SISTEMA ESPECIAL PARA EMPLEADOS DE HOGAR. NUEVO SERVICIO "DOMICILIACIÓN EN CUENTA"
Con relación al Sistema Especial para Empleados de Hogar, se informa que está disponible, en el apartado Cotización de la Oficina virtual, el nuevo servicio "Domiciliación en cuenta", a través del cual se permite al Autorizado RED modificar los datos bancarios para el pago de las cuotas a la Seguridad Social de este Sistema Especial, siempre que tenga asignado en su autorización el CCC cuyos datos bancarios se pretenden modificar a través de este servicio.
El manual de usuario de este servicio se encuentra disponible en la siguiente ruta de la Sede electrónica de la Seguridad Social: Inicio/ Información útil/ Sistema RED/ RED Directo/ Documentación RED Directo/ Manuales de Usuario

CONTRATOS FORMATIVOS EN ALTERNANCIA
Se informa que, a partir del 1 de junio, se implantará la fase III para el cálculo de las cuotas de los contratos formativos en alternancia según lo previsto en el ordinal 2º del apartado 1 de la disposición adicional cuadragésimo tercera del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -TRLGSS-.

Este cálculo de cuotas afectará a las liquidaciones que se presenten en el mes de junio, cuyo período de liquidación sea igual o superior a 1 de enero de 2023.

Como continuación a lo indicado en el BNR 3/2023, de 23 de febrero, y 6/2023, de 5 de mayo, las especificaciones para el cálculo de las cuotas son las siguientes:
- A partir del mes de junio de 2024, respecto de todos los períodos de liquidación iguales o posteriores a enero de 2023, la TGSS calculará para los contratos formativos en alternancia la PEC 59/059. Para trabajadores que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12.2. de la LGSS estén excluidos de la prestación por desempleo, se informará, además, la PEC 09/004 (exclusión por desempleo)
- Para las liquidaciones ordinarias (L00) la TGSS calculará automáticamente la cuota fija y, para aquellos trabajadores cuya base de cotización por contingencias comunes sea superior a la base mínima establecida para el grupo de cotización 7, se calculará también una cuota adicional sobre el importe que exceda de dicha base de cotización. Esta cotización por exceso se aplicará a todas las contingencias, excepto al MEI. Al importe que supere dicha base de cotización mínima se le aplicarán los tipos que correspondan -véanse ejemplos en BNR 3/2023-.
- El exceso de base de cotización de contingencias comunes se determinará a nivel de tramo, en proporción al número de días cotizados del mismo.
- A partir del mes de junio de 2024 deben de incluirse en las liquidaciones L13 las bases de los trabajadores que se encuentren en situación de vacaciones retribuidas y no disfrutadas correspondientes al mismo mes de la baja, aunque el importe de la base de cotización no supere la base mínima. Dado que el importe de la cuota fija es mensual, en las liquidaciones L13 por el mes correspondiente a la baja únicamente se calcularán cuotas adicionales cuando el importe de las bases comunicadas en la liquidación L13 superen la base mínima mensual, en proporción al número de días de la liquidación. En consecuencia, aquellas liquidaciones L13 que únicamente contengan trabajadores con tramos correspondientes al mes de la baja, y las bases de cotización informadas no superen la base mínima, no darán lugar a cálculo de cuotas (se generará la RNT y un RLC por importe 0 "sin ingreso de cuotas").
- Respecto a las liquidaciones fuera de plazo L91, L02 o L13 se calculará la cuota fija (y cuota por exceso si la base es superior a la mínima) en caso de que se trate de un nuevo trabajador no incluido en una liquidación anterior para el mismo período. En caso de que se trate de un nuevo tramo, dado que la cuota fija es mensual, únicamente se calculará cuota por exceso en el caso de que la base supere la mínima.
- A partir del 1 de junio de 2024 se admitirán liquidaciones complementarias L03, L90, V03 o V90 de períodos iguales o posteriores a enero de 2023. En estos tipos de liquidaciones, el cálculo de las cuotas por la totalidad de las contingencias se realizará sobre la base de cotización de contingencias comunes informada en la liquidación. Si únicamente se informan bases de cotización de AT y EP no se calcularán cuotas.

En el próximo Boletín Noticias RED se darán las instrucciones correspondientes al proceso de regularización de las cuotas ingresadas hasta la implementación de la Fase III. Para no interferir en este proceso de regularización, no se deberán en enviar liquidaciones complementarias que abarquen los periodos de las fases I y II (es decir, los comprendidos entre 01/2023 a 04/2024, ambos inclusive).

ALUMNOS EN PRÁCTICAS FORMATIVAS. INFORMACIÓN EN LA WEB DE LA TGSS
Se informa que se ha creado en la página web de la Seguridad Social un apartado informativo en relación con la aplicación de la D.A. 52ª LGSS.

Se accede a través del siguiente enlace:

- Prácticas formativas (https://www.seg-social.es/wps/portal/wss/internet/HerramientasWeb/9083f0b1-1cf1-411e-b483-7551440fa1a7)

En dicho apartado se incluye información para los alumnos, para las universidades, centros formativos y empresas, y una sección específica sobre CRITERIOS JURIDICOS en la que se ha publicado el criterio interpretativo 3/2024 de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (DGOSS) en el que se refunden los emitidos anteriormente sobre la aplicación de la D.A. 52 de la LGSS.

También se pueden consultar en este apartado los Boletines de Noticias RED publicados por la TGSS con información sobre esta materia.

CASIA: NUEVAS TIPOLOGÍAS DE CASOS DE TIPO CONSULTA
En el servicio para la atención al Autorizado RED "CASIA (Coordinación, Atención y Soporte Integral al Autorizado RED)" se han incluido las siguientes nuevas tipologías de casos de tipo Consulta:

◦ Materia Afiliación, altas y bajas Categoría: Convenios Especiales Subcategorías:
▪ ERE-SINTEL-ADUANA-OOII-ASR-UE
▪ CARBON y Cuidadores Profesionales
▪ Ordinario y otros convenios
◦ Materia Recaudación
Categoría: Convenios Especiales Subcategorías:
▪ ERE-SINTEL-ADUANA-OOII-ASR-UE
▪ CARBON y Cuidadores Profesionales
▪ Ordinario y otros convenios
◦ Materia Recaudación Categoría: Deuda
Subcategoría: Falta alta/recargo prestación.

Se ha modificado, además, la catalogación del siguiente Trámite "Base Cotiz Trabajador Artista durante IT"
dentro de la Materia Artistas, pasando a estar incluido en la siguiente ruta:
- Materia: Cotización
- Categoría: Artistas
- Subcategoría: Base Cotiz Trabajador Artista durante IT

RDL 1/2023. DA 47ª LGSS. REDUCCIONES POR CONTRIBUCIONES A PLANES DE PENSIONES DE EMPLEO.

Las comunicaciones a las que se refiere el apartado 2 de la DA 47ª LGSS se vienen efectuando en el ámbito de afiliación a través del valor 439 del campo TIPO SAA -REDUCCIÓN CUOTAS CONTRIBUCIONES EMPRESARIALES. LEY 12/22-, en las que se incluye la información sobre el importe de la contribución satisfecha mensualmente, así como la identificación de la entidad gestora del plan de pensiones de empleo.
Se informa que para los supuestos en los que en un mismo periodo de liquidación existan contribuciones para el mismo NSS/CCC a distintos planes de pensiones de empleo, gestionados por distintas entidades gestoras, se deberá comunicar una SAA 439 para cada una de ellas.

