mantiene la necesidad de respetar el margen de discrepancia que debe reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado, sin que quepa sin más sustituir la decisión adoptada en el marco de aquella discrecionalidad por la propia del órgano jurisdiccional, que carece de conocimientos específicos al respecto.

De este modo, persiste por un lado la necesidad de acreditar y probar de manera indubitada que la Administración obra con arbitrariedad o persiguiendo fines distintos de los que tienen encomendados, en línea con la doctrina ya sentada entre otras en la STC 17/2009, de 26 de enero; si bien, por otro, no puede apreciarse exceso en el ejercicio de este control cuando el juez o tribunal determina cuál es el ámbito que corresponde a la discrecionalidad administrativa legalmente reconocida y cuáles son los límites legales de dicha discrecionalidad, más allá de los cuales no cabe reconocer libertad de actuación a una Administración pública1025.

Sobre estas consideraciones, debe tomarse asimismo en cuenta la frecuente problemática que ofrece la incidencia en el ámbito de la contratación pública de la tradicional jurisprudencia sobre la motivación in aliunde de los actos administrativos. Admite la STS 1096/2016 (RC 1376/2015) la subsanación del defecto de motivación de la decisión que excluyó la oferta de un proceso de selección, pues tuvo el licitador a su disposición el informe técnico que sirvió de base a la decisión administrativa1026. En la medida que formaba parte del expediente administrativo, pudo el interesado tomar conocimiento efectivo de la razón de aquella decisión, que pudo asimismo impugnar, no generándose con ello una situación de indefensión real y en sentido material en su perjuicio.

Esta irregularidad no invalidante no podrá empero convalidarse a partir de las razones que en su caso se introduzcan de modo novedoso en vía jurisdiccional y tras la interposición del recurso contencioso-administrativo. Estas nuevas razones aportarán aspectos a considerar en orden a resolver sobre el fondo de la controversia, pues pasan a formar parte del ámbito del debate procesal con arreglo al artículo 33.1 de la LJCA, pero no pueden constituirse en tabla de salvamento que supla la falta o ausencia de motivación del acuerdo adoptado en vía administrativa.

2.1.2. Dificultades probatorias. La presunción de certeza que se vincula a las valoraciones realizadas por la mesa de contratación

El alcance del control jurisdiccional sobre los criterios de adjudicación no evaluables mediante fórmulas alcanza únicamente a aquellos supuestos en que se apreciaren vicios de procedimiento o de competencia o errores evidentes o en caso de utilización discriminatoria de los criterios de adjudicación o su aplicación arbitraria1027. El hecho de que la ponderación de estos juicios de valor se sustente en informes técnicos, a los que se viene a reconocer una presunción de certeza por la especialización técnica de sus autores o del órgano que lo emite, dificulta la activación de este control.

De este modo, la dificultad práctica en una proporción muy elevada de los recursos contencioso-administrativos que se formulan en este ámbito radica en la posibilidad de articular una prueba, generalmente de índole técnica/pericial, que permita desvirtuar las conclusiones alcanzadas por el órgano o comisión especializada.

Se pregunta el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de marzo de 2016, recurso de casación 526/20151028 acerca de qué clase de prueba sería precisa para justificar el error que la parte recurrente atribuye al juicio técnico emitido en aquel caso por los órganos calificadores de un proceso selectivo. Y para el supuesto de que se tratare de una prueba pericial, como sucede en la práctica con mayor frecuencia, se insiste en que «tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error».

La STS 582/2017 (RC 1988/2015), recepcionando la anterior doctrina, razona acerca de la necesidad de que esta prueba no se limite a aportar una simple opinión técnica diversa, sino que debe incorporar elementos que permitan al tribunal formar una convicción psicológica acorde con la presencia de un error en la realización de aquella valoración1029. La STS, Secc. 4ª, 13/04/2005, RC 3735/2002 admite a estos efectos la plena virtualidad probatoria de la pericial de parte1030, la cual no puede ser descartada sin más bajo el argumento genérico relativo a que es un dictamen subjetivo y sesgado por ser la parte proponente la que le abona sus honorarios. Su valoración debe ajustarse a las reglas de la sana crítica y ponderar sus razonamientos, así como la justificación en que se ampara1031.

Y, sobre la sana crítica, la STS, Secc. 7 13/09/2012, RC 2105/2008, relativa a una reclamación de daños y perjuicios derivados de la ejecución del contrato de obras, afirma que ello implica que dicha valoración no está sometida a un régimen de prueba tasada. E, impide que el órgano jurisdiccional asuma el informe del perito con un automatismo tal que prescinda de cualquier reflexión o crítica sobre su contenido. «En la medida en que la valoración de la prueba sirve a la propia motivación de la sentencia, al exponer las razones que llevan a tomar la decisión que finalmente se adoptará, deberán analizarse en dicha valoración --y expresarse, en consecuencia-- los elementos considerados para la emisión del informe». Consideraciones que dificultan extraordinariamente la revisión de la prueba en vía de casación1032, más aún tras la reforma introducida a partir de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, si bien no constituyen impedimento alguno en el marco del recurso de apelación, que transmite al Tribunal «ad quem» la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso.

La STS, Secc. 7, 29/05/2015, RC 2921/2013, sintetiza una serie de ideas básicas sobre el funcionamiento de las mesas de contratación. La presunción de certeza que se vincula a las valoraciones realizadas por la mesa de contratación no solo se sustenta en su composición especializada, sino fundamentalmente en que se halla configurada por personas que forman parte de la Administración, lo que les atribuye una garantía de objetividad e imparcialidad que no concurren en una entidad privada. Razona así el Tribunal Supremo en esta sentencia que la ausencia de esta última premisa hace que las valoraciones que se lleven a cabo por empresas externas a las que en su caso pudieren recurrir las mesas de contratación, cuya competencia técnica puede ser indiscutible, pero que no reúnen las notas de objetividad e imparcialidad que son propias de los órganos técnicos de la Administración y carecen, por tal razón, de esos fundamentos sobre los que se asienta la presunción de acierto que se viene reconociendo a los órganos administrativos de calificación técnica.

Consecuencia precisa es la imposibilidad de que la mesa se sirva sin más de este recurso al asesoramiento externo, pues ello supondría un incumplimiento de su función de valoración. Es preciso por lo tanto que consigne su propia valoración respecto de cada uno de los diversos aspectos o extremos que debieren ser considerados con arreglo a la ley y a los pliegos para resolver sobre la adjudicación. Por ello, se proscribe la mera y literal remisión acrítica al informe de la empresa externa1033. Si se formulan reparos a estos informes por alguno de los licitadores, la mesa deberá hacer un pronunciamiento razonado y específico a tales efectos.

Sobre esta misma cuestión se pronuncia la más reciente STS 864/2016, que recoge a su vez la doctrina contenida en otras sentencias anteriores. El asesoramiento externo en la adjudicación de los contratos no es ilimitado, sino que tiene que estar debidamente justificado y no puede comportar una dejación de las funciones que corresponden a la Mesa1034.

Nótese que en estos supuestos el Tribunal Supremo decide sobre la nulidad de la adjudicación bajo el entendimiento de que se infringen los criterios que permiten apreciar un margen de discrecionalidad técnica en las decisiones adoptadas por la mesa de contratación a partir de su composición cualificada, que es el presupuesto que lleva a reconocer en su decisión una presunción de acierto y veracidad. La mera asunción automática de los criterios y conclusiones alcanzadas por una empresa externa permite entender desvirtuada aquella presunción y ello sin que resulte precisa la práctica de prueba alguna orientada a desvirtuar la certeza y corrección de la decisión adoptada con tal forma de actuar --o pueda dicho vicio, como se apuntó anteriormente, subsanarse aun ya en el marco del proceso jurisdiccional.

2.2. La particular problemática de las ofertas anormalmente bajas o desproporcionadas

La discrecionalidad se muestra de un modo evidente en la valoración que se hace de la justificación de las ofertas o proposiciones, que puede responder en gran medida a la valoración de elementos de índole técnico que dependen de parámetros cuyo control jurídico resulta limitado1035. Y, en estos supuestos, la problemática anteriormente expuesta atañe con bastante frecuencia a la valoración de las proposiciones anormalmente bajas o desproporcionadas.

La jurisprudencia interpreta que el concepto de baja temeraria debe ser completado, para su aplicación a los efectos de la adjudicación del contrato, con el concepto de «cumplimiento a satisfacción de la Administración» y responde al juicio de viabilidad por la Administración sobre el cumplimiento de las prestaciones ofertadas por parte de la empresa a su satisfacción, sin que pueda hacerse de forma exclusivamente aritmética; y, más aún tras la nueva LCSP cuyas disposiciones se endurecen al establecer que los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque no cumplan las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral. Es precisa una valoración completa del conjunto de los datos ofrecidos por la empresa para justificar la viabilidad y el cumplimiento a satisfacción de la oferta presentada1036.

Algunas sentencias han concretado, con referencia al apartado segundo del artículo 152 del anterior TRLCSP1037, que solo cuando es el precio de la oferta el que determina la adjudicación, será indispensable que la norma articule un mecanismo más o menos automático de exclusión de las bajas infundadas o temerarias. En otro caso, la fijación de parámetros en tal sentido solo tendrá un carácter auxiliar y no esencial1038.

El TACRC, en su resolución número 256/2015, admite la motivación de la resolución que viene a aceptar la viabilidad de una oferta anormal o desproporcionada presentada por uno de los licitadores con amparo en un informe técnico en el que se estiman como suficientes la razones expuestas por la empresa para justificar su oferta y admite aún la posibilidad de que el informante se limite hacer suyas las alegaciones ofrecidas en justificación de la oferta por parte licitador, lo que eximiría de la necesidad de añadir mayor fundamentación. Con arreglo a esta tesis, nada obliga en consecuencia a que el informe incluya argumentos o una motivación diferente o complementaria a la ya expuesta por el licitador. La exigencia es empero diferente en el supuesto contrario, esto es, aquel en que no se admite la justificación, supuesto en que el informante debe llevar a cabo un análisis o juicio crítico de aquella.

Esta tesis interpretativa hallaría plena cabida en la vía jurisdiccional, en atención a las consideraciones ya expuestas acerca de la motivación por remisión a informes incorporados al expediente administrativo.

Para terminar este extremo, cabe destacar que, entre sus pronunciamientos más recientes al respecto, el Tribunal Supremo ha sentado la siguiente doctrina casacional en su sentencia de fecha 17 de diciembre de 2019 (RC 862/2017): «(...), en las circunstancias del caso, en los contratos del sector público con precios referidos a componentes de la prestación, la determinación de si una oferta incluye valores anormales o desproporcionados, a efectos de la aplicación de los artículos 152 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y 85 del Reglamento de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ha de efectuarse en relación con la oferta global y completa presentada por el licitador.(...)».

2.3. La subsanación de defectos u omisiones

La interpretación del alcance de esta posibilidad remite a un extenso casuismo que sin embargo aparece generalmente inspirado por el tradicional principio de subsanabilidad, no exclusivo del ámbito de la contratación pública1039. Es mérito de la STSJCL 1992/2014 ofrecer una recopilación de la jurisprudencia existente sobre la materia, entre la que destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2004 dictada en unificación de doctrina y que proclamaba la presencia de un cuerpo de doctrina consolidado y coherente con el criterio de la subsanabilidad, en este supuesto aplicable ante la falta de firma de la proposición económica. Criterio que «(...) toma en cuenta que una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia, (...)»1040.

Así, en relación con la falta de aportación de documentos relevantes para acreditar la capacidad para contratar, la STS, Secc. 7, 30/05/2011, RC 5701/2008, destaca, de modo acorde con aquel principio, la exigencia de requerir la subsanación ante la falta de presentación de los documentos relativos a la capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional1041. La STS, Secc. 7, 22/02/2013, RC 536/2011, sostiene la imposibilidad de subsanar las deficiencias materiales; únicamente los errores formales cometidos en la presentación de documentos. Y, relaciona algunos de los pronunciamientos dictados al respecto con indicación de las irregularidades o deficiencias cuya subsanación fue admitida adecuadamente; así, «la defectuosa constitución de un aval (STS de 13 de julio de 2005, recurso de casación 997/2002), la falta de bastanteo en aval presentado en garantía provisional (STS de 26 de enero de 2005, recurso de casación 1383/200), la ausencia de firma en la proposición económica, (STS 6 de julio de 2004, recurso de casación 265/2003 y 21 de septiembre de 2004, recurso de casación 231/2003)»1042.

En cualquier caso, prevalece una jurisprudencia que aboga por una interpretación no formalista frente a la liberalista restrictiva que conduzca a una conclusión de no admitir la licitación, si bien ha de ser contenido bastante pues en otro caso atentaría frente al principio de libre concurrencia1043.

El límite infranqueable a la posibilidad de subsanación se halla en la modificación de la oferta (STS 12/04/2012, RC 3812/2009, entre otras muchas); o, desde luego, que los requerimientos de subsanación encubran una negociación confidencial implícita (STJUE, Sala Cuarta, 29/03/2012 --asunto C-599/10--)1044. En el mismo sentido, la STSJA, Sevilla, 19/03/2014, recurso de apelación número 378/2013, descarta la procedencia de aprovechar el requerimiento de aclaración para introducir modificaciones en las ofertas, pues con ello se alteran las reglas de igualdad y libre concurrencia que han de regir el procedimiento de contratación pública o, al menos, constituyen una infracción de procedimiento, cuya trascendencia invalidante se constataba en aquel caso a partir de la posibilidad real ofrecida a uno de los licitadores de introducir alteraciones y mejoras en sus ofertas al margen del procedimiento establecido.

Por otra parte, la STS de 28 de septiembre de 2020 recurso 8006/2018, ha fijao doctrina casacional en torno al momento del procedimiento de contratación al que debe estarse para controlar el cumplimiento de los requisitos precisos para participar en el mismo, del siguiente modo: «(...) Por ello, a la vista de lo hasta ahora reflejado incluyendo el art. 57 de la Directiva debemos concluir que los artículos 60.1.d) y 61.1 TRLCSP [actuales artículos 71.1.d) y 72.1 LCSP] en relación con el 146 TRLCSP y el más tajante 140 LCSP determinan que el cumplimiento de la obligación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social debe venir referido a la fecha de licitación del contrato o presentación de la oferta.(...)».

Asimismo, conviene traer a colación la STJUE de 14 de enero de 2021 (ECLI:EU:C:2021:13), que pondera las consecuencias derivadas de la aplicación del principio de proporcionalidad en relación con el artículo 57, apartados 6 y 7, de la Directiva 2014/24, que previene la posibilidad de que un operador económico incurso en un motivo de exclusión demuestre la adopción de medidas de autocorrección, que evitaren la exclusión de su oferta, o bien las denominadas pruebas de rehabilitación, cuya concreción corresponde a los Estados miembros. Admite el TJUE en este pronunciamiento que un Estado miembro establezca que un operador económico que desee participar en un procedimiento de contratación pública, pese a haber incurrido en motivos de exclusión, haya de aportar motu proprio, para demostrar su fiabilidad, la prueba de las medidas de autocorrección por él adoptadas, incluso a estos efecto el Documento europeo único de contratración (DEUC). Se dice así en este sentencia que en la evaluación de las medidas de rehabilitación que los operadores económicos aleguen haber adoptado, «[...] las normas destinadas a precisar las condiciones de aplicación del artículo 57 de la misma Directiva no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos perseguidos por la propia Directiva [...]». De este modo, «(...) El principio de proporcionalidad entra en juego, pues, de manera relevante, cuando el poder adjudicador ha de evaluar la suficiencia de las medidas de auto corrección y los propios motivos de exclusión, evitando, en cuanto a estos, que irregularidades leves y no reiteradas tengan efecto excluyente, salvo en circunstancias excepcionales. (...).

78. ¿Cabría pedir al poder adjudicador que aplique ese mismo principio respecto a la exigencia de que el licitador alegue en su oferta que, pese a haber incurrido en un motivo facultativo de exclusión, ha rectificado ulteriormente su conducta y, por lo tanto, recobrado su fiabilidad?

79. En circunstancias normales, el poder adjudicador habrá de limitarse a verificar si el licitador ha cumplido esa exigencia. No se podrá tachar de desproporcionada una decisión en la que descarte la candidatura de un operador económico que, incumpliendo su deber, haya omitido en su oferta que le afecta una causa de exclusión. Así sucederá, por ejemplo, cuando, habiendo cometido previamente una falta profesional grave, no informe de ella. (...)».

2.4. La elección de los criterios de adjudicación y su aplicación

Los criterios de adjudicación constituyen uno de los pilares de la contratación pública1045 y tanto en su determinación, como en su valoración y aplicación, ocupan una de las primeras posiciones en la clasificación de los litigios relativos a esta materia.

La jurisprudencia admite la presencia de un amplio margen de discrecionalidad en la fijación de los criterios que han de reunir los aspirantes que concurran al concurso así como en la determinación de la puntuación atribuible a cada uno de aquellos1046. La selección de estos criterios, orientados a identificar tras la LCSP la mejor relación calidad-precio, marca el proceso de selección. El artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, contempla que la oferta económicamente más ventajosa se determinará sobre la base del precio o coste, utilizando un planteamiento que atienda a la relación coste-eficacia, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 68, y podrá incluir la mejor relación calidad-precio, que se evaluará en función de criterios que incluyan aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato público de que se trate1047. Así se recoge expresamente en la Ley de contratos, cuyo preámbulo ya reconoce como uno de sus principales objetivos el de conseguir una mejor relación calidad-precio. Y, para lograr este último objetivo por primera vez se establece la obligación de los órganos de contratación de velar por que el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, concretamente mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato.

En su aplicación, la referencia a estos conceptos remite a la identificación en cada supuesto de un parámetro de control en el ámbito de la contratación administrativa, que proyecta una doble consecuencia.

Una más genérica que hace referencia al objetivo hacia cuya consecución debe orientarse cualquier actuación administrativa. La STS, Secc. 7, 11/10/2012, RC 3253/2009, razona a tales efectos que el ejercicio por la Administración de su facultad de seleccionar al adjudicatario debe guiarse por el bien público y los intereses generales, lo que significa que en la licitación se ha de atender a las circunstancias y a los elementos subjetivos y objetivos del contrato. Para ello y como dispone la anteriormente citada STS, Sec. 7ª, 3/11/2011, RC 841/2008, la Administración goza de un cierto margen de discrecionalidad, no confundible con la arbitrariedad, al no tratarse de una facultad de elección totalmente libre, sino de una actuación que debe inspirarse en los principios del art. 103.1 de la Constitución, siendo la motivación una exigencia ineludible para el control judicial de la actuación administrativa, que establece el art. 106 de la Constitución, y para hacer efectivo el derecho fundamental a la tutela judicial del art. 24 del citado texto constitucional.

Y otra más definida que se halla en la normativa de contratación y determina el análisis de la concreta configuración de los diversos criterios de adjudicación en cada caso. En primer término, deben establecerse en los pliegos de cláusulas administrativas y figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, han de estar vinculados al objeto del contrato y deben ser formulados de manera objetiva1048. Por otra parte, deben respetar los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada1049, garantizando de este modo que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva1050.

2.5. Impugnación indirecta de los pliegos

Es un criterio jurisprudencial consolidado el que insiste en destacar la consideración de los pliegos como la ley contractual, fuente de los derechos y obligaciones propias de cada una de las partes. La STS, Sec. 7ª, 25/6/2012, RC 1790/2009, recoge esta doctrina: «Como hemos dicho en las Sentencias de 18 de julio de 2008 (casación 3527/2006) y 13 de marzo de 2008 (casación 3405/2005), los Pliegos Particulares constituyen una verdadera ley contractual, ya que en ellos se articulan las cláusulas constitutivas de las obligaciones y derechos de las partes que ofrecen para estas carácter de Ley»1051.

Si bien esta tesis lleva a considerar en una sustancial mayoría de supuestos la imposibilidad de impugnar indirectamente los pliegos --cuando fueron consentidos de modo expreso o presumiéndose dicho efecto como consecuencia de la presentación de la solicitud de participación en el procedimiento de selección sin cuestionar sus previsiones--, se aprecia en la jurisprudencia una tendencia cada vez más extendida que interpreta extensivamente esta posibilidad.

La STJUE 12/03/2015, asunto C-538/13, admitió la impugnación indirecta de los pliegos en aquellos supuestos en que los criterios de adjudicación de los contratos no figuraren en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones o bien que lo fueren en términos que los hicieren incomprensibles o carecieren de claridad, de modo que su alcance y significación no pudiere ser determinada por un licitador razonablemente informado y normalmente diligente1052.

El Tribunal Supremo ya había venido razonando, a partir de la naturaleza contractual y no reglamentaria de los pliegos de cláusulas, que su falta de impugnación no podía convalidar los vicios de nulidad de pleno derecho de que pudiere adolecer, sin que la denuncia de estos pudiere entenderse sujeta a plazo preclusivo1053. La primera de las anteriores constituye sin duda una premisa cuya determinación genera abundantes dudas y problemas interpretativos en la práctica, pues habiéndose admitido por la jurisprudencia la impugnación indirecta con ocasión de los recursos formulados frente a los acuerdos de adjudicación, es frecuente que se articulen argumentos que tiendan a abrir esta posibilidad con referencias a la concurrencia de motivos o causas de nulidad de pleno derecho. Ello obliga a identificar la verdadera naturaleza y significación de los motivos de impugnación y con el fin de impedir su uso abusivo o fraudulento de aquella posibilidad. No debe obviarse que la firmeza de los pliegos no constituye ningún privilegio o prerrogativa, sino que se trata de una garantía fundamental que se orienta a dotar de certeza el desarrollo del procedimiento de selección del contratista, erigiéndose de este modo en elemento asegurador de los principios fundamentales que han de inspirar los procesos de contratación.

De modo particularmente indicativo se pronuncia sobre la impugnación indirecta de los pliegos la STS de fecha 22 de marzo de 2021 (RC 4883/2019). Se dice en la anterior: «(...) cabe decir lo siguiente respecto de la posibilidad de impugnación indirecta:

1º Es jurisprudencia constante de esta Sala que los pliegos son la ley del contrato y una vez aceptados, al no impugnarse en plazo, no pueden ser impugnados extemporáneamente: se tienen por firmes y consentidos, sin perjuicio de acudir al procedimiento de revisión de oficio, todo ello conforme al artículo 34 de la LCSP 2011, hoy artículo 41 de la LCSP 2017 (cfr. la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 4 noviembre 1997, apelación 1298/1992).

2º Tal regla general se basa en obvias razones de seguridad jurídica, por lo demás comunes a la preclusión de todo plazo impugnatorio, tanto si se trata de recursos administrativos ordinarios o el especial como el jurisdiccional; además en el ámbito contractual hay que añadir las razones de buena fe que presiden la vida del contrato: no la habrá si se aceptan y no se impugnan los pliegos, y se reacciona sólo cuando su aplicación resulta adversa.

3º En consecuencia, de no impugnarse los pliegos quedan convalidados, salvo que se inste su declaración de nulidad de pleno Derecho por el cauce ordinario de la revisión de actos firmes; y aun así la jurisprudencia siempre ha declarado que esa posibilidad debe administrarse con prudencia, debe ser una posibilidad apreciada excepcional y restrictivamente (cfr. sentencia 1615/2018, de 14 de noviembre, de esta Sección, recurso de casación 4753/2017).

4º A esta jurisprudencia se añade la ya citada sentencia eVigilo, que matiza la regla general de inatacabilidad de los pliegos consentidos. Así en lo procedimental el plazo preclusivo para impugnarlos se inicia cuando el licitador "tuvo o debiera haber tenido conocimiento de la alegada infracción", y en lo sustantivo esa infracción se concreta en qué pliegos le sean "incomprensibles o [carezcan] de claridad". En otras palabras, es posible la impugnación indirecta cuando un "licitador razonablemente informado y normalmente diligente no pudo comprender las condiciones de la licitación [sino] hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión". Obviamente tales circunstancias deben estar probadas.

4. Aparte de las causas de impugnación indirecta deducibles de tal sentencia eVigilo, a estos efectos se plantea cuál es el alcance de las irregularidades que afectan a los principios de la contratación pública del artículo 18 de la Directiva 2014/24, si la causa de la ilicitud de los pliegos --la ausencia de criterios de valoración de las ofertas-- debe integrarse en los motivos de nulidad del artículo 47.1 o si cabe su extensión a cualquier otra infracción conforme al artículo 48 de la Ley 39/2015. Esta Sala entiende que debe integrarse con los motivos de nulidad de pleno Derecho por las siguientes razones:

1º Se trata de compaginar una excepción a la regla general de que los pliegos firmes y consentidos son inatacables por las razones expuestas en el anterior punto 3 de este Fundamento de Derecho. Por tanto, tal posibilidad de impugnación indirecta debe apreciarse restrictiva y excepcionalmente.

2º Ese criterio restrictivo no es novedoso y no deja de ser ilustrativo --como referencia--, la jurisprudencia de esta Sala para los casos en los que las bases de las convocatorias en el ámbito del Empleo Público devienen firmes y vinculantes: el dogma de su inatacabilidad se ha exceptuado sólo si incurren en una causa de nulidad de pleno Derecho por infracción de un derecho fundamental (cfr. la sentencia 1040/2019, de 10 de julio, de esta Sala y Sección, recurso de casación 5010/2017).

3º Esa referencia a los casos de nulidad de pleno Derecho se confirma con el criterio que inspira el artículo 50.1.b) párrafo cuarto de la LCSP 2017 que prevé lo siguiente: "Con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno derecho".

5. Por razón de lo expuesto y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA, a la cuestión que presenta interés casacional objetivo se responde que cabe excepcionalmente la impugnación indirecta de los pliegos rectores de la licitación, consentidos por no haberse impugnado directamente. Para ello deben probarse o las circunstancias a las que se refiere la jurisprudencia del TJUE o que incurren en motivos de nulidad de pleno Derecho, motivos que se aprecian de forma excepcional y restrictiva.(...)».

2.6. La consideración estratégica de la contratación y su riesgo sobre el principio de igualdad y no discriminación

Tras la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE y tras su transposición al ordenamiento interno con la LCSP, se impone ya sin dudas la necesidad de reconocer la amplia trascendencia y actualidad de las cláusulas medioambientales, sociales o de innovación, sin obviar de un modo evidente el condicionamiento de su admisibilidad en función del modo en que estuvieren redactadas, de su vínculo o relación con el objeto del contrato y el respeto en todo caso al principio de igualdad y no discriminación entre las empresas licitadoras.

El Preámbulo de la Ley de Contratos del Sector Público recoge entre los objetivos que inspiran su regulación el de conseguir una mejor relación calidad-precio, para lo cual se introducen nuevas consideraciones en la contratación pública, de manera que los órganos de contratación podrán dar prioridad a la calidad, consideraciones medioambientales, aspectos sociales o a la innovación, sin olvidar el precio ni los costes del ciclo de vida del objeto de la licitación. Con arreglo al artículo 145.5.a) de este texto todos los criterios que hayan de servir de base para resolver la adjudicación del contrato estarán en todo caso vinculados al objeto del contrato1054.

Con ello se pone de manifiesto la trascendencia de la función jurisdiccional a la hora de identificar la problemática suscitada en cada supuesto con ocasión de la inclusión de las cláusulas de esta naturaleza y la amplia casuística existente al respecto. Resulta muy indicativa la controversia generada en torno a la cláusula de compromiso de subrogación de los trabajadores de la anterior empresa por la adjudicataria1055. Así, las SSTS, Secc. 7, 08/06/2016, RC 1602/2015, y Secc. 4, 23/01/2017, RC 1874/2015, en las que se concluye la anulación del compromiso de subrogación en los contratos laborales del personal del operador saliente, corroborando que esa subrogación resultaría, en su caso, de lo establecido en la legislación laboral y en los convenios colectivos; y, ello con independencia de que dicho aspecto fuere utilizado como criterio para la asignación de puntos o como exigencia impuesta al adjudicatario (en este último sentido, STS 16/03/2015 RC 1009/2013)1056. En su sentencia de fecha 3 de julio de 2023, RC 5826/2020, el Tribunal Supremo ha sentado como doctrina casacional que la referencia al convenio colectivo del artículo 130.1 de la LCSP, como uno de los supuestos de imposición al adjudicatario de la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, debe entenderse hecha al convenio colectivo aplicable a los trabajadores a los que se refiere el contrato objeto de licitación.

Precisamente, otro criterio social de adjudicación que ha suscitado alguna polémica es el relativo a la posibilidad de apartarse de los convenios colectivos en el caso de empresas que tienen uno propio o no están adscritos al nacional1057. En el anterior sentido, resultó notorio en su momento el debate suscitado con ocasión de su inclusión como criterio social de adjudicación en el pliego del contrato de seguridad y vigilancia de los edificios de un determinado distrito de Madrid. Así, la STSJM 220/2017 rechaza que este criterio tenga una vinculación directa con el objeto del contrato, según exige el artículo 150.1 TRLCSP. Según se razona, este criterio comporta una manifiesta e indebida injerencia en el ámbito de la regulación salarial de los trabajadores, que ha de quedar excluido de los criterios de valoración para la adjudicación del contrato. Si la empresa cumple con los parámetros retributivos establecidos correspondientes a sus trabajadores, no hay razón objetiva para primar la aplicación de una u otra regulación de salarios, máxime cuando la normativa laboral avala la posibilidad de sustituir los convenios colectivos nacionales por convenios de empresas1058.

Debe sin embargo tomarse en cuenta la manifiesta dificultad de valorar en cada supuesto la presencia de esta relación entre cláusula y objeto del contrato, pues la propia significación de aquella pretende o se orienta a conseguir necesariamente algún efecto que tiende a superar el objeto del contrato y se anuda a objetivos sociales, ambientales o de innovación1059. Ello ha llevado a relativizar en alguna medida la naturaleza de este vínculo, que no radicaría en una exclusiva relación del sentido de la cláusula y la concreta prestación que se constituye en objeto del contrato o los destinatarios de la misma. Ya destacó esta circunstancia el TJUE en su sentencia de 10/05/2012, Asunto C 368/10, en la que ofrece un alcance más amplio al admitir que estas cláusulas se refieran a otras personas, que no sean exclusivamente destinatarios o beneficiarios de la prestación, y sin que deban necesariamente referirse a una característica intrínseca de un producto1060.

Por otra parte y como acaece con carácter general en el ámbito de la contratación pública, otro límite fundamental a la fijación de estas cláusulas radica en el principio de igualdad y no discriminación1061. Los objetivos de índole social, ambiental o de innovación a los que se vincula el tenor de estas cláusulas no pueden determinar un privilegio o discriminación en beneficio de determinados lugares o regiones. Así lo destacó ya la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) 20/09/1988, Asunto C-31/87, Gebroeders Beentjes, en la que se reflexionaba en torno a la dificultad de resolver la polémica que suscitan este tipo de cláusulas cuando con ellas puede generarse una situación de discriminación indirecta hacia las empresas no nacionales; en concreto, el supuesto se refería a la condición de emplear trabajadores en paro prolongado. La STJUE 27/10/2005, asunto INSALUD, ya concluyó la disconformidad de una cláusula en el pliego que obligaba a la empresa licitadora a disponer, en el momento de la presentación de la oferta, de una oficina abierta al público en la capital de la provincia en la que debe prestarse el servicio e instalaciones propias de producción, de acondicionamiento y de envasado situadas a menos de 1.000 km de la citada provincia o de oficinas abiertas al público en determinadas localidades de ésta.

En la STS de 9 de diciembre de 2021 (RC 4218/2019), se sienta doctrina casacional que señala que «(...) la utilización de un criterio de baremación en un proceso de adjudicación contractual de servicios de recogida, transporte y eliminación de desechos hospitalarios que puntúa, y por lo tanto prima, la cercanía de una instalación respecto del lugar donde se genera el residuo, no puede considerarse contrario al derecho comunitario. Antes, al contrario, queda amparado por el principio de proximidad recogido en la normativa de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y en la normativa nacional, sin que se aprecie vulneración del principio de igualdad y no discriminación.(...)».

2.7. Sobre las variantes y mejoras

Es plenamente aplicable al ámbito de las mejoras y variantes la doctrina predicable respecto de los pliegos en general, que atañe al deber del órgano de contratación de llevar a cabo la misma interpretación de los criterios de adjudicación, de modo que sean aplicados de manera objetiva y uniforme a todos los licitadores. Una manifestación de la anterior premisa es la que proscribe la introducción a partir de aquellas de criterios que no estuvieren contemplados en los pliegos y alteren el peso de los inicialmente contemplados. Así se pronuncia con carácter general el artículo 147 del TRLCSP y, en el mismo sentido, los artículos 142 y 145.7 del LCSP, de conformidad con el artículo 45.1 de la Directiva 2014/2024.

No es este el único requisito que es exigido para la válida admisión de mejoras y variantes en los pliegos1062, pues es además precisa su autorización expresa por el órgano de contratación, su mención en los pliegos y en los anuncios y el detalle con precisión de los requisitos mínimos y modalidades de presentación. Sin embargo, la determinación de aquel suscita en la práctica jurisdiccional una mayor conflictividad.

Su relevancia además se pone de manifiesto en la medida que la doctrina viene a interpretar el alcance de esta exigencia en idénticos términos a los que resultan predicables de los pliegos en general, respecto de los que la jurisprudencia comunitaria ya vino a resaltar que deben contener una adecuada descripción de los criterios de adjudicación, con el fin de que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan interpretarlos de la misma forma.

La doctrina de nuestros Tribunales de Justicia insiste en la imposibilidad de introducir a través de mejoras nuevos subcriterios de valoración que no se hallaren contemplados en los pliegos y que alterasen el peso de los previstos inicialmente. Ello supondría una quiebra del principio de igualdad de condiciones. Así se pronuncia la STS, Sec. 7 11/10/2012, rec. 3253/2009, en la que se viene a poner de manifiesto que la introducción de nuevos subcriterios de valoración de las mejoras no puede ampararse en la discrecionalidad que sostiene la valoración de la proposición más ventajosa, pues esta última debe hallarse sujeta a los criterios objetivos previamente establecidos en el pliego, que vinculan a ambas partes. No es admisible desde esta perspectiva que al amparo del margen de valoración que corresponde a la Administración contratante al resolver sobre la adjudicación de un contrato pueda tomar en consideración criterios que no se hallaban contemplados en el pliego1063.

No debe sin embargo confundirse la proscripción de la anterior posibilidad con la relativa a la atribución por la mesa de contratación de un peso específico o mayor valor a aspectos secundarios, siempre que ello no modifique los criterios de adjudicación establecidos1064. Del mismo modo, la STS 07/07/2011, rec. 4270/2009, el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de que los criterios de valoración para la adjudicación del concurso contenidos en el pliego puedan ser objeto de desarrollo y concreción por la comisión de valoración al tiempo de emitir su informe, aun cuando ya fueren conocidas las proposiciones de los licitadores1065. Se condiciona en esta sentencia a la efectiva acreditación de un supuesto de arbitrariedad o falta de objetividad la trascendencia invalidante de las decisiones adoptadas en el anterior sentido por la comisión de valoración, amparadas en el marco de su discrecionalidad técnica, y sin que resulte admisible sustituir sin más estos criterios de ponderación aplicados por un órgano técnico de composición cualificada por los propios que ofrece la parte recurrente. Ello solo sería admisible en caso de que se pusiere de manifiesto la infracción de principio de igualdad en la aplicación y valoración de estos criterios, cuando esa evaluación no se ajustara a los bases del concurso, o bien cuando existiera dolo, coacción o error manifiesto. Por lo tanto, cualquier irregularidad no determinaría necesariamente la presencia de una invalidez que llevare a concluir en la anulación del acto de adjudicación. De modo acorde con la naturaleza de esta sanción, la eventual apreciación de estas irregularidades no afecta al resto de las fases del procedimiento de contratación ajenas a las mismas, sino la retroacción de las actuaciones1066.

En cualquier caso, este margen de actuación no obsta a la necesaria concreción de los pliegos. El pliego de cláusulas debe detallar los requisitos y condiciones en la presentación de las variantes o mejoras en aras el respeto del principio de igualdad de trato de los licitadores1067. Ello no es más que una consecuencia del principio de transparencia que se orienta a garantizar la efectividad del principio de igualdad. Toda la información técnica pertinente para la buena comprensión del anuncio de licitación o del pliego de condiciones debe ponerse, en cuanto sea posible, a disposición de todos licitadores1068.

Sobre esta materia, existe una elaborada doctrina de los Tribunales de Recursos Contractuales a partir de la que igualmente se pone de manifiesto la exigencia de criterios previamente determinados que sirvan de apoyo a la valoración de las mejoras, pues en caso contrario se incurriría nuevamente una infracción del principio de igualdad y permitiría cuestionar la consideración de las mejoras aun en supuestos de falta de impugnación de los pliegos1069. La resolución TACRC 662/2015 considera que el grado de concreción exigible a los pliegos es el que permite a los licitadores efectuar sus ofertas conociendo previamente cuáles van a ser los criterios que serán ponderados por el órgano de contratación para determinar la oferta económicamente más ventajosa, impidiendo por otra parte un grado absoluto de discrecionalidad en la determinación de dicha oferta1070. Es interesante destacar que asimismo ha rechazado por otra parte este tribunal el argumento relativo a que la complejidad del mundo actual de las tecnologías de la información y de la comunicación pueda suponer que el órgano de contratación no conozca a priori todas la soluciones técnicas que el mercado pueda ofrecer y por tanto no las puede enumerar ni describir1071.

2.8. La confusión de sobres y su incidencia en los principios fundamentales de la contratación pública

La jurisprudencia exige un análisis particularizado de esta irregularidad con el fin de identificar su trascendencia invalidante. Deben por lo tanto ponderarse las concretas circunstancias que concurrieron en el supuesto de referencia.

La STS, Secc. 4, 20/11/2009, rec. 520/2007, con cita de la doctrina recogida en su sentencia de 2 de julio de 2004, recurso de casación 3885/2000, rechaza la posibilidad de subsanar las documentales en paralelo a la apertura de las proposiciones económicas por mucha urgencia que se invoque; si bien concluye que carece de eficacia invalidante el error padecido por uno de los licitadores al presentar la oferta en un sobre abierto. El Tribunal Supremo analiza estas irregularidades desde la perspectiva propia de los vicios de anulabilidad, restringiendo su trascendencia invalidante en consecuencia a aquellos supuestos en el vicio impidiere al acto administrativo alcanzar su fin u ocasionare una situación de efectiva indefensión. Estas premisas no se habrían dado en el supuesto anterior, en la medida que el quebrantamiento formal del secreto no fue debido a una infracción en el ineludible deber de custodiar las proposiciones, sino a un error involuntario atribuible al propio licitador. Por otra parte, careció de relevancia para los terceros implicados en el proceso selectivo, pues en atención a la naturaleza atípica del contrato no afectó a la oferta. Por lo tanto, no afectó a la objetividad e imparcialidad del proceso, ni quebrantó el principio de igualdad entre los licitadores.

Y, en el mismo sentido, la STS, Secc. 7, 23/02/2016, RC 2317/2014, con ocasión de un recurso en el que se suscitaba la indebida inclusión de documentación relativa a criterios de adjudicación evaluables mediante fórmulas en el sobre ulterior relativo a los criterios ponderables con arreglo a juicios de valor, concluye con arreglo a este principio antiformalista que corresponde a la parte recurrente aportar los elementos que permitan constatar la efectiva concurrencia de aquella confusión, así como la incidencia que pudiere haber tenido en la eventual vulneración de los principios de rigen la contratación1072.