NUEVA VERSIÓN 4.0 DEL FICHERO INSS EMPRESAS (FIE)

El Instituto Nacional de la Seguridad Social -INSS- informa de que se está desarrollando una nueva versión - versión 4.0 - del fichero INSS Empresas (FIE) que se pondrá en funcionamiento el próximo 11 de junio. Por lo tanto, a partir de esa fecha, los ficheros FIE recibidos por SILTRA y los descargados a través del servicio FIER del Sistema RED Online se ajustarán al diseño de registro de la nueva versión 4.0 que está a vuestra disposición en la web de Seguridad Social en el siguiente enlace Instrucciones Técnicas.

En esta nueva versión del FIE no se modifica la estructura del fichero establecida en el autómata. Tampoco se eliminan ni se crean nuevos segmentos y no se modifican las vinculaciones entre las mismas.
Las novedades que se incluyen son las siguientes:

- Se incluyen nuevos campos en el segmento DIT 1171. Parte de alta anulado.
En la versión 3.0 del fichero, cuando se anulaba un parte de alta se enviaba el proceso sin valor en los campos 1150 y 1160 Fecha y Causa fin IT. Con la nueva versión, además, se indicará expresamente en este nuevo campo 1171.
1173. Procesos con peculiaridades en pago y cotización.
Se modifica el nombre del campo "Situaciones Especiales de IT" por "Procesos con peculiaridades en pago y cotización". Se agrupan los antiguos valores 02 y 03 en el valor 02, pasando a ser los valores posibles en la nueva versión 01, 02 y 04.
1174. Indicador de IT internacional.
Se identifican los procesos de IT de trabajadores asegurados en España que inician un proceso de incapacidad temporal en el extranjero.

- Se incluyen nuevos campos en el segmento IT2

1194. Fecha de envío de PB, PC o PA al INSS.
Se informa de la fecha en que el Servicio Público de Salud o la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social ha transmitido al INSS el PB, PC o PA.
1195, 1196 y 1197. Base reguladora INSS.
Se informa a la empresa de la BR calculada por el INSS para los procesos de IT Régimen General en los que la entidad responsable de la prestación económica de IT es el INSS.
1198, 1199. Código y fecha de resolución IT emitida por el INSS.
Se informa, respectivamente, del código y fecha de las resoluciones sobre procesos de IT emitidas por el INSS. Para entender el significado de cada resolución ver Tabla 102.
Por ejemplo: si se comunica en el campo 1198 el código "11" el autorizado RED encontrará en la T-102 el texto que el INSS quiere comunicar:

*11 - La Inspección Médica del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 170.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, una vez revisado y evaluado el proceso de incapacidad temporal (IT) que tiene reconocido el trabajador de esa empresa, cuyos datos figuran en la parte superior de este escrito, ha resuelto que agotada la duración máxima de trescientos sesenta y cinco días de la misma, procede emitir resolución de alta médica.
El alta será efectiva en el momento que el trabajador reciba la resolución; esta fecha se notificará por este mismo medio en el campo con referencia de listado 1150 del segmento DIT, asociada a la causa fin 90 "FE NOT (ALTA/DEN.IP)" y determinará la reincorporación del trabajador a su actividad laboral.
Además, le comunicamos que, de acuerdo con lo dispuesto en el mencionado artículo 170.2, la colaboración en el pago de la prestación se mantendrá hasta que se notifique el alta médica.
Asimismo, le comunicamos que, de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 170.2, la Inspección Médica del INSS es la única competente para emitir una nueva baja médica en la situación de IT, producida, por la misma o similar patología, en los ciento ochenta días naturales posteriores a la citada alta médica.
En el supuesto de que el trabajador presente un parte de baja antes de que transcurran los ciento ochenta días citados, no procederá efectuar descuento alguno por IT en los boletines de cotización, por el trabajador mencionado, salvo autorización expresa de este Instituto.

2000. Fecha notificación Denegación IP al trabajador.
En la versión anterior 3.0 esta información se comunicaba en los campos 1150 y 1160 Fecha y Causa fin IT con la causa 13 "denegación IP". Con la nueva versión, además, se indicará expresamente en este campo la fecha fin de la prolongación de efectos de la IT.

- Se eliminan campos en el segmento ITD

Se eliminan los campos 1260, 1270 y 1280 en los que se informaba de la base reguladora de los expedientes de IT pago directo a cargo del INSS.

- Se incluye un nuevo campo en el segmento JUB

1805. Tipo de resolución.
En la nueva versión, además de las resoluciones de las resoluciones de jubilación aprobadas, también se comunicarán las resoluciones denegadas de jubilación parcial.
- Se eliminan campos en el segmento DOP

Se eliminan los campos 1980, 1190 y 2000 en los que se informaba de la base reguladora de las prestaciones de Nacimiento y cuidado de menor, Riesgo durante el embarazo, Riesgo durante la lactancia, Cuidado del menor y Corresponsabilidad del Cuidado del Lactante a cargo del INSS. Se sustituye por el campo 1980 "Reservado".

- Se incluyen nuevos campos en el segmento DOP

2020. Ampliación del subsidio NYCM.
Se informa de que existe una ampliación del subsidio de NYCM por una de las siguientes causas:
- por discapacidad de hijo,
- por parto, adopción o acogimiento multiple,
- por bajo peso,
- o por hospitalización a continuación del parto.
2030. Días de ampliación del subsidio NYCM.
Se informa del número de días en el que se amplía el subsidio de NYCM por alguno/s de los supuestos referidos en la descripción del campo 2031.

COMUNICACIÓN AL INSS DEL "PUESTO DE TRABAJO" Y "DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES"
Como se informó a los usuarios del Sistema RED a través del Aviso RED 19/12/2023- Modificaciones en el ámbito del INSS, el pasado año entró en vigor la normativa que suprimía la obligación de las empresas de transmitir al INSS los partes de confirmación y de alta, manteniendo únicamente el envío de los datos económicos contenidos en los partes de baja. Estos cambios normativos implicaron la adaptación informática de los ficheros FDI y FRI y del servicio "Incapacidad Temporal Online" del Sistema RED Online, incluyéndose en esas versiones dos campos nuevos de cumplimentación voluntaria: "puesto de trabajo" y "descripción de funciones".

Desde entonces, y con el objetivo de mejorar el control de la incapacidad temporal, desde el Instituto Nacional de la Seguridad Social se han adaptado los protocolos informáticos para comunicar la información contenida en esos campos a las Mutuas Colaboradoras y a los Servicios Públicos de Salud. En este sentido, desde el pasado miércoles 10 de enero, que entró en funcionamiento la versión de SILTRA 3.5.0, la cumplimentación de los campos PUESTO DE TRABAJO y DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES es obligatoria, con las siguientes validaciones:

Puesto de trabajo
Debe llevar contenido, de al menos 4 caracteres, y no se permitirá que se rellene sólo con números o símbolos.
De no cumplir con estas validaciones, se devolverá el error 158 "PUESTO DE TRABAJO OBLIGATORIO".

Descripción de funciones
Debe llevar contenido, de al menos 15 caracteres, y no se permitirá que se rellene sólo con números o símbolos.
De no cumplir con estas validaciones, se devolverá el error 159 "DESCRIPCION FUNCIONES OBLIGATORIO".

Se recuerda la obligación de enviar esta información al INSS conforme al RD 1060/2022 y la Orden ISM/2/2023, en el plazo máximo de tres días hábiles contados a partir de la recepción de la comunicación de la baja médica. Igualmente se recuerda la importancia de dicha información para que los facultativos competentes, tanto del Servicio Público de Salud y Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social, así como del propio INSS, puedan valorar la situación de la persona trabajadora de acuerdo al trabajo desempeñado, y realizar un control más adecuado de su proceso de incapacidad temporal.