La significación de algunas de estas confusiones pudiere exhibir una mayor trascendencia desde la perspectiva de las garantías y principios del procedimiento de contratación. Así, recoge de manera muy ilustrativa la Resolución TACRC 313/2017 la inclusión de información sobre las ofertas de los participantes en el sobre relativo al cumplimiento de requisitos previos, de información evaluable mediante fórmulas en el sobre correspondiente a información sujeta a juicio de valor o del sobre evaluable con arreglo a criterios automáticos en el sobre referido a información técnica sujeta a evaluación mediante juicio de valor; extremos que se vinculan a los principios de confidencialidad, igualdad y libre concurrencia, resultando imposible efectuar una nueva valoración sujeta a juicios de valor, con posterioridad a la toma de conocimiento de las ofertas evaluables mediante fórmulas automáticas y siempre dejando a salvo la posibilidad de que estas irregularidades formales puedan no tener efectos invalidantes1073.

Como manifestación del principio de proporcionalidad en la ponderación del alcance de estas irregularidades destaca la STS de 4 de mayo de 2022, RC 4421/2020, que ha señalado que la apreciación de la infracción del deber de confidencialidad en las propuestas de los licitadores en la contratación pública deber efectuarse con atención al principio de proporcionalidad, esto es, atendiendo a la relevancia de la infracción y a sus efectos desde la perspectiva de la finalidad de la norma.

3. LA EJECUCIÓN Y EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

3.1. Una interpretación exigente de la doctrina el enriquecimiento injusto

El reconocimiento de indemnizaciones a partir de la aplicación de este principio se inspira en los requisitos recogidos por la jurisprudencia civil. Estos giran en torno al aumento del patrimonio del enriquecido y el correlativo empobrecimiento de la parte actora, la concreción de dicho empobrecimiento representado por un daño emergente o por un lucro cesante, la ausencia de causa o motivo que justifique aquel enriquecimiento y, por último, la inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del citado principio1074. Los defectos procedimentales no pueden constituir un obstáculo para el abono del importe de la obra o actividad efectivamente desempeñada, siempre que aquellas fueran ordenadas o contratadas por persona que tuviera apariencia de efectiva potestad1075.

Sin embargo, el reconocimiento automático e indiscriminado de indemnizaciones por este motivo en el ámbito de la contratación pública y al margen de cualesquiera otras circunstancias pudiere llevar a trastocar sustancialmente el respeto a sus principios fundamentales. Por ello, es preciso, como señala nuestra jurisprudencia, ponderar la concurrencia de otras circunstancias, como la incidencia que en ello pudiera generar al objeto del contrato o tipo de servicio o, en su caso, la conducta y actitud desplegada por el contratista, su entidad, dimensiones o experiencia en la contratación con las Administraciones1076. Como señala la STS, Secc 6, 26/01/2010, RC 3371/2006, el principio general de buena fe no sólo debe guiar la actuación de la Administración con respecto a los administrados, sino que también ha de presidir el ejercicio de toda clase de derechos por los particulares por imperativo del artículo 7 CC1077. La automática aplicación de esta doctrina obviando las anteriores consideraciones podría abrir la puerta a modificaciones encubiertas de los contratos, con infracción del principio de libre concurrencia.

La premisa fundamental de la que parte la aplicación de este principio es de contenido negativo, esto es, rechaza el cumplimiento o satisfacción de los criterios formales propios de la contratación (STS, Secc. 7, 28/1/2016, RC 2603/2015)1078, aun cuando la prestación que ejecuta el contratista y que deba ser indemnizada pueda tener su origen en contratos que no llegan a nacer por algún incumplimiento sustancial o total de los requisitos precisos para ello o se hallare viciado de nulidad1079.

El supuesto que se suscita con mayor frecuencia en nuestra jurisprudencia es el de las prestaciones que se desarrollan en el marco de un contrato válidamente celebrado, pero exceden de las contratadas, sin que dicho exceso o modificación haya sido aprobado con arreglo al procedimiento correspondiente. Así, son muy habituales los recursos contencioso-administrativos a partir de los que se reclama el abono del exceso en la ejecución de la obra, que es posteriormente entregada y recibida por la Administración, aun de modo tácito que la ocupa y hace un uso efectivo de la misma. Ello genera un enriquecimiento para la Administración y un empobrecimiento para la empresa contratista, que impone la obligación de pagar el coste de dichas obras; doctrina que en estos supuestos actúa como corrección al principio de inalterabilidad1080. Del mismo modo se concluye para aquellas obras que tengan carácter accesorio o complementario, no incluidas en el proyecto, realizadas durante el curso de las obras principales, si se estima conveniente ejecutarlas1081.

La problemática práctica suele ubicarse en el origen y causa de la prestación realizada por el contratista, que debe hallarse en la esfera propia de actuación de la Administración, que la habría ordenado o bien consentido o convalidado de algún modo, beneficiándose con aquella. No generaría por lo tanto derecho indemnizatorio alguno por este concepto la alteración unilateral del contrato por el contratista para luego reclamar el correspondiente pago1082. Tampoco serían indemnizables las cantidades reclamadas por diferencias de criterio en la aplicación del índice de actualización del contrato de referencia, cuando el contratista conocía y era consciente desde el primer momento de la forma en que se había fijado el precio del contrato e índices aplicables y sus consecuencias1083. O, el abono de obra amparada en una modificación del contrato aprobada con arreglo a la ley aplicable y sin que por el contratista se manifestase oposición alguna, cuando esta modificación no contemplaba su abono1084. La STS, Secc. 7, 18/07/2003, RC 254/2002, razona que el desequilibrio indemnizable a partir de la aplicación de esta doctrina ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración Pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración1085. También ha reconocido nuestra jurisprudencia el derecho del contratista a ser indemnizado como consecuencia de los daños y perjuicios derivados de la suspensión de las obras en los casos en los que la Administración contratante no la declaró formalmente pero se produjo efectivamente1086.

Son también muy numerosos los supuestos en que defectos en el proyecto obligan a la ejecución o realización de un mayor volumen de obra o de actuaciones en principio no previstas en el contrato, sin que se formalicen propiamente como modificaciones contractuales1087. Sobre esta última problemática, también destaca la frecuencia de los recursos formulados frente a decisiones de resolución contractual, que se amparan precisamente en la eventual demora de los plazos u otros incumplimientos imputables al contratista, cuya causa o razón justificativa radica en defectos de proyectos u otras actuaciones preparatorias1088.

Por otra parte, el éxito de una reclamación de esta naturaleza requiere una base material que permita constatar la realidad de la prestación y su valoración. Este último extremo suscita una problemática muy variada, que remite en primer término al fundamento de la pretensión formulada, que debe ser acreditada por la recurrente, y la eventual concurrencia de datos materiales que pudieran empero excluir la procedencia de la indemnización. Nuestra jurisprudencia apunta indudablemente a la carga de la Administración de acreditar la concurrencia aquellos extremos o circunstancias que, como elementos extintivos la pretensión deducida, impedirían apreciar la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto. La prestación realizada deberá ser abonada en consecuencia salvo que se constate la concurrencia de datos que permitan afirmar que existe mala fe en la empresa reclamante, máxime cuando se trata de prestaciones cuya efectiva realización material es perfectamente perceptible por la Administración que no opone objeción alguna al respecto y muestra de este modo una especie de consentimiento tácito1089.

Es carga de la empresa reclamante la de aportar la prueba de los datos que sirven de fundamento de su pretensión, esto es, la realización efectiva de la prestación y su valoración económica1090. La valoración de estas prestaciones no previstas en el contrato suele ser uno de los aspectos de mayor indeterminación, sobre la base de su cálculo a partir de los precios contractuales o bien en función de otros conceptos indemnizatorios diversos que vienen a tomar en consideración precisamente su realización al margen del contrato. Y, una vez fijado el importe de la indemnización, los intereses moratorios sobre el que se suscita la duda acerca de si es de aplicación la regulación que sobre la materia contiene la legislación de contratos, al ser fundamento de la estimación del recurso la teoría del enriquecimiento injusto1091. Así, la reciente STS de 13 de junio de 2022, RC 5437/2020, ha fijado como doctrina casacional: «(...) Ante la realización de unas obras en favor de la Administración pública ejecutadas al margen de un contrato y sin modificado alguno, el ordenamiento admite diversas alternativas legales, por lo que la cuestión de la naturaleza indemnizatoria o contractual del pago deberá hacerse en atención a las circunstancias del caso.

En el supuesto examinado en este recurso, en el que la Administración siguió un procedimiento de revisión de oficio, con declaración de nulidad de las actuaciones de ejecución de unidades de obra en las que se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, al haberse omitido los trámites previstos en el artículo 217.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), para los casos en los que el Director facultativa de la obra considere necesaria la modificación del proyecto, la naturaleza del pago de las unidades de obra ejecutadas fuera de proyecto tuvo un carácter indemnizatorio, como resulta de la propia resolución de declaración de nulidad, que fijó una indemnización en favor del contratista con expreso fundamento en el principio de interdicción del enriquecimiento injusto de la Administración.

Al no proceder los intereses de demora desde los 60 días siguientes a la terminación y ocupación de las obras realizadas fuera de proyecto, como reclama la parte recurrente, no es necesario un pronunciamiento sobre si resulta aplicable el tipo de interés determinado por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.(...)».

Por otro lado, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha de 28 de mayo de 2020, RC 5223/2018, resuelve la cuestión relativa a la determinación del día inicial para el cómputo de los intereses de demora en los supuestos en que la prestación de servicios continúe, a solicitud de la Administración, una vez finalizada la duración del contrato de servicios; en interpretación de los artículos 216.4 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y 198.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, así como el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de noviembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. En este concreto supuesto, estima el TS que no ofrece duda que se mantuvo la prestación de los servicios de limpieza inicialmente contratados, pero al margen de los cauces legales aplicables, beneficiándose la Administración de dicha prestación. En este caso, dicha prestación fue efectivamente retribuida. Se toma por ello en ciuenta que el día inicial para el cómputo de los intereses de demora en los supuestos de prestaciones realizadas a solicitud de la Administración una vez finalizada la duración del contrato de servicios, es el siguiente al transcurso de los treinta días a que se refiere el artículo 216.4 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, a contar desde el siguiente a la convalidación del gasto.

También ha resuelto el Tribunal Supremo la determinación del dies a quo del plazo de prescripción de las acciones del contratista de la Administración, en caso de obras adicionales ejecutadas al margen del contrato, cuando no hay liquidación definitiva del contrato principal, en su sentencia de fecha 25 de octubre de 2021, RC 8243/2019, que concluye al respecto sentando la siguiente doctrina casacional: «(...), a efectos de fijar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción del contratista para reclamar a la Administración, aun no existiendo el acto formal de liquidación del contrato previsto en el artículo 110.4, en relación con el artículo 147, ambos del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (ahora artículos 210.4 y 243 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), cabe considerar que la prescripción se inicia cuando se produzcan otros actos concluyentes --como la certificación final de las obras seguida de la devolución de las garantía definitivas-- que determinan o ponen de manifiesto la conclusión o extinción de la relación contractual.(...)».

3.2. La concepción restrictiva del «ius variandi»

Ya señaló la STS, Secc. 7, 03/05/2001, RC 8919/1995, que «existe un principio general de inalterabilidad de los contratos, salvo las excepciones admitidas que son, eso, excepciones a un régimen general de mantenimiento de las condiciones establecidas en los correspondientes Pliegos, y que, en cuanto tales, exigen una interpretación restrictiva cuyas únicas salvedades vienen constituidas porque hayan sido inicialmente previstas o porque ocasionen una ruptura del equilibrio económico financiero claramente acreditada o porque resulte evidentemente producida por la superveniencia de hechos que alteren dicho equilibrio»1092.

Este criterio debe inspirar asimismo el ejercicio por el órgano contratante de su potestad de modificación del contrato1093. Afirma el Tribunal Supremo que como prerrogativa propia del ámbito de la contratación administrativa se relaciona esta con el reconocimiento al contratista del derecho a instar la resolución del contrato cuando la modificación represente una alteración del proyecto inicial; y, en caso de que no se inste este derecho de resolución queda obligado el contratista a continuar con la ejecución del contrato1094. No es invocable por lo tanto el principio de non rite adimpleti contractus1095.

En cualquier caso, el empleo de esta potestad de modificación no debe ser considerada como solución preferente para atender a las exigencias impuestas por circunstancias sobrevenidas, resultando preciso articular mecanismos orientados a evitar el uso fraudulento del instituto de la modificación de los contratos cuando con ello se persigue una nueva adjudicación. El TJUE ha señalado que la concurrencia de circunstancias excepcionales que se produjeren con posterioridad a la adjudicación del contrato y hagan necesaria una adaptación de las condiciones de licitación y a falta de una cláusula en el anuncio de licitación que permita otra solución, imponen a la entidad adjudicadora anular el procedimiento y proceder a un nuevo anuncio de licitación en el que todos los licitadores anteriores puedan participar en condiciones de igualdad1096. Y con el fin de identificar la concurrencia del anterior parámetro, la jurisprudencia del TJUE contempla que ello acaecerá cuando a partir de la modificación se introducen condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de adjudicación inicial, habrían permitido la participación de otros licitadores aparte de los inicialmente admitidos o seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada (SSTJUE 13/04/2010, asunto C-91/08, y 19/06/2008, asunto C-454/06)1097.

De este modo se pronuncia la LCSP que no obstante mantiene en su artículo 191.41098 la configuración de esta posibilidad de modificación unilateral de los contratos como auténtica prerrogativa, al disponer que estos acuerdos pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos1099. El Tribunal Supremo acoge plenamente esta consideración y reconoce el poder de la Administración de imponer las modificaciones que estime necesarias para hacer frente a causas nuevas o necesidades no previstas en los proyectos ya aprobados, y solo en los casos en que la mayor inversión derivada de dicha modificación incidiera en el régimen económico-financiero de la concesión, desequilibrándolo, resultaría preciso su restablecimiento, a través de la correspondiente compensación que, por otra parte, tampoco tiene porqué consistir en el abono total del coste del modificado1100. También quedará a salvo la posibilidad del contratista de instar la resolución del contrato, siempre que concurran los presupuestos precisos para ello1101.

No debe obviarse por otra parte que se constituye este supuesto en excepción al principio de inalterabilidad de los contratos y de pacta sunt servanda1102. Por ello y sin perjuicio de las exigencias formales y de procedimiento que enmarcan su ejercicio, su regulación le otorga una configuración teóricamente residual. Esta es la impresión que emana de las diversas normas que sobre esta materia se han venido sucediendo durante los últimos años. Lo hace desde luego la LCSP que como regla general solo admite en su artículo 203 la modificación del contrato cuando así previamente se encuentre prevista en los pliegos y, en su defecto, ante la concurrencia de alguno de los supuestos tasados que contempla la norma y exige además que no se alteren con la modificación las condiciones esenciales de la licitación y la adjudicación1103. Esto es, salvo en estos dos supuestos, deberá procederse a la resolución del contrato en vigor y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes1104. Y aún añade el artículo 204.2 para las modificaciones previstas en los pliegos que «En ningún caso los órganos de contratación podrán prever en el pliego de cláusulas administrativas particulares modificaciones que puedan alterar la naturaleza global del contrato inicial. En todo caso, se entenderá que se altera esta si se sustituyen las obras, los suministros o los servicios que se van a adquirir por otros diferentes o se modifica el tipo de contrato. No se entenderá que se altera la naturaleza global del contrato cuando se sustituya alguna unidad de obra, suministro o servicio puntual».

3.2.1. El interés público y las modificaciones no previstas en los pliegos

La práctica de los tribunales ofrece un mayor nivel de litigiosidad en aquellos casos en que la modificación no se halla prevista en los pliegos o en el anuncio de licitación o bien lo hace en términos genéricos e indeterminados vinculados con el interés público que justifica la modificación del contrato. En estos supuestos, el ius variandi se condiciona en su ejercicio a determinadas premisas constituidas en garantía de los derechos del contratista.

Son muchos los supuestos en los que se admite la modificación de diversos elementos del contrato, como el precio, la duración u otras condiciones de ejecución, como consecuencia de la concurrencia de aquellas circunstancias, si bien permitiendo al empresario exigir una compensación para asegurar el equilibrio económico generado por la modificación del contrato, no teniendo la obligación de soportar pérdidas por esta decisión de la Administración1105. Desde esta última consideración, toda modificación que implique una alteración sustancial de los términos en que inicialmente fueron fijadas las condiciones del contrato, debe contemplar algún tipo de compensación en orden al reajuste del citado equilibrio de las prestaciones. Así se han venido pronunciado nuestros tribunales en relación con aquellas modificaciones acordadas por la Administración con el fin de atender a las necesidades surgidas a consecuencia de una situación de crisis económica, déficit presupuestario, insuficiencia financiera o de crédito para abordar los compromisos adquiridos. La valoración de un supuesto de esta naturaleza exige el examen de las concretas circunstancias que provocaron aquellas situaciones, tales como la atención de la concreta problemática económico-financiera que abocó a la reducción del presupuesto contemplado para la ejecución del contrato o la efectiva concurrencia o conocimiento de aquellos extremos al tiempo de la adjudicación1106. De análoga forma ha venido interpretándose el presupuesto relativo a la concurrencia de interés público, por ejemplo en aquellas situaciones que justificarían el reajuste de anualidades; si bien encontramos pronunciamientos jurisdiccionales de diverso alcance en atención a las concretas circunstancias que motivaron su aplicación1107.

3.2.2. La indemnización de los daños generados por el ejercicio del ius variandi

La mera existencia de un modificado no sana por si misma los incumplimientos contractuales en que haya podido incurrir el órgano de contratación y es preciso reconocer un derecho indemnizatorio al contratista por los daños y perjuicios que se hubiere generado con su ejercicio, así como de los derivados de la desatención o incumplimiento de las obligaciones dimanantes del contrato1108. En este contexto, son muy habituales en la práctica jurisdiccional los recursos contencioso-administrativos orientados a obtener una indemnización por los daños y perjuicios producidos como consecuencia de la suspensión de las obras durante el tiempo en que se llevó a cabo la modificación del contrato. En estos casos, procede la indemnización cuando esas suspensiones, aun formalmente no declaradas, y el retraso en la ejecución de las obras resulta directamente imputable a la Administración contratante, máxime en aquellos supuestos en que el contratista despliega un comportamiento acorde con el principio de buena fe1109. Se muestra de este modo la relevancia que en orden al reconocimiento de este derecho ofrece el comportamiento que el contratista observare frente a las modificaciones acordadas por la Administración.

El Tribunal Supremo ha rechazado el reconocimiento de derecho indemnizatorio alguno en favor de la contratista por las modificaciones introducidas en el contrato que afectaron a su fecha de terminación, provocando la demora o extensión en el tiempo de la obras más allá de lo previsto inicialmente, al haber sido aceptadas sin reservas; y, ello aun cuando no se debieren a causa imputable al contratista, que se limitó a solicitar prórrogas para terminar los trabajos1110. No obstante, el alcance de esta aceptación se ha venido concretando en otras sentencias que llevan empero a considerar que para que suponga una renuncia al derecho de resarcimiento de daños sufridos ha de darse la circunstancia de que conste expresamente dicha renuncia o se infiera de una interpretación de los hechos razonable; remitiendo a un casuismo que obliga a considerar los hechos y circunstancias del caso y sin que pueda partirse de la premisa relativa a que la aceptación de un modificado, sin protesta, equivale a la renuncia de los daños y perjuicios que la parte contratista hubiera sufrido1111.

Por lo demás, debe tomarse en cuenta que nuestra jurisprudencia admite la compatibilidad entre la eventual compensación a la que pudiere tener derecho el contratista como consecuencia de la modificación del contrato y la indemnización de los daños y perjuicios que se derivaren de la paralización de las obras1112. Desde esta última perspectiva, conviene recordar que nuestros Tribunales insisten en estos supuestos en la acreditación suficiente de los daños y perjuicios efectivamente sufridos por el contratista1113. La STS, Secc. 4, 1472/2017 razona a estos efectos: «Por otra parte, el simple hecho de la suspensión parcial no implica que la contratista quede relevada de la carga de la prueba de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la suspensión, como hemos dicho en nuestra sentencia de 1 de octubre de 2014, cit.» [...] [E]n el análisis de la pretensión indemnizatoria [basada en] ese principio de no indemnidad para el contratista que establece el tan repetido artículo 102.2 del TR/LCSP en las suspensiones acordadas por la Administración, son convenientes unas consideraciones previas sobre los requisitos que han de concurrir para que haya lugar al abono indemnizatorio que en él se contempla.

La primera es que la expresión «daños y perjuicios efectivamente sufridos» que utiliza el precepto legal es que ha de tratarse de daños y perjuicios reales que sean consecuencia de la suspensión acordada administrativamente, sin que basten a tales efectos simples conjeturas, deducciones o estimaciones abstractas con base en la documentación contable de la empresa.

Esto significa que cualquier reclamación deducida por el contratista con esa finalidad tendrá que singularizar los desembolsos efectivamente realizados a causa de la suspensión, y habrá de hacerlo así: primero, describiendo el concreto personal y demás elementos materiales que necesariamente han tenido que quedar adscritos y dedicados en exclusiva a la obra que haya sido objeto de la suspensión; segundo, ofreciendo prueba, con suficientes garantías de objetividad, que demuestre que el personal y los elementos así descritos estuvieron efectivamente adscritos a la obra suspendida y no fueron utilizados en otras obras o actividades distintas de la contratista; y tercero, aportar la documentación que, directamente referidas a tales elementos, ponga de manifiesto el montante de su costo».

3.3. La revisión de precios como cláusula de aplicación automática

El exceso de duración del contrato como elemento de alteración de sus condiciones iniciales ofrece una perspectiva propia, que contempla la revisión de precios como mecanismo de compensación. La justificación de la revisión de precios se halla en la regulación de cláusulas que cuidan de que el precio de los contratos sea adecuado al mercado, garantizando de este modo la equivalencia de prestaciones y el equilibrio financiero y cuya fórmula o sistema de revisión deberá venir detallado en el pliego de cláusulas administrativas1114. Sigue pronunciándose en dicho sentido el artículo 103.4 de la LCSP, que exige que el pliego de cláusulas administrativas particulares detalle la fórmula de revisión aplicable.

En el anterior sentido, la jurisprudencia considera que para aplicar la revisión de precios basta la mera concurrencia de los requisitos contemplados legalmente. No está destinada la revisión de precios a restablecer el equilibrio económico-financiero del contrato en supuestos imprevistos que vulnerasen el principio de riesgo y ventura que rige en el ámbito de la contratación pública. El límite de la revisión de precios lo ubica precisamente la jurisprudencia en su propia ineficacia; esto es, cuando concurren determinadas circunstancias imprevistas y no imputables al contratista que alteran el equilibrio económico-financiero del contrato de tal modo que el cumplimiento por el contratista de sus obligaciones resulte excesivamente oneroso para él mismo, surgiendo de este modo el presupuesto para la aplicación de otras técnicas de garantías de aquel equilibrio1115. De este modo, será aplicable la doctrina de la imprevisión o del riesgo imprevisible en aquellos supuestos en los que, pese a estar prevista la revisión de precios en los pliegos, resulta ineficaz en atención a las circunstancias concurrentes1116.

Por lo demás, no es posible la aplicación de la revisión de precios cuando aparece expresamente excluida en los pliegos, aun cuando concurrieren los requisitos materiales previstos en la norma, en aquellos supuestos en que debido a vicisitudes derivadas de la ejecución del contrato, no necesariamente imputables al contratista, este se demorare en el tiempo más allá del que fue considerado al celebrarlo y que probablemente resultó determinante de aquella exclusión. El Tribunal Supremo descarta su procedencia en estos supuestos, pues «el hecho de que la demora en el plazo de ejecución del contrato no fuera imputable al contratista no determina que le sea imputable a la Administración y porque la prórroga concedida a la contratista no supone la alteración del principio de que la ejecución del contrato se habrá de realizar a su riesgo y ventura. Asimismo, incide en el hecho de que tal posibilidad de revisión quedó excluida en el pliego, sin que se aprecie oscuridad alguna en los términos en que tal exclusión se acordó»1117.

Por otra parte, acerca de los requisitos para que opere la revisión de precios, el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 10 de febrero de 2020, RC 323/2018), toma en cuenta la necesidad de separar el contrato principal y los nuevos adicionales, no solo a efectos de determinar el plazo en la ejecución de cada uno de ellos, sino en como fueron fijados los precios en uno y otros. De ahí, que el régimen de revisión deba estar a la aplicación de los requisitos precisos para cada uno de ellos. Asimismo, la STS de 20 de febrero de 2020, RC 2943/2018, afirma que «Cuando nos encontramos ante un contrato mixto de redacción del proyecto y ejecución de las obras, el momento del inicio del cómputo del plazo del primer año exento de revisión de previos en los contratos debe entenderse referida, no a la fecha de adjudicación del contrato mixto, sino a la fecha de aprobación del proyecto de ejecución de la obra por la administración contratante, sin que los tiempos intermedios entre aquella adjudicación y la aprobación del proyecto puedan tener relevancia para la revisión. Para el cálculo del porcentaje exento de revisión del 20% respecto del contrato original o modificado, habrá de estarse al caso concreto, en función de cada presupuesto y cada tramo de obra.(...)». Y, la STS de 4 de marzo de 2020, recurso 4796/2018, fija la siguiente doctrina casacional: «(...) Primero: que cuando nos encontramos ante un contrato mixto de redacción del proyecto y ejecución de las obras, la previsión general del artículo 103.1 del RD Legislativo 2/2000 en relación con el momento del inicio del cómputo del plazo del primer año exento de revisión de previos en los contratos que regula, debe entenderse referida no a la fecha de adjudicación del contrato mixto sino a la fecha de aprobación del proyecto de ejecución de la obra.

Segundo: que cuando nos encontramos ante un contrato mixto de redacción del proyecto y ejecución de las obras, con las características que aquí concurren, la previsión general del artículo 103.1 del RD Legislativo 2/2000 en relación con el porcentaje del 20% del importe del contrato exento de revisión, se aplicará, una vez cumplido el requisito del transcurso del primer año desde la aprobación del proyecto de ejecución, en función de cada presupuesto y cada tramo de obra.(...)».

3.4. La cesión de los contratos

Se afirma en la STS, Secc. 2, 16/06/2011, RC 105/2009, con cita de la jurisprudencia fijada por su Sala Primera, que la cesión del contrato exige la concurrencia de tres voluntades, esto es, la del cedente y cesionario y la del contratante cedido. Y, añade «Ahora bien, esas tres voluntades no tienen la misma significación y, de consiguiente, la misma eficacia, pues cedente y cesionario declaran el uno frente al otro en un mismo plano, como se tratase de un contrato bilateral, mientras que, por el contrario, el cedido presta su consentimiento, en las condiciones que acuerde con el cedente, o el cesionario, o con ambos.». En el orden contencioso-administrativo, la jurisprudencia se ha venido mostrando muy rigurosa en orden a exigir la concurrencia de dicho requisito en lo que atañe al órgano de contratación, que se configura legalmente en forma de autorización previa y expresa (artículo 214.2.a) LCSP).

Este criterio interpretativo, que se separa de la tesis prevalente al respecto en el orden civil, aparece determinado nuevamente en su aplicación por la salvaguarda de los principios fundamentales que inspiran la contratación administrativa, fundamentalmente los principios de libre concurrencia, igualdad y transparencia. No debe obviarse que, al igual que sucede con la modificación de los contratos, la cesión es regulada y observada por nuestros tribunales con un cierto temor, en la medida que a partir de la misma se alteran las condiciones iniciales que determinaron la adjudicación del contrato1118.

Al amparo del TRLCSP y sus precedentes se venía a exigir sin margen para la duda la necesidad de que esta autorización fuere previa y expresa1119, incluso al margen de lo estipulado en los pliegos del contrato, pues dicha exigencia derivaba del mandato legal contenido en la norma. Como se decía en la STSJM 414/2011: «(...) para que la cesión sea válida y produzca efectos, es necesario, entre otros requisitos, que el cedente y la cesionaria de la concesión consientan en dicha transmisión y que sea autorizada por la Administración Pública otorgante del contrato, para lo cual deberá tener en cuenta los requisitos exigidos por la disposiciones legislativas aplicables, siendo de todo punto imposible un cambio de titularidad de una concesión por la sola voluntad del concesionario con la oposición manifestada expresamente del cesionario.».

Suscitaba por otra parte alguna duda la determinación del verdadero alcance y significación de aquella potestad autorizatoria. Se pregunta así la STSJCANT 164/2017 si cuenta o no la Administración con margen para aceptar o no la cesión, aun cuando se considerase que se cumplen todos los requisitos exigidos por la norma de aplicación; y, concluye que la cesión subjetiva del contrato no puede considerarse automática «sino que está presidido por el principio de transparencia y en ella, como en todo el sector público, el interés prevalente es el público». De este modo, el criterio mayoritario mostraba una inclinación a admitir la existencia de aquel margen de valoración, con el fin de tutelar el bien común, a pesar de que estuvieren presentes en el supuesto los requisitos legalmente previstos para que operare la cesión del contrato1120.

Sin embargo, este último aspecto parece quedar concebido de un modo definitivamente reglado a partir de la regulación que recoge la LCSP, que en su artículo 214.2.a) dispone «a) Que el órgano de contratación autorice, de forma previa y expresa, la cesión. Dicha autorización se otorgará siempre que se den los requisitos previstos en las letras siguientes. El plazo para la notificación de la resolución sobre la solicitud de autorización será de dos meses, trascurrido el cual deberá entenderse otorgada por silencio administrativo.». La taxatividad de la reforma apunta hacia un drástico cambio en la consideración del anterior criterio de interpretación, que ahora se mostraría acorde con una mayor flexibilidad a la hora de exigir que la autorización deba ser previa y expresa, una vez constatada la efectiva concurrencia de los requisitos legales, o que pueda ser rechazada cuando la cesión pudiera contrariar el interés público presente. Con la regulación contenida en la LCSP pierde sentido cuestionarse el alcance de esta potestad autorizatoria, que se convierte en una potestad completamente reglada: el órgano de contratación autorizará la cesión siempre que se den los requisitos previstos en la letras siguientes, sin margen de valoración alguno más allá del restringido a constatar la efectiva concurrencia de estos requisitos.

La consecuencia fundamental de la cesión radica en que el cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente (art. 214.3 LCSP). El Informe JCCA 5/12, de 20 de noviembre de 2012, sobre cesión de un contrato, sostiene que las consecuencias de la cesión de un contrato en ejecución ya adjudicado y formalizado despliegan sus efectos estrictamente en el ámbito de la sustitución o no del titular del contrato. Ello pone de manifiesto la naturaleza de la cesión, concebida doctrinal y jurisprudencialmente como una novación subjetiva del contrato, que únicamente modifica por sustitución una de las partes, pero no a su contenido que permanece inalterado. Abarca de este modo la totalidad de los derechos y obligaciones nacidas del contrato, así como la parte ya ejecutada del mismo, de la que también se debe responder. Este efecto se ha extendido en la práctica incluso a la responsabilidad por vicios ocultos en las obras; circunstancia que resultaría oponible o exigible frente a la entidad cedente, no ante el órgano de contratación1121. En este último sentido, ofrece su importancia el contenido de las relaciones o pactos alcanzados entre cedente y cesionario, también sin duda desde la posición de la entidad contratante.

Sobre la cesión de los derechos de cobro, destaca la tradicional polémica suscitada en el ámbito procesal en torno a la legitimación activa del cedente para reclamar ante el órgano de contratación; como sucede por ejemplo en relación con el contrato de factoring. En estos supuestos, las estipulaciones o pactos alcanzados resultan esenciales para definir el concreto régimen jurídico del factoring firmado a fin de articular la cesión del crédito y por lo tanto la legitimación para reclamar ante el órgano de contratación1122. Por otra parte y sin perjuicio asimismo de la incidencia de esta última circunstancia1123, en la cesión del crédito en virtud de endoso se justifica fundamentalmente dicha legitimación en el hecho de que el perjuicio económico del retraso en el pago es soportado por el contratista a través del descuento que le aplican las entidades bancarias endosatarias1124. Es jurisprudencia consolidada la que sostiene que «es el endosante el que se ve perjudicado por la demora en el pago de la certificación, aun cuando el mismo se realice a la entidad endosataria, ya que ésta descuenta una cantidad de dinero variable en función de la cuantía de la certificación y del tiempo de demora, resultando así que el perjuicio por el retraso en el pago de las certificaciones recae en el endosante y no en el endosatario. Desde esta perspectiva --continúa diciendo la sentencia de 28 Sep. 1993-- el verdadero perjudicado por la posible demora en el pago de las certificaciones de obras es el endosante, no la entidad endosataria, por lo que dicho endosante tiene un interés legítimo directo en la reclamación de los posibles intereses devengados por la demora en el pago de la certificación, ya que van a paliar los perjuicios sufridos por tal retraso, pese a que la certificación haya sido endosada»1125.

La STS de 19 de diciembre de 2022, RC 5250/2020, ha reconocido las diferencias existentes entre la legislación civil y la específica regulación en el ámbito administrativo en este ámbito. Y, se dice «(...) En ésta última, cuando se trata de la cesión de créditos futuros se indica que lo cedible no es el derecho de crédito, como defienden los recurrentes, sino el llamado "derecho de cobro" como así se indica en los artículos 218 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011, y de igual modo, el artículo 200 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2017, en una regulación claramente diferenciada de la civil, en cuanto se utiliza en todo momento la meritada expresión de "derecho de cobro". Ello implica que para que el derecho de crédito que surja de un contrato administrativo pueda ser reclamado es necesario --además de otros requisitos-- que se hayan emitido las correspondientes certificaciones de obra o documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato en cuestión, sobre los bienes entregados o los servicios prestados.(...)».

Si bien no constituye propiamente un supuesto de cesión, resulta interesante hacer una mención a la problemática que suscita el empleo del confirming por parte del órgano contratante y en la medida que viene a alterar el pago de deuda con la consiguiente incidencia que puede generar en el devengo de los intereses de demora. Se configura de este modo el confirming como un modo de gestión de los pagos de una empresa a sus proveedores1126, que implica el ofrecimiento a estos por parte de una entidad bancaria de la posibilidad de cobrar sus facturas con anterioridad a la fecha de su vencimiento. En orden a la determinación de los intereses de demora por retraso en los pagos, el confirming genera controversia en torno a su efecto plenamente liberatorio para la Administración o desde un punto de vista diverso que lleva a considerar que la admisión de la conclusión anterior implica aceptar que el contrato no contaba con crédito suficiente, sin que por otra parte el empleo del confirming fuere previsto en los pliegos1127, e incluso puede llevar a apreciar que produce una modificación unilateral del contrato. Debe considerarse sin embargo que el empleo del confirming no elude necesariamente la eventual concurrencia de retrasos en los pagos; y, en la medida que el empleo de este mecanismo de pago puede conllevar una alteración de los criterios legales de determinación de los intereses legales, corresponde en cualquier caso al órgano de contratación la carga de acreditar la presencia de estos aspectos materiales en cuanto extintivos o limitativos del alcance de la reclamación formulada1128.

Para terminar, cabe señalar que la STS de 15 de diciembre de 2021, RC 1675/2020, ha expresado, entre otras consideraciones, que «(...) H) Lo cierto es que el concepto de "notificación fehaciente" en la transmisión de los derechos de cobro de los contratos administrativos debe interpretarse en el sentido de que resulta suficiente para la efectividad de dicha cesión la mera comunicación por parte del cedente del crédito, no constituyendo un requisito para la efectividad de la notificación fehaciente a la Administración contratante la aportación a la misma del contrato privado de cesión. Pero es que, aunque fuera necesaria dicha aportación, bastaba con que la Administración la hubiera reclamado, subsanando el posible (hipotético) defecto advertido.(...)».

3.5. El reequilibrio de la economía del contrato

«Con carácter general, la doctrina ha señalado la necesidad de mantener o restablecer el equilibrio económico-financiero de los contratos en los supuestos siguientes: «ius variandi»: desequilibrio debido al ejercicio por la Administración de su prerrogativa para modificar el contrato; «factum principis»: desequilibrio producido por una medida general de índole económica adoptada de manera imprevista por la Administración y que, aunque no pretende modificar el contrato, indirectamente acaba repercutiendo en el mismo; fuerza mayor: desequilibrio debido a alguno de los acontecimientos extraordinarios calificados como tales en la Ley (art. 144 LCAP, art. 214 LCSP); y riesgo imprevisible: desequilibrio ocasionado por un acontecimiento ajeno a la Administración y al contratista (pero distinto de la fuerza mayor) que no era razonablemente previsible al tiempo de celebrar el contrato y que produce una desproporción manifiesta entre las prestaciones de las partes en el contrato»1129.

El ejercicio del «ius variandi» aparece como uno de los supuestos que puede hacer quebrar el equilibrio económico-financiero del contrato. El Tribunal Supremo relaciona las circunstancias materiales que justificarían la modificación del contrato con necesidades o dificultades sobrevenidas no previstas en el contrato, no imputables a la Administración y que no tengan la consideración de fuerza mayor. Estas consideraciones obligan a un análisis de las diversas circunstancias que se ofrecen en los diferentes supuestos, sobre todos aquellas vinculadas con la intensidad de las modificaciones. De este modo, aquellos supuestos en que la alteración no fuere sustancial, aun cuando estas modificaciones comporten una mayor onerosidad para el contratista y sin perjuicio de que deben ser compensadas y abonadas, deben engarzarse con el principio de riesgo y ventura, de modo que el contratista ha de soportarlas1130.

Más allá, esto es, en supuestos imprevisibles que sobrevienen alterando significativamente el equilibrio económico y contractual existente en el momento inicial del contrato, sí surgiría el derecho del contratista al restablecimiento del equilibrio económico-financiero. Así, en los supuestos de fuerza mayor, que relaciona la STS, Secc. 4, 15/03/2005, RC 5247/2000, con factores imprevisibles, anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista, que inciden negativamente en la ejecución del contrato, suponiendo para el mismo un agravamiento sustancial de las condiciones por exceder de las contingencias propias del riesgo asumido en la contratación. Su concurrencia justifica el reconocimiento en favor del contratista de un derecho a obtener una indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado. Esta misma jurisprudencia considera que la enunciación legal de causas de fuerza mayor tiene carácter tasado y son de interpretación restrictiva1131. Se exige un elemento de externalidad en la producción del suceso imprevisible o inevitable que origina causalmente el incumplimiento de la obligación. Dice a estos efectos el Tribunal Supremo en aquellas sentencias que no es menester que el suceso sea catastrófico o desacostumbrado, pues basta con que se trate de un suceso ocasionado en circunstancias anormales externas o ajenas al operador --al margen de los riesgos comerciales normalmente asumidos por los empresarios-- y cuyas consecuencias aparezcan como inevitables o sólo susceptibles de ser evitadas al precio de sacrificios excesivos, a pesar de toda la diligencia empleada.

Acerca del riesgo imprevisible y «factum principis», afirma asimismo el Tribunal Supremo que pueden justificar la alteración unilateral de los términos del contrato en función de «circunstancias sobrevenidas» como excepción admitida al principio fundamental contractus lex.

En lo relativo al riesgo imprevisible, la aplicación de la cláusula «rebus» impone efectivamente una prueba que ilustre acerca de la alteración de las circunstancias existentes en el momento de la celebración del contrato o, en su caso, al acaecimiento de cambios derivados de causas imprevisibles para las partes en el momento de la celebración, constituyendo de este modo un instrumento que permite establecer equitativamente el equilibrio de las prestaciones (STS, Secc. 7, 26/07/2016, RC 336/2014). El riesgo imprevisible exige que la ruptura de equilibrio financiero del contrato se deba a circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias, anormales, imprevistas y profundas que afecten grandemente a éste1132; que por otra parte, viene a concluir que el reconocimiento de una situación de esta naturaleza no se traduce necesariamente en la compensación de todos los perjuicios sufridos por el contratista1133.

La STS, Secc. 7, 07/06/2012, RC 2050/2009 razona de un modo muy ilustrativo que la imprevisibilidad contempla sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario, alterando muy significativamente el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato y sobrepasando, en definitiva, los límites razonables de aleatoriedad que toda licitación contractual comporta.

Y, sobre el «factum principis» es precisa la presencia de una actuación procedente de la propia Administración y, por otro lado, que incida de forma igualmente sustancial en el equilibrio económico del contrato1134. Ha destacado recientemente la STS 4 de julio de 2023, RC 5965/2020, que: «(...) En nuestra jurisprudencia sobre los supuestos que habilitan para el restablecimiento económico del contrato, recogida entre otras muchas en las sentencias 28 de enero de 2015 (recurso 449/2012), 17 de octubre de 2017 (recurso 446/2012) y 16 de julio de 2019 (recurso 308/2016), hemos tomado como punto de partida que el principio de eficacia vinculante del contrato y de invariabilidad de sus cláusulas es la norma que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada, ex artículo 1091 del Código Civil, como para la contratación administrativa, como resulta de los artículos 192 y 193 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en vigor en la fecha de firma del contrato y de los artículos 188 y 189 de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Además, en la contratación administrativa, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista, en los artículos 199 y 225 de la Ley 30/2007 y 7.2, 215 y 242 de la Ley 9/2017, concurre un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato, no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

No obstante ello, en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas excepciones --tasadas-- a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, que permite reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ("ius variandi" o "factum principis") o, por hechos que se consideran extramuros del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquéllas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis" y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

6.- El cambio legislativo en la regulación de un impuesto durante la ejecución del contrato no tiene cabida en los supuestos de carácter excepcional y, por tanto, de interpretación restringida, en los que "únicamente", según dispone la cláusula 39 del contrato antes transcrita, es posible el restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato.(...)».

En todos estos supuestos, la casuística es muy variada y remite al análisis del origen y significación del evento determinante del desequilibrio. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo admite la concurrencia de estas características en los extraordinarios y desproporcionados aumentos de los precios de los productos petrolíferos, de modo que las fórmulas de revisión son insuficientes para reequilibrar la economía del contrato (STS, Secc. 7, 08/04/2013, RC 534/2011) y descarta esta naturaleza cuando el riesgo se desprendía de la propia literalidad de las cláusulas del pliego (STS, Secc. 7, 06/11/2015, RC 2785/2014). Cabe traer a colación la doctrina recogida en diversas sentencias del Tribunal Supremo (entre otras, SSTS 1071/2016), relativas a las reclamaciones formuladas por varias concesionarias de autopistas que concertaron préstamos participativos con el Estado para hacer frente al desequilibrio financiero de la concesión, derivado de la ruptura de la economía del contrato producida por sobrecoste de las expropiaciones. En otras ocasiones, se adoptan conclusiones diversas en función de las circunstancias y aun concurriendo una sustancial analogía en la controversia que se suscita, como la que se pone de manifiesto en los numerosos recursos contencioso-administrativos que se formulan con el fin de reclamar compensaciones por las pérdidas derivadas de la reducción del tráfico de las autopistas, con la consecuente disminución de los ingresos obtenidos por peajes, ya fuere por crisis económica o por decisiones adoptadas por la propia Administración1135.

3.6. La resolución del contrato

Razona el Tribunal Supremo que se halla entre las prerrogativas que en materia de contratación pública poseen las distintas Administraciones, que conlleva asimismo la de determinar los efectos de esa decisión, pudiendo acordarla los órganos de contratación de oficio o a instancia del contratista, mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine, y los acuerdos que decidan la resolución pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos1136.

Se exhibe por lo tanto la resolución contractual como una prerrogativa cuyo ejercicio es siempre causal1137 y únicamente puede ser acordado por el órgano de contratación de oficio o a instancia del contratista, que no puede de modo unilateral adoptar decisión alguna al respecto.

Con arreglo esta naturaleza, no es posible su ejercicio por parte del contratista, aun en sentido material o derivado del comportamiento seguido ante el incumplimiento de las obligaciones propias del órgano contratante. Estos últimos supuestos se presentan no obstante con mucha frecuencia en la práctica de la jurisdicción contencioso-administrativa, en los que, en una suerte de reacción ante la desatención por la Administración de sus obligaciones contractuales y de un modo análogo al que pudiere darse en el ámbito privado, se paraliza la ejecución de las obras o la realización de trabajos por parte del contratista; determinando ello en cambio la concurrencia de causa de resolución imputable a aquel1138.

No resulta sin embargo intrascendente la conducta del contratista frente a los eventuales incumplimientos que se produjeren en el curso de la vida de contrato; no solo instando su resolución, sino ante la conveniencia de continuar con su ejecución, formalizando su oposición frente a las decisiones que pudieran interferir en el adecuado cumplimiento del contrato1139. Consideraciones que resultan igualmente aplicables en aquellos supuestos en que la actitud obstativa del contratista deriva de alteraciones en la prestación consecuencia de modificaciones contractuales1140.

La STS de 1 de diciembre de 2020, RC 2408/2019, ha razonado al respecto: «A título ilustrativo conviene traer a colación, respecto de los efectos de esta resolución del contrato, que Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, distingue entre las causas imputables a la Administración, y las que no lo son, en el artículo 295, pues dispone que "en los supuestos de resolución por causa imputable a la Administración, esta abonará al concesionario en todo caso el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de los servicios objeto de concesión, atendiendo a su grado de amortización"· Mientras que "cuando la resolución obedezca a causas no imputables a la Administración, el importe a abonar al concesionario por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras y adquisición de bienes que deban revertir a la Administración será el que resulte de la valoración de la concesión". Y precisa, por lo que hace al caso que "se entenderá que no es imputable a la Administración la resolución del contrato cuando esta obedezca a alguna de las causas establecidas en las letras a), b) y f) del artículo 211". Y este artículo 211 en el apartado b) se incluye "la declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento"».

El incumplimiento culpable es sin duda la causa de resolución contractual que genera una mayor conflictividad, dada su trascendencia para fijar los efectos de aquella1141. No obstante, la resolución del contrato, fuere por causa imputable a cualquiera de las partes, no priva al contratista del derecho a percibir el importe de las obras efectivamente ejecutadas, que no recibe en concepto de indemnización por la resolución del contrato, sino como contraprestación de lo efectivamente ejecutado1142.

La STS, Secc. 4, 21/12/2007, RC 10262/2004, explica que «La conclusión acerca de la culpa se obtiene contraponiendo el comportamiento del contratista con un patrón de diligencia común al estándar ordinario de las obligaciones impuestas en el contrato. Son, por tanto, esenciales las condiciones que han concurrido en el desarrollo del contrato a fin de valorar si hubo ausencia de previsión de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y las circunstancias concretas de tiempo y lugar». En esta misma sentencia, proclama el Tribunal Supremo la carga de la Administración de probar la existencia de la causa de resolución, correspondiendo de modo correlativo a la contratista la acreditación de la existencia de una causa exoneradora de su responsabilidad. En este último sentido, debe tomarse en cuenta que asimismo ha señalado el Tribunal Supremo que la inexistencia de demora culpable por parte del contratista en la ejecución de la obra, en modo alguno, explícita o implícitamente lleva al reconocimiento de culpa por parte de la Administración1143. En otros supuestos se facilita empero la acreditación de la culpa, pues no puede apreciarse una causa diferente que aquella que dimana de la esfera propia de actuación de la Administración. Se trata del supuesto relativo a la demora en la comprobación del replanteo, que solo puede ser imputable a la Administración contratante, puesto que es a ella y a nadie más a quien corresponde llevar a cabo aquel acto1144.

Desde una perspectiva formal, constata nuestra jurisprudencia la exigencia relativa a que el ejercicio de esta prerrogativa se articule en el marco de procedimiento autónomo, con sustantividad propia, y no como un mero incidente de ejecución del contrato1145. La ausencia de este procedimiento motivaría una declaración de nulidad del acuerdo de resolución, que incurriría de este modo en un vicio o irregularidad que no puede ser objeto de análisis desde la perspectiva de su trascendencia invalidante, al modo de una mera irregularidad formal; esto es, no se trata de apreciar la causación de una situación de efectiva indefensión en perjuicio del interesado, sino de la omisión total y absoluta de un procedimiento que comporta la realización de los trámites legalmente previstos1146.

Una consecuencia fundamental que deriva de esta última idea, aunque muy discutida, es la que proclama la aplicación a estos supuestos del instituto de la caducidad de los procedimientos administrativos. Es jurisprudencia reiterada la de considerar aplicable el instituto de la caducidad a los procedimientos específicos de resolución de contratos administrativos1147, cuya consecuencia es el archivo de actuaciones, también el eventual expediente de liquidación del contrato que se hubiere iniciado a consecuencia de la resolución del contrato1148, así como la anulación del pronunciamiento de incautación de la garantía prestada por la entidad aseguradora1149. No es posible confundir por otra parte la resolución del contrato con los efectos que derivan de la misma, como la liquidación, que puede ser adoptada en resolución aparte, sucesiva o simultánea1150.

Acerca de la incautación de las garantías en caso de resolución por incumplimiento culpable del contratista, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 30 de septiembre de 2019, RC 3556/2017, relaciona la evolución normativa experimentada al respecto, tomando en cuenta que finalmente, a tenor de los artículos 213, 2 y 3 LCSP, se impone que, en todo caso, la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista conlleva la obligación de pronunciarse acerca de la garantía que hubiere sido constituida. Y, en definitiva, la incautación constituye una medida de la Administración en aras a garantizar el pago del importe de los daños y perjuicios causados en los casos de resolución del contrato, por lo que no resulta preciso la valoración previa de los daños para acordar aquella. Esta incautación constituye una medida amparada legalmente que garantiza el pago de los daños y perjuicios causados por la resolución del contrato (también se pronuncia en estos términos, la STS de 30 de diciembre de 2019, RC 3556/17).

Acerca de sus especialidades procedimentales, la LCSP dispone el carácter preceptivo del dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de resolución del contrato, cuando se formule oposición por parte del concesionario (artículos 191.3.a) y 195). Este último es el presupuesto que impone la emisión del citado dictamen, cuya omisión atañe a un trámite preceptivo y esencial y determina la nulidad del procedimiento seguido, con la consecuente retroacción del procedimiento con el fin de subsanar aquella deficiencia1151. Ha destacado el Tribunal Supremo la trascendencia de este trámite cuando concurre el presupuesto que la justifica, esto es, la oposición por parte del contratista, aun cuando fuere extemporánea pero anterior a la terminación del procedimiento; no en otros supuestos, como aquellos en que el expediente de resolución se inicia precisamente a instancias de aquel1152.

Para terminar, cabe resaltar que el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 4 de abril de 2022, RC 944/2020, recordando que se ha reconocido la aplicación supletoria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actual Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en contratación administrativa (con cita de la STS de 14 de marzo de 2022, RCA 2137/2020), se plantea si el procedimiento de liquidación en los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista se encuentra entre los procedimientos a que se refiere el artículo 44.2 de la citada norma procedimental común, a los efectos de considerar el procedimiento caducado por el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado la resolución expresa, llegando a la misma conclusión.
1012 El Informe de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, sobre Luchas contra la corrupción en la UE, de 3 de febrero de 2014, identifica como zonas de riesgo y tendencias de la corrupción en el ámbito de la contratación pública en los Estados miembros las siguientes: redacción de especificaciones a la medida para favorecer a determinados licitadores; división de las licitaciones públicas en licitaciones más pequeñas para evitar los procedimientos competitivos; conflictos de intereses que afectan a diversas etapas de los procedimientos y que atañen no solo a los funcionarios responsables de la contratación pública, sino también a niveles más altos de los poderes adjudicadores; criterios de selección desproporcionados e injustificados; exclusión injustificada de licitadores; uso injustificado de procedimientos de emergencia; análisis inadecuado de las situaciones en las que los precios ofertados eran demasiado bajos; confianza excesiva en el precio más bajo como el criterio más importante en detrimento de los criterios relativos a la calidad de las prestaciones y la capacidad de prestación; excepciones injustificadas a la obligación de publicar la licitación. Aparte del procedimiento de contratación pública, las auditorías han apuntado en muchos casos riesgos relacionados con la fase posterior a la adjudicación, donde también pueden darse sobornos y, por ejemplo, la calidad de las prestaciones se ve comprometida intencionadamente. Otras tendencias de la corrupción con posterioridad a la adjudicación incluyen la justificación insuficiente de modificaciones de los contratos públicos y la modificación posterior de contratos que alteran el pliego de condiciones y elevan el presupuesto.

1013 AYMERICH CANO, C. (2005): «Un problema pendiente: La anulación de los contratos administrativos afectados por la corrupción», Thomson-Reuters-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), p. 26; MEDINA ARNAIZ, T. (2014): «Instrumentos jurídicos frente a la corrupción en la contratación» en FERNÁNDEZ ACEVEDO, R. y VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, P. (Coord.): La contratación pública a debate: presente y futuro, Thomson-Reuters-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), pp. 324-335.

1014 El pronunciamiento jurisdiccional más reciente se contiene en la sentencia de 5 de abril de 2017, Marina del Mediterráneo, S.L., y otros contra Agencia Pública de Puertos de Andalucía, asunto C-391/15, en la que se aprecia que se opone a la Directiva 89/665 una legislación nacional en virtud de la cual la decisión de admitir a un licitador al procedimiento de adjudicación no está incluida entre los actos de trámite de un poder adjudicador que pueden ser objeto de un recurso jurisdiccional independiente. La decisión de admitir constituye decisión a los efectos del artículo 1.1 de la citada Directiva.

1015 GIMENO FELIU, J. M. (2015): «La "codificación" de la contratación pública mediante el derecho pretoriano derivado de la jurisprudencia del TJUE», Revista española de derecho administrativo, Nº 172, 2015, pp. 81-122.

1016 SANTAMARÍA PASTOR, J. A. (2016): «Contratos del Sector Público y Derecho de la Unión», Revista de Administración Pública, núm. 200, Madrid, pp. 83-102.

1017 «De la mal llamada discrecionalidad técnica ya solo queda el nombre, el rótulo, la mera denominación, que el legislador cometió la imprudencia de utilizar cuando estaba a punto de quedarse sin contenido y que la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se lo ha quitado sigue usando por pura inercia», cfr. FERNÁNDEZ, T. R. (2015): «La discrecionalidad técnica: un viejo fantasma que se desvanece», Revista de Administración Pública, nº 196, pp. 211-227.

1018 Señala en esta sentencia el Tribunal Supremo que para la consecución del anterior objetivo es precisa la concurrencia de tres premisas fundamentales; esto es, que la Administración exprese el material o las fuentes de información sobre las que va a operar de juicio técnico; consigne los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y, por último, exterioriza las razones que llevan a concluir que la aplicación de los criterios anteriores conduce a un determinado resultado.

1019 Descarta en definitiva el Tribunal Supremo la aplicación de la jurisprudencia contenida en otras sentencias anteriores de la propia Sala Tercera en las que se había venido advirtiendo que la puntuación en un procedimiento selectivo de concurrencia competitiva constituía motivación suficiente del acto final de calificación, jurisprudencia que resulta condenada categóricamente.

1020 STS Sec. 7ª, 3/11/2011, RC 841/2008.

1021 La Administración ostenta, en un primer momento, un margen de discrecionalidad en la fijación de los criterios que han de reunir los que concurran al concurso así como en la determinación de la puntuación atribuible a cada uno de aquellos, si bien los criterios de adjudicación deberán ser objetivos, comunes para todos los licitadores y vinculados con la prestación objeto del contrato (STS, Secc. 7, 10/10/2012, RC 3504/2009).

1022 Más recientemente ha tomado en cuenta el TCRC esta misma doctrina en su Resolución nº 1314/2022, de 20 de octubre de 2022.

1023 A título de ejemplo, STSJPV 188/2016 o la STSJM 412/2016.

1024 SÁNCHEZ MORÓN, M. (2015): «Sobre la discrecionalidad técnica y la sana crítica (Comentario a la sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, Sección 7ª, 16 de diciembre de 2014, dictada en el recurso de casación 3157/2013)», Revista de Administración Pública, número 197, Madrid, pp. 209-222.

1025 STS, Secc. 4, 26/12/2007, rec. 634/2002, que recoge asimismo la doctrina contenida en su sentencia de 21/02/2007, en la que razona «La sentencia recurrida no ha realizado esa invasión que acaba de apuntarse porque, con independencia del juicio que pueda merecer en cuanto a su acierto, se ha limitado a lo que es el cometido constitucional del poder jurisdiccional: resolver, mediante una tarea de interpretación y aplicación jurídica, la concreta controversia existente entre unos litigantes individualizados que fue sometida a su conocimiento». Tampoco invadió las atribuciones de la Administración, autonómica en este caso. No negó las potestades discrecionales de ésta. Se limitó a ejercer el control jurisdiccional de legalidad con relación a un determinado acto administrativo --la adjudicación de contratos-- y a señalar que, en virtud de los términos imperativos de la normativa sobre contratación entonces vigente, aquella debía ser respetada.

1026 Tesis interpretativa que vienen a seguir de modo mayoritario nuestros tribunales de justicia (por ejemplo, SAN 28/01/2014, rec. 634/2011).

1027 La resolución TACRC 313/2017 se pronuncia de un modo particularmente contundente sobre la imposibilidad de corregir con criterios jurídicos la evaluación de criterios técnicos. El control deberá quedar limitado a los aspectos formales de aquella valoración, tales como normas de competencia o procedimiento, a que se incurra en discriminación, error o arbitrariedad (y cita en el mismo sentido otras resoluciones, como 516/2016, 177/2014, 456/2015, 908/2014).

1028 Siguiendo a su vez la doctrina fijada sobre la discrecionalidad técnica con mención de la STS 16/12/2014, RC 3157/2013.

1029 Criterio seguido, entre otras, en STS, Secc. 7, 23/02/2016, RC 2317/2014, y por numerosas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, como las SSTSJA Granada, 249/2017, 1093/2017, 2262/2016 o 2264/2016 o la STSJAR 262/2017). Más recientemente en SSTSJA Granada, 485/2022 o 2672/2022, entre otras.

1030 STSJA, Sevilla, 11/03/2014, recurso de apelación 330/2013 «(...) Los órganos judiciales no se encuentran vinculados por los dictámenes periciales que se practiquen, pudiendo apartarse de ellos de forma motivada; (...)».

1031 STC 36/2006, «la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4; y 61/2005, de 14 de marzo, FJ 2)».

1032 Esta misma sentencia razona: «No es la casación, como se ha dicho, el medio adecuado para meramente disentir de la valoración de la prueba, si no es porque la misma haya conducido a un resultado arbitrario o ilógico,».

1033 En este mismo sentido, se pronuncian las SSTS, Secc. 7, 18/7/2012, RC 5128/2008, y 22/02/2013, RC 536/2011, y todas las que en ellas se citan. Se obtiene esta conclusión en esta sentencia a partir de la redacción entonces aplicable del artículo 88 del Real Decreto Legislativo 2/2000 por incumplimiento de la función propia de la Comisión de Valoración de ponderar los criterios indicados en los pliegos de cláusulas administrativas particulares. Sin embargo, puede entenderse igualmente aplicable a partir del artículo 326 LCSP, que asimismo reconoce que los órganos de contratación de las Administraciones Públicas estarán asistidos por una mesa de contratación, como órgano de asistencia técnica especializada. También lo hace la STS, Secc. 7, 29/05/2015, RC 2921/2013.

1034 En este sentido, resulta interesante la STSJA, Granada, 1306/2017 y las que en ella se citan.

1035 Resoluciones TACRC 105/2011 y 138/2013.

1036 STS, Secc. 7, 20/03/2012, RC 2338/2011, y STSJA, Granada, 1793/2016.

1037 Artículo 149.4 LCSP.

1038 STSJPV 498/2015 y STSJCAN 233/2016, entre otras. En el mismo sentido, se pronuncia la STSJA, Sevilla, 16/11/2016, rec. 299/2015, en un supuesto en que los pliegos recogían los criterios objetivos para considerar una oferta incursa en baja desproporcionada y sobre la base de la fuerza normativa de los pliegos.

1039 La valoración de oportunidad y legalidad de esta posibilidad de subsanación compete, caso por caso, a la Mesa de contratación (por todas, Resoluciones TARC Castilla y León 33/2014 y 39/2015 o el Acuerdo TACPAragón 15/2012).

1040 En el mismo sentido, la STSJCL 85/2017.

1041 La Sala lleva a cabo una aplicación supletoria del entonces vigente artículo 71 de la Ley 30/1992 para considerar que «solo se podría afirmar que estuviésemos ante un supuesto de falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, de la empresa que finalmente resultó adjudicataria, supuesto contemplado en el artículo 62, b), si, transcurrido el plazo otorgado para la subsanación, no se hubiera presentado la documentación correspondiente, (...)».

1042 Sobre la determinación del alcance del deber de requerir la subsanación, es ilustrativa la tesis que recoge la STS, Secc. 7, 537/2008, en la que a su vez se alude a una jurisprudencia reiterada que pone de manifiesto que los simples errores materiales, de hecho o aritméticos son aquellos cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica, por evidenciarse el error directamente, al deducirse con plena certeza del propio texto de la resolución, sin necesidad de hipótesis o deducciones. Tales errores aluden, por consiguiente, a meras equivocaciones elementales, que se manifiestan de forma clara, patente, manifiesta y ostensible, evidenciándose por sí solos, sin que sea preciso acudir a ulteriores razonamientos, ni a operaciones valorativas sobre normas jurídicas, ya que afectan a un determinado suceso de manera independiente de toda opinión, criterio o calificación, al margen, pues, de cualquier interpretación jurídica y de toda apreciación hermenéutica valorativa.

1043 STS, Secc. 7, 21/07/2011, RC 4276/2010.

1044 Las resoluciones TACRC 264/2015 y 377/2016, entre otras, concluyen que los errores o deficiencias de las ofertas pueden y deben ser objeto de subsanación, sin que ningún caso esa subsanación suponga en cuanto al fondo una modificación sustantiva de la oferta inicialmente presentada.

1045 «...pues son los elementos decisivos para identificar la oferta económicamente más ventajosa, la que mejora sobre las necesidades del órgano de contratación y, por ende, mejor satisface los intereses generales. En efecto, la contratación pública, y los principios que la presiden, en especial, los de igualdad, no discriminación y transparencia, se juegan en gran parte de su credibilidad, de su eficacia, de su realización práctica, en el ámbito de los criterios de valoración de las ofertas, tanto a la hora de su determinación y configuración, como en la de su aplicación concreta por los órganos de contratación», cfr. FERNÁNDEZ ACEVEDO, R. (2014) «Análisis de los criterios de adjudicación de los contratos públicos en el marco de la cuarta generación de las Directivas del sector» en FERNÁNDEZ ACEVEDO, R. y VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, P. (Coord.), op. cit. p. 200.

1046 SSTS 11/07/2006, RC 410/2004, y 3/11/2011, RC 841/2008, entre otras muchas.

1047 Dichos criterios podrán incluir, por ejemplo: a) la calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño para todos los usuarios, las características sociales, medioambientales e innovadoras, y la comercialización y sus condiciones; b) la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, en caso de que la calidad del personal empleado pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato, o c) el servicio posventa y la asistencia técnica y condiciones de entrega tales como la fecha de entrega, el proceso de entrega y el plazo de entrega o el plazo de ejecución. El factor coste también podrá adoptar la forma de un precio o coste fijo sobre la base del cual los operadores económicos compitan únicamente en función de criterios de calidad. Los Estados miembros podrán disponer que los poderes adjudicadores no tengan la facultad de utilizar solamente el precio o el coste como único criterio de adjudicación o podrán limitar la aplicación de ese criterio a determinadas categorías de poderes adjudicadores o a determinados tipos de contratos.

1048 STS, Secc. 7, 10/10/2012, RC 3504/2009.

1049 SSTS, Secc. 4, 16/2/2010, RC 3690/2007, Secc. 7 14/05/2014, RC 1598/2013, Secc. 7 24/09/2014, RC 1375/2013 y Secc. 7, 24/11/2011, RC 305/2008, entre otras muchas.

1050 Así se pronuncia el artículo 145.5.c) LCSP que añade, «e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores».

1051 STS, Secc. 4, 28/06/2004, RC 7106/2000: «puede resultar contrario a la buena fe, que debe presidir la vida del contrato, el que se consienta una o varias cláusulas o prescripciones técnicas, aceptando el procedimiento de contratación pública mediante la propia participación y luego, al no resultar adjudicatario, impugnar la adjudicación argumentando que los actos de preparación consentidos son contrarios al ordenamiento jurídico».

1052 «En consecuencia, procede responder a la primera cuestión prejudicial, letra c), que el artículo 1, apartado 1, párrafo tercero, de la Directiva 89/665 y los artículos 2, 44, apartado 1, y 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que exigen que un derecho de recurso relativo a la legalidad de la licitación sea accesible, tras el vencimiento del plazo previsto por el Derecho nacional, a un licitador razonablemente informado y normalmente diligente que no pudo comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión. Tal recurso podrá interponerse hasta que finalice el plazo de recurso contra la decisión de adjudicación del contrato».

1053 STS, Secc. 7, 10/10/2012, RC 3504/2009, con cita de la STS 28/06/2004, RC 7106/2000.

1054 Según el artículo 145.6 de la LCSP, «Se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los siguientes procesos: a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas; b) o en el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material.».

1055 Artículo 130 LCSP. Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo.

1056 La resolución TACRC 181/2011 también expresa que «la obligación del adjudicatario de subrogarse en las relaciones laborales vigentes con el contratista que en el momento de convocarse una licitación se halle ejecutando un contrato con el mismo objeto, surge, normalmente, como una exigencia del convenio colectivo que afecta al sector de actividad de que se trate. Ello significa que, existiendo un convenio colectivo que la exija, el hecho de que el pliego de cláusulas administrativas particulares no la mencione, no es relevante jurídicamente, pues la obligatoriedad de la subrogación no procede del pliego sino del convenio colectivo.» Y, en el mismo sentido, la resolución TACRC 317/2012, en la que se sostiene que la Administración contratante no es partícipe de las relaciones laborales del adjudicatario del contrato.

1057 Artículo 201 LCSP. Obligaciones en materia medioambiental, social o laboral. Los órganos de contratación tomarán las medidas pertinentes para garantizar que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el derecho de la Unión Europea, el derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de derecho internacional medioambiental, social y laboral que vinculen al Estado y en particular las establecidas en el anexo V.

1058 La resolución TACRC 422/2016 vincula esta problemática a partir de la necesaria conexión que existe entre la adecuación del precio de los contratos al mercado y su relación con los convenios colectivos; y, concluye que «(...) se pueden considerar como momentos en los que el órgano de contratación puede tener en cuenta, de alguna manera, el contenido de los convenios colectivos, por una parte, cuando ha de fijar el presupuesto base de licitación, a la hora de cumplir con el mandato de que éste sea adecuado al precio de mercado (art. 14 LCAP), fijando y justificando en la memoria correspondiente un precio que contemple, entre otros factores, el coste establecido en el Convenio Colectivo (...)». Sin embargo, afirma en resolución 320/2017 que es doctrina reiterada por este Tribunal que «los convenios colectivos no vinculan a la Administración contratante a la hora de establecer el presupuesto del contrato, si bien constituyen una fuente de conocimiento (aunque no la única), a efectos de determinar el valor de mercado (artículo 87 del TRLCSP). Lo fundamental, en suma, es que el presupuesto de licitación esté en consonancia con el precio de mercado de la prestación en proporción a su contenido (Resoluciones 66/2012, de 14 de marzo, ó 292/2012, de 5 de diciembre), siendo forzoso reconocer en esta materia un amplio margen de estimación a la Administración (Resolución 420/2013, de 26 de septiembre). (...)».

1059 La STS, Secc. 7, 17/06/2012, RC 5377/2009, considera: «por lo que hace a las Administraciones públicas, el objetivo o meta de la igualdad de hombres y mujeres podrá ser perseguido en la totalidad de sus actividades, esto es, cualquiera que sea el instrumento formal en que estas se manifiesten (procedimiento, acto o contrato), cualquiera que sea su contenido (regulador, de servicio público, fomento, policía, etc. y cualquiera que sea la materia sectorial a que esté referida». Y destaca finalmente que la posibilidad de aplicar políticas de igualdad de hombres y mujeres no se restringe a la fase de ejecución mediante su inclusión a través del instrumento jurídico de las condiciones especiales de ejecución del contrato.

1060 «A nuestro juicio la vinculación directa con el objeto del contrato exigida a los criterios de adjudicación por el artículo 150.1 TRLCSP y el 53.1 de la Directiva 2004/18, queda excesivamente difuminada con la doctrina sentada en la Resolución que ahora comentamos pero no es menos cierto que esta tendencia no la ha comenzado el TACPM sino el propio TJUE en su Sentencia de 10 de mayo de 2012, en el Asunto C 368/10. En todo caso, habrá de estarse al caso concreto a fin de observar si los criterios elegidos por el órgano de contratación guardan vinculación con el objeto del contrato siempre desde la óptica de la jurisprudencia comunitaria abordada en la presente resolución», cfr. PÉREZ DELGADO, M. y RODRÍGUEZ PÉREZ, R. P. (2016): «Es posible incluir cláusulas sociales como criterio de adjudicación aun a pesar de no referirse a características intrínsecas del objeto del contrato». Contratación Administrativa Práctica, Editorial LA LEY, en el que se hace un análisis crítico de la tesis que al respecto se recoge en la Resolución TACPM 16/2016, de 3 de febrero de 2016, Recurso nº 6/2016.

1061 El artículo 145.5.b) de la LCSP recoge entre los requisitos de los criterios de adjudicación deberán que sean formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.

1062 MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J. M. (2015): El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 13, Ref. 1566/2015, Editorial Wolters Kluwer, p. 1566.

1063 En el mismo sentido, han venido pronunciándose recientemente algunos Tribunales Superiores de Justicia (STSJNA 209/2017 o STSJA, Málaga 817/2016).

1064 STJUE, asunto C 331/04 (ATI EAC Y VIAGGI DI MAIO).

1065 La STSJCAN 300/2016, que hace suya la anterior jurisprudencia, de la que asume que tal formulación de criterios con posterioridad a la apertura de los sobres: «en principio, no tiene porqué suponer una irregularidad, salvo que se acredite su incidencia negativa en la valoración y que ésta hubiere resultado definitiva».

1066 STSJCAN 300/2016: «Todo ello con el propósito de que se proceda a una nueva valoración, ahora sin consideración a los subcriterios anulados, sin perjuicio de que la mesa pueda, en cuanto actos de preparación de su fase valorativa y con la finalidad de propiciar un trato igualitario a todos los licitadores, aprobar otros que se ajusten a las bases, en los términos que resulta de la jurisprudencia que hemos citado, motivando las puntuaciones otorgadas en la forma también señalada y resolviendo sobre la propuesta de adjudicación de las licencias».

1067 La STJUE 16/102003, asunto Traunfellner GMBH, recoge cono requisito esencial la previa concreción de las mejoras; o, la STJUE 24/11/2008, asunto Alexandroupulis.

1068 STJUE 07/10/2015, asunto European Dynamics Luxembourg SA, Evropaïki Dynamiki - Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE y European Dynamics Belgium SA contra Oficina de Armonización del Mercado Interior (marcas, dibujos y modelos) (OAMI). Asunto T-299/11, entre otras muchas.

1069 Resoluciones TACRC 684/2016, 504/2016, 425/2016, 222/2016; y, en el mismo sentido, se han pronunciado otros tribunales de recursos contractuales, como el de Andalucía en sus resoluciones números 32/2016 y 83/2016, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su resolución número 43/2011 o el Tribunal administrativo de recursos contractuales de Castilla y León, resolución 22/2013.

1070 En este concreto caso el TACRC considera que no se ajusta a estas exigencias la fijación de una cláusula que impide conocer los concretos elementos sobre los que resulta admisible la mejora, empleando una redacción indeterminada, que atañe a la mejora de la agilidad y eficiencia en la prestación del servicio, términos abstractos e imprecisos que dejaban en absoluta la discrecionalidad de la Administración en la admisión y valoración de las mejoras y ello con independencia de la atribución a dicho criterio de una puntuación limitada, pues puede resultar que esos puntos decidan definitivamente la adjudicación del contrato. Asimismo, rechaza el comienzo de la redacción de la cláusula con una expresión genérica que indicare la admisión de cualquier circunstancia que mejorase la calidad y eficiencia del servicio, relacionando seguidamente algunas de ellas.

1071 Resolución TACRC 674/2014, que descarta aquella justificación sobre la base de que la introducción de mejoras en los pliegos exige el análisis previo y con antelación a la redacción del mismo de los elementos de la prestación que pueden ofrecerse como tales y especificar la puntuación que les correspondería.

1072 Otros tribunales acogen plenamente este criterio; así, a título de ejemplo la SAN 6/11/2012, rec. 92/2012, en la que se razona que «La simple comprobación del error en los sobres podrá, en todo caso, constituir una presunción a favor de esa infracción, que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario».

1073 Resolución TACRC 313/2017, «Cuando se quebranta el secreto de la proposición la nulidad del procedimiento constituye la consecuencia inevitable, tal cual hemos reflejado en el fundamento anterior».

1074 STS, Secc 7, 15/12/2011, RC 4643/2008.

1075 STS, Secc 5, rec. 7201/1991.

1076 STS, Secc. 4, 13/06/2006, RC 6425/2002.

1077 «El cumplimiento y efectos de los contratos no puede dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes y, en consecuencia, ningún contratista puede pretender el abono de las obras que excedan en cantidad o calidad de las que expresamente fueron convenidas, cuando no ha mediado orden alguna de la Administración para su realización».

1078 Siguen esta doctrina, entre otras muchas, la STSJBAL 14/09/2016 o la STSJMU 475/2017, en la que se razona: «La omisión de las formalidades legales, y el incumplimiento flagrante de la Ley de contratos no exime al Ayuntamiento del pago de los servicios realmente prestados, ni permiten limitar el importe de estos en su beneficio».

1079 DE VICENTE GONZÁLEZ, J. L., (2005): «Enriquecimiento injusto y prestación no contratada», Revista de Administración Pública, núm. 168, Madrid, pp. 409-441.

1080 SSTS, Secc. 7, 08/06/2016, RC 3846/2014, y 01/07/2015, RC. 1487/2014, en la que se añade: «Si bien se trata de un principio que es, en efecto, aplicable a los contratos administrativos, como corrección al postulado de su inalterabilidad, sin embargo la Jurisprudencia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 28-1-2000,) en los supuestos en que ha considerado pertinente su utilización, ha puesto de manifiesto que, para ello, era necesario que el exceso de obras que habían de abonarse al contratista no fuese imputable exclusivamente a su voluntad, sino que obedeciese a órdenes de la Administración. Así, se ha aplicado dicho principio siempre que las órdenes procediesen de quien para el contratista tuviera apariencia de efectiva potestad (sentencia de 20 de diciembre de 1983); en el supuesto en que había sido prevista por las partes contratantes la necesidad de obras no incluidas en el Proyecto (sentencia de 24 de enero de 1984); y cuando ha habido órdenes de la Administración (sentencia de 20 de octubre de 1987), aunque tengan vicios de forma (sentencia de 27 de febrero de 1984)».

1081 STS Secc 7, 23/04/2002, RC 7026/1996.

1082 VÁZQUEZ MATILLA, F. J. (2015): La modificación de los contratos públicos, Thomson-Reuters-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra).

1083 SAN, 17/07/2017, rec. 589/2015.

1084 STS Secc. 4ª, rec. 11199/2004.

1085 Relaciona a título indicativo esta sentencia algunos de los supuestos en que el propio Tribunal Supremo ha admitido la aplicación de esta doctrina, como las modificaciones ordenadas en los contratos de obras por el Director Técnico del Proyecto con el consentimiento tácito o expreso de la administración afectada, modificaciones ordenadas por el Director no contempladas en el Proyecto pero, en general, ajustadas a las circunstancias previstas en su desarrollo, obras efectivamente realizadas por el contratista con pleno conocimiento y consentimiento del Equipo Técnico Municipal sin objeción alguna, o la prórroga de un contrato no pactada aunque si prestada de buena fe por la contratista siguiendo órdenes de la administración, así como un pago a un subcontratista a consecuencia de una subcontrata con consentimiento tácito de la administración en que hubo incumplimiento contractual por ambas partes contratantes. Y también el exceso de obra realizado y que estuvo motivado por una iniciativa de la propia Administración sin que esta hubiere cuestionado su importe.

1086 STS, Sec. 7ª, 17/11/2011, RC 1640/2008.

1087 STS, Secc. 4, 22/04/2008, RC 1611/2006, que analiza un supuesto en que la modificación del contrato acordada por la Administración tuvo por finalidad corregir los defectos del proyecto elaborado.

1088 STSJA, Sevilla, 7/12/2016, recurso de apelación 89/2016.

1089 En este sentido, STSJA Granada, 1625/2017 o STSJA Sevilla 16/12/2015, apelación 518/2015.

1090 STSJM 30/06/2017, rec. 79/2017.

1091 STSJA Granada 1625/2017 o STSJA Sevilla, 18/11/2015, apelación 368/2015.

1092 SSTS, Secc. 7, 28/10/2015, RC 2785/2014, 28/01/2015, RC 449/2012, y STS 1868/2016, entre otras muchas.

1093 Más aún, el régimen de modificación de los contratos que introduce la LCSP, que resulta ser más restrictivo que el que vinieron a establecer las Directivas comunitarias. El artículo 203 LCSP previene que sin perjuicio de los supuestos previstos en esta Ley respecto a la sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y ampliación del plazo de ejecución, los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en esta Subsección, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 191, con las particularidades previstas en el artículo 207.

1094 STS, Secc. 7, 07/06/2012, RC 2050/2009. El artículo 206 PLCSP dispone en su apartado primero:« En los supuestos de modificación del contrato recogidas en el artículo 205, las modificaciones acordadas por el órgano de contratación serán obligatorias para los contratistas cuando impliquen, aislada o conjuntamente, una alteración en su cuantía que no exceda del 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido».

1095 STS, Secc 4, 12/07/2006, RC 1203/2004.

1096 Son numerosas las sentencias del TJUE en las que se ha venido poniendo de manifiesto la necesidad de proceder a una nueva adjudicación en supuestos de modificaciones sustanciales o que presenten características sustancialmente diferentes a las propias del contrato inicial (SSTJUE 5/10/2000, Comisión/Francia, 29/04/2004, Succhi di Frutta, y 19/06/2008, pressetext Nachrichtenagentur).

1097 RODRÍGUEZ MARTÍN-RETORTILLO, M. C. (2016) «El principio de igualdad y transparencia en la modificación de los contratos públicos», Revista de Derecho 14, pp. 143-157.

1098 Artículo 191.4 LCSP.

1099 MEILÁN GIL, J. L. (2013): «Las prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos», RAP, núm. 101, pp. 11-41.

1100 STS, Secc. 7ª, 25/11/2011, RC 5951/2010.

1101 STS, Secc. 7ª, 23/5/2011, RC 3684/2010.

1102 STSJCL 1186/2016 y STSJM 38/2016, entre otras muchas.

1103 Así se pronuncia la STSJBAL 143/2017.

1104 El artículo 205.1 LCSP, relativo a las modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y a diferencia del artículo 107 LCSP, se refiere a estas pero también a las que habiendo sido previstas, no se ajusten a lo establecido en el artículo anterior («Artículo 204. Modificaciones previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares»).

1105 STS 18/11/1986 o STSJA, Sevilla, 06/07/2016, apelación 121/2016.

1106 STSJA, Sevilla, rec. 910/2013.

1107 STJS de Extremadura 80/2015 y STSJCAN 660/2016.

1108 STS 13/07/2015, Secc. 7, RC 1592/2014 y todas las que en ella se citan.

1109 STS 13/07/2015, Secc. 7, RC 1592/2014 y todas las que en ella se citan.

1110 STS, Secc. 7, 16/04/2012, RC 28/2009, que añade «En consecuencia, ni dejó de cobrar la contratista por el trabajo efectivamente ejecutado, ni se infringió el principio de riesgo y ventura y tampoco ha habido enriquecimiento injusto de la Administración. La sentencia se ha limitado a estar a lo convenido. Por eso, esgrime el principio pacta sunt servanda».