Esta comunicación se puede realizar a través de:
- Fichero FDI
- INCAWEB. Gestión online de partes de incapacidad temporal
El incumplimiento de la citada obligación podrá constituir, en su caso, una infracción de las tipificadas en el artículo 21.4 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

Asimismo, desde el pasado 10 de enero, SILTRA admite la acción "DE - DATOS ECONÓMICOS" para los trabajadores del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos -RETA- incluyendo también los campos "puesto de trabajo" y la "descripción de funciones", información que antes solo era posible comunicar a través del servicio "Incapacidad Temporal Online" del Sistema RED Online.

CORRECCION ERRORES DISEÑO DE REGISTRO DEL FICHERO TXT PARA LA COMUNICACIÓN DE DATOS DE PERSONAS TRABAJADORAS POR CUENTA PROPIA.

Se informa, que se ha procedido a la supresión del campo DIRECCION Y GERENCIA en el FICHERO DE PERSONAS VINCULADAS A LA EMPRESA.

En lo que respecta a repercusión de dicha modificación en la cumplimentación del fichero TXT informado en el BNR 5/2024, del 3 abril de 2024, sobre el procedimiento de transmisión de ficheros para la comunicación de los datos que deben proporcionar los trabajadores autónomos vinculados a empresas colectivas en función de las obligaciones establecidas en el Real Decreto 504/2022, se informa que su formato ha de ser de registro plano sin cabeceras ni nombre de campos ni separadores entre campos, con una longitud de registros de 71 posiciones y deberán ajustarse al siguiente diseño de registro:

Campo	Tip o	Long	Observaciones
NET de la empresa	N	8
NIF de la empresa	A	11	Tipo (a1) siempre será '9' + número (a10)
NIF de la persona vinculada	A	11	Tipo (a1) siempre será '1', '2','6',´9`, 'L' o 'M' (1) + número (a10)
NSS de la persona vinculada	N	12	Número de la seguridad social del autónomo societario.
Vínculo con la empresa	N	3	(2)
Fecha vínculo	N	8	AAAAMMDD
Cargo retribuido(SI/NO)	A	2	Valores posibles 'SI', 'No' o ' '
Dirección y gerencia *	A	2	Valor posible ' ' (2 espacios en blanco) (5)
Socio(SI/NO)	A	2	Valores posibles 'SI', 'No' o ' '
Tipo de Socio	N	2	(3)
Porcentaje	A	6	999,99 por ejemplo el 100% sería 100,00. El 33,33% sería 033,33, el 25% sería 025,00. Es decir siempre 6 posiciones y en la 4 posición una ','
Control efectivo	N	2	(4)
Prueba en contrario(SI/NO)	A	2	Valores posibles 'SI', 'No' o ' '

ORDEN PJC/281/2024. MODIFICACIÓN DE LA ORDEN PJC/51/2024, POR LA QUE SE DESARROLLAN LAS NORMAS LEGALES DE COTIZACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL PARA EL EJERCICIO 2024

Las modificaciones normativas establecidas en la Orden PJC/281/2024, de 27 de marzo, por la que se modifica la Orden PJC/51/2024, de 29 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social,
desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2024, se encuentran ya implementadas.

En los próximos meses se regularizarán las liquidaciones de cuotas presentadas correspondientes a los períodos de liquidación de enero y febrero de 2024, que se vean afectadas por lo dispuesto en esta Orden. Para ello se utilizará el mismo procedimiento que se describe en el BNR 5/2022, sobre el que se informará con más detalle en próximos boletines de noticias.

Conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria primera de la Orden PJC/51/2024, las liquidaciones de cuotas revisadas que presenten diferencias en la cotización se podrán ingresar sin recargo alguno hasta el último día del mes siguiente a aquel en el que la Tesorería General de la Seguridad Social comunique la actualización de las liquidaciones de cuotas afectadas.

Por ello, se reitera la necesidad de que no se presenten liquidaciones complementarias, por diferencias hasta las nuevas bases de cotización mínimas, con el fin de evitar duplicidades posteriores.
En los siguientes apartados se indican las principales novedades de la Orden PJC/281/2024, de 27 de marzo.

ORDEN PJC/281/2024. BASES MÍNIMAS Y MÁXIMAS
Desde el 1 de enero de 2024, la cotización al Régimen General por contingencias comunes estará limitada para cada grupo de categorías profesionales por las bases mínimas y máximas siguientes:

Grupo de cotización	Categorías profesionales	Bases mínimas - Euros/mes	Bases máximas - Euros/mes
1	Ingenieros y Licenciados. Personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores	1847,40	4720,50
2	Ingenieros Técnicos, Peritos y Ayudantes Titulados	1532,10	4720,50
3	Jefes Administrativos y de Taller	1332,90	4720,50
4	Ayudantes no Titulados	1323,00	4720,50
5	Oficiales Administrativos	1323,00	4720,50
6	Subalternos	1323,00	4720,50
7	Auxiliares Administrativos	1323,00	4720,50

Grupo de cotización	Categorías profesionales	Bases mínimas - Euros/día	Bases máximas - Euros/día
8	Oficiales de primera y segunda	44,10	157,35
9	Oficiales de tercera y Especialistas	44,10	157,35
10	Peones	44,10	157,35
11	Trabajadores menores de dieciocho años, cualquiera que sea su categoría profesional	44,10	157,35

Grupo de cotización	Categorías profesionales	Bases mínimas - Euros/mes	Bases máximas - Euros/mes
1	Ingenieros y Licenciados. Personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores	1847,40	4720,50
2	Ingenieros Técnicos, Peritos y Ayudantes Titulados	1532,10	4720,50
3	Jefes Administrativos y de Taller	1332,90	4720,50
4	Ayudantes no Titulados	1323,00	4720,50

Grupo de cotización	Categorías profesionales	Bases mínimas - Euros/mes	Bases máximas - Euros/mes
5	Oficiales Administrativos	1323,00	4720,50
6	Subalternos	1323,00	4720,50
7	Auxiliares Administrativos	1323,00	4720,50
8	Oficiales de primera y segunda	1323,00	4720,50
9	Oficiales de tercera y Especialistas	1323,00	4720,50
10	Peones	1323,00	4720,50
11	Trabajadores menores de dieciocho años, cualquiera que sea su categoría profesional	1323,00	4720,50

Grupo de cotización	Categorías profesionales	Bases mínimas diarias de cotización - Euros	Bases máximas diarias de cotización - Euros
1	Ingenieros y Licenciados. Personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores	80,32	205,24
2	Ingenieros Técnicos, Peritos y Ayudantes Titulados	66,61	205,24
3	Jefes Administrativos y de Taller	57,95	205,24
4	Ayudantes no Titulados	57,52	205,24
5	Oficiales Administrativos	57,52	205,24
6	Subalternos	57,52	205,24
7	Auxiliares Administrativos	57,52	205,24
8	Oficiales de primera y segunda	57,52	205,24
9	Oficiales de tercera y Especialistas	57,52	205,24
10	Peones	57,52	205,24
11	Trabajadores menores de dieciocho años, cualquiera que sea su categoría profesional	57,52	205,24