1111 STS, Secc. 7, 01/10/2014, RC 1784/2013.

1112 STS, Secc. 7, 3/11/2011, RC 1678/2008.

1113 SSTS, Secc. 4, 1/7/2009, RC 5712/2007 y Secc. 7, de 01/10/2014, RC 1784/2013.

1114 STSJA Sevilla 08/06/2017, apelación 11/2017.

1115 STS, Secc. 4, 27/10/2009.

1116 STS, Secc. 7, 08/04/2013, RC 534/2011.

1117 STS, Secc. 7, 22/11/2011, RC 103/2009: «(...) la validez de una cláusula como la cuestionada en este proceso está admitida en la Sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala de 30 de junio de 2009 (Recurso de Casación nº 4296/2007)».

1118 También la STSJCANT 164/2017 que posteriormente se cita hace esta reflexión encuadrando su análisis a partir de exigencias derivadas de la normativa comunitaria y la jurisprudencia del TJUE --con cita de la doctrina recogida en las SSTJU 19/06/2008, C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur, y 7/09/2016, C-549/14, Finn Frogne-- cuyo objetivo es frenar la corrupción y dotar el sistema de mayor transparencia, salvaguardando los principios de concurrencia e igualdad que rigen en materia de contratación.

1119 STSJAR 115/2016 y STSJEXT 2122/2002, entre otras.

1120 La SJCA de Santander 211/2016 recoge un interesante análisis de aquellos supuestos en que la jurisprudencia ha considerado que la negativa del órgano de contratación a la autorización de la cesión está justificada: «1) En un supuesto concreto en el que el contratista había solicitado tardíamente la autorización para la cesión del contrato, concretamente cuando la obra ya estaba paralizada, las prórrogas habían transcurrido en exceso y las situación reunía todas las condiciones para que el contrato se resolviera (STS 11-4-84). 2) En un caso en el contratista había incumplido sus obligaciones contractuales, habiéndose llegado incluso a la total paralización de las obras, lo que motivó que la Administración contratante iniciara expediente de declaración de incumplimiento del contrato y resolución del mismo, y le exigiera responsabilidades, de tal suerte que, habiéndose deducido la solicitud de transmisión del contrato después de producirse el abandono de las obras por parte de la contratista, después de que se acumularan los mandamientos judiciales de embargo, después de que los trabajadores denunciaran al ayuntamiento el impago de las nóminas y después de que se formulara la propuesta de rescisión del contrato, tal y como sostiene la Administración y no rebate la contratista, ninguna objeción cabe oponer a la negativa a la autorización de la cesión (TSJ País Vasco 14-6-00). 3) Cuando, como es lo habitual, la cesión del contrato administrativo lleve consigo la cesión de créditos de los que es deudora la Administración pública o entidad contratante».

1121 STSJA, Sevilla, 15/12/2016, apelación 251/2016.

1122 STSJA, Málaga, 2518/2016.

1123 STSJA, Sevilla, 26/09/2017, apelación 306/2017.

1124 STSJM 17/05/2017, rec. 1002/2016, STSJCV 184/2016, STSJCAN 321/2016 o STSJA, Sevilla, 21/05/2014, apelación 201/2014, entre otras muchas.

1125 STSJCL 1445/2016.

1126 STSJCV 612/2016: «(...) El confirming es un tipo de servicio financiero ofrecido por ciertas entidades consistente en gestionar los pagos de una empresa a sus proveedores nacionales, y que incluye para el acreedor la posibilidad de cobrar las facturas con anterioridad a su fecha de vencimiento. El confirming es un servicio de gestión de pagos y no de deudas. (...)».

1127 STC 56/2014, que se cita además en la sentencia anterior.

1128 STSJA, Sevilla, 22/03/2017, apelación 311/2016.

1129 STSJM 96/2017.

1130 STS, Secc. 7, 07/06/2012, RC 2050/2009, que razona «En este sentido, el interés público resulta consustancial al ámbito normativo de la contratación administrativa, por la especial significación de este sector del Ordenamiento jurídico como consecuencia de sus evidentes repercusiones sociales y por la prevalencia de los intereses generales, proclamada en la Directiva 2004/18/CE y reconocida en una muy consolidada doctrina tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea desde las sentencias de 15 de enero y 10 de noviembre de 1998 --asuntos C-44/96 y C-360/96, respectivamente--, como de este Tribunal Supremo --por todas las sentencias de esta Sala de 17 de octubre de 2007 (recurso 3171/1995) y 16 de febrero de 2010 (recurso 3690/2007)--, sin que en este caso, dicha potestad modificativa, ejercitada correctamente por la Administración, genere el derecho a la indemnización instado, en coherencia con los precedentes razonamientos, determinantes de la desestimación del motivo, siendo inaplicables al supuesto de autos las sentencias de 30 de marzo de 1991 y 2 de octubre de 1979, pues esas sentencias contemplan dos supuestos en que la realización de la obra por medios mas costosos fue debida a circunstancias totalmente ajenas al contratista e imputables únicamente a la Administración, y aquí, en el supuesto de autos, no solo ningún incumplimiento cabe atribuir a la Administración, como ha declarado probado la sentencia recurrida, sino que el retraso inicial puede atribuirse al contratista que era el obligado a solicitar la licencia, como reconoce la sentencia recurrida».

1131 STS, Secc. 4, 27/10/2009, RC 763/2007.

1132 STS 02/03/1999: «no puede entenderse que al amparo de la teoría del riesgo imprevisible los entes locales deban paliar o subsanar todas las situaciones de crisis económica en que puedan encontrarse las empresas concesionarias. Subsiste igualmente la necesidad de comprobar en el caso concreto si efectivamente la circunstancia que se dice imprevisible no pudo ser prevista razonablemente, pues la empresa contrata a riesgo y ventura y debe suponerse una mediana diligencia en los cálculos económicos efectuados al acordarse el precio de la retribución. En definitiva ello forma parte de uno de los elementos de juicio de que el empresario dispone para asumir el riesgo que todo negocio comporta».

1133 STS, Secc. 7, 17/9/2012, RC 606/2010: «En consecuencia, también lo es entender improcedente resarcir a AUCAT por la totalidad de los conceptos que esta esgrime pues ni el restablecimiento del equilibrio económico-financiero equivale a garantizarle beneficios, ni comporta la asunción de los gastos relacionados con los recursos que interpuso. Tales conclusiones, hemos dicho y reiteramos, son plenamente acertadas y coherentes con las mantenidas por el Tribunal Supremo [sentencia de 4 de julio de 2006 (casación 9890/2003)».

1134 STS, Secc. 7, 02/12/2015, RC 3224/2014.

1135 STS, Secc. 7, 1085/2016, o STS, Secc. 7, 16/05/2011, RC 566/2008.

1136 STS, Secc. 7, 22/03/2012, RC 6034/2009.

1137 La STS 09/01/2012, RC 1523/2009, considera que en caso de concurrencia de dos causas de resolución, debe aplicarse de manera preferente la causa que se hubiera producido primero desde el punto de vista cronológico.

1138 STSJA, Sevilla, 10/03/2016, rec. 72/2009.

1139 La STS, Secc. 4, 13/06/2006, RC 6425/2002 señala que el exceso de obra no denunciado en su momento no puede tener incidencia en una eventual resolución ulterior del contrato por incumplimiento imputable al contratista.

1140 STSJA, Sevilla, 10/03/2016, recurso de apelación número 591/2015.

1141 La STS, Secc. 4, 21/12/2007, RC 10262/2004, valora que, en cualquier caso, una resolución culpable no lleva consigo necesariamente el reconocimiento de derecho indemnizatorio, para lo cual es preciso su acreditación y la referencia a los concretos aspectos que han derivado en su producción.

1142 STSJM 101/2014.

1143 STS, Secc. 4, 04/04/2008, RC 6883/2005.

1144 STSJM 419/2008.

1145 STS, Secc. 7, 22/03/2012, RC 6034/2009.

1146 STSJA, Sevilla, 14/05/2017, recurso de apelación número 768/2016.

1147 STS, 02/10/2007, RC 7736/2004.

1148 STS, Secc. 7, 22/03/2012, RC 6034/2009.

1149 STSJEXT 59/2017.

1150 STS, Secc. 7, 09/01/2012, RC 1523/2009.

1151 Así lo señalan, entre otras muchas, las SSTS, Secc. 7, 30/09/2003, RC 901/1998 y 16/07/2002, RC 1648/1997, STSJMU 482/2016 o STSJA, Granada, 680/2017, entre otras muchas.

1152 STS, Secc. 7, 09/01/2012, RC 1523/2009, STSJM 101/2014.
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AA: Actualidad Administrativa

art.: artículo

cfr.: Confróntese

BOE: Boletín Oficial del Estado

CAP: Contratación Administrativa Práctica

Cc.: Código civil

CCAA: Comunidades Autónomas

CCCPAnd.: Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía

CCE-TARC: Consejo Consultivo de Extremadura-Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales

CE: Constitución Española

CDFUE: Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea

CNC: Comisión Nacional de la Competencia (extinta)

CNMC: Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

D: Decreto

DC: Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión

DDS: Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad, y por la que se modifican las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE

DCE: Dictamen del Consejo de Estado

DCP: Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE.

DR: Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos.

DSE: Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE.

DOUE: Diario Oficial de la Unión Europea

DEH: Dirección Electrónica Habilitada

DNI: Documento Nacional de Identidad

EA: Estatuto de Autonomía

EELL: Entidades Locales

ENI: Real Decreto 4/2010, de 8 de enero, por el que se aprueba el Esquema Nacional de Interoperabilidad

ENS: Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que se aprueba el Esquema Nacional de Seguridad

FNMT: Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda

JA: Justicia Administrativa

JCCAE: Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado

JCCAAr: Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón

JCCABa: Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares

JCCACat: Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña

JCCACMad: Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid

LAECSP: Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos

LCAP: Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas

LCE: Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado

LCSP (2007): Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público

LCSSEE: Ley 31/2007, de 30 de octubre, de Procedimientos de Contratación en los Sectores del Agua, la Energía, los Transportes y los Servicios Postales (sectores especiales)

LCSP: Ley XX/2017, de Contratos del Sector Público [referencias al texto actualmente en tramitación en Cortes Generales; las versiones anteriores de la legislación de contratos, en el caso de utilizar el acrónimo se harán indicando su año de aprobación, así: LCSP (2007); TRLCSP (2011); etc.]

LCSPDS: Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector Público en el Ámbito de la Defensa y de la Seguridad.

LDC: Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

LFE: Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica

LGP: Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria

LGUM: Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado

LIFE: Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de Impulso de la Factura Electrónica y Creación del Registro Contable de Facturas del Sector Público

LJCA: Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa

LOPD: Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal

LOPJ: Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial

LPAC: Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

LPAP: Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas

LRBRL: Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

LRJPAC: Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

LRJSP: Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público

LTBG: Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno

nº: número (de revista, etc.)

OARCPV: Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma del País Vasco

OEX: Órganos de Control Externo

p.: página (pp.: páginas)

PCAP: Pliego de cláusulas administrativas particulares

RAAP: Revista Andaluza de Administración Pública. Administración de Andalucía

RArAP: Revista Aragonesa de Administración Pública

RAP: Revista de Administración Pública

RCCL: Decreto de 9 de enero de 1953 por el que se aprueba el Reglamento de Contratación de las Corporaciones locales

RCDP: Revista Catalana de Dret Públic

RCNC: Resolución De la Comisión Nacional de la Competencia (extinta)

RCNMC: Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

RD: Real Decreto

RDCSP: Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Público

RDL: Real Decreto Ley

RDLAECSP: Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos

RDLeg: Real Decreto Legislativo

REDA: Revista Española de Derecho Administrativo

Ref.: referencia

REGAP: Revista Galega de Administración Pública

RGLCAP: Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas

RGDA: Revista General de Derecho Administrativo

ReIDAS: Reglamento (UE) núm. 910/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE

RLOPD: Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal

ROF: Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales

RSCL: Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales

RVAP: Revista Vasca de Administración Pública

RTACRC: Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos Especiales de Revisión en Materia Contractual y de Organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

RTDC: Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia (extinto)

SAN (Sala): Sentencia de la Audiencia Nacional

SAP-Ciudad: Sentencia de Audiencia Provincial-Ciudad sede

SJCA-Ciudad: Sentencia de Juzgado de lo Contencioso-administrativo-Ciudad sede

SJCCA: Sentencia de Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo

STC: Sentencia del Tribunal Constitucional

STJUE: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

STS (Sala): Sentencia del Tribunal Supremo (Cardinal de la Sala sentenciadora)

ss.: siguientes (en citas de obras; p.ej., pp. 57 ss.)

STSJ-Ciudad: Sentencia de Tribunal Superior de Justicia-Ciudad sede de la Sala sentenciadora

TACPCAC: Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias

TACPCM: Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid

TACPN: Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra

TACRC: Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

TACPA: Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

TARCJA: Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía

TARCJCL: Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Castilla y León

TCCSP: Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público

TCCE: Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, de 25 de marzo de 1957

TCu: Tribunal de Cuentas

TDC: Tribunal de Defensa de la Competencia

TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, de 25 de marzo de 1957, ratificado por Instrumento de 13 de diciembre de 2007.

TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Tol: Referencia marginal del repertorio Tirant on line

TRLCAP: Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas

TRLCSP: Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público

TRLHL: Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales

TRRL: Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local

TUE: Tratado de la Unión Europea firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992

op. cit.: obra citada

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 877/2024

Fecha de sentencia: 19/06/2024

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 4135/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 05/06/2024

Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg

Procedencia: AUD. PROVINCIAL DE MADRID, SECCIÓN 18.ª

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Ávila de Encío

Transcrito por: EAL

Nota:

CASACIÓN núm.: 4135/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Ávila de Encío

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 877/2024

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

D. José Luis Seoane Spiegelberg

D. Antonio García Martínez

En Madrid, a 19 de junio de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por Danisa World, S.L., representada por la procuradora D.ª M.ª Isabel Ramos Cervantes, bajo la dirección letrada de D. Eduardo Ferreiro Pérez, contra la sentencia n.º 117/2019, dictada por la Sección 18.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el recurso de apelación n.º 53/2019, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n.º 80/2017, del Juzgado de Primera Instancia n.º 47 de Madrid. Ha sido parte recurrida Fox Old, S.L., representada por el procurador D. Jorge Deleito García y bajo la dirección letrada de D. Joaquín Sánchez-Cervera Sainz.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.

PRIMERO.- Tramitación en primera instancia

1.- El procurador D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de Fox Old, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra Danisa World, S.L., en la que solicitaba se dictara sentencia:

"[...] condenando a la demandada a que abone a mi mandante la cantidad de NOVENTA Y SEIS MIL EUROS (96.000 €), más los intereses legales de dicha suma desde la interpelación judicial, así como al abono de todas las costas causadas".

2.- La demanda fue y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 47 de Madrid y se registró con el n.º 80/2017. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3.- La procuradora D.ª Isabel Ramos Cervantes, en representación de Danisa World, S.L., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado:

"[...] dicte Sentencia desestimatoria de la pretensión formulada de contrario, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora".

4.- Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 47 de Madrid, dictó sentencia de fecha 16 de julio de 2018, con la siguiente parte dispositiva:

"Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Jorge Deleito García, en representación de la mercantil "Fox Old S. L.", debo absolver y absuelvo a la empresa "Danisa World S. L." de todos los pedimentos de la misma, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia

1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Fox Old, S.L., e impugnada por Danisa World, S.L.

2.- La resolución de este recurso correspondió a la sección 18.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 5/2019, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 26 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva dispone:

"FALLAMOS: ESTIMANDO en su integridad el recurso formulado por FOX OLD SL representada por el Sr. Procurador D. Jorge Deleito García y DESESTIMANDO la impugnación planteada por DANISA WORLD SL representada por la Sra. Procuradora Dña. Mª Isabel Ramos Cervantes, ambos recursos contra Sentencia de fecha 16 de Julio de 2018 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 80/2017, seguidos entre las citadas partes, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución que queda sin efecto, y en su lugar : ESTIMANDO en su integridad la demanda planteada por FOX OLD SL, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la parte demandada DANISA WORLD SL a abonar a la parte actora la cantidad de 96.000 euros, con más sus intereses legales desde la interposición de la demanda, imponiendo las costas procesales generadas en la primera instancia a la parte demandada. No procede especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada por el recurso interpuesto por FOX OLD SL, imponiéndose a DANISA WORLD SL las costas procesales generadas por su impugnación".

TERCERO .- Interposición y tramitación del recurso de casación

1.- La procuradora D.ª Isabel Ramos Cervantes, en representación de Danisa World, S.L., interpuso recurso de casación.

El motivo del recurso de casación fue:

"PRIMER Y ÚNICO MOTIVO. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3º LEC, se interpone recurso de casación por infracción de normas sustantivas: infracción por aplicación indebida del art. 34 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, regulatorio de la indemnización al arrendatario en caso de resolución del contrato. Existencia de interés casacional por necesidad de modificar la jurisprudencia en relación con la aplicación del art. 34 LAU ante la evolución de la realidad social y la común opinión de la comunidad jurídica sobre la materia".

2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 6 de octubre de 2021, cuya parte dispositiva es como sigue:

"1.º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Danisa World, S.L., contra la sentencia dictada el 26 de marzo de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoctava, en el recurso de apelación n.º 53/2019, dimanante del juicio ordinario n.º 80/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 47 de Madrid.

"2.º) De conformidad con el art. 485 LEC la parte recurrida podrá formalizar su oposición al recurso de casación, por escrito en el plazo de veinte días desde la notificación de este auto.

"De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno".

3.- Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4.- Por providencia de 13 de mayo de 2024 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 5 de junio del presente, fecha en que ha tenido lugar.

PRIMERO.- Antecedentes relevantes

El objeto de este proceso versa sobre la acción de reclamación de indemnización que, al amparo del art. 34 de la LAU, es formulada por la entidad demandante Fox Old, S.L., contra la mercantil demandada Danisa World, S.L.

Son antecedentes relevantes, a los efectos resolutorios del recurso, los siguientes:

1.º- La demandante Fox Old, S.L. suscribió con la demandada Danisa World, S.L., con fecha 31 de marzo de 2004, un contrato de arrendamiento sobre un local, sito en la calle Postas, número 15 de Madrid, por una duración de diez años, a contar desde la fecha en la que se obtuviera el certificado final de obras, que resultó ser el día 23 de junio de 2.004. Se pactó que el contrato se consideraba prorrogado por un año más, si ninguna de las partes manifestaba su voluntad de no continuar con el arriendo con una antelación de dos meses a la fecha de vencimiento.

El importe de la renta pactada era de 12.000 euros mensuales, con actualización anual mediante IPC.

2.º- Con la intención de continuar con el contrato de arrendamiento suscrito, la entidad actora Fox Old S.L., con fechas 15 y 19 de noviembre de 2013, envió sendos burofaxes a la demandada, en los que solicitaba la renovación del contrato, cuyo vencimiento estaba fijado para el día 23 de junio de 2014, por un nuevo plazo de diez años, y precio de mercado. Con este fin solicitó la celebración de una reunión.

3.º- Posteriormente, mediante documento datado el 14 de febrero de 2014, se firmó entre las litigantes un adendum al contrato de arrendamiento de fecha 31 de marzo de 2004, en virtud del cual se dejaba constancia de la voluntad de las partes de prorrogar la duración del contrato por dos anualidades más. Se fijó como nueva data del vencimiento del arriendo el día 30 de junio de 2016, fecha ésta en la que el local debía quedar libre, vacío y expedito en posesión de la arrendadora. En todo lo no mencionado expresamente quedaba en vigor el contrato de arrendamiento de 31 de marzo de 2004.

4.º- Otra vez, la demandante, en esta ocasión mediante burofax de fecha 7 de julio de 2015, comunicó a la arrendadora su voluntad de prorrogar el contrato, por un periodo de diez años más, a partir del 30 de junio de 2016, con determinación de un precio de mercado, para lo cual la instó a celebrar una reunión y, de esta manera, fijar los términos de la nueva relación locaticia.

En contestación al precitado burofax, la demandante recibió correo electrónico de fecha 13 de agosto de 2015, mediante el cual la demandada acusó recibo del burofax de 7 de julio de dicho año, y le comunicó la intención de la propiedad de no prorrogar el contrato, que da por finalizado en la fecha establecida en la adenda de 14 de febrero de 2014; es decir, el día 30 de junio de 2016.

5.º- Ante la negativa de la propiedad, Fox Old, S.L, con fecha 30 de junio de 2016, entrega las llaves del local y, por tanto, su posesión a la arrendadora Danisa World, S.L., y ésta, a su vez, devuelve la cantidad de 24.000 € entregada en concepto de fianza con fecha 28 de julio de 2016.

6.º- Así las cosas, la arrendataria promueve la presente demanda en reclamación de la cantidad de 96.000 euros, que entiende le corresponden a tenor de lo dispuesto en el art. 34 de la LAU.

El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid, que la tramitó por los cauces del procedimiento ordinario 80/2017. La demandada se opuso a la demanda y solicitó su desestimación.

En síntesis, sostuvo que el local ya estaba destinado a negocio de hostelería antes de su arrendamiento a la demandante, que, al hallarse ubicado en una zona turística de la ciudad, la clientela se corresponde con los visitantes que acuden al lugar, y, por lo tanto, no tiene su origen en el esfuerzo de la demandante en su fidelización. Añadió que las partes zanjaron la duración del contrato mediante la adenda de 14 de febrero de 2014, que significa la renuncia a la prórroga e, incluso, la demandante conocía a la persona a la que se iba a alquilar el local litigioso a partir del 1 de julio de 2016, con respecto a la cual sostiene que se le traspasó el negocio mediante la obligación de abonar a Fox Old, S.L., el 50% de la liquidación del IAE, así como a través de la asunción de la práctica totalidad del personal que quiso continuar en la explotación. Se alegó, también, que la actora no cesó en la actividad que siguió desarrollando en otros locales de su titularidad. En definitiva, se cuestionó la concurrencia de los requisitos del art. 34 LAU.

El procedimiento finalizó por medio de sentencia 200/2018, de 16 de julio, que desestimó la demanda, al entender la juzgadora que, por el tipo de actividad, características de la empresa demandante y circunstancias concurrentes, no cabía la aplicación automática del art. 34 LAU.

7.º- Contra dicha sentencia la demandante interpuso recurso de apelación. Su conocimiento correspondió a la sección decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia 117/2019, de 26 de marzo, revocatoria de la pronunciada por el juzgado, con condena a la demandada a abonar a la demandante la cantidad postulada de 96.000 euros, a razón de un mes de renta por cada uno de los 14 años de duración del contrato.

El tribunal provincial entendió, en síntesis, que no impedía la aplicación del art. 34 LAU, la circunstancia de que la demandante explotase otros locales con el mismo destino y en la misma población, ni cabe deducir de la adenda del contrato la renuncia al derecho del art. 34 LAU, ni tampoco interpretarlo como un desistimiento del contrato por parte de la arrendataria.

Continuó el tribunal su argumentación con la referencia a que la demandante comunicó su intención de renovar el contrato por 10 años más, con cuatro meses de antelación. La arrendadora cedió el local a Premiun Invest and Finance MPR, S.L., que inició inmediatamente después la misma actividad de hostelería, que había desempeñado Fox Old, S.L., los últimos 12 años. Se conservó incluso el nombre comercial "Postas Quince" y parte del personal que quiso continuar en la explotación.

Por todo ello, se consideró concurrían los requisitos del art. 34 LAU.

La determinación de la indemnización debía calcularse con base al importe de la renta mensual por año hasta un máximo de 18 mensualidades, por lo que la cantidad solicitada en la demanda se acomodaba a la previsión legal.

Por último, se consideró que no cabía examinar la petición de nombramiento de árbitro, para fijar la indemnización que solicita la demandada en su escrito de oposición al recurso, por no haber sido formulada, ni examinada en primera instancia.

8.º- Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada recurso de casación.

SEGUNDO.- Recurso de casación

El recurso se fundamentó en un motivo único al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º LEC, por aplicación indebida del art. 34 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos.

La parte contraria, en su escrito de oposición al recurso de casación, no se opuso a su admisibilidad, si bien solicitó su desestimación, al entender correcta la decisión adoptada por el tribunal provincial, que no vulnera el contenido normativo del referido precepto de la ley arrendaticia.

La decisión del recurso, que tiene interés casacional notorio, exige determinar si se cumplen los requisitos del art. 34 de la LAU.

No sin antes reseñar que la indemnización, fijada en dicho precepto, entra en el marco de la esfera dispositiva de los contratantes, en tanto en cuanto constituye un derecho renunciable, de manera tal que es habitual, en la práctica arrendaticia, introducir una cláusula de regulación convencional o, incluso, de exclusión de dicha indemnización, al amparo de lo dispuesto en los artículos 4.3 LAU y 1255 CC. En este caso, en el clausulado contractual, no se ha incorporado pacto alguno al respecto.

El apartado 3 del preámbulo de la nueva Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, se refiere a dicha norma cuando establece:

"Se introduce en esta regulación una novedad consistente en el derecho del arrendatario a ser indemnizado cuando, queriendo continuar con el arrendamiento, deba abandonar el local por el transcurso del plazo previsto, siempre que de alguna forma el arrendador o un nuevo arrendatario se pudiesen beneficiar de la clientela obtenida por el antiguo arrendatario, o alternativamente, de los gastos de traslado y de los perjuicios derivados del mismo, cuando el arrendatario se vea obligado a trasladar su actividad".

Pues bien, la ley condiciona el derecho a la percepción de la indemnización a los requisitos siguientes:

(i) Que nos hallemos, como es natural, ante un contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda ( art. 3 LAU).

(ii) Que, en el local arrendado, durante los últimos cinco años, se haya venido ejerciendo una actividad comercial de venta al público. En este sentido, deviene lógica la fijación de un plazo de tiempo mínimo como necesario para que pueda formarse una clientela.

El otro requisito exigido por el precepto -actividad comercial de venta al público- ofrece más problemas interpretativos. Parece claro que no ostenta tal condición jurídica los supuestos de arrendamiento para almacén, simple depósito de mercancías u oficinas, que no son notoriamente lugares de venta al público.

En el caso que nos ocupa, la actividad a la que venía dedicándose la demandante, en el local arrendado, quedó convencionalmente determinada y, además, de manera exclusiva, con destino a "bar con terraza" (condición general segunda del contrato).

Así las cosas, la parte recurrente, con sujeción al mismo criterio sustentado por el juzgado, entiende que una industria de tal naturaleza no encaja dentro de la proposición normativa del art. 34 de la LAU, que exige la concurrencia del doble requisito de que se trate de una "actividad comercial" y dentro de éstas que lo sea "de venta al público".

Por el contrario, el tribunal provincial considera que la explotación del local litigioso por parte de la arrendataria satisface las exigencias legales. No consideramos que la interpretación del precepto llevada a efecto por la audiencia sea errónea en función del siguiente conjunto argumental.

En primer lugar, porque la actividad a la que se dedicó la arrendataria es susceptible de generar una clientela, que dote al local arrendado de un valor económico adicional, derivado de las personas que lo frecuentan habitualmente en su condición de asiduas consumidoras de sus productos; fidelización de clientes que es susceptible de ser disfrutada por quien sustituya al arrendatario en el tráfico mercantil.

Es precisamente la atención a tal valor sobre el que se construye la indemnización fijada en el art. 34 LAU. La clientela adquiere tal importancia que la vida de un negocio depende directamente de los comportamientos económicos de quienes consumen sus productos. En definitiva, constituye una fuente generadora de ingresos, y da estabilidad al negocio que explota el comerciante o empresario. La demandante oferta, por ello, a la arrendadora continuar con el arrendamiento por diez años más con el correlativo ofrecimiento del abono de una renta de mercado a través del derecho que le atribuye el art. 34 LAU.

En segundo lugar, desde una interpretación literal del precepto, es comercio, según la primera acepción del diccionario de la RAE, la compraventa o intercambio de bienes o servicios; y bar, el local en que se despachan bebidas que suelen tomarse de pie, ante el mostrador. Despachar, en una de sus acepciones, significa vender un género o una mercancía.

En definitiva, nos encontramos ante un establecimiento abierto público, en el que se procede a la venta de bebidas que se consumen en el mismo local, dotado con una terraza con tal finalidad, de esta manera se satisface la ingesta de los productos que oferta, con la estancia en el local en funciones de descanso o de lugar de encuentro con otras personas. El cliente abona el importe de la bebida, que consume en el propio establecimiento, por lo que la interpretación llevada a efecto por el tribunal provincial no deja de encajar en la proposición normativa del precepto, máxime si tenemos en cuenta la finalidad pretendida por el legislador reflejada en el preámbulo de la ley como antes se indicó.

(iii) Que haya transcurrido el plazo de vigencia del contrato suscrito; es decir, que se haya extinguido por el transcurso del tiempo, y no por otras causas ya sean éstas o no imputables al arrendador. Se trata, pues, de un supuesto objetivo de extinción del vínculo arrendaticio, como es el transcurso del plazo convencional del arriendo.

(iv) Que el arrendatario haya manifestado, con cuatro meses de antelación a la expiración del plazo, su voluntad de renovar el contrato por un mínimo de cinco años más y por una renta de mercado.

Estos últimos requisitos (iii y iv) no son realmente cuestionados.

Cumplidos estos requisitos nace el derecho a la indemnización que dependerá, en su cuantía (forma de determinación de la indemnización), de la concurrencia de sendos supuestos normativos: a) Si el arrendatario iniciara en el mismo municipio, dentro de los seis meses siguientes a la expiración del arrendamiento, el ejercicio de la misma actividad a la que viniera estando dedicada; b) Si el arrendatario iniciara dentro de los seis meses siguientes a la extinción del arrendamiento una actividad diferente o no iniciara actividad alguna, y el arrendador o un tercero desarrollan en la finca dentro del mismo plazo la misma actividad o una afín a la desarrollada por el arrendatario.

En este caso, es cierto que la demandante se venía dedicando a la industria de hostelería, no solo con el local litigioso, sino en otros tres, uno de ellos en diferente municipio; pero lo cierto es que, en dicho plazo de tiempo, no concertó otro contrato para sustituir al litigioso, ni inicio otra actividad diferente; mientras que el nuevo adquirente del uso del local, otra sociedad mercantil, lo destina a la misma actividad de bar e, incluso, llegó a girar inicialmente con el mismo nombre comercial y parte del personal.

A pesar de que debían constituir unos concretos motivos autónomos de casación, al conformar diferentes causas de recurso, con la finalidad de agotar la respuesta judicial a la recurrente, tampoco son de recibo los otros argumentos señalados.

Se sostiene que la adenda al contrato encierra una renuncia a la indemnización del art. 34 de la LAU, en tanto en cuanto se amplió el contrato de arriendo por dos años más, y se indicó que, al finalizar tal periodo de tiempo, se debería entregar el local libre y expedito a la entidad arrendadora.

Ahora bien, seguían en vigor el resto de las cláusulas del contrato arrendaticio, y no se reflejó, en dicho apéndice contractual, ninguna renuncia expresa a la indemnización por clientela del art. 34 de la LAU, lo que entraba en el marco de la esfera dispositiva de las partes, lo que conforma, además, un pacto habitual en esta clase de contratos, ni cabe, con la obtención de una prórroga del por dos años adicionales, deducir, de forma inequívoca, clara o terminante, que la arrendataria hubiera abdicado de la indemnización que establece a su favor el artículo 34 LAU. No hay conexión lógica racional entre la duración del contrato por dos años más con la renuncia a la indemnización postulada en la demanda.

La sentencia indemniza conforme a lo establecido en el art. 34 LAU, en atención al valor de una mensualidad de renta por cada año de duración del contrato, sin que la demandada probase que la indemnización así fijada sea desproporcionada a las circunstancias concurrentes. No se aportó prueba al respecto, ni se articuló motivo distinto de vulneración del art. 34 LAU, que fue aplicado por la sentencia de la audiencia.

TERCERO.- Costas y depósito

1.- Las costas procesales del recurso deben ser impuestas a la parte recurrente, al ser desestimado ( art. 398 LEC).

2.- Acordamos la pérdida del depósito constituido recurrir ( disposición adicional 15, apartado 9, LOPJ).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

:

1.º- Desestimar el recurso de casación interpuesto por Danisa World, S.L., contra la sentencia 117/2019, de 26 de marzo, dictada por la sección decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, en el recurso de apelación n.º 53/2019.

2.º- Imponer a la recurrente las costas procesales del recurso interpuesto, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Reclamación de honorarios
El caso comenzó cuando el demandado solicitó los servicios del despacho de abogados, a fin de conseguir una indemnización por un accidente de trabajo sufrido en 2018. Tras realizar las actuaciones y negociaciones oportunas, el abogado consiguió una indemnización de más de 24.000 euros con la aseguradora. Al conocer la oferta, el cliente manifestó su conformidad con un mensaje que decía «le damos luz verde al tema. Cuando me digas paso a firmar», a lo que el abogado respondió indicando que podía pasar ese mismo día a firmar. El cliente contestó con un emoticono de pulgar hacia arriba, lo que se interpretó como aceptación inequívoca. No obstante, no firmó la indemnización y buscó a otro letrado a fin de conseguir una indemnización mayor.
Posteriormente, el despacho de abogados demandó a su cliente para cobrar los honorarios acordados por los servicios prestados. Según la hoja de encargo, los honorarios consistían en el 20% de la indemnización obtenida más IVA.
El paso por los tribunales
La primera instancia falló a favor del despacho, condenando al cliente a pagar la cantidad reclamada. El bufete había cumplido con su encargo, al conseguir una oferta indemnizatoria de 24.556,08 euros por parte de la aseguradora.
La Audiencia Provincial de Barcelona confirma la sentencia, desestimando el recurso de apelación del demandado. El cliente había alegado que el despacho no realizó gestiones en su nombre que obtuvieran un resultado positivo, razón por la cual cambió de abogado. Sin embargo, la Sala sostuvo que el despacho había realizado las gestiones necesarias que permitieron al cliente obtener la indemnización solicitada, aplicándose así el pacto de cuota litis.
El hecho de que el cliente, horas después de aceptar la indemnización, contactara con otra abogada y obtuviera una indemnización superior no invalida el derecho del despacho a recibir el pago por los servicios prestados. Además, no se han aportado pruebas de por qué le ofrece una indemnización superior ni de que la actuación del abogado sea incorrecta.
La sentencia reafirma que el despacho de abogados llevó a cabo las gestiones que permitieron obtener la indemnización de 24.556,08 euros y, por tanto, el pacto contractual de honorarios es aplicable. El cambio posterior de opinión del cliente no exime al despacho de su derecho a cobrar la remuneración convenida.

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

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N.I.G.: 0818742120228135442

Recurso de apelación 915/2023 -F

Materia: Juicio verbal

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell

Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 641/2022

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0967000012091523

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0967000012091523

Parte recurrente/Solicitante: Gerardo

Procurador/a: Mª Dolors Ribas Mercader

Abogado/a: Angeles Trancon Garcia

Parte recurrida: DIRECCION000, C.B.

Procurador/a: Mª Carmen Quintana Rodriguez

Abogado/a: Alba Santiago Badia

SENTENCIA Nº 277/2024

Magistrada: Jesus Arangüena Sande

Barcelona, 10 de abril de 2024

PRIMERO.- En fecha 7 de julio de 2023 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 641/2022 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mª Dolors Ribas Mercader, en nombre y representación de Gerardo contra Sentencia de fecha 26/01/2023 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mª Carmen Quintana Rodriguez, en nombre y representación de DIRECCION000, C.B..

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

"DESESTIMO la oposición formulada por el Sr. Gerardo frente al requerimiento de pago formulado a instancias de petición de DIRECCION000, CB y, en consecuencia:

CONDENO al Sr. Gerardo a abonar a DIRECCION000, CB la cantidad de CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (5.996,36 €).

CONDENO en costas al Sr. Gerardo."

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para resolver el recurso, lo cual tuvo lugar el día 10/04/2024.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de juicio monitorio formulada por DIRECCION000,C.B, contra Don Gerardo, en requerimiento de pago por la cantidad de 5.996,36 euros, más intereses y costas que se desprendieran de dicho procedimiento.

Fundamenta la solicitud en que en fecha 6 de febrero de 2019 el Sr. Gerardo contrató los servicios jurídicos del despacho DIRECCION000, C.B., con el objeto de recibir ayuda profesional respecto a la reclamación de los daños y perjuicios derivados del accidente laboral ocurrido en agosto de 2018.

Tal y como consta en la hoja de encargo, el mismo consistía en la "Reclamación de los daños y perjuicios derivados de del accidente laboral ocurrido en agosto de 2018". Y, para la gestión de dicho encargo, se acordaron unos honorarios que consistían en aplicar el 20% sobre la indemnización conseguida a favor del Sr. Gerardo más IVA.

El despacho emprendió las gestiones encargadas, interponiendo la correspondiente denuncia a la Inspección de trabajo, asistiendo a la cita con la Inspectora , y consiguiendo una resolución favorable a los intereses del Sr. Gerardo notificada en fecha 3 de agosto de 2020. También se inició el procedimiento de recargo de prestaciones. Asimismo, se puso en contacto en multitud de ocasiones con la compañía de seguros de la empresa responsable del accidente, tal y como se acredita con los mails que se adjunta como documento nº 7, a fin de reclamar la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios derivados del referido accidente laboral . A mayor abundamiento, dicho despacho profesional envió dos burofaxes a la empresa Escorxador Sabadell, S.A.en tanto que era la empresa donde prestaba servicios el Sr. Gerardo y era la responsable del accidente laboral que había sufrido.

Finalmente, la negociación por la indemnización en concepto de daños y perjuicios derivados del accidente laboral sufrido por el Sr. Gerardo se tramitó con el abogado representante de la Compañía de seguros Plus Ultra Seguros del Grupo Catalana Occidente. Y en fecha 21 de septiembre de 2020, el letrado que gestionaba el expediente del Sr. Gerardo, el Sr. Fidel, llamó al ahora demandado para concertar una reunión a fin de informar al Sr. Gerardo sobre la última propuesta realizada por la compañía aseguradora responsable del siniestro.

En este sentido, la referida compañía aseguradora ya había informado al Sr. Fidel que no estaba dispuesta a continuar negociando y que dicha propuesta era la última que realizaba en vía extrajudicial. Es por ello, que se procedió a fijar día y hora de reunión con el Sr. Gerardo para valorar si la propuesta de 24.556,08.-€ se ajustaba a la realidad de los daños y perjuicios derivados del accidente laboral sufrido por el Sr. Gerardo o si, por el contrario, era conveniente iniciar vía judicial para reclamar una mayor indemnización. Tras haber mantenido la conversación telefónica, se acordó concertar hora para el día 22 de septiembre a las 10h. Sin embargo, el propio Sr. Gerardo en fecha 22 de septiembre a las 12:53 envió un audio vía whatsapp al letrado indicándole que había tenido un problema personal y que no había podido asistir a la reunión solicitando así nueva fecha para poderse reunir con el letrado. Es por ello que se le indicó que podía venir al despacho el día 23 de septiembre a la misma hora (10h).

En dicha reunión celebrada finalmente el día 23 de septiembre a las 10h, tras haber comentado cómo habían ido las negociaciones, cuál era la última oferta realizada por la compañía aseguradora responsable del siniestro, después de exponerle la posibilidad de continuar reclamando vía judicial, tras ofrecerle la posibilidad de valorar la referida propuesta mediante la confección del correspondiente informe pericial de valoración del daño corporal por parte de un perito experto en la materia, así como exponerle los pormenores jurídicos y económicos de cada una de las posibilidades de que disponía el Sr. Gerardo en ese momento, el Sr. Fidel le entregó en formato papel los conceptos y cuantías que configuraban la indemnización total a fin de que el propio Sr. Gerardo valorara a lo largo del día si aceptaba o no dicha indemnización.