Grupo de cotización	Categorías profesionales	Base mínima por hora - Euros
1	Ingenieros y Licenciados. Personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores	11,13
2	Ingenieros Técnicos, Peritos y Ayudantes Titulados	9,23
3	Jefes Administrativos y de Taller	8,03
4	Ayudantes no Titulados	7,97
5	Oficiales Administrativos	7,97
6	Subalternos	7,97
7	Auxiliares Administrativos	7,97
8	Oficiales de primera y segunda	7,97
9	Oficiales de tercera y Especialistas	7,97

Grupo de cotización	Categorías profesionales	Base mínima por hora - Euros
10	Trabajadores mayores de dieciocho años no cualificados.	7,97
11	Trabajadores menores de dieciocho años, cualquiera que sea su categoría profesional	7,97

Grupo de cotización	Base mínima mensual (Euros)
1	831,30
2	612,90
3	533,10
4 a 11	529,20

Tramo	Retribución mensual				Base de cotización
Euros/mes					Euros/mes
1.º	Hasta	306,00			284,00
2.º	Desde	306,01	Hasta	474,00	405,00
3.º	Desde	474,01	Hasta	644,00	559,00
4.º	Desde	644,01	Hasta	814,00	729,00
5.º	Desde	814,01	Hasta	986,00	901,00
6.º	Desde	986,01	Hasta	1.153,00	1.069,00
7.º	Desde	1.153,01	Hasta	1.323,00	1.323,00
8.º	Desde	1.323,01			Retribución mensual

01: SOCIO TRABAJADOR o COMUN	TIPO FORMA JURIDICA F. SOCIEDAD COOPERATIVA
02: SOCIO DE TRABAJO
03: SOCIO COLECTIVO INDUSTRIAL	TIPO FORMA JURÍDICA C. SOCIEDAD COLECTIVA SUBTIPO FORMA JURIDICA 16: SOCIEDAD COMANDITARIA
04: SOCIO COLECTIVO CAPITALISTA
05: SOCIO COMANDITARIO	TIPO DE FORMA JURIDICA D. SOCIEDAD COMANDITARIA
06: SOCIO TRABAJADOR VENTA AMBULANTE INGR.DIR.COMPRAD.	TIPO DE COOPERATIVA 01. COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO
07: SOCIO GENERAL	SUBTIPOS FORMA JURIDICA:

08: SOCIO TRABAJADOR	06: SOCIEDAD ANÓNIMA LABORAL 12: SOCIEDAD LIMITADA LABORAL
09: SOCIO COLECTIVO SOCIEDAD COMANDITARIA ACCIONES	SUBTIPO DE FORMA JURIDICA 17: SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES
10: SOCIO CAPITALISTA TRABAJADOR	TIPOS DE FORMA JURIDICA A: SOCIEDAD ANÓNIMA B: SOCIEDAD RESPONSABILIDAD LIMITADA J. SOCIEDAD CIVIL SUBTIPO DE FORMA JURIDICA 17: SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES
11: SOCIO CAPITALISTA NO TRABAJADOR	TIPOS DE FORMA JURIDICA A: SOCIEDAD ANÓNIMA B: SOCIEDAD RESPONSABILIDAD LIMITADA SUBTIPO DE FORMA JURIDICA 17: SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES
12: SOCIO INDUSTRIAL	TIPOS DE FORMA JURIDICA J: SOCIEDAD CIVIL
13: COMUNERO	SUBTIPO FORMA JURIDICA 18-COMUNIDAD DE BIENES y 050 - HERENCIA YACENTE
14: OTRO TIPO SOCIO COOPERATIVA	TIPO FORMA JURIDICA F. SOCIEDAD COOPERATIVA

DISPOSICIÓN ADICIONAL 52 LGSS. PRÁCTICAS FORMATIVAS REMUNERADAS INICIADAS ANTES DEL 1 DE ENERO DE 2024

La Disposición Adicional quincuagésima segunda de la Ley General de la Seguridad Social -DA 52 LGSS-, además de establecer la inclusión en el sistema de la Seguridad Social de los alumnos que realizan prácticas formativas no retribuidas, regula la inclusión, a partir del pasado 1 de enero de 2024, de los alumnos que realizan prácticas formativas retribuidas.
En relación con lo anterior, en la Disposición transitoria décima del Real Decreto-ley 8/2023 -DT 10ª RDL 8/2023-, de 27 de diciembre, por el que se adoptan medidas para afrontar las consecuencias económicas y sociales derivadas de los conflictos en Ucrania y Oriente Próximo, así como para paliar los efectos de la sequía, se dispone lo siguiente:
"A las prácticas formativas a que se refiere la DA 52 LGSS iniciadas y no concluidas antes del día 1 de enero de 2024, les resultará de aplicación el régimen jurídico previsto en la citada disposición adicional únicamente desde dicha fecha."
Con anterioridad a la entrada en vigor de esta DA 52 LGSS, los participantes en prácticas formativas remuneradas se identificaban en el sistema mediante el alta en CCC con TRL/EXC. 986 y los siguientes tipos de RELACION LABORAL DE CARÁCTER ESPECIAL -RLCE-:
- RLCE 9922. Participantes en programas de formación.
- RLCE 9923. Prácticas no laborales en empresas.
- RLCE 9927. Practicas académicas universitarias extracurriculares.
- RLCE 9928. Prácticas curriculares de estudiantes universitarios y de formación profesional, a las que resultaba de aplicación, hasta el pasado 31 de diciembre de 2023, una bonificación del 100% en la cuota total en virtud de la Disposición adicional vigesimoquinta del Real Decreto-ley 8/2014 -DA 25 RDL 8/2014-.
De conformidad con los criterios emitidos por la Dirección General de Ordenación e Impugnaciones -DGOSS- quedan incluidas en el campo de aplicación subjetivo de la DA 52 LGSS:
◦ Las prácticas universitarias extracurriculares a las que se refiere el Real Decreto 592/2014, de 11 de julio, - es decir, aquellas que se venían identificando con RLCE 9927-, y
◦ Las prácticas curriculares de los estudiantes universitarios y de formación profesional -es decir, aquellas que se venían identificando con RLCE 9928-.
Por el contrario, quedan fuera del ámbito de aplicación de la DA 52 LGSS:
◦ Las prácticas remuneradas realizadas por quien esté en posesión de un título universitario -RLCE 9922 o 9923-
, que sin embargo sí están incluidas en el campo de aplicación del Real Decreto 1493/2011, de 24 de octubre, por el que se regulan los términos y las condiciones de inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de las personas que participen en programas de formación que continúa vigente.
Por lo tanto, teniendo en cuenta lo anterior, respecto de los alumnos que iniciaron con anterioridad al 01-01- 2024 sus prácticas formativas externas remuneradas, se deberá tener en cuenta lo siguiente:
- A las practicas formativas incluidas en programas de formación vinculados a estudios universitarios por quienes aún no tuvieran la titulación, así como a las prácticas vinculadas a estudios de formación profesional o certificados de profesionalidad, les resulta de aplicación el régimen jurídico de la DA 52 LGSS.
En consecuencia, de conformidad con lo establecido en la DT 10ª RDL 8/2023, a las prácticas formativas iniciadas con anterioridad al 01-01-2024 les resultará de aplicación la reducción del 95% cuotas por contingencias comunes regulada en la DA 52 LGSS -TPC 03/43-.
Teniendo en cuenta que a estas prácticas les resulta de aplicación la DA 52 LGSS, a las prácticas indicadas en este apartado e iniciadas con anterioridad a 01-01-2024, que hasta ahora venían identificándose con RLCE 9922 ó 9923, se las deberá identificar, con efectos desde el 01-01-2024, con RLCE 9939. Para realizar este cambio en la identificación -pasando a 9922 ó 9923, a 9939-, deberá procederse a solicitar por CASIA la baja con FECHA REAL del 31-12-2023, y alta con FECHA REAL del 01-01-2024; a través del mismo trámite Afiliación, altas y bajas/ Alta Trabajadores por cuenta ajena / Altas fuera de plazo.
- A las prácticas académicas universitarias extracurriculares -RLCE 9927- y a las prácticas curriculares de estudiantes universitarios y de formación profesional -RLCE 9928- les resulta de aplicación el régimen jurídico de la DA 52 LGSS.
En el caso de las prácticas iniciadas con anterioridad a 01-01-2024:
◦ Continuarán siendo identificadas en el FGA a través del valor RLCE 9927 o 9928, según corresponda, en CCC con TRL 986.
◦ De conformidad con lo establecido en la DT 10ª RDL 8/2023, les resultará de aplicación, a partir del 01-01-2024, la reducción del 95% cuotas por contingencias comunes regulada en la DA 52 LGSS -TPC 03/43-. Dado que dicha reducción de cuotas resulta incompatible con cualquier otro beneficio en la cotización, a partir de la citada fecha, dejará de resultar de aplicación la bonificación del 100% de la cuota total que se venía aplicando para la RLCE 9928 -DA 25ª RDL 8/2014-.
◦ En ningún caso a las personas de alta el 31-12-2023 con RLCE 9927 ó 9928, se les deberá dar de baja con dicha fecha ni alta con fecha 01-01-2024, para la aplicación de las peculiaridades o condiciones de cotización que resulten de aplicación a partir de esta última fecha. Dichas peculiaridades de cotización se aplicarán automáticamente.
◦ No serán admisibles a través del Sistema RED altas con RLCE 9927 y 9928 en las que la FECHA REAL ALTA sea igual o posterior a 01-01-2024, dado que dichas altas, si corresponden al inicio de prácticas con esas fechas, se deben identificar con RLCE 9939.
Para las posibles altas con RLCE 9927 y 9928 y FRA igual o posterior a 01-01-2024, que solo deben producirse como consecuencia en supuestos de sucesión de situaciones iniciadas con fecha anterior a 01-01-2024, se deberá solicitar el alta a través del trámite Casia Afiliación, altas y bajas/ Alta Trabajadores por cuenta ajena / Prácticas remuneradas RLCE 9927/9928, presentando documentación acreditativa de que el inicio de las practicas se ha producido con anterioridad.
Observación: Los alumnos que inicien la realización de este tipo de prácticas formativas remuneradas a partir del 01-01-2024 se identificarán en el FGA con RLCE 9939, con independencia de que se trate de prácticas académicas universitarias extracurriculares o de prácticas curriculares de estudiantes universitarios y de formación profesional, y en CCC con TRL 986-.
- A las prácticas académicas externas realizadas por titulados universitarios les continúan resultando de aplicación el régimen jurídico previsto en el Real Decreto 1493/2011.
En consecuencia, no les resultan de aplicación las reducciones de cuotas establecidas en la DA 52 LGSS.
Todas aquellas prácticas que queden fuera del ámbito de aplicación de la DA 52 LGSS, se deberán identificar a partir del 01-01-2024 en el FGA con alta en CCC con TRL 986 y RLCE 9923. Las altas con RLCE 9923 se seguirán admitiendo a través del Sistema RED con independencia de la FECHA REAL DE ALTA.
◦ Respecto de aquellas personas que figurasen en situación de alta con anterioridad al 01-01-2024 y con RLCE 9923, no se deberá realizar ningún tipo de actuación sobre su situación de alta.
◦ Respecto de aquellas personas que figurasen en situación de alta con anterioridad al 01-01-2024 y con RLCE 9922, deberán causar baja a 31-12-2023 y causar alta con RLCE 9923 a partir de 1 de enero. Para realizar este cambio en la identificación -pasando a 9922 a 9923-, deberá procederse a solicitar por CASIA, a través del mismo trámite Afiliación, altas y bajas/ Alta Trabajadores por cuenta ajena / Altas fuera de plazo- una baja con FECHA REAL del 31-12-2023, y un alta con FECHA REAL del 01-01-2024,
◦ No se admitirán nuevas altas con RLCE 9922 a partir del 1 de enero. Las altas con RLCE 9922 y FRA igual o posterior a 01-01-2024 han sido convertidas a RLCE 9923 de forma automática, no siendo necesaria la realización de ninguna actuación.

RDL1/2023. SISTEMA NACIONAL DE GARANTÍA JUVENIL -SNGJ- .
A partir del 2 de abril de 2024 no será necesario aportar a través de CASIA la documentación acreditativa de las siguientes condiciones de acceso a las bonificaciones de cuotas reguladas en el Real Decreto-ley 1/2023 -RDL 1/2023-:
a. Por la contratación de personas inscritas en el SNGJ a las el RDL 1/2023 les excluye del requisito de estar inscritas en el Servicio Público de Empleo Estatal [CASIA: DOCUMENT. ACREDITATIVA INSCRIPCIÓN SNGJ]
b. Por la contratación de personas jóvenes con baja cualificación beneficiarias del SNGJ para la aplicación de la bonificación a la que se refiere la DA 1ª del RDL 1/2023. [CASIA: DOC.BENEFICIAR.SNGJ BAJA CUALIF. RDL1/23]
Ambas condiciones -Inscripción en el SNGJ y Beneficiario SNGJ de baja cualificación- se informarán automáticamente por el SEPE a la TGSS en el momento de la solicitud del alta o, en su caso, corrección de la misma.
Por lo tanto, no deberá anotarse contenido en el campo NÚMERO DE EXPEDIENTE CASIA en los siguientes supuestos:
◦ Alta con CONDICION DESEMPLEO W en los que la causa de que la persona trabajadora esté excluida de estar inscrita en los servicios públicos de empleo es estar inscrita en el SNGJ, es decir, con CASIA: DOCUMENT. ACREDITATIVA INSCRIPCIÓN SNGJ
◦ Altas con valor 16 en el campo BENEFICIOS y CASIA:DOC.BENEFICIAR.SNGJ BAJA CUALIF. RDL1/23]

Tipo total	26,60 (28,30 x 0,94)
Tipo Empresarial	22,18 (23,60 x 0,94)
Tipo trabajador	4,42 (4,70 x 0,94)

ORDEN PJC/51/2024. ASPECTOS GENERALES. BASES MÍNIMAS Y MÁXIMAS
El 30 de enero se publicó en el BOE la Orden PJC/51/2024, del 29 de enero, que desarrolla las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2024.

BASES MÍNIMAS Y MÁXIMAS

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la citada Orden, desde el 1 de enero de 2024, la cotización al Régimen General por contingencias comunes estará limitada para cada grupo de categorías profesionales por las bases mínimas y máximas siguientes:



En los siguientes apartados se indican las principales novedades de la Orden PJC/51/2024.
ORDEN PJC/51/2024. SISTEMA ESPECIAL AGRARIO
En lo que respecta a la cotización de los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios -SEA-, se han determinado los tipos de cotización y reducciones en las aportaciones empresariales, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria decimoctava del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -LGSS- sobre aplicación paulatina de las bases y tipos de cotización y de reducciones en el SEA.

El artículo 14 de la Orden de Cotización establece las bases máximas para la modalidad de cotización mensual y por jornada reales que se actualizan a 4720,50 euros/mes y 205,24 euros/jornada, respectivamente.