Tras haber celebrado dicha reunión entre el Sr. Gerardo y el referido letrado y tras haber valorado el propio Sr. Gerardo la propuesta económica ofertada, así como el resto de extremos expuestos en la referida reunión, el Sr. Gerardo envió un whatsapp al letrado aceptando la oferta a las 10:11h del día 24 de septiembre e indicando que "cuando me digas paso a firmar" . De tal manera, el letrado le respondió indicándole que podía ir al despacho ese mismo día para que pudiera firmar, así como que debía traer certificado acreditativo de que era titular del número de cuenta donde debían abonar la indemnización. A ello el Sr. Gerardo respondió con un emoticono con el dedo pulgar alzado en el sentido de estar conforme.

Como consecuencia, después de haber recibido la confirmación por parte del Sr. Gerardo, el letrado se puso en contacto con la parte contraria a fin de confirmarle que aceptaba la oferta y, por tanto, se solicitaba el pago correspondiente.

Sin embargo, tras haber confirmado la aceptación de la oferta, el letrado recibió un whatsapp del Sr. Gerardo a las 14:43 conforme se le indicaba "vale Fidel. Tenemos que esperar un poco." y seguidamente "Me dicen que espere. Ya te aviso cuando sepa más." Tras este mensaje de whatsapp, el letrado le preguntó que a qué tenía que esperar y que durante la tarde lo llamaría. No obstante, pese a que el letrado lo llamó a las 17:45h de la tarde, el Sr. Gerardo no respondió a la llamada, y el mismo día 24 de septiembre de 2020 el letrado que gestionaba el expediente del Sr. Gerardo recibió una llamada a las 18:59 de una letrada solicitándole la venia. Seguidamente, a las 19:04 dicha abogada envió un mail solicitando la venia.

Entiende la actora que tras la aceptación del cliente de la oferta económica de 24.556,08.-€ en concepto de indemnización por daños y perjuicios, es evidente que dicho despacho profesional había cumplido con todos y cada uno de los encargos que se estipulaban en la hoja de encargo. Sin embargo, el ahora demandado no abonó los honorarios de este despacho en virtud de la hoja de encargo indicada.

Merita por tanto el importe de la factura correspondiente a las gestiones realizadas en relación con el encargo anteriormente referido, comprensivo del 20% de la indemnización conseguida (4.911,21.-€) más el IVA (1.031,35.-€) más los gastos (26,74.-€ y 27,05.-€), sumando un total de 5.996,36.-€.

El Sr Gerardo compareció tras ser emplazado y presentó escrito de oposición a la reclamación monitoria instando la desestimación de ésta, argumentando que "Entiende esta parte que la cantidad reclamada no se ajusta a derecho porque los servicios prestados por DIRECCION000 no fueron conformes a lo acordado. Mi principal tubo(sic) que cambiar de abogados porque los trabajos no estaban siendo satisfactorios y por ello consideramos la cuantía reclamada no se ajusta a los trabajos realizados."

Transformado el procedimiento al cauce del juicio verbal, presentó la actora escrito por el que impugnó la oposición, instando su desestimación, reiterando el cumplimiento del encargo en los términos expuestos en la demanda monitoria, y añadiendo que no es cierto que el Sr. Gerardo tuviera que cambiar de abogados porque los trabajos no se estaban realizando o que los mismos no estaban siendo satisfactorios ya que fue el propio Sr. Gerardo quien después de haberse reunido con el Letrado Fidel, confirmó y aceptó la indemnización ofrecida por la compañía de seguros.

SEGUNDO.- La Sentencia de 26 de enero de 2023 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell, resolvió estimar la demanda condenando al demandado, entendiendo que la actora cumplió con el encargo. Describe la sentencia las actuaciones realizadas y la obtención final de una oferta indemnizatoria de la aseguradora del responsable del accidente laboral ascendente a 24.556,08 euros, habiendo prestado su consentimiento el demandado a dicha indemnización, entendiendo por ello meritados los honorarios por parte de la demandante al realizar todas las gestiones tendentes a la obtención de esa indemnización a la que el Sr Gerardo dio el visto bueno, sin perjuicio de que tras ello se recibiera solicitud de venia solicitada por otra letrada, y consiguiera con la misma una indemnización de 28.241,18 euros. Se obtuvieron a juicio de la sentencia resultados positivos y valuables económicamente a favor del cliente que aceptó éste, que luego se negó a afirmar la oferta recibida y aceptada, negándose a abonar los honorarios en infracción a juicio de la sentencia, del art 1.256CC.

Frente a dicha resolución se alza el demandado, que recurre en apelación. Invoca error en la valoración de la prueba, alegando que el Sr. Gerardo no niega que DIRECCION000 realizara gestiones en su nombre que obtuvieran resultado positivo, como fue la denuncia en inspección de trabajo o el inicio del procedimiento de recargo de actuaciones, pero en lo que a la reclamación de la indemnización, entiende que las gestiones no fueron satisfactorias y por eso se cambió de letrado.

Ello porque si bien DIRECCION000 trasladó la oferta de Plus Ultra al Sr. Gerardo, le dijo que esa era la oferta final de Plus Ultra y que no se podía obtener una cantidad superior sin ir a juicio, cosa que no fue cierta, ya que el Sr. Gerardo bajo la dirección de otra letrada, y sin tener que interponer acciones judiciales, obtuvo una cantidad mayor 28.241,18 euros.

Que la hoja de encargo alude a la "indemnización percibida" y eso hay que relacionarlo con las gestiones para su obtención, pero es que en este caso la cantidad realmente percibida no es la que planteó DIRECCION000 al sr. Gerardo, sinó que ésta fue otra superior y se debe a la intervención de otra letrada, que ha cobrado sus honorarios por la gestión. Que si bien el Sr. Gerardo le dijo al letrado de DIRECCION000 que pasaría a firmar, no llegó a firmar la aceptación de la propuesta porque tenía dudas de que esa fuera la mejor propuesta, cosa que se confirmó posteriormente cuando consultó a otra letrada.

Destaca que en la hoja de encargo firmada en su día se establece la posibilidad de ceder la venia si se daban discrepancias a la hora de plantear la defensa y precisamente eso es lo que ha ocurrido. En tal caso de discrepancia, el cliente vendrá obligado a hacer frente al pago de los honorarios devengados por las gestiones realizadas, esto es, podria reclamar la actora por los trabajos previos realizados que se indican, pero no por la indemnización percibida que no fue la lograda por la actora sin por otra letrada.

Por lo que pide que dicte sentencia revocando íntegramente la apelada, absolviendo al Sr Gerardo; y, declare que el Sr. Gerardo no viene obligado al pago de los honorarios reclamados por DIRECCION000 tal y como han sido calculados, y condene a la otra parte a estar y pasar por esta declaración; con expresa condena en costas a la parte apelada.

Lademandante por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia apelada, solicitando su confirmación con imposición de costas al recurrente. Reitera lo expuesto en su impugnación a la oposición, negando error en la valoración de la prueba, habiéndóse llevado a cabo todos los Trabajos, y no puede vincularse el devengo de honorarios por considerar el cliente que la indemnización conseguida sea o no correcta. Cuando se recibe la solicitud de venia ya se habían prestado los servicios y conseguido la indemnización para el cliente, el cual la había aceptado, devengándose los honorarios en la forma pactada, no cobrándose los honorarios por la propia decisión del demandado, que incumplió el contrato. Alude igualmente a que el demandado aprovecha el recurso de apelación para hacer alegaciones de lo que no hizo en su escrito de oposición al monitorio, lo cual no es admisible jurídicamente.

TERCERO.- Invocándose error en la valoración de la prueba, cabe recordar a estos efectos con la STSdel 20 de abril de 2023 ( ROJ: STS 1552/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1552 ) "Es preciso destacar, en primer término, que el recurso de apelación se constituye en una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado ( SSTS 269/2016, de 22 de abril , 135/2020, de 2 de marzo ; 306/2020, de 16 de junio y 419/2021, de 21 de junio , entre otras muchas).

Rige el principio recogido en la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC , que no deja de ser una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( STS 306/2020, de 16 de junio y SSTC 143/1988, de 12 de julio ; 19/1992, de 14 de febrero ; 15/1987 , etc).

Este principio de que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquello que se apela, se ha considerado también como proyección del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, SSTS de 197/2016, de 30 de marzo , 5 de noviembre de 2010, rec. 898/2006 , 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005 , 30 de junio de 2009, rec. 369/2005 , y 26 de septiembre de 2006, rec. 930/2003 )."

Siendo también límite a tal revisio prioris instantiae la prohibición de la reformatio in peius, indicando por ejemplo la SAP de LA Coruña de 16-11-2022 ( Roj: SAP C 2838/2022 - ECLI:ES:APC:2022:2838 ) "l a prohibición de la reformatio in peius o reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado. A él se refiere la última frase del artículo 464.5(es 465.5) de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando establece que "La sentencia (de apelación) no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado", o de la estimación de un recurso de apelación interpuesto por la otra parte."

En cuanto a los servicios profesionales de abogado, cabe recordar que salvo excepciones, éstos se enmarcan en el art 1.544CC como arrendamiento de servicios, siendo contrato por el que una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por precio cierto. Las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1998 , 8 de junio de 2000 , 30 de diciembre de 2002 , 7 de abril de 2003 , 14 de diciembre de 2005 y 30 de marzo y 23 de mayo de 2006 , se pronuncian en tal sentido, añadiendo que la obligación principal del abogado es la de llevar la dirección técnica de un proceso, como obligación de medios o de actividad, no de resultado, pues dicho profesional no se obliga a que tenga éxito la acción ejercitada, sino más acertadamente a ejercitar esta de forma correcta. El abogado, añade la sentencia de 30 de marzo de 2006 "comparte una obligación de medios, obligándose exclusivamente a desplegar sus actividades con la debida diligencia y acorde con su "lex artis", sin que por lo tanto garantice o se comprometa al resultado de la misma o, al éxito de la pretensión". Los deberes que comprende esa obligación conllevan su prestación con la competencia y prontitud requerida, y en consecuencia con los conocimientos, diligencia y prudencia necesarias.

CUARTO.- Examinada la prueba obrante se concluye en la desestimación del recurso conforme lo razonado por la sentencia de instancia.

No cuestionándose en autos la modalidad de pago pactada(pacto de cuota litis no prohibido legalmente, así STS 1ª de 17 de mayo de 2013 ( ROJ: STS 3113/2013 - ECLI:ES:TS:2013:3113 ), el juez a quo hace un exhaustivo examen de la prueba obrante y practicada, cuyo resultado se comparte pues no resulta refutado en esta alzada, y del que se concluye que se realizaron las gestiones y los trabajos profesionales encomendados y se consiguió por el despacho demandante la oferta indemnizatoria de la aseguradora por 24.556,08 euros. Y que el demandado aceptó la misma, esto es mostró su consentimiento que, enmarcado en el pacto de devengo de honorarios, lleva a concluir que se cumplió el encargo y se consintió por el cliente percibir esos 24.556,08 euros. En efecto:

Se prueba la realización de los trámites ante la Inspección de Trabajo (así denuncia en la Inspección a 13-3-2019 obrante como doc 3 de demanda, y la cita para acudir a la reunión con la inspectora, doc 4 de demanda); la consecución de un acta de infracción por parte de la inspección de trabajo (doc 5 de demanda); la tramitación del recargo de prestaciones (así doc 6 de demanda).

Consta la correspondencia con la compañía de seguros (doc 7 de demanda) enviando la actora a ésta la documentación médica y laboral obrante en poder del actor y permitiendo examen médico por facultativo de la aseguradora, reclamando oferta motivada(29-10-2019);pidiendo PLUS ULTRA más documentación(12-11-2019); adjuntando la actora a 24-8-2020 resolución de la inspección de trabajo reconociéndose que la causa del accidente fue culpa de la empresa, solicitando nuevamente una oferta motivada.

La correspondencia con la empresa empleadora del Sr. Gerardo (docs 8 y 9 de demanda), recoge el envío de burofax de 9-7-2019 al empresario interrumpiendo prescripción, imputando a la empresa su responsabilidad civil directa en el siniestro. Y nuevamente en el doc 9 de demanda consta el burofax enviado a la empresa a 4-6-2020 interrumpiendo nuevamente la prescripción de la acción.

Del examen de las conversaciones de whatsapp cuya autenticidad no se ha cuestionado se acredita (doc 10 de demanda) que el 24-9-2020 a las 10:11 de la mañana el Sr. Gerardo comunica al Sr. Letrado Fidel(de la actora) que " le damos luz verde al tema. Cuando me digas paso a firmar", contestando el letrado Sr. Fidel a las 10:40 "Perfecto!!Pues si quieres pasar hoy, se lo dejo a mi compañera de recepción para que puedas firmarlo. Y (10:41) Necesitaría que me trajeras un certificado del banco en el que aparezca tu número de cuenta y tu nombre y apellidos. O me puedes traer un recibo cualquiera también o una captura de pantalla con el móvil donde aparezcan esos datos". Respondiendo entonces el Sr Gerardo a las 10:49 con un emoticono de pulgar hacia arriba, que como indica la sentencia y es notorio, significa inequívocamente asentimiento, esto es, conformidad a cobrar la indemnización ofertada por la aseguradora y comunicada al cliente.

Y es sólo con posterioridad a dicha aceptación de esa indemnización a las 10,40 cuando (doc 11 de demanda) ese mismo día pero a las 14:43 (esto es, unas cuatro horas más tarde) comunica el Sr Gerardo al Sr. Fidel que " tenemos que esperar un poco. Me dicen que me espere. Ya te aviso cuando sepa más". Contestando el letrado a las 14:53 ¿esperar a qué? Y le contesta el actor "Te llamo esta tarde".

Probándose con el doc 13 de demanda que el mismo día 24-9-2020 a las 19:04 la Letrada Doña Elisa solicitó la venia para el asunto del Sr. Gerardo. Lo que evidencia que el actor había entablando contacto con dicha letrada tras aceptar la indemnización transmitida por el despacho demandante, y había cambiado de opinión. Claramente porque dicha letrada le dijo que podía conseguirle más, pues así se infiere de la misiva que la Letrada del Sr. Gerardo aporta en la Vista, como recoge la sentencia apelada, comprensiva de un correo electrónico de fecha 10 de enero de 2023 en la que subraya la misma Sra. Letrada que: " los anteriores letrados no negociaron, recibieron una sola oferta de 24.556,08 €, yo envié al cliente a que le visitara mi perito médico para contrastar y finalmente se consiguió una indemnización de 28.241,18 €".

Si en cinco horas cambia de opinión el cliente, ello no justifica entender no prestados correctamente los servicios por el actor, pues había aceptado el Sr. Gerardo cobrar los 24.556,08 euros ofertados. Como indica la sentencia de instancia, esos servicios fueron eficaces y culminan con dicha oferta y aceptación de la misma, no pudiendo depender el cumplimiento del contrato de la voluntad de una de las partes por prohibirlo el art 1.256CC.

De hecho conforme la buena fe exigible con arreglo al art 1.258CC, si el demandado entendía que los servicios no eran correctos, o que podía obtener más, o conseguir más con otro letrado, dicha buena fe exigible llevaba a que se negara a recibir la oferta, o pidiera tiempo para decidir si la acepta o no, a pedir una segunda opinión profesional, nada de lo cual hace sino que acepta la oferta y acudir a firmar.

Por tanto, acreditado en autos que DIRECCION000 llevó a cabo las gestiones que permitían obtener y obtuvieron una indemnización de 24.556,08 €, operaba el pacto contractual, devengándose los honorarios ahora reclamados por los trabajos realizados. Reza la hoja de encargo, que indica que se trata de un arrendamiento de servicios, que:

"Los honorarios se fijan en (i) la cantidad dimanante de aplicar el porcentaje de un 20% sobre la indemnización percibida por el cliente, que serán a su cargo más IVA".

(...)

"En el supuesto de que la finalización del presente procedimiento/expediente (judicial o extrajudicial) comportara un derecho de crédito a favor del cliente(indemnización o cualquier derecho de tipo económico) mediante la firma del presente documento se autoriza expresamente Serafina con DNI...., al cobro de la indemnización a percibir por el/la Sr/a Gerardo a los efectos de liquidar los honorarios pactados por las partes y los gastos derivados de la intervención de profesionales cuyos informes sean necesarios para la tramitación del asunto"

"En el supuesto que sea solicitada la venia a este letrado o renuncia tanto por el cliente como por el propio letrado, en las circunstancias en que se den conflicto de intereses o discrepancias a la hora de plantear la defensa, el cliente vendrá obligado a hacer frente al pago de los honorarios devengados por las gestiones realizadas".

Sin que quepa objetar que el resultado obtenido es otro (superior) pues, de un lado, ello no derivaría de este contrato de autos, sino en su caso de otro contrato (paralelo e ignorado por la actora, o posterior al de autos).

Y de otro lado porque el resultado conseguido por la actora es de 24.556,08 euros, que si no se cobran es tan sólo por incumplimiento contractual del demandado al decidir no cumplir su palabra dada previamente (consentir firmar y obtener indemnización de 24.556,08 euros) con lo que culminó la prestación de servicios del despacho, pues se prestaron los servicios consiguiéndose el citado monto indemnizatorio, se aceptó por el cliente, y por ello se devengaron los honorarios pese a la negativa posterior del cliente.

En igual sentido añadir que la indemnización "percibida por el cliente" no equivale a indemnización ya percibida sino a percibir, esto es, conseguida u obtenida, como se infiere de la parte de la hoja de encargo en que se pacta que " En el supuesto de que la finalización del presente procedimiento/expediente (judicial o extrajudicial) comportara un derecho de crédito a favor del cliente(indemnización o cualquier derecho de tipo económico) mediante la firma del presente documento se autoriza expresamente Serafina con DNI...., al cobro de la indemnización a percibir "

No operando por tanto la cláusula referida a la "venia", pues antes de recibirse esa solicitud de venia se habían cumplido las prestaciones contractuales por parte del despacho demandante (de hecho y en hipótesis, con tal apoderamiento reseñado una vez aceptado cobrar por el demandado habría podido el abogado inmediatamente recabar la indemnización a PLUS ULTRA y tenerla cobrada cuando llega la renuncia posterior al cobro y ulterior petición de venia).

Por lo demás, significar que no consta que el demandado haya pagado o intentado pagar siquiera los trabajos que estima que sí le habían sido prestados por la actora y que obran reseñados en la sentencia de instancia y en esta resolución.

Tampoco prueba el demandado apelante cómo y en qué términos obtuvo la mayor indemnización que invoca de 28.241,18 euros, frente a los 24.556,18 euros conseguidos por la demandante, al no constar prueba al respecto (en apelación no se solicita admisión de la prueba denegada en la Vista de instancia, cuya inadmisión tampoco fue recurrida) ni se prueba por tanto insatisfacción alguna ni menos aún negligente prestación de los servicios profesionales por parte del despacho.

Por todo lo razonado procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- Por desestimación del recurso ( art 398.1LEC) con condena a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

DESESTIMO el recurso de apelación interpuesto por Don Gerardo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell en fecha 26 de enero de 2023 en Juicio Verbal núm. 641/2022 -1B (derivada de Monitorio 14/2021 de dicho Juzgado), la cual se confirma, y con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda transferir a la cuenta bancaria correspondiente el depósito constituido por la parte recurrente, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Conrta la presente resolución no cabe interponer recurso alguno

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado

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Convenio multilateral (TOL10047403) para aplicar las medidas relacionadas con los tratados fiscales para prevenir la erosión de las bases imponibles y el traslado de beneficios, hecho en Paris el 24 de noviembre de 2016. Notificación de España el 31 de mayo de 2024 al Secretario General de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) como depositario del Convenio, de conformidad con las disposiciones de su artículo 35.7 ("Boletín Oficial del Estado" de 21 de junio de 2024).

Una de las consecuencias de la iniciativa BEPS, "Erosión de las bases imponibles y traslado de beneficios", en la traducción al castellano, es el cambio de la visión bilateral de los Convenios de Doble Imposición a una regulación de las relaciones fiscales internacionales bajo una perspectiva multilateral y, en segundo término, la consideración de que la finalidad principal de los citados Convenios no es tanto eliminar o reducir la doble imposición, sino evitar la elusión fiscal internacional.

Este planteamiento devino en la firma del Tratado Multilateral para prevenir la erosión de las bases imponibles y el traslado de beneficios, conocido por el acrónimo MIL, cuya entrada efectiva en vigor en España se produjo, básicamente, el 1 de enero de 2023.

Se trata de un Tratado Multilateral muy complejo, donde cada jurisdicción firmante puede, además de ratificar o no el Tratado, plantear reservas, aceptar o no la solución de conflictos mediante arbitraje, etc.

Por ello, cada año el mapa de la aplicación del MIL de España respecto de los restantes Estados con los cuales tiene firmados estos acuerdos de doble imposición puede variar y la Notificación ahora publicada recoge la situación de España en esta materia el 31 de mayo de 2024.

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº [...]

D./Dª [...] Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D./Dª [...] con domicilio en calle/plaza [...] nº [...] de [...] cuya representación se acredita por medio de la oportuna copia de escritura de poder que acompaño, con el ruego que una vez testimoniada en autos me sea devuelta por ser necesaria para otros usos, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en derecho DIGO:

Que mediante el presente escrito y evacuado el traslado conferido, formulo OPOSICIÓN a la petición de proceso monitorio que se sigue en ese Juzgado bajo el número [...] a instancia de [...] según los hechos y fundamentos de derecho que a continuación se exponen:

HECHOS

PRIMERO. - Que con fecha [...] se interpuso solicitud monitoria contra mi representado, en reclamación de la cantidad de [...] euros, cantidad alegada que era debida como consecuencia de las relaciones comerciales habidas entre los hoy acreedores y deudores.

SEGUNDO. - Que como es de ver en los documentos aportados de contrario, se reclama la cantidad de [...] euros, sobre el albarán número [...] que consiste en el pedido efectuado con fecha [...] y servido con fecha [...] sin que en ningún momento el citado albarán justifique el impago de la mercancía servida. (Documentos nº [...] a [...]).

TERCERO. - Que la cantidad que ahora se reclama, fue abonada por mi representado con fecha [...] tal y como se justifica en la factura nº [...] que se acompaña como documento nº [...] de esta contestación, acreditativa del pago de la misma.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - El artículo 818 de la LEC, dispone que si el deudor presentare escrito de oposición dentro de plazo, el asunto se decidirá definitivamente en el juicio que corresponda, teniendo la sentencia que se dicte efecto de cosa juzgada.

El escrito de oposición deberá ir firmado por abogado y procurador cuando su intervención fuera necesaria por razón de la cuantía, según las reglas generales.

SEGUNDO. - A tenor del artículo 818.2 de la LEC, al no exceder la pretensión de la propia del juicio verbal, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto dando por terminado el proceso monitorio y acordando seguir la tramitación conforme a lo previsto para este tipo de juicio, dando traslado de la oposición al actor, quien podrá impugnarla por escrito en el plazo de diez días.

TERCERO. - El art. 394 de la LEC regula las costas que deberán ser impuestas a la parte acreedora.

En su virtud,

SUPLICO AL JUZGADO que, teniéndome por personado en tiempo y forma, tenga por presentado escrito de oposición a la solicitud de proceso monitorio, junto con los documentos y copias que se acompañan, se dicte decreto dando por terminado el presente proceso, acordando seguir la tramitación conforme a lo previsto para el juicio verbal, y previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia absolviendo a esta parte de las pretensiones en su contra planteadas, solicitando la expresa imposición de costas a la parte acreedora.

Lugar y fecha.

Firma y nº de colegiado del Letrado Firma del Procurador

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1.207/2024

Fecha de sentencia: 04/07/2024

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 1653/2022

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 04/06/2024

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado

Procedencia: T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD SEC.1

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por: PJM

Nota:

R. CASACION núm.: 1653/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1207/2024

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espín Templado, presidente

D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

D.ª María Isabel Perelló Doménech

D. José María del Riego Valledor

D. Diego Córdoba Castroverde

En Madrid, a 4 de julio de 2024.

Esta Sala ha visto , constituida en su Sección Tercera por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 1653/2022, interpuesto por el Colegio Profesional de Protésicos Dentales de Castilla y León, representado por la procuradora D.ª María del Mar García Mata y bajo la dirección letrada de D. Jaime Cano Herrera, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid en fecha 16 de diciembre de 2021 en el recurso contencioso-administrativo número 14/2020. Son partes recurridas Carretero Dental, S.L., representada por la procuradora D.ª Sofía Pereda Gil y bajo la dirección letrada de D. Francisco Javier Solana Bajo, y el Consejo General de Colegios Oficiales de Odontólogos y Estomatólogos de España, representado por la procuradora D.ª Ana Tartiere Lorenzo y bajo la dirección letrada de D.ª Rocío Mirallas Sánchez y D. Pablo Malvárez Villaverde.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado.

PRIMERO.- En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid dictó sentencia de 16 de diciembre de 2021, por la que se estimaba el recurso promovido por Carretero Dental, S.L. y D. Teodulfo contra la Orden autonómica EYH/1031/2019, de 23 de octubre de 2019, por la que se inscribe en el Registro de colegios profesionales y consejos de colegios de Castilla y León la modificación del Estatuto particular del Colegio profesional de Protésicos Dentales de Castilla y León, declarando la nulidad de pleno derecho de las modificaciones de los artículos 16, 22, 27 y 28 del Estatuto particular del Colegio Profesional de Protésicos Dentales de Castilla y León aprobadas por la Asamblea General de 25 de mayo de 2019.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la demandada presentó escrito preparando recurso de casación contra la misma, teniéndose por preparado dicho recurso por auto de la Sala de instancia de 21 de febrero de 2022, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones se ha dictado auto de 8 de junio de 2022 por el que se admite el recurso de casación, declarando que la cuestión planteada que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en si las modificaciones del estatuto particular del Colegio Profesional de Protésicos Dentales de Castilla y León suponen un exceso competencial por definir lo que constituye el desempeño de una actividad profesional y un régimen disciplinario sin conexión con aspectos concretos del ejercicio de la profesión.

En la resolución se identifican como normas que en principio serán objeto de interpretación el artículo 2 de la Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre Odontólogos y otros profesionales relacionados con la salud dental, y los artículos 5, 6 y 7 del Real Decreto 1594/1994, de 15 de julio, por el que se desarrolla lo previsto en la Ley 10/1986, que regula la profesión de Odontólogo, Protésico e Higienista dental.

CUARTO.- A continuación se ha concedido plazo a la parte recurrente para interponer el recurso de casación, que ha presentado su escrito en el que tras desarrollar sus argumentaciones suplica que previos los trámites legales se anule en su totalidad la sentencia recurrida y se dicte otra por la que:

"A. Interprete que el artículo 2 de la Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre Odontólogos y otros profesionales relacionados con la salud dental y los artículos 5, 6 y 7 del Real Decreto 1594/1994, de 15 de julio, por el que se desarrolla lo previsto en la Ley 10/1986, que regula la profesión de Odontólogo, Protésico e Higienista Dental, determina de forma excluyente que las actividades de diseño, preparación, elaboración, fabricación y reparación de prótesis dentales, mediante la utilización de los productos, materiales, técnicas y procedimientos son privativas de los Protésicos Dentales titulados o habilitados y no pueden ser ejercidas por ninguna otra persona. Sin perjuicio de la Sala extienda la interpretación a otras normas que considere de aplicación.

B. Declare ajustada a derecho la inclusión en el artículo 16.3.c, regulador de los profesionales que quedan incluídos en su ámbito, de la frase "entendiendo por desempeño cualquier actividad mediante la que se participe en el diseño, preparación, elaboración, fabricación y reparación de prótesis dentales, en la forma establecida por el artículo 2 de la Ley de 17 de Marzo de 1.986, y RD de 15 de Julio de 1.994, reguladores de la profesión". Con lo que la redacción final establece que debe colegiarse toda persona que " desempeñe actividad profesional como Protésico Dental por cuenta propia o ajena, en general, entendiendo por desempeño cualquier actividad mediante la que se participe en el diseño, preparación, elaboración, fabricación y reparación de prótesis dentales, en la forma establecida por el artículo 2 de la Ley de 17 de Marzo de 1.986 , y RD de 15 de Julio de 1.994, reguladores de la profesión",

C. Declarando ajustada a derecho la Orden EYH/1031/2109, de 23 de mayo, de la Junta de Castilla y León por la que se acordó la inscripción en el Registro de Colegios Profesionales y Consejos de Colegios de Castilla y León."

QUINTO.- Seguidamente se ha dado traslado del escrito de interposición del recurso de casación a las partes recurridas.

La representación procesal de Carretero Dental, S.L. ha presentado escrito de oposición en el que suplica que se desestime el recurso de casación y se confirme la sentencia recurrida, con una decisión en materia de costas procesales de conformidad con lo establecido en el artículo 93.3 de la Ley de la Jurisdicción.

El Consejo General de Colegios Oficiales de Odontólogos y Estomatólogos de España no ha presentado, en cambio, escrito de oposición al recurso de casación en el plazo otorgado para ello.

SEXTO.- No considerándose necesaria la celebración de vista pública dada la índole del asunto, por providencia de 15 de abril de 2024 se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 4 de junio del mismo año, en que han tenido lugar dichos actos.

PRIMERO.- Objeto y planteamiento del recurso de casación.

El Colegio Profesional de Protésicos Dentales de Castilla y León impugna en el presente recurso de casación la sentencia de 16 de diciembre de 2021 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid en materia de estatutos profesionales. La sentencia recurrida estimó el recurso contencioso administrativo ordinario interpuesto por la sociedad Carretero Dental, S.L. y don Teodulfo y anuló las modificaciones de los artículos 16, 22, 27 y 28 del Estatuto particular del Colegio Profesional de Protésicos Dentales de Castilla y León aprobadas por la Asamblea General celebrada el 25 de mayo de 2019.

El recurso fue admitido por auto de esta Sala de 8 de junio de 2022 que declaró de interés casacional determinar si las referidas modificaciones del estatuto particular del Colegio Profesional de Protésicos Dentales de Castilla y León suponen un exceso competencial por definir lo que constituye el desempeño de una actividad profesional y un régimen disciplinario sin conexión con aspectos concretos del ejercicio de la profesión.

El Colegio Profesional recurrente impugna la citada sentencia exclusivamente en lo que respecta a la anulación de la modificación del artículo 16 del Estatuto. Sostiene que dicha modificación no hace sino incorporar a la definición de protésico dental lo que establecen las normas reguladoras de la profesión. Y considera que la sentencia admite que un no protésico pueda efectuar funciones reservadas a éstos, contradiciendo la jurisprudencia contencioso-administrativa y penal que cita.

La mercantil Carretero Dental, S.L. sostiene en su escrito de oposición que afirmar que cualquier labor sobre una prótesis ha de ser ejecutada por protésicos dentales titulados supone un desarrollo reglamentario de determinaciones legales que incurre en ilegalidad material y supone el ejercicio de de potestades y competencias de las que carece el Colegio Profesional.

SEGUNDO.- Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

En lo que atañe al presente recurso de casación, la sentencia impugnada dice lo siguiente:

"2. La parte recurrente sostiene que la modificación del artículo 16 del Estatuto Particular tiene la naturaleza jurídica de un desarrollo reglamentario de la normativa estatal reguladora de la profesión titulada y ha sido aprobada por un Colegio profesional que no es titular de potestad reglamentaria alguna sobre la materia en tanto que regulación ad extra del ejercicio de la profesión; entiende que dicha modificación incurre en un desarrollo contra legem de las determinaciones legales y reglamentarias aprobadas por el Estado en el ejercicio de las competencias propias que le atribuye el artículo 36 de la Constitución Española y que han dado lugar a la aprobación de las Leyes 10/1986, de 17 de marzo, y 44/2003, de 21 de noviembre, y del Real Decreto 1594/1994, de 15 de julio. Por otro lado, añade, desde la perspectiva de la distribución de competencias en el ámbito de la Organización colegial de protésicos dentales, la modificación de los artículos 16, 22, 27 y 28 del Estatuto Particular afecta a materias que en su caso deberían ser objeto de regulación en los Estatutos Generales del Consejo General de Colegios de Protésicos Dentales. A su entender, las determinaciones de la Modificación del artículo 16 infringen la ordenación normativa de la profesión titulada con la configuración de cualquier actividad mediante la que se participe en el diseño, preparación, elaboración, fabricación y reparación de prótesis dentales como una actividad propia del ejercicio de una profesión titulada.

La Administración demandada y el Colegio de Protésicos dentales de Castilla y León se oponen aduciendo que la modificación introducida simplemente aclara lo que ha de entenderse por desempeño de la actividad de protésico dental, sin que introduzca nada nuevo puesto que se remite a lo establecido en la normativa de aplicación, esto es al artículo 2 de la Ley de 17 de marzo de 1986, y al Real Decreto de 15 de julio de 1994, reguladores de la profesión.

Dice el Colegio demandado que el art. 16.3.c del los Estatutos no define la profesión de protésico dental, se limita a reiterar la definición que proporciona la normativa reguladora de esta profesión, por lo que no existe intromisión en materia reservada a la Ley y " consecuentemente, toda persona que diseñe, prepare, elabore, fabrique o repare prótesis dentales, independientemente de su consideración laboral como Oficial o Auxiliar, ha de ser protésico dental y ha de colegiarse". Este es el meollo de la cuestión y a lo que responde claramente la modificación introducida.

Las afirmaciones de las demandadas incurren en clara contradicción. Si, como dicen, la modificación se limita a aclarar lo que ha de entenderse por desempeño de la actividad de protésico dental sin añadir nada nuevo a lo establecido en la normativa de aplicación, aparte de ser en ese caso redundante y no corresponder al Colegio profesional esa función, lo que no pueden concluir es que toda persona que diseñe, prepare, elabore, fabrique o repare prótesis dentales, independientemente de su consideración laboral como Oficial o Auxiliar, ha de ser protésico dental y ha de colegiarse, porque va en contra de esa normativa desde el momento en que la profesión de protésico dental ( art. 2 de la Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre Odontólogos y otros profesionales relacionados con la salud dental y arts. 5, 6 y 7 del Real Decreto 1594/1994, de 15 de julio, por el que se desarrolla lo previsto en la Ley 10/1986, que regula la profesión de Odontólogo, Protésico e Higienista dental) se reconoce respecto del que:

(i) tiene el correspondiente título de Formación Profesional de Segundo Grado;

(ii) (ii) su actuación se extiende al diseño, preparación, elaboración, fabricación y reparación de prótesis dentales, mediante la utilización de los productos, materiales, técnicas y procedimientos conforme a las indicaciones y prescripciones de los Médicos Estomatólogos u Odontólogos,

(iii) y tiene plena capacidad y responsabilidad respecto de las prótesis que elabora o suministra ante el profesional que lo prescribió y respecto de los Centros, instalaciones o laboratorios correspondientes, que dirijan.

Por tanto, quien no responde de las prótesis que elabora o suministra o en las que participa ante el profesional que las prescribió no desempeña la profesión de protésico dental en los términos que se establecen en la normativa de aplicación y no puede imponérsele la obligación de colegiarse.

En consecuencia, la modificación del art. 16 del Estatuto Particular impugnada es nula de pleno derecho, de conformidad con el art. 47.2 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, al incurrir en un desarrollo reglamentario contra legem de las determinaciones legales y reglamentarias aprobadas por el Estado (Ley 10/1986, de 17 de marzo y Real Decreto 1594/1994, de 15 de julio), además de carecer el Colegio demandado de competencia para definir lo que constituye el desempeño de una actividad profesional, pues entre sus fines esenciales esta la ordenación del ejercicio de las profesiones ( art. 1.3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales) pero a partir del concepto de ejercicio profesional realizado por la normativa general y específica reguladora de la profesión de que se trate de aplicación ( art. 2. Y 2 de la Ley 2/1974)." (fundamento de derecho 2)

TERCERO.- Sobre el marco normativo relativo a las funciones de los protésicos dentales.

La Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre Odontólogos y otros profesionales relacionados con la salud dental, dice en su artículo segundo:

" Artículo segundo.

1. Se reconoce la profesión de Protésico dental, con el correspondiente título de Formación Profesional de Segundo Grado, cuyo ámbito de actuación se extiende al diseño, preparación, elaboración, fabricación y reparación de prótesis dentales, mediante la utilización de los productos, materiales, técnicas y procedimientos conforme a las indicaciones y prescripciones de los Médicos Estomatólogos u Odontólogos.

2. Los Protésicos dentales tendrán plena capacidad y responsabilidad respecto de las prótesis que elaboren o suministren y de los Centros, instalaciones o laboratorios correspondientes.

3. Los laboratorios de prótesis dentales deberán ser dirigidos autónomamente por los Protésicos que se hallen en posesión del título de Formación Profesional de Segundo Grado."

El Real Decreto 1594/1994 de 15 de julio, por el que se desarrolla lo previsto en la Lay 10/1986, que regula la profesión de Odontólogo, Protésico e Higienista Dental, desarrolla la regulación legal sobre la actividad de los protésicos dentales en los siguientes términos:

" Artículo 5.

El Protésico dental es el titulado de formación profesional de grado superior que diseña, prepara, elabora, fabrica y repara las prótesis dentales, mediante la utilización de los productos, materiales, técnicas y procedimientos conforme a las indicaciones y prescripciones de los Médicos Estomatólogos u Odontólogos.

Artículo 6.

Los Protésicos dentales estarán facultados para desarrollar las siguientes funciones en el ámbito del laboratorio de prótesis:

a) Positivado de las impresiones tomadas por el Odontólogo, el Estomatólogo o el Cirujano Máxilo-Facial.

b) Diseño, preparación, elaboración y fabricación, sobre el modelo maestro, de las prótesis dentales o máxilo-faciales y de los aparatos de ortodoncia o dispositivos que sean solicitados por el Odontólogo, Estomatólogo o Cirujano máxilo- facial, conforme a sus prescripciones e indicaciones. A este respecto podrán solicitar del facultativo cuantos datos e información estimen necesarios para su correcta confección.

c) Reparación de las prótesis, dispositivos y aparatos de ortodoncia prescritos por Odontólogos, Estomatólogos o Cirujanos máxilo-faciales, según sus indicaciones.

Artículo 7.

1. Los Protésicos dentales tienen plena capacidad y responsabilidad, ante el profesional que lo prescribió, respecto a las prótesis y aparatos que elaboren en el ejercicio de su actividad profesional, no así en cuanto suponga derivaciones achacables a las impresiones y registros buco-dentales o ulterior colocación de las prótesis en el paciente efectuada por los facultativos. Estarán obligados a suministrar a los facultativos que lo soliciten un presupuesto previo a la realización del trabajo y todos los datos sobre composición y características técnicas de los materiales empleados, así como a garantizar que se han respetado las especificaciones técnicas del fabricante durante la elaboración del producto.

2. Los Protésicos dentales tendrán plena capacidad y responsabilidad respecto de los laboratorios que dirijan, estando obligados a llevar un fichero de los trabajos realizados y a conservar las fichas durante, al menos, cinco años tras la entrega de los trabajos."

CUARTO.- Sobre la actividad profesional de los protésicos dentales.

Como ya se ha indicado en el fundamento primero, la cuestión litigiosa en casación se circunscribe al alcance de la reforma del artículo 16 del Estatuto del Colegio de Protésicos Dentales de Castilla y León, reforma que fue anulada por la sentencia ahora impugnada en casación. El artículo en su redacción original rezaba así:

"Artículo 16.