La reducción aplicable a la cotización de los trabajadores encuadrados en los grupos de cotización 2 al 11, se ajustará a la siguiente regla:

No obstante, la cuota empresarial resultante no podrá ser inferior a 148,25 euros mensuales o 6,74 euros por jornada real trabajada.
ORDEN PJC/51/2024. SISTEMA ESPECIAL PARA EMPLEADOS DE HOGAR
Para calcular la cotización correspondiente a los periodos de liquidación de enero de 2024 y siguientes, se tomará la tabla de tramos y bases de cotización establecida en el apartado 1 del artículo 15 de la Orden PJC/51/2024.
ORDEN PJC/51/2024. CONTRATOS PARA LA FORMACIÓN Y EL APRENDIZAJE Y CONTRATOS FORMATIVOS EN ALTERNANCIA
De conformidad con lo especificado en el artículo 44, regla Primera de la Orden PJC/51/2024, las cuotas fijas para los trabajadores que hubieran celebrado un contrato para la formación y el aprendizaje o un contrato de formación en alternancia, son las siguientes:
1. º La cotización a la Seguridad Social consistirá en una cuota única mensual de 61,24 euros por contingencias comunes, de los que 51,06 euros serán a cargo del empresario y 10,18 euros, a cargo del trabajador, y de 7,03 euros por contingencias profesionales, a cargo del empresario, de los que 3,64 corresponden a incapacidad temporal y 3,39 a invalidez, muerte y supervivencia.
2. º La base de cotización por desempleo será la base mínima correspondiente a las contingencias por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, a la que será de aplicación el tipo y la distribución del mismo a que se refiere el artículo 31.2.a). 1.º.
3. º La cotización al Fondo de Garantía Salarial consistirá en una cuota mensual de 3,88 euros, a cargo del empresario.
4. º La cotización por formación profesional consistirá en una cuota mensual de 2,15 euros, de los que 1,90 euros serán a cargo del empresario y 0,25 euros, a cargo del trabajador.
ORDEN PJC/51/2024. PRÁCTICAS FORMATIVAS
El Artículo 45 de la Orden de Cotización, establece lo siguiente:
1. La cotización en el supuesto de prácticas formativas remuneradas previstas en la disposición adicional quincuagésima segunda del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, se efectuará aplicando las reglas de cotización correspondientes a los contratos formativos en alternancia, a excepción de lo establecido en el ordinal 2.º del apartado 1 de la disposición adicional cuadragésima tercera del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y con exclusión de las cuotas correspondientes a desempleo, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional.
2. La cotización establecida en el apartado anterior se aplicará también respecto de las prácticas realizadas al amparo del Real Decreto 1493/2011, de 24 de octubre, y del Real Decreto 1543/2011, de 31 de octubre, por el que se regulan las prácticas no laborales en empresas.
3. En el supuesto de prácticas formativas no remuneradas, de conformidad con el apartado 7.a) de la disposición adicional quincuagésima segunda del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la cotización consistirá en una cuota empresarial, por cada día de prácticas, de 2,54 euros por contingencias comunes excluida la prestación de incapacidad temporal y de 0,31 euros por contingencias profesionales, sin que pueda superarse la cuota máxima mensual por contingencias comunes de 57,87 euros y por contingencias profesionales de 7,03 euros, de los que 3,64 euros corresponden a la contingencia de incapacidad temporal y 3,39 euros a la de incapacidad permanente y muerte y supervivencia.
De la cuota diaria por contingencias profesionales de 0,31 euros, 0,16 euros corresponderán a la contingencia de incapacidad temporal y 0,15 euros a las contingencias de incapacidad permanente y muerte y supervivencia.
4. En el año 2024, para ambos casos de prácticas, a las cuotas por contingencias comunes les resultará de aplicación la reducción del 95 por ciento establecida en el apartado 5.b) de la disposición adicional quincuagésima segunda del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sin que les sea de aplicación otros beneficios en la cotización distintos a esta reducción. A estas reducciones de cuotas les resultará de aplicación lo establecido en el artículo 20 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, a excepción de lo establecido en sus apartados 1 y 3.
5. Las prácticas formativas, tanto en el caso de las remuneradas como no remuneradas, quedan excluidas de la cotización finalista para el mecanismo de equidad intergeneracional.
ORDEN PJC/51/2024. MECANISMO DE EQUIDAD INTERGENERACIONAL
Desde el 1 de enero de 2024, conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional séptima de la Orden, en todas las situaciones de alta o asimiladas a la de alta en el sistema de la Seguridad Social en las que exista obligación de cotizar para la cobertura de la pensión de jubilación, aunque no estén previstas de modo expreso en esta orden, se deberá efectuar una cotización de 0,70 puntos porcentuales aplicable a la base de cotización por contingencias comunes.
Cuando el tipo de cotización deba ser objeto de distribución entre empleador y trabajador, el 0,58 por ciento será a cargo del empleador y el 0,12 por ciento, a cargo del trabajador
ORDEN PJC/51/2024. COTIZACIÓN EN LOS SUPUESTOS DEL ARTÍCULO 5 DE LA ORDEN ISM/835/2023
De conformidad con la Disposición Adicional Octava de la Orden PJC/51/2024, en los supuestos contemplados en el artículo 5 de la Orden ISM/835/2023, de 20 de julio, en los que la acción protectora se encuentra limitada a las pensiones contributivas de incapacidad permanente y muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes y a la pensión contributiva de jubilación, la cotización quedará restringida a estas contingencias, estando excluidos de la misma los conceptos mencionados en el artículo 9.3 de la citada orden, así como la cotización por desempleo y Fondo de Garantía Salarial.
A tales efectos, a la cuota total resultante al empresario y a la del trabajador por contingencias comunes se aplicará el coeficiente reductor 0,94.
Para el mecanismo de equidad intergeneracional, se aplicará el tipo del 0,70 por ciento sobre la base de cotización por contingencias comunes, del que el 0,58 por ciento será a cargo del empleador y el 0,12 por ciento a cargo del trabajador.
ORDEN PJC/51/2024. COTIZACIÓN DE ARTISTAS Y PROFESIONALES TAURINOS
ARTISTAS
Desde 1 de enero de 2024, la base máxima de cotización por contingencias comunes para todas las categorías profesionales de los artistas a los que se refiere el artículo 32.3 del Reglamento General de cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, será de 4.720,50 euros mensuales.

Las bases de cotización a cuenta para determinar la cotización de los artistas, previstas en el artículo 32.5b) del reglamento citado, serán, desde el 1 de enero de 2024 y para todos los grupos de cotización, las siguientes:

Retribuciones íntegras	Euros/día
Hasta 534,00 euros	314,00
Entre 534,01 y 961,00 euros	396,00
Entre 961,01 y 1.608,00 euros	473,00
Mayor de 1.608,00 euros	628,00

Grupo de cotización	Euros/día
1	1.456,00
2	1.342,00
3	1.007,00
7	602,00

PUBLICACIÓN NUEVA VERSIÓN SILTRA 3.5.1.
Desde el 18 de enero está disponible una nueva versión de SILTRA 3.5.1. Esta versión corrige una incidencia que se produce con la versión 3.5.0 en algunas instalaciones de autorizados cuya infraestructura de red provoca un retardo en las funcionalidades relacionadas con los mensajes de afiliación, INSS y la impresión de informes. También corrige una incidencia que se produce durante el proceso de registro de la fuente de código de barras en instalaciones nuevas.
Para aquellos usuarios que estén actualizados a una versión 3.1.4. o posterior la descarga será automática. Aquellos con una versión anterior deberán actualizar a la nueva versión de forma manual.

ORDEN ISM/835/2023. SITUACIONES ADICIONALES DE AFILIACIÓN -SAA- 150 y 151
Como continuación de lo informado en el pasado BNR 15/2023 en relación con la Orden ISM/835/2023, por la que se regula la situación asimilada a la de alta en el sistema de la Seguridad Social de las personas trabajadoras desplazadas al extranjero al servicio de empresas que ejercen sus actividades en territorio español, se comunica que está disponible la anotación de las Situaciones Adicionales de Afiliación -SAA-:
- SAA 150 -supuesto contemplado en el art.3.a-, y
- SAA 151 -supuesto contemplado en el art.3.b-.
Desplazamientos iniciados a partir de la entrada en vigor de la Orden ISM/835/2023, de 20 de julio
Las empresas que desplacen trabajadores a partir de la entrada en vigor de la Orden, deberán proceder a la identificación de dichos trabajadores mediante las SAA 150 o 151, según corresponda, a través del Sistema RED.
Será necesario mantener el alta del trabajador en el CCC durante la duración de la SAA. En la anotación de la SAA se deberá identificar:
◦ La fecha de inicio del desplazamiento. Para ello se deberá dar contenido obligatoriamente, con dicha fecha, al campo FECHA DESDE.
◦ El país al que se realiza el desplazamiento. Para ello se deberá dar contenido obligatoriamente, con el código de país correspondiente, al campo PAÍS.
◦ La fecha de finalización prevista del desplazamiento. Para ello se podrá dar contenido opcionalmente, con dicha fecha, al campo FECHA HASTA.
Si bien inicialmente el campo FECHA HASTA será un dato opcional, será obligatorio comunicar una fecha fin prevista en el plazo de seis meses desde que se produzca el desplazamiento. Si se hubiera anotado inicialmente la SITUACION ADICIONAL sin contenido en FECHA HASTA, deberá corregirse la SAA en dicho plazo para informar de la fecha de finalización prevista de desplazamiento. Igualmente deberá corregirse la FECHA HASTA cuando se diese un cambio en la fecha prevista de finalización del desplazamiento.
Desplazamientos iniciados con anterioridad a partir de la entrada en vigor de la Orden ISM/835/2023, de 20 de julio
De conformidad con la disposición transitoria única de la Orden 835/2023, las empresas que cuenten con personas trabajadoras desplazadas al extranjero que, a la entrada en vigor de esta orden, se encuentren en la situación contemplada en el artículo 3.b, deberán comunicar dicho desplazamiento a la Tesorería General de la Seguridad Social, en el plazo de seis meses contados desde la entrada en vigor de esta orden.
Dicha comunicación deberá realizarse a través de CASIA mediante el trámite:
Materia: Afiliación, Altas y Bajas/ Categoría: Anotación Trabajadores desplazados / subcategoría: OM ISM 835/2023 DISPOS.TRANSITORIA UNICA.
El desplazamiento del trabajador quedará identificado mediante las SAA 151- TRAB.DESPLAZADO NO ÁMBITO SUBJ.INST.INT.
Implantación
La comunicación mediante la modalidad de remesas requiere la modificación de los ficheros de Afiliación -AFI, FRA y CFA- para incluir el campo PAÍS. Dicho campo se ha incluido en el segmento ODL y es obligatorio para la comunicación de estas SAA.
Desde la publicación el pasado 10 de enero de 2024 de la nueva versión de SILTRA 3.5.0 está disponible la mecanización a través de la modalidad de remesas.
En el apartado Sistema RED/RED Internet/Documentación RED Internet/Instrucciones Técnicas/Afiliación, se encuentran disponibles las versiones actualizadas de los ficheros AFI, FRA y CFA, con las modificaciones resaltadas sobre fondo gris.
Próximamente se informará al respecto de la identificación de desplazamientos para los supuestos previstos en los apartados c y d del artículo 3-SAAs 152, 153 y 154, así como de la habilitación del trámite CASIA para la aportación del acuerdo de vinculación voluntaria informado en el BNR 15/2003 para dichos supuestos.

MODIFICACIONES EN EL ÁMBITO DEL INSS
- Acción "DE" para los trabajadores del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos -RETA-.

Desde la publicación el pasado 10 de enero de 2024 de la nueva versión de SILTRA 3.5.0, se admite la acción
"DE - Datos económicos" para los trabajadores del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos -RETA-.
Para este régimen, la acción DE llevará asociados los siguientes campos del fichero FDI:

CAMPO	SEGMENTO	OBLIGATORIO/CONDICIONAL
NAF	EAU	O
IPF	EAU	O
RÉGIMEN	EAU	O
Puesto de trabajo	ODT	O
Acción	DIT	O
Contingencia	DIT	O
Fecha baja	DIT	O
Fecha de AT y EP	DIT	C
Modalidad de contrato	ODI	C
Base de cotización	DEC	C
Suma bases de cotización	DEC	C

Días cotizados/mes	DEC	C
Suma días cotizados	DEC	C
Ocupación C.N.O.	ODI	C
Descripción de funciones	FUN	O

CRA	indicador	Aviso de Indicador incorrecto
0001	"I"	Si se remite una "E" en el Indicativo de Concepto, se dará el error 2492 "Indicativo erróneo para el concepto económico"

Delitos de lesiones, contra la integridad moral y falsedad en documento oficial
El incidente ocurrió durante la pandemia cuando los agentes ingresaron en una vivienda sin la autorización legal necesaria, deteniendo a los ocupantes y causando lesiones. La sentencia para los tres agentes es de conformidad y han sido condenados por dos delitos de lesiones. También se les encontró culpables de un delito contra la integridad moral y falsedad en documento oficial. Además, se les ha impuesto una inhabilitación de dos años para ejercer empleo y cargo público. Y ya han indemnizado a las víctimas con 45.000 euros.
El oficial, que no aceptó los cargos y defendió su actuación durante el juicio, fue condenado a seis años y medio de prisión y cuatro años de inhabilitación. Fue culpable de tres delitos de lesiones, dos delitos leves de lesiones, un delito contra la integridad moral y falsedad en documento oficial. No se fijó indemnización en su caso ya que las partes se reservaron la acción civil.
Probado los delitos de lesiones contra la integridad moral
La sentencia considera probado que el oficial causó lesiones a tres ocupantes del piso al que acudieron por ruidos, y que sacaron al inquilino desnudo a la calle, llevándolo de esa manera al hospital. Además, no reflejó en el atestado la realidad de lo ocurrido. Sin embargo, la Audiencia absolvió al oficial de un delito de allanamiento de morada y dos de detención ilegal. Consideraron que actuaron bajo la convicción errónea de que estaban justificados debido a la urgencia de la situación. La tensión con un joven que no se identificó y el contexto de la pandemia también influyeron en su decisión.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00143/2024

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE COLON Nº 8 PRIMERA PLANTA

Teléfono: 924284206

Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: MFR

Modelo: N45650 SENTENCIA TEXTO LIBRE

N.I.G.: 06015 43 2 2020 0003637

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000069 /2022

Delito: RESIST/GRAVE DESOBED AUTORID/AGENTE/PERS SEG PRIV

Denunciante/querellante: Melchor, Antonia , Nazario , Olegario , MINISTERIO FISCAL, Patricio , Brigida

Procurador/a: D/Dª , MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO , MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO , MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO , , JUAN CARLOS ALMEIDA LORENCES , JUAN CARLOS ALMEIDA LORENCES