3. Se entenderá que toda persona ejerce la profesión a efectos de exigirse la colegiación obligatoria con carácter previo al inicio de la correspondiente actividad, cuando realice cualquier modalidad de ejercicio profesional y en especial:

a) Ostente la dirección o gestión efectiva de un laboratorio de prótesis dental.

b) Preste sus servicios profesionales como responsable Técnico de un laboratorio de Prótesis Dental.

c) Desempeñe actividad profesional como Protésico Dental por cuenta propia o ajena, en general."

La reforma añadía un inciso final a la letra c), cuya redacción quedaba del siguiente tenor:

"c) Desempeñe actividad profesional como Protésico Dental por cuenta propia o ajena, en general, entendiendo por desempeño cualquier actividad mediante la que se participe en el diseño, preparación, elaboración, fabricación y reparación de prótesis dentales, en la forma establecida por el artículo 2 de la Ley de 17 de marzo de 1986 y el Real Decreto de 15 de julio de 1994, reguladores de la profesión."

Como hemos visto, la controversia se centra sobre si el inciso añadido se limita a reiterar lo ya estipulado en el artículo segundo.1 de la Ley 10/1986 y el artículo 5 del Real Decreto 1594/1994 o si bien, tal como sostiene la parte actora en la instancia y ahora codemandada, el Colegio Oficial de Protésicos de Castilla y León ha efectuado un desarrollo reglamentario contra legem y que excede su capacidad normativa.

Esta Sala ya se pronunció sobre las funciones que corresponden a los protésicos dentales en la STS 1477/2016, de 21 de junio de 2016 (RC 3256/2014). En aquel caso la cuestión litigiosa era si quienes trabajaban por cuenta ajena ejercían la profesión de protésicos y estaban por tanto obligados a colegiarse. Allí dijimos:

" SÉPTIMO.- Finalmente, en el motivo cuarto sostiene que se han infringido los artículos 2.2 de la Ley 10/1986 y 7.2 del Real Decreto 1594/1994.

Considera que no es indiferente que, por ser trabajadores por cuenta ajena, los demandantes asuman o no la responsabilidad de sus trabajos frente a los médicos dentistas y pacientes, ya que deben asumir la plena capacidad y responsabilidad ante el profesional dentista que prescribe.

Dice en este sentido la sentencia recurrida:

"(...) La normativa expuesta lleva a concluir que si el Decreto 250/2004 exige que el titular del establecimiento de productos sanitarios a medida disponga de personal que garantice el cumplimiento de la legislación estatal aplicable y la Ley de creación del Colegio oficial de protésicos dentales exige la colegiación obligatoria, los preceptos impugnados de la Orden de 8/2010 tienen la cobertura legal necesaria que resulta de estas disposiciones y del artículo 2.1 de la ley 10/1986 sobre el ámbito de actuación de un protésico dental y 5 del RD 1594/1994 y que con independencia, como hemos dicho de que sean trabajadores por cuenta ajena o autónomos y confeccione o no las prótesis dentales en su totalidad o parcialmente siendo irrelevante la distinción que el escrito de demanda hace respecto a los que ejercen la profesión asumiendo la responsabilidad de los trabajos que realizan frente a terceros (clientes) por razón de ser autónomos o trabajadores por cuenta ajena ya que el ejercicio de la profesión de protésico dental abarca a unos y otros, con independencia de su régimen laboral".

Habría quedado probado que los actores en la instancia tiene la condición de "protésicos dentales" por lo que sus actuaciones quedan comprendidas en las que este colectivo profesional no apreciándose la vulneración legal denunciada.

Pero, reiteramos, no es la Orden 8/2010 la que impone ninguna obligación de colegiación "ex novo" a los protésicos dentales que trabajen por cuenta ajena en un laboratorios de prótesis dental.

Los protésicos dentales que trabajan por cuenta ajena en los laboratorios, y como la recurrente, no son fabricantes ni titulares del laboratorio normalmente, pero sí son profesionales protésicos dentales en la medida que dentro de un laboratorio elaboran las prótesis dentales conforme a la prescripción de un facultativo.

En ese sentido, un protésico dental puede ser trabajador dentro de un laboratorio, titular de un laboratorio sin ser fabricante, y titular de laboratorio y fabricante a la vez.

El artículo 2.2 y 3 de la Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre Odontólogos y otros profesionales relacionados con la salud dental, distingue entre la responsabilidad de elaborar, la responsabilidad de suministrar y la responsabilidad de dirigir los Centros, instalaciones o laboratorios, y ello junto con el artículo 8.2 del Real Decreto 1594/1994, de 15 de julio, que desarrolla la anterior Ley 10/1986, sobre los laboratorios de prótesis, corrobora que debe distinguirse entre protésico dental, titular de laboratorio y fabricante de prótesis dentales.

En definitiva, son varias las funciones que se pueden realizar por un protésico dental dentro de un laboratorio, y el hecho de no ser el titular del laboratorio o no ser el que suministra las prótesis al cliente, no permite afirmar que no se ejerce la profesión o no se es protésico dental ni se tiene responsabilidad.

En ese sentido el artículo 8 del Real Decreto 1594/1994 dice que el ejercicio de la actividad profesional del protésico dental se desarrollará en el laboratorio de prótesis, que es un establecimiento ubicado en un espacio físico inmueble destinado únicamente a este fin, en el que se podrá, diseñar, fabricar, modificar y reparar prótesis y aparatología mediante la utilización de los productos, materiales, técnicas y procedimientos adecuados, que todas esas funciones son propias de los protésicos dentales y que todos ellos trabajan en el laboratorio.

Y ello sin perjuicio de la precisiones que se hacen sobre las atribuciones de los protésicos dentales en la sentencia de esta Sala de 27 de noviembre de 2012 -recurso núm. 617/2011 con ocasión de la impugnación del Real Decreto 887/2011, de 24 de junio, "por el que se complementa el Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales, mediante el establecimiento de tres cualificaciones profesionales correspondientes a la Familia Profesional Sanidad" y que en nada contradicen el requerimiento cuestionado en el presente recurso y la exigencia de colegiación.

A mayor abundamiento la sentencia 3/2013, de 17 de enero de 2013, del Tribunal Constitucional que cita la recurrente en realidad lo que hace es desvirtuar sus propios argumentos.

Así en primer lugar dice -fundamento jurídico 6º- que "... la función de ordenación del ejercicio de la profesión que se atribuye a los colegios profesionales en el artículo 1.3 (de la Ley 2/1974 ), no se limita al "ejercicio libre" de la profesión, sino que se extiende "al ejercicio de la profesión", con independencia de que se realice por cuenta propia o ajena".

En ese sentido añade a continuación dicha sentencia que: "No puede pasarse por alto que la mención al "ejercicio libre" de la profesión como objeto de la función ordenadora de los colegios que inicialmente figuraba en el proyecto de ley de colegíos profesionales, fuera eliminada durante la tramitación, por entender que la función de los colegios profesionales era la ordenación deontológica y la reglamentación general de cualesquiera formas de ejercicio profesional, es decir, fuera en el ejercicio libre o en el prestado en régimen de dependencia administrativa, institucional o laboral".

La sentencia obliga a descartar el argumento de la recurrente de que la colegiación no es obligatoria para ella por ser trabajadora por cuenta ajena y que por ello no entra dentro del concepto de "ejercicio de la profesión" al que se refiere la tantas veces citada Ley 2/2000 de creación del Colegio.

En consecuencia, se rechazan los cuatro motivos de casación invocados por la recurrente." (fundamento de derecho séptimo)

Pues bien, ahora debemos reiterar la doctrina sentada entonces y casar la sentencia impugnada. En efecto, la Sala de instancia ha interpretado erróneamente la previsión legal sobre la plena responsabilidad de las prótesis que elabora o suministra ante el profesional que las prescribió y llega a la conclusión de que no "toda persona que diseñe, prepare, fabrique o repare prótesis dentales, independientemente de su consideración laboral como Oficial o Auxiliar, ha de ser protésico dental y ha de colegiarse". A su juicio, ello entraría en contradicción con la previsión legal de que los protésicos dentales "tendrán plena capacidad y responsabilidad respecto de las prótesis que elaboren o suministren", según establece el artículo segundo, apartado 2 de la Ley 10/1986.

Sin embargo, no es eso lo que la ley dice. El error en el que incurre la sentencia de instancia es el de conceptuar la cláusula de responsabilidad del apartado 2 del artículo segundo de la Ley 10/1986 como un requisito de la profesión de protésico dental. En la sentencia antes citada ya dijimos que quienes trabajen por cuenta ajena son protésicos dentales "en la medida que dentro de un laboratorio elaboran las prótesis dentales conforme a la prescripción de un facultativo", y que "son varias las funciones que se pueden realizar por un protésico dental dentro de un laboratorio, y el hecho de no ser el titular del laboratorio o no ser el que suministra las prótesis al cliente, no permite afirmar que no se ejerce la profesión o no se es protésico dental ni se tiene responsabilidad". Ya de estas afirmaciones se deduce que lo que caracteriza la profesión de protésico dental es el trabajo sobre las prótesis dentales. En efecto, la ley define la profesión de protésico dental exclusivamente en el apartado primero del artículo segundo, en el que prevé el requisito del título de formación profesional de segundo grado y luego añade una descripción material de la actividad profesional, que consistiría en el "diseño, preparación, elaboración, fabricación y reparación de prótesis dentales, mediante la utilización de los productos, materiales, técnicas y procedimientos conforme a las indicaciones y prescripciones de los médicos estomatólogos u odontólogos". Así pues, quienes desarrollen cualesquiera de tales actividades son protésicos dentales, y todos ellos están sometidos a la cláusula de responsabilidad que establece el apartado 2, esto es, todos ellos tienen "plena capacidad y responsabilidad respecto de las prótesis que elaboren o suministren", esto es, tienen plena capacidad y responsabilidad sobre su participación y trabajo en las prótesis.

Pues bien, si esto es así, es decir, si esa es la definición legal de la profesión de protésico dental -y no la cláusula de responsabilidad-, está claro que la reiteración de esa descripción de la profesión en el artículo 16.3.c) del Estatuto del Colegio Profesional de Castilla y León no añade nada ni desvirtúa en ningún sentido la definición legal de la misma. En consecuencia, todos los que desarrollen la actividad descrita en la Ley y reiterada en el Estatuto son protésicos dentales y están sometidos a las obligaciones de quienes ejercen dicha profesión y a la responsabilidad que estipula la propia Ley en el apartado 2 del artículo segundo.

Debemos por ello estimar el recurso y casar la sentencia recurrida en lo que respecta a la cuestión debatida en casación.

QUINTO.- Sobre la cuestión de interés casacional.

Según lo razonado en el fundamento anterior declaramos que, de conformidad con la regulación legal vigente establecida en la Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre Odontólogos y otros profesionales relacionados con la salud dental, hay que considerar que ejerce la profesión de protésico dental a todo aquél cuyo ámbito de actuación se extiende al diseño, preparación, elaboración, fabricación y reparación de prótesis dentales, mediante la utilización de los productos, materiales, técnicas y procedimientos conforme a las indicaciones y prescripciones de los Médicos Estomatólogos u Odontólogos (art. 2.1). De esta manera, todos los profesionales comprendidos en tal definición quedan sometidos a la responsabilidad que estipula el apartado 2 de dicho precepto legal respecto de las prótesis que elaboren o suministren y a las demás obligaciones y previsiones que estipulen las normas aplicables a dicha profesión. En consecuencia, la reiteración de la regulación legal sobre la actividad de los protésicos dentales en un Estatuto de la profesión no supone un desarrollo reglamentario por parte del Colegio Profesional, por lo que no incurre en exceso competencial.

QUINTO.- Conclusión y costas.

De acuerdo con los razonamientos expresados en el anterior fundamento de derecho, hemos de casar la sentencia recurrida exclusivamente en lo que respecta a la declaración de nulidad de pleno derecho de la modificación del artículo 16 del Estatuto particular del Colegio Profesional de Protésicos Dentales de Castilla y León, declaración que es contraria a derecho.

De conformidad con lo prevenido en los artículos 93.4 y 139 de la Ley de la Jurisdicción no se hacen especial declaración sobre las costas de la casación y, en cuanto a las de instancia, quedan como lo acordó la Sala de instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido , de acuerdo con la interpretación de las normas establecida en el fundamento jurídico cuarto:

1. Declarar que ha lugar y, por lo tanto, estimar el recurso de casación interpuesto por el Colegio Profesional de Protésicos Dentales de Castilla y León contra la sentencia de 16 de diciembre de 2021 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid en el recurso contencioso-administrativo 14/2020.

2. Anular la sentencia objeto de recurso exclusivamente en cuanto declara la nulidad de pleno derecho de la modificación del artículo 16 del Estatuto particular del Colegio Profesional de Protésicos Dentales de Castilla y León aprobada por Asamblea General de 25 de mayo de 2019 e inscrita en el Registro de Colegios Profesionales y Consejos de Colegios de Castilla y León por Orden EYH/1031/2019, de 23 de octubre.

3. No imponer las costas del recurso de casación. No se modifica la declaración de costas de la sentencia impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
A CORUÑA - SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
SENTENCIA: 02938/2024
PLAZA DE GALICIA, S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
NIG: 15036 44 4 2023 0001890
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002229 /2024-RMR
Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000832 /2023
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
RECURRENTE/S D/ña Matilde
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ALCAMPO,S.A.
ABOGADO/A: LARA GARCIA VAZQUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. JORGE HAY ALBA
ILMA. SRA. Dª MARTA MARÍA LÓPEZ-ARIAS TESTA
A CORUÑA, A DIECISIETE DE JUNIO DE DOS MIL VEINTICUATRO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002229/2024, formalizado por el LETRADO D. MANUEL CASAL FRAGA, en
nombre y representación de DOÑA Matilde , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL
en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 0000832/2023, siendo Magistrado-Ponente el ILMO. SR.
D. JORGE HAY ALBA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

PRIMERO: Dª Matilde presentó demanda contra la empresa ALCAMPO, S.A., siendo turnada para su
conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis
de enero de dos mil veinticuatro.
SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"1.- La demandante presta servicios para ALCAMPO SA, en Ferrol, desde el 18/08/1986, con la categoría
profesional de dependienta, grupo profesional de "personal de base" y percibiendo un salario mensual de
1.752,49 euros, con prorrata de paga extra. No es un hecho controvertido y resulta de los contratos y nóminas
aportados por ambas partes. 2.-La demandante solicitó a la empresa en escrito de 20/07/2023, que se le
reconociese el derecho a la jubilación parcial, reduciendo su jornada al 25% y contratando la empresa relevista
a tiempo completo. Dicha petición fue denegada por escrito de la empresa de 02/08/2023, poniendo de
manifiesto que "teniendo en cuenta que el acceso a esa modalidad de jubilación ha de ser pactado entre
trabajador y empresario, lamentamos comunicarle que en la actualidad no es posible atender a dicha petición".
No es un hecho controvertido y resulta de los documentos 1 y 2 aportados con la demanda (acontecimiento
2 y 3 del visor) y documento 3 de la demandada. 3.-La demandante nació el NUM000 /1961 y tiene 37 años
y 22 días cotizados, a fecha 12/09/2023. Informe de Vida laboral aportado con la demanda como documento
3 (acontecimiento 4 del visor) 4.-La empresa demandada reconoció en el año 2023 el acceso a la jubilación
parcial a 5 trabajadores en Ferrol, todos ellos de la categoría profesional de responsables de mercado, incluidos
en el grupo profesional de "mandos". Documento 2 de la actora, documentos 7, 8, 9, 10 de la demandada 5.-La
demandada ALCAMPO, SA, denegó en el año 2023 el acceso a la jubilación parcial a otros tres trabajadores
de Ferrol, todos ellos colaboradores de trabajo de tienda. Documentos 4 a 6 de la demandada y declaración
testifical de D. Samuel . 6.-Resulta de aplicación el Convenio Colectivo del sector de grandes almacenes, BOE
09/06/2023".
TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
"DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de vulneración de derechos fundamentales presentada por Dª
Matilde contra ALCAMPO SA, absolviendo a la demandada de las pretensiones contra ella dirigidas".
CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo
impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda sobre tutela de derechos fundamentales y, frente
a este pronunciamiento, interpone recurso de suplicación la representación procesal de la parte actora, al
amparo del art. 193 c) de la L.R.J.S., alegando infracción de los siguientes preceptos:
"- Art. 51 del Convenio colectivo del sector de grandes almacenes, sobre igualdad de trato y no discriminación.
- Arts. 4.2.c ) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores , sobre el derecho a no discriminación en las relaciones
laborales.
- Arts. 9 , 10 y 14 de la Constitución , sobre derecho a la igualdad de trato y la no discriminación.
- La Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, desarrolla los arts. 9
, 10 y 14 de la Constitución , citando en el art. 2 el ámbito subjetivo de aplicación, abierto a toda diferencia o
desigualdad de trato, estando entre su ámbito objetivo ( art. 3.1.a ) y b ) y j), el empleo por cuenta ajena, las
condiciones de trabajo, la protección social y las prestaciones. Se invocan de dicha Ley los arts. 4.1.3, 6.1, 25.1.2,

26 sobre nulidad de pleno derecho, 27 sobre indemnización por daño moral, 28 sobre tutela judicial y 30 sobre
inversión de la carga de la prueba", siendo el recurso impugnado.
SEGUNDO.- La sentencia recurrida ha desestimado la demanda entendiendo, en esencia, que no se aprecia
que por la actora se hayan aportado indicios de la vulneración del derecho fundamental a la igualdad y a la no
discriminación. Como punto de partida debemos decir que, para analizar la existencia de una vulneración de
un derecho fundamental, se hace preciso partir de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional ya en la
STC 38/1981, de 23 de noviembre (RTC 1981\38), acerca de la importancia que tiene la regla de la distribución
de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que
puedan lesionarlo. Según reiterada doctrina del TC, cuando se alegue que determinada decisión encubre en
realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar
que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para
que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el actor tilde a la decisión
impugnada de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable
sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, y entonces
el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin
justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales;
no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la acreditación
de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo
propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero [RTC 2003\17],
F. 4; 188/2004, de 2 de noviembre [RTC 2004 \188], F. 4; 38/2005, de 28 de febrero [RTC 2005\38], F. 3; y
3/2006, de 16 de enero [ RTC 2006\3], F. 2). En conclusión, para que entre en juego el desplazamiento de
la carga probatoria, se requiere «un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama
discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones
sindicales» (por todas, SSTC 293/1993, de 18 de octubre [RTC 1993\293] , F. 6; 140/1999, de 22 de julio [RTC
1999\140] , F. 5; 29/2000, de 31 de enero [RTC 2000\29] , F. 3; y 17/2005, de 1 de febrero [RTC 2005\17], F. 5).
Como ya indicábamos en la STSJ Galicia de 27-2-19, " así el contenido del art 181.2 LRJS refleja la doctrina
construida por el Tribunal Constitucional (entre otras STC 171/2005 , 16/2006 , 120/2006 , 138/2006 , 76/2010
) en la que dicho Tribunal señala que el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El
primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona
su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto
que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera
alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC
293/1993, de 18 de octubre ; 87/1998, de 21 de abril ; 140/1999, de 22 de julio ; 29/2000, de 31 de enero ;
207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/2002, de 28 de enero ; 29/2002, de 11 de febrero
; 30/2002, de 11 de febrero ; o 17/2003, de 30 de enero ). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable
deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente
extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.".
Por tanto, para entender que se ha producido una conducta empresarial vulneradora de los derechos
fundamentales necesitamos de la concurrencia de tres elementos a) actuación que suponga una
manifestación del ejercicio de su derecho; b) la represalia empresarial y c) la conexión causal entre ambas
conductas; y es en relación a esta última en donde opera toda la técnica indiciaria que antes hemos señalado
y ello porque en muchas ocasiones la apreciación de tal conexión es muy dificultosa porque el empleador
puede tratar de esconder la verdadera causa que motiva la conducta empresarial (la represalia) mediante el
velo protector de otras causas legalmente admitidas (generalmente el ejercicio del poder disciplinario o del
poder de dirección).
TERCERO.- Descendiendo al caso de autos, de la inalterada relación fáctica se deduce, en esencia, que: 1) La
actora presta servicios con la categoría profesional de dependienta, grupo profesional de "personal de base",
solicitando a la empresa, en escrito de 20/07/2023, que se le reconociese el derecho a la jubilación parcial,
reduciendo su jornada al 25% y contratando la empresa relevista a tiempo completo. 2) Dicha petición fue
denegada por escrito de la empresa de fecha 02/08/2023, poniendo de manifiesto que " teniendo en cuenta
que el acceso a esa modalidad de jubilación ha de ser pactado entre trabajador y empresario, lamentamos
comunicarle que en la actualidad no es posible atender a dicha petición". 3) La demandante nació el NUM000
/1961 y tiene 37 años y 22 días cotizados, a fecha 12/09/2023. 4) La empresa demandada reconoció en el
año 2023 el acceso a la jubilación parcial a 5 trabajadores en Ferrol, todos ellos de la categoría profesional de
responsables de mercado, incluidos en el grupo profesional de "mandos" y denegó, en el año 2023, el acceso
a la jubilación parcial a otros tres trabajadores de Ferrol, todos ellos colaboradores de trabajo de tienda.

CUARTO.- Dos son las cuestiones que se deben solventar para que prospere el recurso, si la actora ostenta un
derecho no condicionado a la jubilación parcial y si, comparando su situación con otros trabajadores, se ha
producido conculcación del derecho a la igualdad de trato.
Por lo que se refiere al primer aspecto, la STS 29-3-2023 (rec nº 2322/2020), revisa la doctrina sentada
principalmente en dos de sus resoluciones, SSTS 22 junio 2010 (rec nº 3046/2009) y 9 diciembre 2014 (rec.
nº 30/2014), se dice: " Reiterando la doctrina acuñada en la STS 22 junio 2010 (rcud. 3046/2009 ), añadimos lo
siguiente: Es requisito constitutivo para acceder a la jubilación parcial, a tenor con lo dispuesto en el art. 215,
2 LGSS , en relación con el art. 12.6 y 7 ET , que la empresa lo convenga así con el trabajador y formalice, a
continuación, un contrato de relevo. Ahora bien , la empresa no está obligada legalmente a aceptar la propuesta
de jubilación parcial del trabajado, ni tampoco a formalizar un contrato de relevo. Cuando se solicite la jubilación
parcial por los trabajadores, que cumplan los requisitos del art. 215.2 LGSS , es preciso que las partes negocien y
acuerden el modo en que se va a materializar la jubilación parcial con la consiguiente reducción de jornada, lo cual
comporta que, si alcanzan acuerdo, la empresa esté obligada a formalizar el correspondiente contrato de relevo
en los términos exigidos por el art. 215.2 LGSS , en relación con el art. 12.7 ET . Cuando no se alcance acuerdo,
no se vulnerarán dichos preceptos, por cuanto la empresa no está obligada a aceptar la propuesta de jubilación
parcial del trabajador, cuando no convenga a sus intereses. Consiguientemente, acreditado que, el derecho a
la jubilación parcial y la subsiguiente contratación de relevo no constituyen un derecho subjetivo perfecto del
trabajador, puesto que está condicionado a que alcance un acuerdo con su empleador, es perfectamente lícito
que la empresa, en el ejercicio de su poder de dirección, defina una política específica sobre la materia, que deberá
aplicarse por sus centros directivos, cuando así lo aconsejen razones económicas y organizativas, como puede
suceder cuando se produzcan solicitudes masivas de jubilación parcial y se incrementen, por ello, los costes de la
Seguridad Social. Asimismo, es de gran relevancia el argumento contenido en la segunda afirmación conclusiva
del FJ 5º, apartado 2, que reza: (...) cuando el convenio colectivo aplicable reconoce el "derecho a acceder a la
jubilación parcial, al cumplir la edad y requisitos exigidos por la legislación vigente", sin mayores precisiones
(como la imposición del deber empresarial de aceptar la solicitud o de celebrar el preceptivo contrato de relevo)
no puede entenderse que estamos ante un verdadero y perfecto derecho que sea exigible, siendo necesario el
acuerdo entre las partes del contrato de trabajo." . En consecuencia, como no se regula en el convenio colectivo
el derecho del trabajador a la jubilación parcial y la correlativa obligación empresarial de acceder a la petición,
está claro que con la normativa legal ordinaria no tiene el derecho pretendido, y pretende logarlo en base a la
conculcación del derecho fundamental.
En este segundo aspecto, por tanto, debe decirse que, como ha señalado el TC (Auto 20-10-2003), la
vulneración del derecho a la igualdad «ex» art. 14 CE, sólo podrá predicarse en el caso en el que quepa
apreciar una homogeneidad, entendiéndose por tal, aquella en la que la distinción existente resulte artificiosa
o injustificada, siendo presupuesto obligado del juicio de igualdad, de un lado que, como consecuencia de
la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre
grupos o categorías de personas ( STC 181/2000, de 29 de junio F. 10) y, de otro, que las situaciones subjetivas
que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término
de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SSTC 148/1986, de 25 de noviembre F. 6; 29/1987, de 6 de
marzo, F. 5; 1/2001, de 15 de enero, F. 3). De manera que si existen razones que abonen la diferente naturaleza
de las figuras examinadas, no podrá sostenerse la lesión del derecho fundamental a la igualdad.
La Sala, por tanto, debe confirmar el pronunciamiento de instancia puesto que no existen indicios de
discriminación cuando la empresa ha denegado a otros tres trabajadores de similar categoría la jubilación
parcial, puesto que, como se indica en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, dando veracidad
a la declaración testifical, se indica que, acceder a la reducción de jornada y a la realización del contrato de
relevo que implica la jubilación parcial, supone unos mayores costes económicos para la empresa, y que la
jubilación parcial facilitada a otros trabajadores que pertenecía al grupo de mandos, conlleva un ahorro para
la empresa, al realizar un contrato relevo de dichos trabajadores que en algunos casos son sustituidos por
personas de otro sector, por todo lo cual, lo que procede es confirmar el pronunciamiento contenido en la
sentencia de instancia y desestimar el recurso interpuesto.

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Matilde contra la
sentencia de fecha 26-1-2024, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de FERROL, en proceso sobre tutela
de derechos fundamentales, promovido por la recurrente contra ALCAMPO S.A., y confirmamos la sentencia
de instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de
Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro
del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.
Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social
deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO)
con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año
del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez
del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria
distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el
campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (
1552 0000 80 ó 37 **** ++).
Una vez firme, únase para su constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal, quedando incorporada
informáticamente al procedimiento, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Texto de Inicio

La disposición adicional tercera del Real Decreto 1804/2008, de 3 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, se modifica el Reglamento para la aplicación del régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, aprobado por el Real Decreto 1270/2003, y se modifican y aprueban otras normas tributarias, estableció la obligación periódica de las compañías prestadoras de los suministros de energía eléctrica de proporcionar información a la Administración tributaria relativa a la identificación de los titulares de contratos de suministro, así como la referencia catastral del inmueble y su localización, habida cuenta de la obligación establecida en el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo. Así, el artículo 38 de la citada norma establece la obligación de que la referencia catastral de los bienes inmuebles conste en los contratos de energía eléctrica.
Para cumplir con esta obligación de información se aprobó la declaración anual de consumo de energía eléctrica (modelo 159), mediante la Orden EHA/2041/2009, de 16 de julio, que recoge el suministro de información realizado por las comercializadoras de energía eléctrica respecto de cada contrato de suministro, en particular, de la potencia contratada y el consumo anual de kilovatios. No obstante, diversas circunstancias aconsejan actualizar este modelo de declaración informativa, y en aras de facilitar el cumplimiento de las obligaciones informativas inherentes a su presentación, se considera conveniente aprobar un nuevo modelo 159.
Por un lado, el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica recoge los requisitos que deben cumplirse para que resulte de aplicación el bono social de electricidad. Atendiendo a la definición de consumidor vulnerable, consumidor vulnerable severo o consumidor en riesgo de exclusión social contenidas en el citado real decreto, este bono social conlleva un descuento en la factura eléctrica de sus beneficiarios que se traduce en una reducción del importe facturado.
Asimismo, en consonancia con el esfuerzo global por el incremento del uso de energías renovables, en la actualidad cada vez son más numerosos los supuestos en los que los consumidores optan por alternativas de autoconsumo de energía eléctrica, principalmente de origen fotovoltaico. En tal caso, y de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 244/2019, de 5 de abril, por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas del autoconsumo de energía eléctrica, pueden suscribir con las comercializadoras de energía un contrato para el autoconsumo de la energía generada, recibiendo una compensación por la energía excedentaria no consumida que se vierta a la red de distribución eléctrica. Este contrato con las comercializadoras de energía eléctrica se materializa en una reducción del consumo de energía no renovable, con la consiguiente mejora en la calificación energética de los inmuebles.
Con el objetivo de completar los datos sobre consumo de energía eléctrica e importe facturado en el ejercicio de los que actualmente se dispone, se incluye entre la información a suministrar por las comercializadoras de energía eléctrica la relativa a los titulares de contratos de suministro de energía eléctrica que sean beneficiarios del mencionado bono social y de titulares de contratos de autoconsumo de energía.
Teniendo en cuenta el perfil de los declarantes, el volumen y formato de la información a presentar la presentación de esta declaración debe realizarse por vía electrónica.
De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la elaboración de esta orden se ha efectuado de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia.
Se cumplen los principios de necesidad y eficacia por ser desarrollo de la norma reglamentaria y el instrumento adecuado para dicho desarrollo.
Se cumple también el principio de proporcionalidad al contener la regulación necesaria para conseguir los objetivos que justifican su aprobación.
Respecto al principio de seguridad jurídica, se ha garantizado la coherencia del texto con el resto del ordenamiento jurídico nacional, generando un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre que facilita su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones de los diferentes sujetos afectados sin introducción de cargas administrativas innecesarias.
El principio de transparencia, sin perjuicio de su publicación oficial en el «Boletín Oficial del Estado», se ha garantizado mediante la publicación del proyecto de orden, así como de su Memoria de Análisis de Impacto Normativo, en el portal web del Ministerio de Hacienda, a efectos de que pudieran ser conocidos dichos textos en el trámite de audiencia e información pública por todos los ciudadanos.
Por último, en relación con el principio de eficiencia se ha procurado que la norma genere las menores cargas administrativas para los ciudadanos, así como los menores costes indirectos, fomentando el uso racional de los recursos públicos y el pleno respeto a los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.
Esta orden ministerial se dicta en ejercicio de la habilitación establecida con carácter general en los artículos 30 y 117 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, y con carácter específico, en la disposición adicional tercera del Real Decreto 1804/2008, de 3 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, se modifica el Reglamento para la aplicación del régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, aprobado por el Real Decreto 1270/2003, y se modifican y aprueban otras normas tributarias.
Las habilitaciones anteriores deben entenderse conferidas en la actualidad a la Vicepresidenta Primera del Gobierno y Ministra de Hacienda, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 y en la disposición final segunda del Real Decreto 829/2023, de 20 de noviembre, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales.
En su virtud, dispongo:

Artículo 1. Aprobación del modelo 159.
1. Se aprueba el modelo 159, «Declaración informativa anual de consumo de energía eléctrica», cuyos diseños de registro figuran en el anexo de la presente orden.
2. El número identificativo que habrá de figurar en el modelo 159 será un número secuencial cuyos tres primeros dígitos se corresponderán con el código 159.
3. El citado modelo estará disponible exclusivamente en formato electrónico y su presentación se realizará por vía electrónica, de acuerdo con las condiciones generales y el procedimiento establecido en el artículo 4 de esta orden.

Artículo 2. Obligados a presentar el modelo 159.
Estarán obligados a presentar el modelo 159, «Declaración informativa anual de consumo de energía eléctrica», las compañías comercializadoras de los suministros de energía eléctrica.

Artículo 3. Objeto y contenido de la información.
Los obligados a presentar el modelo 159 de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior deberán hacer constar, por cada contrato de suministro y de acuerdo con las especificaciones contenidas en el anexo de esta orden, los siguientes datos:
a) Nombre y apellidos o razón social o denominación completa y número de identificación fiscal de los contratantes, y, en su caso, de aquellos a cuyo cargo proceda efectuar el cobro de las correspondientes facturas.
b) Referencia catastral del inmueble y su localización.
c) Potencia nominal contratada y consumo anual en Kilovatios.
d) Ubicación del punto de suministro.
e) Fecha de alta del suministro.
f) Indicación de si el titular es beneficiario del bono social de electricidad o si está acogido a alguna modalidad de autoconsumo de energía eléctrica.

Artículo 4. Formas de presentación del modelo 159.
La presentación del modelo 159, «Declaración informativa anual de consumo de energía eléctrica», se efectuará de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 12, 13, 16 y 17 de la Orden HAP/2194/2013, de 22 de noviembre, por la que se regulan los procedimientos y las condiciones generales para la presentación de determinadas autoliquidaciones, declaraciones informativas, declaraciones censales, comunicaciones y solicitudes de devolución, de naturaleza tributaria.

Artículo 5. Plazo de presentación del modelo 159.
La presentación del modelo 159 se realizará durante el mes de febrero del año siguiente al que se refiera la declaración.

Artículo 6. Reglas aplicables al suministro informativo en el modelo 159 en el supuesto de que existan varios titulares.
Exclusivamente a los efectos del suministro informativo de los consumos de energía eléctrica en el modelo 159, en aquellos supuestos en que existan durante el año natural varios titulares de contrato de suministro eléctrico correspondiente un mismo Código Universal del Punto de Suministro (CUPS), los obligados tributarios deberán realizar el citado suministro informativo individualizando los datos correspondientes a cada uno de los titulares de cada contrato.

Disposición derogatoria única. Derogación normativa.
A partir de la entrada en vigor de esta orden, y con efectos para las declaraciones correspondientes al ejercicio 2024 y siguientes, queda derogada la Orden EHA/2041/2009, de 16 de julio, por la que se aprueba el modelo 159 de declaración anual de consumo de energía eléctrica, así como los diseños físicos y lógicos para la presentación en soporte directamente legible por ordenador y se establecen las condiciones y el procedimiento para su presentación telemática.

Disposición final única. Entrada en vigor.
La presente orden entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» y será aplicable, por primera vez, al modelo 159 «Declaración anual de consumo de energía eléctrica» correspondiente al ejercicio 2024, que se presentará en el mes de febrero de 2025.
Madrid, 25 de junio de 2024.
La Vicepresidenta Primera del Gobierno y Ministra de Hacienda, María Jesús Montero Cuadrado.

ANEXO. Diseños lógicos a los que deben ajustarse los archivos que se generen para la presentación telemática de la Declaración informativa anual de consumo de energía eléctrica, modelo 159

Para ver pulse aquí

Artículo 766 Lecrim

AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO [...] DE [...] Y PARA LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE [...]

D. [...], Procurador de los Tribunales, en nombre de D. [...] y D. [...], cuya representación consta debidamente acreditada en las Diligencias Previas nº [...], ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en derecho, DIGO:

Que, se ha notificado a esta parte el [...] Auto de [...] mediante el que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las presentes actuaciones.

Que a tenor de lo previsto en el art. 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tiempo y forma interpongo contra la meritada resolución RECURSO DE APELACIÓN sobre la base de las siguientes:

ALEGACIONES

PRIMERA.– Sobre los hechos objeto de la querella

Por esta representación se interpuso querella en principio contra D. [...] Los hechos en los que esta se fundó son resumidamente los siguientes:

A) Mis representados en el año [...] y desconocedores de la normativa laboral exigible acudieron a la asesoría de D. [...], sita en la calle [...], con el fin de que se les diera de alta en el régimen Especial de Trabajadores Autónomos. A tal efecto, le expusieron al querellado cuál era su oficio y ello con el fin de que el referido asesor les diera de alta en el epígrafe correspondiente. D. [...], los dio de alta en el epígrafe de “pequeños trabajos de albañilería”  y en la seguridad social en el correspondiente a “otros trabajos de la construcción”.

A partir de dicho momento el Sr. [...] se encargó no sólo de tramitar el alta correspondiente, sino también del asesoramiento fiscal, laboral y mercantil de mis representados Se acompañó a la querella y consta en las actuaciones el abono de honorarios al asesor desde [...] a [...] de [...]

En el año [...] mis representados se dan de baja como autónomos, cesan pues su actividad y ello habida cuenta la crisis en el sector de la construcción.

B) Posteriormente y en concreto el día [...], mis representados reciben en sus domicilios particulares un requerimiento de la Agencia Tributaria, Administración de [...], para que aportaran determina documentación. Con dichos requerimientos acuden a la asesoría del querellado, quien personalmente les dice que no se han de preocupar de nada.

A partir de dicha fecha y a la vista de que la AEAT no les vuelve a notificar nada mas, en diferentes ocasiones mis representados se ponen en contacto con el Sr. [...] para interesarse por aquella notificación recibida de la Hacienda Pública, en ocasiones telefónicamente y en otras incluso acudiendo personalmente a la asesoría. La respuesta del querellado era siempre la misma: “todo va bien”, “no preocuparos de nada “si no habéis recibido nada es porque todo está solucionado”.

Mis representados confiando tanto en la persona, como en la profesionalidad del Sr. [...], pensaban que efectivamente no había problema alguno y que todo estaba solucionado. Hay que tener en cuenta que los querellantes son albañiles, personas sin ningún tipo de formación, que nunca habían tenido una inspección de hacienda, razón esta que les hizo acudir a un asesoramiento profesional, esto es a la asesoría del querellado y depositar en él toda su confianza.

C) En fecha [...] reciben ambos en su domicilio carta de la Agencia Tributaria en la que se les requiere de pago por Actas de Inspección de IRPF e IVA de [...] y además con el correspondiente recargo de apremio y todo ello por las siguientes cantidades: D. [...] en total [...] Y D. [...] en total [...]

Todo ello consta debidamente acreditado en las actuaciones.

D) Una vez recibido dicho requerimiento de pago, además por la vía de apremio y con recargo, mis representados se dirigen a la asesoría del Sr. [...], quien en ese momento les manifiesta no sólo que les había engañado no comunicándoles la instrucción de los expedientes sancionadores antes reseñados en Hacienda, sino que además reconoce el error cometido por él. Así, el que podríamos denominar “error”, esto es darles de alta en el epígrafe equivocado, llevó consigo la inspección, que supone el abono del principal más la correspondiente sanción tributaria, pero, a ello además había que añadir la cantidad que la AEAT reclamaba por recargo de apremio, esto es por no haber abonado las cantidades de principal y sanción en el momento finalizó el procedimiento tributario.

Porque insistimos, durante todo el procedimiento nada comunica a mis representados, ni tampoco se dirige a los mismos la AEAT, hasta el requerimiento por apremio nada les es notificado.

Cuando reciben la comunicación de la AEAT de abono de principal, sanciones y recargo, mis representados se dirigen a pedir explicaciones al Sr. [...], quien reconoce por escrito el que califica como “olvido”, carta que en su momento se adjunto, a la querella como documento nº [...]

E) Hasta aquí, estaríamos en presencia de un ilícito civil, efectivamente el asesor por “error” o por desconocimiento no incluyó a mis representados en el epígrafe correspondiente, no comunicó a los mismos que ese inicio de actuaciones de la inspección había supuesto la tramitación de un procedimiento y que éste había finalizado con la obligación de pago de una cantidad de principal más importantes sanciones y, además, como dicho principal no fue abonado en periodo voluntario y tampoco se solicitó un aplazamiento ello supuso la reclamación de la AEAT a mis representados del correspondiente recargo.

F) No entendiendo mis representados como la AEAT nunca les hubiera comunicado nada desde el primer requerimiento hasta [...] que reciben el requerimiento de pago por la vía de apremio, solicitaron por medio de escrito de [...] copia del expediente a la AEAT. Así y en fecha [...], se personaron en la Agencia Tributaria con un nuevo asesor D. [...] y se les entregó copia íntegra de los expedientes, copia que consta en el presente procedimiento.

En el Expediente correspondiente al Sr. [...] además de diligencias de constancia, actas de conformidad, etc., aparecen los siguientes documentos:

a) Folio [...]: Un modelo de representación en el expediente de inspección y en el procedimiento sancionador que pueda derivarse del mismo en el que se nombra como representante al querellado Sr. [...] y con una firma en el otorgante falsa, que no se corresponde con la de mi representado. El modelo esta realizado a mano.

b) Folio [...]: Un modelo de representación en los procedimientos iniciados de oficio por la administración Tributaria en el que se nombra como representante al querellado Sr. [...] y con una firma falsa en el otorgante que no se corresponde con la de mi representado. El modelo esta realizado a mano.

– En el Expediente correspondiente al Sr. [...]:

a) Folio 39-56: Un modelo de representación en el expediente de inspección y en el procedimiento sancionador que pueda derivarse del mismo en el que se nombra como representante al querellado Sr. [...] y con una firma en el otorgante que no se corresponde con la de mi representado. El modelo esta realizado a mano.

b) Folio [...]: Un modelo de representación en los procedimientos iniciados de oficio por la administración Tributaria en el que se nombra como representante al querellado Sr. [...] y con una firma falsa en el otorgante que no se corresponde con la de mi representado. El modelo esta realizado a mano.

A partir del momento en que se tiene conocimiento de esos hechos, mis representados formularon querella contra D. [...] por la comisión de: DELITO DE FALSEDAD DEL ART. 392.1 en relación con el 390.3 ambos del Código Penal.

A la querella se unió Informe pericial de Dña. [...] La que efectuó un análisis de las firmas de mis representados y las plasmadas en el expediente de la AEAT. En dicha pericia se concluye la Falsedad de las firmas de mis representados. Así como se manifiesta en referencia las firmas falsas: “no descartamos la posibilidad de localizar a su autor si se dispone del material de cotejo adecuado.”

SEGUNDA.– Prueba practicada en Instrucción

Una vez admitida a trámite la querella por el Juzgado de Instrucción se citó a declarar en calidad de imputado, ahora investigado a D. ANTONIO, quien negó los hechos, dijo no haber firmado ninguno de los documentos que esta parte señaló como falsos y dijo que en todo momento informó a los querellantes del devenir del procedimiento. Manifestó respecto a la carta en la que reconoce su actuar y no haber comunicado nada a los clientes hasta el [...] (documento nº [...] de la querella): “que ese documento lo redactó para un abogado para poder tirar mano del seguro”.

Evidentemente el acusado viene amparado por una serie de derechos que le permiten no ajustarse a la realidad, pero ello no es óbice que al analizar su declaración se constate:

1. En el expediente íntegro y que ha constado en las actuaciones, incluso mediante original, no existe notificación alguna desde su inicio hasta que se dicta la providencia de apremio a los querellantes.

2. Al haber efectuado en ambos expedientes la falsedad de las firmas en el otorgamiento de la representación, cualquier resolución dictada por la AEAT se notifica al Sr. [...], no a los inspeccionados.

3. Las actas de conformidad son firmadas por el Sr. [...] y así consta.

4. Además durante todo el procedimiento penal, el Sr. [...], no ha podido acreditar mediante cualquier medio (carta, correo ordinario o electrónico, notificación etc.) que hubiera puesto en conocimiento de los querellantes, lo que en el procedimiento iba aconteciendo, o lo que es más grave el final del mismo, para que, en su caso, estos hubieran procedido al abono de la cantidad principal más la sanción, sin tener, además, como de hecho ocurrió, un recargo por impago en periodo voluntario.

Posteriormente declaró el [...] D. [...], economista, al que los querellantes acuden tras recibir las resoluciones de la AEAT para pago por vía de apremio, el que corroboró que mis representados le manifestaron que no habían tenido conocimiento del expediente hasta que les fue notificada la resolución de pago por vía de apremio, que desconocían las actas de conformidad. Manifiesta el testigo que los acompañó a Hacienda y a la vista del expediente manifestó que la firma no era de ellos, que había firmas falsas.

Dijo también que en el momento se designa por el interesado un representante las actuaciones se notifican directamente al representante y no a los interesados.

Por parte del letrado de la defensa se solicitó prueba pericial caligráfica, que se llevó a cabo por D. [...] quien efectúa en referencia a las firmas que esta parte manifiesta no han sido plasmadas por mis representados, las siguientes conclusiones:

1. NO SE PUEDE AFIRMAR NI NEGAR DE FORMA INEQUÍVOCA SI LAS MUESTRAS DUBITADAS [...] FUERON PLASMADAS POR ALGUNO DE LOS ESCRIBIENTES DUBITADOS.

“por lo que no se han encontrado suficientes coincidencias para afirmar que dichas firmas fueron plasmadas por el escribiente indubitado. En cuanto al resto de escribientes tampoco se han encontrado coincidencias”.

De aquí la conclusión que se obtiene es que dichas firmas no fueron plasmadas por mi representado.

2. NO SE PUEDE AFIRMAR NI NEGAR DE FORMA INEQUÍVOCA SI LAS MUESTRAS DUBITADAS [...] FUERON PLASMADAS POR ALGUNO DE LOS ESCRIBIENTES DUBITADOS.

Por lo que no hemos suficientes coincidencias para afirmar que dichas firmas fueron plasmadas por el escribiente indubitado. En cuanto al resto de escribientes tampoco se han encontrado coincidencias.

Es decir, el perito no encuentra coincidencias con la firma de mi representado.

De todo ello, esta parte obtiene la conclusión, que las firmas que constan en el expediente de Hacienda y que otorgan al Sr. [...] la representación de los querellantes en la tramitación del expediente no fueron plasmadas por los querellantes. Y ello coincide con el informe que esta parte presentó adjunto a la querella, esto es, que esas firmas no eran de mis representados

Qué sentido tiene que mis representados (dos personas sin estudios) falsifiquen su propia firma o hagan que otro firme una representación ante Hacienda. Y, qué sentido tiene que, conociendo el acta de conformidad y la obligación de pagar, y disponiendo de bienes, esto es su vivienda, esperasen a que Hacienda accionara la vía de apremio y así pagar más, no hubiera sido más lógico que conociendo la conformidad prestada por el Sr. [...], hubiesen gestionado el pago aplazado como finalmente hicieron.

TERCERA.– Auto de Sobreseimiento. Autoría

El auto de sobreseimiento dictado centra la decisión tomada en el Informe efectuado por el Perito forense, sin hacer ningún análisis en los indicios que en las alegaciones anteriores hemos expuesto. El desconocimiento del autor material de la firma no implica el conocimiento del autor intelectual de la falsedad.

Así, es constante la Jurisprudencia que considera que el delito de falsedad no es un delito de propia mano:

STS 57/06, 27-1 (Tol 839481): Y, finalmente, en cuanto a la ignorancia acerca de quien fuera la persona que materialmente realizara la alteración de los documentos, hemos dicho en otras ocasiones (STS nº 313/2003, de 7 de marzo; STS nº 321/2005, de 10 de marzo y STS nº 447/2005, de 7 de abril, entre otras), que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, de manera que puede ser considerado autor del mismo quien tenga el dominio funcional del hecho aunque no sea quien físicamente causa la alteración del documento.

También, más recientemente la STS 617/2015, de 2 de julio (Tol 5401015) señala: “Es jurisprudencia reiterada de esta Sala que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano (SSTS 858/2008 y 305/2011). Es decir, para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material. De modo que tanto es autor quien falsificó materialmente, como quien aporta al anterior los elementos esenciales para que la falsificación se lleve a efecto en su provecho.”

Considera además el Tribunal Supremo que es posible admitir la autoría en casos en que la persona no coincide con el autor material es el supuesto de coautoría en el que existe un dominio funcional del hecho.

STS 37/06, 25-1 (Tol 863885): En efecto, respecto de la autoría es preciso comenzar por indicar que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata. De lo indicado se deduce que, aunque normalmente, el autor será el que materialmente ha confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo, es posible admitir la autoría (no sólo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Son los supuestos de coautoría, en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores. En este sentido la S. 146/2005 de 7.2, recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría, siendo reiterada y uniforma la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del dominio funcional del hecho”, bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor, quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que ostente o tenga el condominio del hecho (SSTS. 27.5.2002, 7.3.2003, 6.2.2004), recordando esta última que “a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión”.

En el presente caso es pues irrelevante quien efectuara materialmente la falsificación, es irrelevante la identidad de dicho autor, lo que aquí importa es que el querellado Sr. [...] es el que ha dispuesto del dominio funcional del hecho, como dice la última sentencia citada “a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión”.

Tal y como decíamos en la querella concurren en el presente los requisitos del delito de falsedad del art. 392.1 en relación con el 390.3 ambos del Código Penal.

El art. 392.1 del CP dispone: “El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del aparatado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.”

El art. 390.3 del CP dispone: Será castigado ..., cometa falsedad:

Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes a las que hubieran hecho”.

Los elementos de la falsedad aparecen en esta modalidad comisiva, así se requiere según constante jurisprudencia:

a) Un elemento objetivo o material de mutación de la verdad mediante alguno de los procedimientos enumerados en el artículo 390.

b) Que tal alteración incida sobre elementos del documento con relevancia para las relaciones jurídicas a que normalmente se destinan, quedando así excluidas las falsedades inocuas o intranscendentes para esos fines.

c) El elemento subjetivo del dolo falsario que consiste en la conciencia y voluntad del agente del hecho de transmutar la verdad.

Existe la mutación de la verdad, pues se falsificó la firma de mis representados, además los documentos falsificados tienen relevancia para las relaciones jurídicas, siendo tan así que a partir de los mismos la Hacienda Pública obvia cualquier comunicación al sujeto pasivo del impuesto, realizando todas ellas al que dice ser su representante. Concurre también el dolo falsario, con la falsificación realizada se consigue ocultar a mis representados el error cometido en la asignación del módulo correspondiente y engañar a los mismos.

En el presente caso además se trata del supuesto falsario de suposición de intervención de personas, así el querellado se ha otorgado una representación falseando la firma de mis representados y suponiendo la intervención de estos en el procedimiento seguido ante la Hacienda Pública, sin que en ningún momento tal representación le hubiere sido otorgada e incluso atribuyendo en el caso del Sr. [...] manifestaciones a éste que en ningún caso el mismo ha hecho.

A tenor de la definición de documento que establece en su artículo 26 el CP, que "A los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.", se trata de documentos, y además documentos públicos, no tanto por su incorporación a un expediente administrativo, como porque el documento se hace con el exclusivo y único destino de incluirse en un expediente oficial y para producir efectos en este. En este sentido lo recoge la STS de 3 de abril de 2002 (Tol 162099):

“Actualmente con el fin de limitar la progresiva expansión del concepto de documento oficial y de ser más respetuoso con el principio de taxatividad ha desaparecido la condición de los documentos privados que se hacían públicos cuando posteriormente se incorporaban a un expediente de tal naturaleza —documentos públicos por destino—. La jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando —efectuando un giro en relación a la doctrina anterior de la Sala— que hay que estar a la propia naturaleza del documento en el momento en que se produce la alteración falsaria. SSTS de 2 de Junio y 14 de Mayo de 1992, 22 de Febrero de 1993, 8 de Marzo de 1999, 28 de Septiembre de 1994.

Tal doctrina tiene una importante excepción representada en aquellos concretos casos en los que el documento falsario hace o se hace con el exclusivo y único destino de incluirse en un expediente oficial o público y con el fin de producir efectos en el ámbito del expediente al que se une, teniendo trascendencia en el tráfico jurídico.

En tal caso, se ha venido manteniendo la condición de documento público por destino —en tal sentido SSTS 437/1996 de 17 de Mayo y 72/2002 de 24 de Enero—”.

Concurre también la continuidad delictiva que se define en el art. 74 del Código Penal (Ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza).

CUARTA.– Perjuicio

El delito de falsedad no exige perjuicio, así se manifiesta por el Tribunal Supremo, entre otras en la STS 788/06, 22-6 (Tol 979498) “Finalmente, sabido es que el delito de falsedad documental no requiere ni un perjuicio efectivo ni la intención de ocasionarlo, sino que se perfecciona con la mera alteración de la eficacia probatoria del documento a través de cualquiera de las conductas descritas en el artículo 390.1 del Código Penal.”

Pero, en el presente caso, si se ha causado perjuicio a los querellantes. La acción delictiva de D. [...] ha supuesto para mis representados, no sólo los derivados de su pésima profesionalidad en cuanto al tema referido al epígrafe correspondiente en el que debía haber incluido a mis representados, sino que durante casi dos años mintió a estos, manifestando que nada pasaba, que ningún problema tenían con la Hacienda Pública, falsificó sus firmas otorgándose una representación de la que no disponía. Tal hecho delictivo le permitió ocultar la realidad (el mal hacer profesional que había supuesto una investigación con resultado sancionador), manejar los tiempos del procedimiento, efectuar actas de conformidad sin el conocimiento de mis representados y retrasar el procedimiento hasta el punto de que la sanción impuesta por la Hacienda ha llevado aparejado además el correspondiente recargo, más los gastos que tal actuación ha supuesto para mis representados con la finalidad de satisfacer la deuda a la Hacienda Pública.

En su virtud,

SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito, tenga por interpuesto, en tiempo y forma, RECURSO DE APELACIÓN contra el auto de [...] mediante el que se acuerda el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, y tras los trámites pertinentes SUPLICO A LA SALA que con estimación del presente recurso dicte resolución mediante la que se acuerde la continuación del presente procedimiento contra D. [...] procediéndose a tenor de lo previsto en los artículos 780 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

OTROSI DIGO: Que a tenor de lo previsto en el art. 766.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y teniendo en cuenta que la resolución que se recurre es de sobreseimiento solicito se remitan íntegramente las actuaciones a la Sala para la resolución del presente recurso. SUPLICO AL JUZGADO acuerde de conformidad con lo solicitado.

En [lugar y fecha] 

[Firma de Letrado] y

[Firma de Procurador]

PARTE I. CELEBRACIÓN Y EFECTOS DEL MATRIMONIO INTERNACIONAL EN ESPAÑA

1. PLANTEAMIENTO: CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DE LOS MATRIMONIOS INTERNACIONALES EN ESPAÑA2

El derecho a contraer matrimonio es un derecho fundamental, tal y como se consagra en los artículos 16 de la DUDH; 23 del PDCyP; 12 del CEDH y 9 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. En este sentido "ha de tenerse presente que existe una presunción general de buena fe y de que el ius nubendi es un derecho fundamental de la persona, reconocido a nivel internacional y constitucional, de modo que la convicción de la simulación y del consiguiente fraude ha de inequívoca. Cualquier limitación del ius nubendi ha de fundarse en la certeza racional absoluta del obstáculo o impedimento legal que vicie de nulidad el matrimonio pretendido. A no ser que exista una certeza racional absoluta de dicho obstáculo, ha de ser preferible, aun en casos de duda, no poner trabas a la eficacia del enlace"3.

La evolución del ordenamiento español ha sido una constante desde la entrada en vigor de la CE (artículos 10.1, 14, 16 y 32). Dichos preceptos se han desarrollado desde el año 1981 hasta la entrada en vigor, el 30 de abril de 2021, de la Ley 20/2011, del Registro Civil4. Se han consolidado las parejas de hecho y los matrimonios del mismo sexo y el fenómeno migratorio ha modulado, de alguna manera obstaculizando la validez del matrimonio por la sospecha de la existencia de los matrimonios de conveniencia.

Por "celebración del matrimonio" debe entenderse la prestación del consentimiento matrimonial de los contrayentes. El matrimonio sólo puede celebrarse si al menos uno de los contrayentes tiene su domicilio en España (artículo 57.I del CC). Varios aspectos deben destacarse:

a) Para determinar si alguno de los contrayentes tiene su domicilio en España, debe recurrirse al concepto de "domicilio" propio del Derecho Privado español (artículo 40 del CC), que equivale a "residencia habitual".

b) Si ninguno de los contrayentes tiene domicilio en España, no existe funcionario español competente para celebrar el matrimonio. Y si se celebra, el matrimonio es nulo.

c) Si ninguno de los contrayentes extranjeros está domiciliado en España, no es posible una "delegación" del Cónsul de España acreditado en el extranjero en favor de un juez español para que éste pueda celebrar el matrimonio (RDGRN5 de 4 de mayo de 1988, Con. DGRN 2 junio 2005). Ello es así porque el Cónsul no puede delegar su competencia, ya que es, sencillamente, incompetente, pues ninguno de los contrayentes es español.

d) Es competente para celebrar el matrimonio civil en España (artículo 51.2 del CC): (a) El Juez de Paz o Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien éste delegue; (b) El Secretario judicial libremente elegido por los contrayentes que sea competente en el lugar de celebración; (c) El Notario libremente elegido por ambos contrayentes que sea competente en el lugar de celebración. Estas autoridades deben comprobar que al menos uno de los contrayentes tiene su domicilio en España (artículo 57 CC) 6.

2. CELEBRACIÓN E INSCRIPCIÓN DE UN MATRIMONIO INTERNACIONAL EN ESPAÑA

2.1. Validez de un matrimonio internacional en España

En los casos internacionales, para que el matrimonio sea válido, y en su caso, inscribible en el Registro Civil español, deben concurrir diversos requisitos legales. Ahora bien, dos extremos deben dejarse claros7.

1º) No existe una Lex Matrimonii. En Derecho internacional privado español no existe una única ley aplicable a todos los requisitos del matrimonio (Lex Matrimonii)8).

Contamos con normas de conflicto que determinan por separado las siguientes cuestiones: a) La Ley aplicable a la capacidad matrimonial (artículo 9.1 del CC: inciso relativo a la Ley reguladora de la "capacidad"); b) La Ley aplicable al consentimiento matrimonial (artículo 9.1 del CC: inciso relativo a la Ley reguladora del "estado civil"); c) La Ley aplicable a la forma de celebración del matrimonio (artículos 49 y 50 del CC).

2º) Inscripción registral del matrimonio como condición de validez. El artículo 61 del CC no es aplicable si la forma de celebración del matrimonio queda sujeta a un Derecho extranjero. Ello significa que la exigencia o falta de exigencia de inscripción registral del matrimonio para la validez formal del mismo es una cuestión que se rige por la Ley reguladora de la forma del matrimonio y no necesariamente por la Ley sustantiva española.

Normativa de referencia

ÓRGANO

NORMATIVA

ÓRGANO

NORMATIVA

TAS5920
Re: MODIFICACION MEDIDAS PARA ACUMULAR PROCEDIMIENTOS
Respecto a la acumulación de procedimientos, no se aportan datos respecto a los motivos por los que las medidas derivadas de la separación matrimonial se acordaron en procedimientos distintos.
En cuanto a la posibilidad de modificar las medidas, las circunstancias que pueden alegarse dependerán de cuál es la medida concreta que se pretende modificar (alimentos hija mayor de edad, régimen de guarda y custodia de la segunda hija, alimentos de esta hija, etc.).
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http://foros.tirant.com/viewtopic.php?f=110&t=56008

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 722/2024

Fecha de sentencia: 08/07/2024

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10071/2024 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 03/07/2024

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 23

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: ASO

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10071/2024 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 722/2024

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 8 de julio de 2024.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación legal del condenado DON Alonso contra el auto, dictado el 28 de noviembre de 2023, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 23ª, en su ejecutoria núm. 67/2010, por el que se acordó denegar la revisión de la condena impuesta al más arriba reseñado mediante Sentencia núm. 79/2009, dictada el 3 de junio, en el rollo sumario núm. 91/2008, por la que se condenaba al recurrente como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública. Los/a Magistrados/a componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.

Han sido partes en el presente procedimiento el condenado, DON Alonso , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Berta Rodríguez Curiel Espinosa con la asistencia técnica de la Letrada doña Silvia Peñas Borja; y, ejerciendo la acción pública, el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 17 de Madrid incoó procedimiento abreviado núm. 5466/2007, por presuntos delitos contra la salud pública, seguido contra Alonso y Benedicto. Una vez conclusas las actuaciones, las remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid, sección 23ª, que incoó procedimiento abreviado núm. 91/2008 y, con fecha 3 de junio de 2009, dictó Sentencia núm. 79, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 18 de Septiembre de 2.007 funcionarios de la aduana del Aeropuerto de Madrid Barajas detectaron un paquete con un peso declarado de 8.600 gramos y con un contenido declarado de "mercaderías" procedente de Panamá que enviaba desde ese país Eladio, DIRECCION000 a Benedicto, DIRECCION001 Barcelona, España.

El examen en el escáner del paquete reveló la posible existencia de unos dobles fondos dentro de cuatro cilindros metálicos que había en su interior, por lo que los funcionarios de aduana extrajeron uno de los cilindros, realizando una punción; de la que se desprendió un polvo blanco que reaccionó de forma positiva a la cocaína en el narcotest.

El Jdo. de Instrucción 30 de Madrid autorizó a agentes de la Guardia Civil la entrega controlada de ese paquete en su auto de 18 de Septiembre de 2.007.

El paquete fue transportado por los agentes a Barcelona y hacia las 10,55 horas del día 26 de Septiembre de 2.007 los guardias civiles NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 acudieron al domicilio de Benedicto, nacido en Ecuador el día NUM004-1.976 con residencia legal y sin antecedentes penales; en la DIRECCION001 de esa ciudad, encontrándose a este acusado en la escalera, quien se identificó y afirmó que estaba esperando un paquete y una vez recibido el paquete y firmado el albarán de entrega, quedó detenido.

Benedicto explicó que el paquete no era para él, sino para un tal " Alonso" que le había encargado hacerse cargo de la recepción del paquete, cuyo destinatario final era un individuo al que conocían como " Quico". Los guardias civiles indicaron al acusado que se pusiera en contacto con " Alonso", telefoneando el acusado a éste en varias ocasiones, hasta que finalmente, hacia las 16 horas, acudió a la DIRECCION001 de Barcelona Alonso, nacido en Ecuador el día NUM005-1.971 sin antecedentes penales y en situación irregular en España, a quien Benedicto entregó el paquete, momento en que quedó también detenido por los agentes de la Guardia Civil.

El paquete fue abierto ese mismo día 26 de Septiembre de 2.007 en el Jdo. de Instrucción 27 de Barcelona, que había autorizado la apertura previamente en auto de esa fecha; en su interior se encontraron los cuatro cilindros metálicos. Una vez abiertos los mismos, se halló en el interior de los cuatro cilindros una sustancia, que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 997 gramos y una riqueza del 58,4%, cuyo precio de venta al por mayor habría alcanzado los 27.294,49 euros".

SEGUNDO.- La Audiencia Provincial dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Benedicto y a Alonso como responsables en concepto de autores, de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 5 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de una multa de 27.300 euros, para cada uno de ellos, ordenando el comiso de la droga intervenida e imponiendo el pago por mitades de las costas a los dos acusados.

Notifíquese a las partes personadas esta sentencia, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

TERCERO.- La representación procesal del condenado Alonso interpuso recurso de casación contra la sentencia más arriba reseñada; recurso que fue inadmitido mediante auto núm. 823/2010, de 15 de abril, dictado por esta Sala Segunda.

CUARTO.- Con motivo de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modifica el art. 368 del Código penal, y tras haber sido hallado el condenado ahora recurrente, se procede a tramitar a su instancia la posible revisión de la pena impuesta.

QUINTO.- Con fecha 28 de noviembre de 2023 la Audiencia Provincial dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "No revisar la condena impuesta por Sentencia 79/2009 de esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictada el 3 de junio de 2009 en Procedimiento abreviado 91/2008 seguido por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud contra Alonso.

Notifíquese el presente auto en la forma prevista en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación por ser el que procedía contra la sentencia inicialmente dictada, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación".

SEXTO.- Contra el anterior auto, la representación procesal del condenado anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

SÉPTIMO.- El recurso de casación formalizado por el aquí recurrente se basó en el siguiente motivo:

Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por falta de aplicación del art. 368 en su nueva redacción dada por la LO 5/2010.

OCTAVO.- Por diligencia de ordenación de 14 de febrero de 2024, se da traslado para instrucción al Ministerio Fiscal por término de diez días, quien estimó procedente su decisión sin celebración de vista, y procedió a impugnar el recurso, en razón a las consideraciones expuestas en su informe de fecha de 20 de febrero siguiente.

En el traslado conferido la parte recurrente presenta sus alegaciones mediante escrito de 29 de febrero.

NOVENO.- Por providencia de esta Sala de fecha 23 de mayo de 2024 se señala este recurso para deliberación y fallo el próximo día 3 de julio de 2024.

PRIMERO.- 1.- El ahora recurrente resultó condenado en sentencia de fecha 3 de junio de 2009, (hechos cometidos en el mes de septiembre de 2007), como autor de un delito contra la salud pública (sustancias que causan grave daño a la salud) de los entonces previstos en el artículo 368 del Código Penal, primer inciso, siéndole impuestas las penas de cinco años y seis meses de prisión y multa del tanto del valor de la droga.

2.- Alonso, tras declararse la firmeza de la anterior sentencia, no fue hallado para el cumplimiento de la misma, decretándose, con ese fin, el 16 de septiembre de 2011, su busca y captura. En fecha 6 de octubre de 2023 resultó detenido y puesto poco después a disposición del Tribunal sentenciador, siendo ingresado en el correspondiente centro penitenciario en el que se halla en la actualidad cumpliendo condena, cuya fecha prevista de licenciamiento será el día 28 de septiembre de 2028.

3.- El día 26 de octubre de 2023, a través de su representación procesal, interesó el condenado la revisión de la sentencia por considerar más favorable para sus intereses la regulación posterior resultante de lo dispuesto en la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por cuya virtud el delito cometido, castigado hasta entonces con una pena abstracta de entre tres y nueve años de prisión (además de una multa del tanto al triplo del valor de la droga), pasaba a estarlo con la pena de entre tres y seis años de prisión (manteniéndose la misma multa).

4.- El Tribunal sentenciador rechazó la revisión interesada considerando que la pena concretamente impuesta en sentencia también podría haberlo sido tras la entrada en vigor de la ley invocada, sin que así, de acuerdo con las disposiciones transitorias contenidas en la misma, pudiera reputarse como más favorable para el condenado. Esta decisión es la que resulta ahora objeto de recurso.

SEGUNDO.- 1.- Ciertamente, el artículo 368 del Código Penal, primer inciso, conforme a su redacción vigente al tiempo de producirse los hechos enjuiciados, sancionaba la conducta que protagonizó el ahora recurrente con una pena privativa de libertad de entre tres y nueve años de prisión. El Tribunal provincial explicó en su sentencia que imponía al condenado la pena de cinco años y seis meses de prisión habida cuenta de que, no concurriendo en su conducta circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, podía hacerlo en cualquier extensión dentro de la pena abstracta señalada al delito, y así, en atención a la significativa cantidad de droga que le fue intervenida, consideró esa pena concreta "proporcionada a la gravedad del delito".

2.- La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, manteniendo la misma pena de multa, vino a reducir la pena abstracta dispuesta para el delito previsto en el primer inciso del artículo 368 del Código Penal, conservando su mismo límite mínimo (tres años de prisión), pero reduciendo sensiblemente el límite máximo (que pasa a ser desde entonces de seis años de prisión). Considera el recurrente que, si el órgano jurisdiccional sentenciador entendió que la pena concreta, proporcionada a la gravedad del delito, no debía superar la mitad de la pena abstractamente prevista (que era entonces de seis años), este mismo criterio de individualización debería proyectarse ahora sobre la nueva penalidad abstracta, más favorable, contemplada en la norma posterior. Y de ese modo, considera que la aplicación retroactiva de las normas penales favorables para el condenado, que se proclama en el artículo 2.2 del Código Penal, determinaría ahora la imposición de una nueva pena que en ningún caso superarse los cuatro años y seis meses de prisión (mitad de la extensión de la pena abstracta contemplada en la norma penal posterior).

3.- El órgano jurisdiccional de instancia considera, sin embargo, que la referida Ley Orgánica 5/2010 contiene un conjunto de disposiciones transitorias que, legítimamente, viene a determinar en qué concretos supuestos la nueva norma podría reputarse como más favorable para el condenado. Y así, en concreto, la segunda de ellas, en su número 1, señalaba: "El Consejo General del Poder Judicial, en el ámbito de las competencias que le atribuye el artículo 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, podrá asignar a uno o varios de los Juzgados de lo Penal o secciones de las Audiencias Provinciales dedicados en régimen de exclusividad a la ejecución de sentencias penales la revisión de las sentencias firmes dictadas antes de la vigencia de esta Ley .

Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia".

Y así, la resolución impugnada determina que, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad en la persona del condenado, la pena concretamente impuesta, --cinco años y seis meses de prisión--, tomado en cuenta el hecho con sus circunstancias, podría resultar, tras la reforma, igualmente imponible; considera, además, que se trata de una pena proporcionada a la gravedad del hecho, en los términos en los que ésta fue ponderada en la sentencia firme.

4.- No hay duda de que una interpretación literal de la disposición transitoria referida avala plenamente la tesis que se sostiene en la resolución impugnada. Ciertamente, si cuando la misma se refiere al hecho "y sus circunstancias" está aludiendo de forma exclusiva a las modificativas de la responsabilidad criminal contempladas en los artículos 21, 22 y 23, con el reflejo penológico que éstas proyectan en el artículo 66, todos ellos del Código Penal, es claro que la norma posterior establece una penalidad abstracta (entre tres y seis años), en la que cabría incardinar la concretamente impuesta en sentencia (cinco años y seis meses), habida cuenta de que, en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, aquélla podría concretarse en la extensión que se estimara adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

5.- No puede desconocerse, sin embargo, que este Tribunal Supremo ha venido matizando la literal interpretación de la referida disposición transitoria, como es lógico en relación con la determinación de la Ley Orgánica 5/2010 como más favorable (o no) para el condenado.

Así, una primera muestra de ello puede hallarse en nuestra sentencia número 470/2011, de 26 de mayo, cuya doctrina invoca aquí expresamente quien ahora recurre. Deja establecido dicha resolución, --en la que al condenado le habían sido intervenidos 561 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 70%--, que debe ser rechazada una interpretación del precepto que califica como "mecanicista". Y explica que: <<[S]supone un tratamiento discriminatorio en relación a los penados cuya sentencia no sea firme para quienes sí está previsto una adaptación a la nueva legalidad de acuerdo con la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. 5/2010. Discriminación que carecería de justificación más allá de que unas causas hayan tenido una tramitación más rápida que otra, lo que se traduce (en) que a los penados condenados en sentencias firmes no se les revisa, y sí a los no penados en sentencias no firmes". Y, seguidamente, añade: "Tal tratamiento discriminatorio incide, a no dudar, en el principio de proporcionalidad de las penas. Ciertamente el principio de proporcionalidad no está recogido en la Constitución, sin embargo no puede dudarse de su vigencia en nuestro sistema jurídico penal en su doble proyección frente al legislador a la hora de fijar los delitos y las penas, y frente al juzgador a la hora de individualizar judicialmente la pena. Hay que recordar que como ya declaró una antigua sentencia de esta Sala --STS de 18 de Junio de 1998-- el principio de proporcionalidad "es el eje definidor siempre de cualquier decisión judicial", lo que ha sido recordado en sentencias posteriores -- SSTS 500/2004 de 20 de Abril, 747/2007 ó 827/2010--. De esta última sentencia retenemos la reflexión de que dicho principio se proyecta en dos ámbitos: el grado de culpabilidad del sujeto y la gravedad del hecho, ya que en definitiva la culpabilidad y la gravedad son las medidas de la respuesta penal".

Tras dejar esto sentado, la sentencia que se trascribe observa también que: <<[L]a Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en su art. II- 109 - Título VI , reconoce los principios de legalidad y de proporcionalidad de delitos y penas "....la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción....">>.

Seguidamente, la sentencia que ahora se glosa, aclara: <<Al así razonar no se está postulando una sustitución del gobierno de las normas por el gobierno de los Jueces, fruto de un indeseado activismo judicial sino reconocer que desde el principio constitucional que constituye el eje de la legitimación del poder judicial: el sometimiento a la Ley que preceptúa el art. 117 de la Constitución, tal sometimiento lo es desde el respeto y valores de los principios constitucionales que deben inspirar y orientar la aplicación de la legislación penal ordinaria, máxime cuando lo que está en juego es un valor tan relevante como es la libertad individual". Y termina: "¿Sería imponible la pena de cinco años y once meses de prisión impuesta al recurrente de acuerdo con la legalidad actual?.

Creemos que no.

Tal pena de cinco años y once meses de acuerdo con la legalidad actual no sería imponible ni atendiendo al principio de proporcionalidad a que debe atender toda resolución judicial, ni atendiendo a las reglas de individualización penal contenidas en el art. 66-2º del Cpenal, porque prácticamente está situada en el máximo legal actualmente permitido.... Todo ello supone que la expresión de la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010 de que la pena impuesta con anterioridad a la reforma "sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código", debe ser interpretada por exigencias de legalidad constitucional derivadas del respeto al principio de proporcionalidad, y por exigencias derivadas de legalidad ordinaria, y en concreto de la regla 6ª del art. 66 Cpenal como pena imponible en concreto, y si tal pena no resulta imponible, debe proceder la revisión">>.

Aunque es cierto que existen otras resoluciones de este mismo Tribunal Supremo que participan de la interpretación sostenida por la resolución que aquí se recurre, y aún otras que la matizan en menor grado, creemos identificar una línea ampliamente mayoritaria que se adscribe a lo sostenido en la resolución de este Tribunal Supremo parcialmente trascrita. Muestra de ello, por ejemplo, lo que se proclama en nuestro auto número 2404/2013, de 19 de diciembre, cuando señala: <<Como indica la STS 266/2013 de 19-3: "La doctrina de esta Sala, ha estimado que el principio de proporcionalidad impone una interpretación menos literal y formalista de la expresada Disposición Transitoria Segunda, que, al exponer que "en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código", se ha de interpretar en el sentido de que la pena imponible resultante de tal operación de revisión no puede ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente. Quiere decirse, conforme a este criterio jurisprudencial, que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues la pena debe ser medida con todas "sus circunstancias", que no deben ser otras que las tenidas en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de la imposición concreta de la pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable">>.

La STS número 290/2013, de 16 de abril, aunque matizando la doctrina expuesta, destaca también entre sus virtudes que: <<Esta interpretación se estima por dicha línea jurisprudencial más conforme con el principio de proporcionalidad en la respuesta penal, ofreciendo la ventaja de que corrige efectos perversos de agravios comparativos entre diversos partícipes del delito, los que se han visto beneficiados, por ejemplo, por una rebaja de pena por su colaboración con la Justicia, en comparación con otros inculpados que no se han comportado del propio modo, y sin embargo, a la hora de la revisión de las penas por aplicación de los nuevos preceptos penales, se pueden encontrar injustamente igualados, en tanto que la penalidad de los primeros no sería revisable, por tratarse de pena igualmente imponible, mientras que la de los otros acusados, condenados a penas de entre 6 y 9 años de prisión -hoy no imponibles- podría verse beneficiada con una reducción que los equiparase a los anteriores... Quiere decirse, conforme a este criterio jurisprudencial, que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues la pena debe ser medida con todas "sus circunstancias", que, en esta interpretación, serían las tenidas en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de la imposición concreta de la pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable ( STS 884/2011, de 22 de julio, entre otras)">>.

Por su parte, también la sentencia número 231/2012, de 27 de marzo, viene a sostener: <<La decisión a adoptar en este momento gira, por lo tanto, en torno al significado que haya de atribuirse a ese término de "imponible", contenido en la norma de referencia. Por lo que la disyuntiva estriba, a la postre, en determinar si la aludida "imponibilidad" de la pena debe de entenderse como la posibilidad del encuadre de la originariamente ya impuesta en su día en el nuevo marco de previsión legal en sentido abstracto, sin tener en cuenta otra consideración, o si, por el contrario, ha de analizarse dicha correspondencia atendiendo ahora también a los criterios de individualización que fueron aplicados por la Audiencia en su primitiva Resolución.

En el caso que nos ocupa, el margen legal precedente discurría entre los tres años y los nueve años de prisión, en tanto que el actual se situaría entre los tres años y los seis años de duración, de modo que, de acoger el primero de los criterios expuestos (posibilidad de imposición de la misma pena en abstracto), le asistiría plenamente la razón a la Audiencia, puesto que los seis años que en su momento impuso seguirían siendo "imponibles" con el nuevo régimen legal.

Pero semejante interpretación de la norma no resultaría, a nuestro juicio, plenamente acorde con la voluntad del Legislador que, por las razones que fueren y que los Tribunales de Justicia no pueden desatender, ha dispuesto una importante merma global en la entidad del castigo de estas conductas, ni cumpliría con la necesidad de congruencia entre el fundamento de la motivación de la pena aplicada por la Sentencia condenatoria y el definitivo pronunciamiento a ejecutar, al hacer cumplir un castigo que no se correspondería con aquellos fundamentos de individualización iniciales, toda vez que según la Resolución de referencia los seis años de prisión se correspondían, dentro del marco en aquel momento vigente, con el límite legal de la mitad inferior de la pena prevista...

Además de todo ello, y para concluir, ante la posibilidad de una interpretación alternativa de la meritada Disposición Transitoria, obviamente procedería en todo caso que nos inclinemos por la opción que más favorable pueda resultar para el reo, es decir, la solicitada en este supuesto por el Recurso.

Razones todas las anteriores por las que procede la estimación del motivo y del Recurso, estimación que, en consecuencia, nos obliga a rectificar, por aplicación del principio de retroactividad de la norma más favorable, la pena de prisión impuesta>>, que se sustituyó, en el caso, por la de cuatro años y seis meses de prisión.

6.- En línea con lo que resulta de esta tesis jurisprudencial mayoritaria, entendemos que no puede ser ignorado que la decisión del legislador posterior fue la de reducir, de manera no desde luego irrelevante, el reproche penal correspondiente al delito previsto en el primer inciso del artículo 368 del Código Penal. La Audiencia Provincial, al tiempo de dictar sentencia, procedió, como debía, a individualizar la pena concreta que, partiendo del reproche penal abstracto entonces vigente, entendió que cabía atribuir al autor, en consideración a la cantidad de droga que le resultó intervenida y a la gravedad de los hechos que protagonizó. Ambos parámetros, no cuestionados entonces por ninguna de las partes, determinaron la imposición de una pena concreta de cinco años y seis meses de prisión, considerando así el Tribunal que tales elementos de individualización no prestaban fundamento a superar la mitad inferior de la pena entonces prevista en abstracto (seis años de prisión).

Sucede, sin embargo, que aquel límite, que marcaba la frontera entre las dos mitades, inferior y superior, de la pena abstracta, constituye, tras la reforma, el límite máximo de la pena abstracta, de tal modo que, al resolverse mantener en la resolución ahora impugnada la pena concreta entonces impuesta, de hecho, se está considerando que las mismas razones que aconsejaron entonces, --al tiempo del enjuiciamiento y posterior dictado de la sentencia--, no sobrepasar la mitad inferior de la pena (del reproche punitivo dispensado por el legislador), justifican ahora no solo sobrepasarla de forma holgada sino situarse muy próximos al límite máximo de la pena legalmente imponible.

Consideramos, en consecuencia, que el hecho y sus circunstancias, manteniendo ahora los mismos criterios de individualización que entonces se tuvieron en cuenta, sin hacer uso de otros distintos, determina que, calificados a la luz de la norma penal posterior más favorable, la pena entonces impuesta deba ser reducida en la medida interesada por el recurrente. No se trata, desde luego, de proceder a la realización de una suerte de, también mecánica, "regla de tres". Pero sí de ponderar que, si el reproche penal previsto en abstracto por el legislador se ha visto reducido de manera sensible en la ley penal posterior, ninguna finalidad legítima podría tener, ceteris paribus, --es decir, sin modificación alguna de los criterios de individualización entonces tomados en cuenta--, mantener una pena concreta, que entonces se situaba en la mitad inferior de la prevista en abstracto, cuando ahora prácticamente consume el límite máximo de la sanción posible (o se sitúa muy cerca de ella). Así entendemos que el texto penal posterior ha de ser considerado como más favorable para el condenado.

Sin embargo, conforme a lo establecido en el artículo 53.3 del Código Penal, no se impuso en la sentencia firme ninguna clase de responsabilidad personal subsidiaria al condenado, ante un eventual impago de la multa impuesta, habida cuenta de que la pena privativa de libertad establecida superaba los cinco años de prisión. Desaparecida esa circunstancia, como consecuencia de lo que aquí se dispone, corresponde imponer también al condenado, además de la pena de cuatro años y seis meses de prisión, una responsabilidad personal subsidiaria de seis meses, para el caso de impago de la multa impuesta, que naturalmente se mantiene.

Resolvemos, en consecuencia, que el recurso debe ser estimado, procediendo revisar la pena impuesta en sentencia (de cinco años y seis meses de prisión), siendo la misma sustituida por la de cuatro años y seis meses de prisión, con la responsabilidad personal subsidiaria señalada para caso de impago de la multa.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Alonso contra el auto, dictado el 28 de noviembre de 2023, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 23ª, en su ejecutoria núm. 67/2010, por el que se acordó denegar la revisión de la condena impuesta al más arriba reseñado mediante Sentencia núm. 79/2009, dictada el 3 de junio, en el rollo sumario núm. 91/2008; resolución, la primera de ellas, que se casa y anula.

2.- Se declaran de oficio las costas devengadas como consecuencia del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso. Póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de la que proceden las actuaciones e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Revisar la sentencia recaída en este procedimiento, en el sentido de imponer al condenado, Alonso, como autor de un delito contra la salud pública de los previstos en el primer inciso del artículo 368 del Código Penal, la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con SEIS MESES de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la pena de multa que se le impuso.

2.- Se mantienen el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recaída en este procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso. Póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de la que proceden las actuaciones e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 723/2024

Fecha de sentencia: 08/07/2024

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 6563/2022

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 03/07/2024

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Procedencia: T.S.J.MURCIA SALA CIV/PE

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 003

Transcrito por: ASO

Nota: Siendo aplicable la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia, sin perjuicio de las competencias del Consejo General del Poder Judicial previstas en el artículo 560.1.10ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

RECURSO CASACION núm.: 6563/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 003

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 723/2024

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 8 de julio de 2024.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación legal del condenado DON Eladio contra la Sentencia núm. 26/2022, dictada el 21 de septiembre, por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Civil y Penal, en el rollo de apelación núm. 18/2022, en la que se desestima el recurso interpuesto por el más arriba mencionado contra la sentencia núm. 145/2022, de 26 de abril, dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, sección segunda, por la que se condenó al recurrente como autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales contra menor de dieciséis años, con introducción de miembros corporales. Los/a Magistrados/a componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.

Han sido partes en el presente procedimiento el condenado, DON Eladio , representado por el Procurador de los Tribunales don Adrián Díaz Muñoz y defendido por el Letrado don Sergio Sánchez Martín. Como parte recurrida, ejerciendo en este procedimiento la acusación particular, DOÑA Alicia, representante legal que fue de DOÑA Celia y por ella misma, representadas por el Procurador de los Tribunales don Fernando de los Reyes García Morcillo, asistidas por el Letrado don Antonio García Morcillo y ejerciendo la acción pública el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Murcia, incoó procedimiento núm. 2/2020, por un presunto delito continuado de abuso sexual sobre menor de trece años. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, que incoó PO Sumario núm. 6/2021 y con fecha 26 de abril de 2022 dictó Sentencia núm. 145 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

""ÚNICO : En fechas indeterminadas situadas entre los años 2009 a 2018, el procesado Eladio (mayor de edad por haber nacido el NUM000-1938 en Murcia, provisto de DNI número NUM001 y sin antecedentes penales), aprovechando las visitas a su domicilio (inicialmente, en DIRECCION000, término municipal de Murcia, y posteriormente en la DIRECCION001, del DIRECCION002, término municipal de Murcia, con una ocasión que los hechos ocurrieron en casa de una tía en DIRECCION003, Región de Murcia) de su nieta (hija de su hijo Eladio), la entonces menor Celia (nacida en fecha NUM002-2003), que iba a su casa a comer (lo que hacía con regularidad los viernes), le realizaba tocamientos en sus partes íntimas.

En esas ocasiones Eladio, aprovechando la hora de la siesta, se tendía en la cama junto a su nieta y comenzaba a acariciarla, extendiendo las caricias de modo progresivo hasta sus pechos y a sus genitales. En varias ocasiones le metió la mano por dentro de la ropa y le introdujo el dedo en la vagina. En (al menos) otra de las visitas llegó a quitarle la ropa y le chupó sus genitales y los pechos. Estos tocamientos se repitieron desde que la menor tenía seis años hasta que tenía catorce y estaba ya en tercer curso de la ESO (en el mes de abril de ese curso fue la última ocasión en que estos hechos ocurrieron).

En octubre del año 2018, relató muy agobiada que tenía problemas (ya empezado el cuarto curso de la ESO) a una profesora de la misma, Marisa, que había sido su tutora en tercer curso de la ESO, en un recreo colegial, refiriéndole a la indicada Marisa que su abuelo paterno la tocaba, lo que Marisa obligó a la menor a relatar a sus padres (pues en caso contrario lo haría ella misma), procediendo la menor a referir a su padre y madre que su abuelo paterno le tocaba indebidamente (cortándose desde entonces por los referidos padres toda relación entre la menor y su abuelo paterno, salvo en ocasiones muy señaladas en que debían de acudir con la menor a la casa de sus abuelos paternos -su abuela paterna estaba muy delicada de salud, y la iban a visitar- y siempre estando uno de sus padres al lado de Celia, sin dejarla nunca sola con su abuelo Eladio). Mas en el año 2019, cursando cuarto curso de la ESO, con ocasión de una charla sobre abusos sexuales a menores en el Colegio donde ella cursaba estudios, Celia se derrumbó psicológicamente y, absolutamente agobiada, le contó a su entonces tutora ( Rosaura) lo que le sucedía con su abuelo paterno, lo que la menor comunicó a los responsable del colegio, iniciándose un protocolo que llevo a que el padre de la menor, ya inmediatamente y al día después de hablar con esos responsables del colegio, formulara la oportuna denuncia en fecha 3-IV-2019.

A resultas de estos hechos, Celia sufre un DIRECCION004, con síntomas ansiosos y depresivos, precisando de tratamiento psicológico y psiquiátrico, que continúa a la fecha".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Eladio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales. contra menor de dieciséis años, con introducción vaginal de miembros corporales (dedos), y con la agravante específica de ser el responsable de lo ocurrido abuelo de la entonces menor de edad víctima de los hechos, todo ello recogido en los artículos 74, 183.1, 3 y 4.d) del Código Penal (en concreto, cometido contra su nieta, Celia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años de prisión (con pena accesoria, por mor del artículo 56.1.2° del Código Penal, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante ese periodo de esta condena).

Que debemos imponer e imponemos igualmente ( artículos 48 y 57 del Código Penal) a Eladio las penas de prohibición de aproximación, a menos de 500 metros, de su nieta Celia, en cualquier lugar donde se encuentre (domicilios actual o futuro, lugares de estudio o de trabajo actual o futuro, o cualquier otro lugar, donde se encuentre o que sea frecuentado por la misma), y de prohibición de comunicación (por cualquier medio, oral, visual, gestual, telefónico, por mensajes, por redes sociales, telemático, postal, por persona interpuesta o demás imaginables) con Celia, en ambos casos por un periodo de diez años.

Por otro lado, conforme al artículo 192.1 del Código Penal, se impone a Eladio una medida de seguridad de libertad vigilada, a determinar y ejecutar tras el cumplimiento de la pena de prisión impuesta al mismo, por una duración de diez años.

En cuanto a responsabilidades civiles, Eladio deberá de indemnizar a su nieta Celia en una cifra de principal de 40.000 euros. Y, todo ello, con el devengo de los intereses legales del artículo 576- 1° de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre esa cifra, a partir del mismo día de hoy, y hasta que la misma sea abonada a la indicada perjudicada.

Eladio es igualmente condenado al pago de las costas procesales (incluidas las de la acusación particular, del modo expuesto en el séptimo fundamento jurídico de la presente sentencia).

Notifíquese en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Concuerda bien y fielmente".

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, la representación legal del condenado, presenta recurso de apelación con base en los motivos expuestos en su escrito ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, formándose el rollo de apelación núm. 18/2022. En fecha 21 de septiembre de 2022 el citado Tribunal dictó sentencia núm. 26, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"1°.- DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado don Eladio contra la sentencia dictada en fecha 26 de abril de 2022, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en el procedimiento sumario ordinario 6/2021.

2°.- CONFIRMAR íntegramente la indicada sentencia

y 3°.- DECLARAR de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a todas las partes personadas en esta alzada, y póngase en conocimiento de doña Celia, en su condición de víctima, a través de sus representantes legales don Higinio y doña Alicia, por medio de su representación procesal en la causa, tal como disponen los artículos 109 LECrim. y 7 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación previsto en los artículos 792.4 y 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo manifestar el que lo interponga la clase de recurso que trate de utilizar, petición que formulará mediante escrito autorizado por abogado y procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la Sentencia, y que solicitará ante este Tribunal.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/07/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20219/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados de la misma arriba reseñados".

CUARTO.- Contra la anterior sentencia, la representación procesal del penado anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.- El recurso de casación formalizado por el penado se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1, 2º y 847.1.a) de la LECrim., en relación con la aplicación del artículo 183.1 y 3 y 4 d), 74, 109 y 115 del Código penal y el artículo 24 de la Constitución española, presunción de inocencia.

Motivo segundo.- Establecimiento del nuevo paradigma penológico con relación a la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.

SEXTO.- Por diligencia de ordenación de 20 de diciembre de 2022, se da traslado para instrucción al Ministerio Fiscal y a la parte recurrida del recurso interpuesto. Ésta se opone al recurso planteado de contrario y solicita de esta Sala se confirme en su integridad la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión y subsidiariamente su desestimación, en razón a las consideraciones expuestas en su informe de fecha 21 de marzo de 2023.

OCTAVO.- Por diligencia de ordenación de 24 de marzo siguiente se tienen por incorporados los anteriores escritos y se da traslado a la parte interesada por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim. La representación legal del condenado se remite a lo ya expresado en su escrito de formalización.

NOVENO.- Por providencia de esta Sala de fecha 26 de junio de 2024 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 3 de julio de 2024.

PRIMERO.- Aunque invocando lo prevenido en los artículos 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como cauce procesal del que se presenta como primer motivo del recurso, agrupa la parte en el cuerpo del mismo, sin observar una técnica casacional especialmente depurada, un conjunto de quejas, vinculadas, de un lado, a la pretendida vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, --que debió sostenerse de forma independiente y por la vía prevista en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal--; y, de otro, diferentes proclamadas infracciones de sendos preceptos legales ( artículos 74 del Código Penal, 183. 4 d), 109 y 115 del mismo texto legal), cuestiones, estas últimas, que no sometió previamente en su recurso de apelación a la consideración del Tribunal Superior de Justicia, cuya sentencia aquí recurre.

Ambos grupos de quejas, contenidas en este primer motivo de impugnación, merecen ser abordadas de forma independiente.

SEGUNDO.- 2.1.- Como recuerda, por todas, nuestra reciente sentencia número 323/2024, de 17 de abril, con cita de la número 881/2023, de 29 de noviembre: <<[L]a reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, previendo, en consecuencia, un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé desde su promulgación que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que, --como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico--, pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba>>.

2.2.- Igualmente, la resolución citada, y otras muchas que con facilidad pueden hallarse en cualquier repertorio de jurisprudencia, determinaba acerca de la aptitud del testimonio único para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia: <<[T]ambién repetidamente este Tribunal Supremo, con el pleno respaldo de la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, ha venido observando que el testimonio único, incluso cuando proceda de quien se presenta como víctima del hecho delictivo enjuiciado, presenta potencialmente aptitud para que, sobre su base, pudiera resultar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. También por todas, nuestra sentencia número 496/2023, de 22 de junio, así lo afirma, explicando: "En tal sentido, se invoca la conocida doctrina de este Tribunal Supremo acerca de la necesidad de ponderar, en supuestos como el que ahora nos ocupa, determinados elementos o criterios que, sin constituir una regla o un compendio de requisitos de indispensable presencia, contribuyen o ayudan a acertar en el juicio... Dicho conjunto de criterios, conocido ya en la práctica forense como "triple test", constituyó así el método seguido en la resolución dictada en la primera instancia, respaldado por el Tribunal Superior, quien, además, se ocupa de recordar, con toda precisión y acierto, que el concurso de los mencionados elementos no equivale, como una suerte de resultado aritmético o taxonómico, a determinar que el pronunciamiento condenatorio solo estará justificado en el caso de que todos ellos sean "salvados" con éxito, ni tampoco, inversamente, que la ausencia de una superación satisfactoria de alguno de dichos parámetros determine inexorablemente la absolución del acusado. Solo a título de ejemplo, nuestra reciente sentencia número 569/2022, de 8 de junio, se encargaba de recordar: "No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena">>.

2.3.- Fácilmente se comprenderá, a partir de las consideraciones anteriores, que la primera queja del presente motivo del recurso, --vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia--, está llamada a decaer. En efecto, la parte quejosa reproduce ante nosotros un conjunto de objeciones, vinculadas a la valoración de la prueba, que tuvo ya oportunidad de someter a la consideración del Tribunal Superior de Justicia. Así, observa la recurrente, por ejemplo, -- aunque asegurando que renuncia a su extenso desarrollo--, que "aparecen acreditados motivos de resentimiento entre la denunciante" y el acusado. Destaca también que no se ha acreditado la existencia de ninguna clase de daños o lesiones que la entonces menor pudiera presentar. Y pone en especial el acento quien ahora recurre en que, a su juicio, no se advierte elemento objetivo alguno que pudiera corroborar lo relatado por la menor, siendo, al contrario, que la sentencia impugnada se limita a ponderar a este respecto un conjunto de declaraciones testificales (de familiares de la menor, profesoras suyas o peritos), todas las cuales comparten una misma y sola fuente de conocimiento: la propia declaración de quien aquí se presenta como víctima. Abundando en ello, destaca, incluso, quien ahora recurre que las propias peritos que depusieron en el acto del juicio oral habrían venido a expresar ciertas dudas acerca de la veracidad de lo relatado por Celia al considerar su testimonio solo como "probablemente creíble". Igualmente, expresa la parte que los padres de la menor, aunque tuvieron una primera noticia de los posibles abusos en el año 2018, al trasmitirles una profesora de su hija lo que ésta le había contado, no presentaron la denuncia hasta el año siguiente lo que, siempre a juicio de quien aquí recurre, evoca la idea de que ni siquiera los padres de Celia pudieron disipar las dudas que albergaban acerca de la realidad de lo por su hija manifestado. Dudas que, además, expresa la parte recurrente, no les impidieron en ese interregno acudir con su hija en alguna ocasión posterior a casa del acusado.

2.4.- Lo cierto es que la totalidad de estas quejas se articularon ya en el marco del recurso de apelación, como fueron también objeto de pormenorizado análisis en la resolución recaída en la primera instancia, recibiendo, en uno y otro caso, cumplida respuesta. Así, en la resolución que ahora se impugna, --la dictada por el Tribunal Superior de Justicia--, se explica: "La sentencia de instancia no se limita a una mera declaración apodíctica de la credibilidad de la testigo menor de edad que señala como víctima del delito cometido por el acusado...Destaca prolijamente las notas de persistencia en la incriminación, ausencia de razones de incredibilidad subjetiva y corroboración periférica que aprecia en el relato de la menor". Para añadir después, ya más en concreto: "Por lo que a la credibilidad subjetiva de la menor se refiere, atendidas las propias características físicas y psico-orgánicas de la víctima, que no presentan deficiencia alguna, tampoco se advierte que existiera una enemistad anterior a los hechos entre aquélla y el acusado y sí, por el contrario, una confianza y cercanía entre nieta y abuelo... sin que se atisbe la mínima confabulación en contra del acusado por parte de la familia materna de la menor". Y es que, ciertamente, pretendió la defensa, en el legítimo ejercicio de su derecho, que el testimonio de Celia se encontraba auspiciado o promovido por su madre, como pretendida consecuencia de la mala relación que ésta tendría con su suegro. Sin embargo, esta objeción, ya muy sólidamente desechada en la sentencia que recayó en primera instancia glosando al respecto el testimonio de la madre de Celia, no resulta tampoco en absoluto consistente ni con la ausencia de pruebas respecto de esa pretendida relación de enfrentamiento ni, sobre todo, con el hecho incontestable de que la denuncia se interpuso, no por iniciativa de la madre de Celia, sino al tener conocimiento ésta, y su padre, de lo que la niña le había relatado a sus profesoras.

La sentencia ahora recurrida destaca, por otra parte, que "la verosimilitud de la versión ofrecida por la menor aparece corroborada por manifestaciones periféricas de carácter objetivo como, por una parte, el informe pericial de doña Ana María y doña Adelaida para Proyecto Luz y, por otra, a través de la prueba testifical de las profesoras de la menor, doña Marisa y doña Rosaura".

Se destaca igualmente en la resolución ahora recurrida que ambas profesoras fueron en cursos escolares sucesivos tutoras de la menor, expresando que Celia estaba temerosa de que, si sus padres conocieran los hechos, el ambiente o clima familiar fuera, lógicamente, a deteriorarse. También destaca la sentencia ahora impugnada que: " La nota de la verosimilitud no se ve empañada, frente a lo que argumenta el recurrente, ni por la existencia de unos whatsapp que tan solo evidencian unas conversaciones normales entre abuelo y nieta, ni tampoco la inexistencia de parte de lesiones resultado de arañar con la uña el abuelo su vagina, pues lo lógico es que guardara silencio por vergüenza o por miedo a sus padres o incluso, y que es aún peor, por sentirse culpable de lo acontecido". Lo cierto es que a la vista del tiempo trascurrido entre que se produjeron los hechos y el momento en el que fueron denunciados, es obvio que ninguna lesión relevante podría presentar Celia, si es que alguna vez la tuvo, lo que no sería ni siquiera indispensable a la vista de la forma en la que resultó abusada por su abuelo.

A su vez, el Tribunal Superior de Justicia destaca que: "Finalmente, constatamos con el tribunal a quo la persistencia de la menor en su versión sobre los hechos, sustancialmente mantenida desde el principio y a lo largo del procedimiento, habiendo incluso impresionado con su declaración firme y segura y sin contradicciones, ni incongruencias, en el juicio oral".

2.5.- Es verdad, desde luego, que las declaraciones de los familiares, profesoras y psicólogas relatando lo que aseguran Celia les contó no constituye, en puridad, elemento objetivo, --en cuanto ajeno a la voluntad de la testigo única de cargo--, alguno de naturaleza periférica que pudiera venir a corroborar la veracidad de lo relatado por Celia. Se trata, en este sentido, de meros testimonios indirectos o de referencia, en la medida en que trasmiten no lo que aquéllos presenciaron por sí mismos, sino lo que un tercero (la testigo de cargo) les relató. No resultan, pese a ello, superfluos o irrelevantes. Al contrario, vienen a dar al Tribunal cumplida cuenta del modo en que la entonces menor trasmitió angustiada, primeramente a sus profesoras, lo que estaba sucediendo y de cómo mantuvo su relato, en todos los aspectos esenciales, cuando hubo de contárselo a sus padres y a las psicólogas que la atendieron. Es lógico, por otro lado, y así se analiza cuidadosamente en la sentencia recaída en la primera instancia, que los padres de Celia, hijo y nuera del acusado, mantuvieran una actitud prudente tras conocer por medio de una de las profesoras de su hija lo que ésta le había relatado, visitando, sí, en alguna ocasión al acusado en compañía de Celia pero cuidando desde entonces de no dejarla sola en compañía de su abuelo. Es posteriormente, cuando aquellas primeras manifestaciones de su hija les son nuevamente confirmadas por una profesora distinta, cuando resuelven denunciar los hechos.

Por otro lado, no puede afirmarse con razón que no sea posible identificar aquí elemento objetivo alguno que, aun recayendo sobre aspectos periféricos, pudiera venir a confirmar el relato de Celia. Primeramente, es claro que la ocasión existió, en la medida en que no se cuestiona que desde que la niña tenía seis años y hasta que cumplió los catorce, visitaba a su abuelo con cierta regularidad, durmiendo la siesta en su casa. Pero es que, además, el cuadro psicológico que la menor presenta resulta, conforme aparece acreditado, plenamente compatible con las experiencias traumáticas que relata en forma persistente, convincente e invariable. Muy al contrario de lo pretendido por quien ahora recurre, el hecho de que las psicólogas que atendieron a Celia concluyan que su relato resulta "probablemente creíble", no pone de manifiesto que alberguen ninguna clase de reticencia u objeción al respecto, sino que, lógicamente, no pueden las peritos afirmar incontestablemente la realidad de los hechos, aun cuando, en los términos de calificación convencional que dichas especialistas manejan (poco creíble, creíble, probablemente creíble, etc.) sitúan su juicio al respecto en uno de los más altos peldaños. En todo caso, dicha valoración pericial, pertinente en cuanto a lo manifestado por quien era entonces menor de edad, pierde relevancia si tomamos en cuenta que Celia depuso ya ante el órgano jurisdiccional competente para el enjuiciamiento cuando había alcanzado la mayor edad.

En definitiva, nada objeta quien ahora recurre a la validez y regularidad de la prueba practicada en el acto del juicio oral. Sus críticas se centran en la suficiencia de la misma para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado. A este respecto, y en los términos que ahora nos corresponde fiscalizar, lo cierto es que contó el Tribunal con prueba de cargo (existente, válida y regular) que ha de reputarse también suficiente para el referido fin, a partir de la razonabilidad de su valoración, tanto en primera como en segunda instancia, resultando plenamente conforme con las reglas de la sana crítica y apareciendo sus conclusiones plena y razonablemente justificadas. No se advierte, en consecuencia, vulneración alguna del derecho fundamental invocado.

TERCERO.- 3.1.- Tal y como ya se anunció, dentro todavía de este primer motivo de impugnación, proclama la recurrente la pretendida infracción de sendos preceptos legales. Sin embargo, como advierte el Ministerio Fiscal al tiempo de impugnar el recurso, se trata, en todos los casos, de cuestiones que no se sometieron a la consideración del Tribunal Superior de Justicia en el correspondiente recurso de apelación.

3.2.- Resulta pertinente observar aquí que, como recuerda, por todas, nuestra muy reciente sentencia número 571/2024, de 6 de junio que: <<Este problema ha dado lugar a una doctrina de esta Sala, que ya es constante y de la que es exponente la STS 67/2020, de 24 de febrero, entre otras muchas. En esa sentencia recordamos, con cita de resoluciones anteriores, que "el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede " ( SSTS 828/2005, de 27 de junio y 22/2005, de 17 de enero).

Según argumentamos en la STS 345/2020, de 23 de junio, "el recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem. El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum). La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso".

La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. La alegación de infracciones constitucionales y el planteamiento de cuestiones que si bien no habían sido planteadas previamente podían construirse sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, ya que en tal caso era la propia resolución la que permitía su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero). Por ejemplo, la apreciación de una atenuante o de un subtipo atenuado o de una circunstancia similar que resultara directamente de los hechos declarados probados.

Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo. Habiéndose generalizado la segunda instancia penal, el recurso de casación debe recuperar su antigua esencia por lo que ninguna de tales excepciones es admisible.

En concreto, esta Sala viene reiterando que no cabe en casación y como cuestión nueva las alegaciones basadas en la vulneración de un derecho fundamental y bajo el amparo del cauce casacional previsto en el artículo 852 de la LECrim.

Como cuestiones nuevas sólo son admisible actualmente las que deriven de una infracción que se atribuya al tribunal de apelación y, prescindiendo de formalismos exacerbados y atendiendo al significado real de las cuestiones planteadas, las que resulten en realidad de una distinta consideración de lo ya cuestionado en el recurso de apelación ( STS 12/2017, de 19 de enero y 661/2019, de 14 de enero de 2020). También aquellas cuestiones vinculadas con la noción de orden público, siguiendo en este particular el criterio que en este mismo tipo de situaciones sigue el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 17 de marzo de 2016, Bensada Benallal), como por ejemplo la alegación de prescripción que es una cuestión que puede ser suscitada, incluso de oficio, en cualquier fase del procedimiento ( STS 174/2006, de 22 de febrero).

A la luz de la doctrina expuesta el motivo debe decaer. En el recurso previo de apelación no se planteó esta cuestión>>.

3.3.- Así las cosas, objeta la parte recurrente que, por un lado, la sentencia impugnada habría vulnerado las exigencias contenidas en el artículo 74 del Código Penal, en la medida en que, explica, no queda determinado en el relato de los hechos que se declaran probados las fechas exactas ni los hechos concretos en los que habrían consistido los diferentes ataques sexuales, que no fueron denunciados hasta el día 3 de abril de 2019, siendo que se conocieron por los padres de la menor en el mes de octubre del año anterior.

Es claro que esta queja, como ya se ha señalado, presenta un carácter novedoso, en cuanto no fue sometida a la consideración del Tribunal Superior de Justicia, siendo que es la sentencia pronunciada por éste la que aquí se recurre. En esa medida, pretende someterse la cuestión a debate en sede de casación per saltum. Es obvio que nada resolvió a este respecto la sentencia que aquí se impugna, habida cuenta de que la parte se aquietó con lo resuelto y decidió no someterlo entonces a debate. Es ya motivo bastante para que esta queja resulte desestimada. Aunque no fuera así, tampoco podría progresar. Es verdad que el relato de los hechos que se declaran probados, del que necesariamente habrá de partirse en atención al motivo de impugnación escogido por la parte ( artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), no concreta con exactitud las fechas en las que se produjeron los diferentes ataques sexuales por parte del acusado, lo que resulta extremadamente lógico si se tiene en cuenta que los mismos se extendieron a lo largo de un período muy dilatado (varios años), no siendo exigible (casi ni posible) que la víctima recuerde las fechas correspondientes a cada una de las agresiones. Pero sí se contextualizan debidamente, observándose en el factum que los hechos acaecieron en fechas indeterminadas entre los años 2009 a 2018, aprovechando las visitas que al domicilio del acusado realizaba su hijo, nuera y nieta, salvo en una oportunidad en la que se produjeron en casa de una tía en la localidad de DIRECCION003 (Murcia). Precisándose, además, que dichas visitas tenían lugar, quedándose a comer en casa del acusado hija, nuera y nieta, generalmente los viernes. Igualmente, se señala que el acusado aprovechaba para concretar sus agresiones la hora de la siesta, tendiéndose en la cama junto a su nieta.

En cuanto a la descripción de los hechos aparece también cumplidamente descrita en el relato de los probados, aludiéndose, primeramente, a tocamientos en las partes íntimas de Celia, para precisarse después que "en varias ocasiones le metió la mano por dentro de la ropa y le introdujo el dedo en la vagina. En (al menos) otra de las visitas llegó a quitarle la ropa y le chupó sus genitales y los pechos. Estos tocamientos se repitieron desde que la menor tenía seis años hasta que tenía catorce y estaba ya en tercer curso de la ESO (en el mes de abril de ese curso fue la última ocasión en que estos hechos ocurrieron)".

La referida descripción fáctica colma de manera más que suficiente las exigencias normativas que determinan la aplicación de lo previsto en el artículo 74 del Código Penal.

3.4.- Se queja también la recurrente, por más que tampoco en este caso suscitara la cuestión en el marco del recurso de apelación y que, en consecuencia, la sentencia impugnada guarde silencio acerca de este extremo, de que, a su parecer, no debieron ser aplicadas las previsiones que se contenían en el artículo 183.4. d) del Código Penal, conforme al texto legal vigente a la fecha de producirse los hechos. La novedad de la cuestión, en el sentido ya explicado, se alcanzaría para determinar la necesidad de desestimar la queja.

En cualquier caso, lo cierto es que el precepto invocado por la recurrente determina la imposición de una sanción agravada cuando los abusos sexuales (en la terminología entonces empleada por la ley) hubieran tenido lugar siendo que en la ejecución del delito el responsable se hubiera prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente (o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima). Reprocha la recurrente que "nada se ha probado acerca de estos extremos", ni habría quedado fijado en los hechos probados de la sentencia. Salta, sin embargo, a la vista que no es así, consignando el relato de los hechos probados, además de los extremos que ya han sido descritos, que el acusado es el abuelo de Celia y que los hechos se cometían aprovechando que la familia acudía a visitarle a su casa.

También esta queja debe ser desestimada.

3.5.- Censura, por último, en este primer motivo de casación la parte recurrente que habrían sido aplicados de forma indebida los artículos 109 y 110 del Código Penal, considerando que la resolución recaída en la primera instancia, -- tampoco sometió a consideración este extremo en su recurso de apelación--, no explica de forma suficiente las razones que determinan la conveniencia de fijar como importe reparatorio la cantidad de 40.000 euros, muy por encima, incluso, de lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

Una vez más la novedad de la cuestión, que en consecuencia no se aborda en la sentencia ahora impugnada, debe determinar que la misma sea en este momento rechazada. En cualquier caso, lo cierto es que, desde luego, respetó la sentencia de primera instancia las exigencias derivadas del principio dispositivo, habida cuenta de que, aunque es cierto que sobrepasó de forma sensible la suma reparatoria interesada por el Ministerio Fiscal, se mantuvo, sin embargo, muy por debajo de la solicitada por la acusación particular (100.000 euros). Y, además, con independencia de la dificultad que entraña siempre cuantificar el importe de los daños morales, lo cierto es que la sentencia recaída en la primera instancia se esfuerza en explicar su decisión señalando que la menor presentaba como consecuencia de estos hechos un DIRECCION004, con síntomas tanto ansiosos como depresivos, no pudiéndose desvincular dicho cuadro de los hechos que aquí se enjuician y que se prolongaron desde que la menor tenía seis años hasta después de haber cumplido los catorce. Dichas secuelas unidas al daño moral provocado resultan sobradamente consistentes con la cantidad que se establece en la sentencia dictada en primera instancia: 40.000 euros, que no solo no puede calificarse de notoriamente excesiva ni carente de motivación, sino que más impresiona como modesta o muy contenida.

También esta última queja que conforma el primer motivo del recurso se desestima.

CUARTO.- 4.1.- En el segundo y último motivo de impugnación, argumenta la parte recurrente que la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, ha venido a establecer un nuevo paradigma penológico en el marco de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, incluyendo los hasta entonces considerados como abusos sexuales en la, ahora más amplia, categoría típica de las agresiones sexuales. Considera que, a partir de la entrada en vigor de dicha ley, el actual artículo 181.3 sanciona las agresiones sexuales sobre menor de dieciséis años con una pena privativa de libertad de entre seis y doce años de prisión, cuando el precepto aplicado en la sentencia impugnada (artículo 183.3) asociaba a estas conductas una pena abstracta más grave (entre ocho y doce años de prisión).

Considera así quien ahora recurre que lo previsto en el artículo 2.2 del Código Penal (aplicación retroactiva de las normas penales más favorables), determinaría la necesidad de moderar la pena concretamente impuesta al acusado. Añade, además, que, no resultando, a su juicio, aplicable la continuidad delictiva, ni tampoco la agravación consistente en haberse prevalido el culpable de su relación de parentesco con la víctima, dicha reducción penológica debe materializarse en una sensible disminución de la pena privativa de libertad impuesta al condenado.

4.2.- Tampoco este último motivo de impugnación puede progresar. Fueron los hechos que aquí se enjuician calificados como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales sobre menor, con acceso carnal y prevaliéndose el culpable de la relación de parentesco que le ligaba con la víctima, al amparo de lo entonces previsto en los artículos 183.1, 3 y 4 d) del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, que determinaba para dichos casos la imposición de una pena abstracta de entre once y doce años de prisión. En dicho marco, resolvió la sentencia recaída en la primera instancia, imponer la pena concreta en su máxima extensión legalmente posible (doce años de prisión). Explicaba al respecto que dicha decisión se justificaba por el "muy importante número de años en el que se desarrollaron las actuaciones delictivas" (desde los seis hasta los catorce años de la víctima). Y se destaca también que Celia, habiendo sido adoptada cuando contaba con dos años de edad, se encontraba en una situación de cierta vulnerabilidad, habiendo sido trasladada desde su país de origen y habiendo tenido que adaptarse a un nuevo entorno social y familiar, circunstancias que, naturalmente, no desconocía su abuelo.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, estos mismos hechos habrían de calificarse como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual sobre menor de dieciséis años, con acceso carnal y habiéndose prevalido el culpable de una relación de parentesco con la víctima, contemplado en los artículos 181.1.3, primer inciso y 4 e), siempre en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal, lo que determina la imposición de una pena de entre diez años y seis meses a doce años de prisión.

Se observa así que, aunque es verdad que el límite mínimo de la pena prevista en abstracto para la comisión de esta clase de delitos ha experimentado una cierta reducción (de los once años a los diez años y seis meses), el límite máximo ha permanecido invariable. Respetando, como aquí resulta lo procedente, los bien fundados criterios de individualización de la pena tomados en cuenta en la sentencia recaída en la primera instancia, que justifican con solvencia la decisión adoptada, y, por tanto, considerando adecuado imponer al condenado la pena legalmente prevista en su máxima extensión legalmente posible (sin contar con la posibilidad, de la que el Tribunal de instancia no hizo uso, de imponerla aún en superior extensión, conforme a lo previsto en el artículo 74.1 --último inciso--), es lo cierto que, en el caso, la regulación resultante de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, no puede reputarse como más favorable para el penado.

El motivo se desestima y, con este, la totalidad del recurso.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde imponer las costas de este recurso a la parte que lo interpuso.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Eladio contra la Sentencia núm. 26/2022, dictada el 21 de septiembre, por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Civil y Penal, en el rollo de apelación núm. 18/2022, en la que se desestima el recurso interpuesto por el más arriba mencionado contra la sentencia núm. 145/2022, de 26 de abril, dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, sección segunda.

2.- Se imponen las costas devengadas como consecuencia de este recurso a la parte que lo interpuso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso. Póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial y del Tribunal Superior de Justicia del que proceden las actuaciones e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

ÓRGANO

NORMATIVA

1. NOTA PREVIA.

Diversas razones legales y de carácter técnico obligan a modificar modelos de declaración tributaria, concretamente, un modelo censal, el modelo 038; un modelo de declaración informativa vinculado al Régimen Económico-Fiscal de las Islas, el modelo 282 y el modelo 296.

2. MODELO 038.

La Ley 11/2023, de 8 de mayo, de trasposición de Directivas de la Unión Europea en materia de accesibilidad de determinados productos y servicios, migración de personas altamente cualificadas, tributaria y digitalización de actuaciones notariales y registrales; y por la que se modifica la Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos contiene en su título IV una serie de preceptos que implican la digitalización de actuaciones registrales.

En concreto, el artículo 35 de la citada ley modifica el Código de Comercio, para asegurar la interconexión del Registro Mercantil con la plataforma central europea; el artículo 36 modifica la Ley Hipotecaria, introduciendo la llevanza del Registro de la Propiedad bajo la técnica del folio real en formato y soporte electrónico, mediante un sistema informático registral; y el artículo 38 modifica la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social para regular, entre otros aspectos, la interoperabilidad con otros registros.

En este contexto, los titulares de los registros públicos informan mensualmente de las entidades cuya constitución, establecimiento, modificación o extinción hayan inscrito durante el mes anterior mediante la presentación del modelo 038, «Declaración informativa de operaciones realizadas por entidades inscritas en Registros públicos», cuyo contenido resulta preciso adaptar a la digitalización de dichos registros.

En consecuencia, es necesario modificar la Orden HAC/66/2002, de 15 de enero, por la que se aprueba el modelo 038, para la relación de operaciones realizadas por entidades inscritas en registros públicos, introduciendo un nuevo campo denominado Identificador Registral Único de la Sociedad (IRUS) en los diseños de registro del modelo, que permita identificar las inscripciones realizadas en folio electrónico.

3. MODELO 296.

Por otro lado, se ha advertido la conveniencia de introducir mejoras técnicas y correcciones en el modelo 296, «Impuesto sobre la Renta de no Residentes. No residentes sin establecimiento permanente. Declaración anual de retenciones e ingresos a cuenta».

A este respecto, se procede en el artículo segundo de esta orden a modificar la Orden EHA/3290/2008, de 6 de noviembre, por la que se aprueban el modelo 216 «Impuesto sobre la Renta de no Residentes. Rentas obtenidas sin mediación de establecimiento permanente. Retenciones e ingresos a cuenta. Declaración-documento de ingreso» y el modelo 296 «Impuesto sobre la Renta de no Residentes. No residentes sin establecimiento permanente. Declaración anual de retenciones e ingresos a cuenta». En concreto estas modificaciones consisten en la introducción de mejoras técnicas en la estructura y definición de determinados campos contenidos, tanto en el registro de tipo 2 «Registro de perceptor», como en los anexos al registro de tipo 2, registro de perceptor, denominados «Valores negociables. Relación de pago a contribuyentes» y «Valores negociables. Relación de certificados de pago». En particular, se modifica la redacción de los siguientes campos del registro de tipo 2 «Registro de perceptor»: «Apellidos y nombre, razón social o denominación del perceptor», «Código emisor», «Pendiente», «Lugar de nacimiento» y «País o territorio de residencia fiscal del perceptor».

Por lo que respecta al anexo al registro de tipo 2, registro de perceptor, denominado «Valores negociables. Relación de pago a contribuyentes», se renumeran los campos «NIF en el país de residencia fiscal del contribuyente», «Fecha de nacimiento del contribuyente», «Lugar de nacimiento del contribuyente», «País o territorio de residencia fiscal del contribuyente» y «Número de justificante del modelo 210» y se modifica la redacción de los campos «Identificador de registro o número de orden», «Importe del pago al contribuyente», «Retenciones», «Fecha de nacimiento del contribuyente» y «Lugar de nacimiento del contribuyente». En cuanto al anexo al registro de tipo 2, registro de perceptor, denominado «Valores negociables. Relación de certificados de pago», se modifica la redacción de los campos «Identificador de registro o número de orden», «Número de títulos en la cuenta valores», «Número de títulos del contribuyente», «Fecha de pago», «Importe bruto de la renta del certificado», «Retención del certificado», «Porcentaje de retención del certificado» y «Número de justificante del modelo 210”.

4. MODELO 282.

En otro orden de cosas, el Real Decreto 436/2024, de 30 de abril, por el que se modifica el Reglamento de desarrollo de la Ley 19/1994, de 6 de julio, de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, en las materias referentes a los incentivos fiscales en la imposición indirecta, la reserva para inversiones en Canarias y la Zona Especial Canaria, aprobado por el Real Decreto 1758/2007, de 28 de diciembre (BOE de 1 de mayo), modifica los artículos 36 a 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley 19/1994, de 6 de julio, con el objeto principal de calificar de ayuda regional de funcionamiento y no como ayuda sectorial, al diferencial de la deducción por producciones cinematográficas y series audiovisuales aplicable en Canarias con respecto a la deducción regulada en el régimen general del Impuesto sobre Sociedades.

Con el objetivo de actualizar la clasificación de los tipos de ayudas según lo establecido en el artículo 36 del citado reglamento, se procede a modificar la Orden HAP/296/2016, de 2 de marzo, por la que se aprueba el modelo 282, «Declaración informativa anual de ayudas recibidas en el marco del Régimen Económico y Fiscal de Canarias y otras ayudas de estado, derivadas de la aplicación del Derecho de la Unión Europea» y se establecen las condiciones y el procedimiento para su presentación       .