Abogado/a: D/Dª , NATALIA SANCHEZ SANCHEZ , EDUARDO PATRICIO GIL MASTRO , EDUARDO PATRICIO GIL MASTRO , , JOSE ANTONIO ROMERO PORRO , JOSE ANTONIO ROMERO PORRO

Contra: AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ, POLICIA LOCAL NUM000 , POLICIA LOCAL NUM001 , POLICIA LOCAL NUM002 , POLICIA MUNICIPAL NUM003

Procurador/a: D/Dª , MARIA FERNANDA GOMEZ SALAZAR , MARIA LUISA GARCIA-CANCHO MURILLO , LUIS MIGUEL ALVAREZ CUADRADO , MARIA FERNANDA GOMEZ SALAZAR

Abogado/a: D/Dª LETRADO AYUNTAMIENTO, JUAN ANTONIO FRAGO AMADA , JUAN JOSE TORRES VENTOSA , EMILIO CORTES BECHIARELLI , CELESTINO RODOLFO SAAVEDRA

S E N T E N C I A 143/2024

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

Doña María Dolores Fernández Gallardo

D. José Antonio Bobadilla González (Ponente)

Iltmos. Sres. Magistrados

En la población de BADAJOZ, a quince de julio de dos mil veinticuatro

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial formada por los Ilmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa [Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado n º 827/2020 y PA 33/2022; Rollo de Sala núm. 69/2022; Juzgado de Instrucción n. 4 de Badajoz], seguida contra los acusados siguientes: POLICÍA LOCAL CON CLAVE PROFESIONAL NUM000, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Doña María Fernanda Gómez Salazar y asistido por el letrado Don Juan Antonio Frago Amada; POLICÍA LOCAL CON CLAVE PROFESIONAL NUM003, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Doña María Fernanda Gómez Salazar y asistido por el letrado Don Celestino Rodolfo Saavedra; POLICÍA LOCAL CON CLAVE PROFESIONAL NUM002 y POLICÍA LOCAL CON CLAVE PROFESIONAL NUM001, sin antecedentes penales ambos, representados estos dos últimos por la Procuradora Doña María Luisa García Cancho Murillo y asistidos el primero de ellos por el letrado Don Emilio Cortés Bechiarelli y el segundo por el letrado Don Juan José Torres Ventosa.

Como responsable civil subsidiario figuraba el AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ, si bien fue retirada toda acción civil frente al mismo en el plenario.

Como acusación pública el Ministerio Fiscal; como acusación particular Patricio y DOÑA Brigida, representados ambos por el Procurador Don Juan Carlos Almeida Lorences y asistidos por el letrado Don José Antonio Romero porro; Nazario Y Olegario, representados ambos por la Procuradora Doña Esther Martín Castizo y asistidos por el letrado Don Eduardo Gil Mastro y, finalmente, Antonia, representados por la Procuradora Doña Esther Martín Castizo y asistidos por la letrada Doña Natalia Sánchez Sánchez.

PRIMERO. Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado presentado ante el Juzgado de Instrucción n º 4 de Badajoz donde se incoaron las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado n º 827/2020, luego transformadas en Procedimiento Abreviado nº 33/2022, en que resultaron acusados quienes aparecen en el encabezamiento de esta resolución y remitidas las actuaciones a este Tribunal, se ha tramitado el Procedimiento Abreviado n º 69/2022.

SEGUNDO. Una vez remitidos los autos a esta Audiencia Provincial se resolvió sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes por Auto de fecha 19 de diciembre de 2022 y, habiéndose señalado previamente para la celebración del juicio oral los días 12,13 y 14 de septiembre de 2023 y posteriormente los días 7,8 y 9 de febrero de 2024, quedó suspendido, con lo que se señaló definitivamente para la celebración del juicio oral para los días 19, 20 y 21 de junio de 2024, con la asistencia de los acusados, sus Defensas, el Ministerio Fiscal y resto de las acusaciones, con el resultado que consta en el soporte audiovisual correspondiente.

TERCERO. La vista se inició con el planteamiento de cuestiones previas por Ministerio Fiscal y partes personadas en la forma que consta en la grabación, resolviéndose acto seguido aquellas que podían obstar a la celebración de la vista y dejando para mayor argumentación en sentencia la decisión de las restantes.

Se presentó igualmente en el ámbito de las cuestiones previas escrito conjunto de conformidad parcial entre las acusaciones y las defensas en la forma que consta en autos respecto a todos los acusados salvo el agente de Policía Local n º NUM000, y se acordó la continuación de la vista hasta su finalización, retirándose los acusados conformados tras la práctica de su declaración hasta el momento de la última sesión para el trámite de última palabra, que prestaron en la forma que consta en autos.

CUARTO. El Ministerio Fiscal presentó la siguiente calificación definitiva, a la que se adhirieron todas las acusaciones particulares y las defensas de dichos acusados agentes n º NUM003, NUM002 y NUM001 en todo lo relativo a estos últimos.

En cuanto a dicha conformidad parcial, a la conclusión primera relativa a los hechos se añadían los siguientes párrafos:

" Los acusados funcionarios de la Policía Local de Badajoz con distintivos profesionales NUM003, NUM001 y NUM002 actuaron en los hechos consignados como delitos A) y B) siguiendo en todo momento las órdenes, instrucciones e indicaciones personales impartidas por el entonces oficial de la Policía Local con clave profesional NUM000, D. Erasmo, que dispuso y dirigió el operativo y actuaciones policiales realizadas.

Aquellos agentes actuaron respecto de dichas conductas desconociendo el propósito de su mando de adentrarse súbita y violentamente en la citada vivienda sin habilitación legal, ni consentimiento tácito ni expreso de sus moradores y sin autorización judicial y así desconocían que las detenciones ordenadas por su oficial tampoco habían sido consultadas ni aprobadas con los mandos y superiores policiales competentes y actuaron bajo la equívoca idea de una supuesta justificación legal, no existente en las circunstancias concurrentes en el presente caso.

Con anterioridad al juicio oral los citados acusados policías locales con claves profesionales NUM003, NUM001 y NUM002 han procedido a consignar judicialmente cada uno de ellos la cantidad de 27.500 euros y han alcanzado acuerdo de reparación extrajudicial con las respectivas representaciones procesales de los perjudicados para indemnizar final e íntegramente los perjuicios físicos morales padecidos por aquellos a consecuencia de estos hechos.

El acusado oficial de Policía Local de Badajoz con identificación profesional NUM000 consignó la cantidad de 12.000 euros, siendo ajeno a dicho acuerdo de reparación extrajudicial".

Según dicha calificación definitiva del Fiscal los hechos son constitutivos de los siguientes delitos:

A) Un delito de allanamiento de morada cometido por funcionarios públicos, del art. 204 en relación con el art. 202.2, del Código Penal.

B) Dos delitos de detención ilegal, cometida por funcionarios públicos, del art.167. 1 y 3 C.P., en relación con el art.163.2 de dicho texto legal.

C) Tres delitos de lesiones del art.147.1 del Código Penal.

D) Dos delitos leves de lesiones del art.147.2 del Código Penal

E) Un delito contra la integridad moral, por trato degradante, del art. 176 del Código Penal en relación con el art. 175 inciso primero del Código Penal.

F) Un delito de falsedad en documento oficial, cometida por funcionarios públicos, del art.390.1. 4º C.P.

De dichos delitos E) y F), así como de dos de los delitos de lesiones de apartado C) de la conclusión segunda y de uno de los delitos leves de lesiones del apartado D) de dicha conclusión precedente, resultan penalmente responsables en concepto de coautores materiales los agentes de la Policía Local de Badajoz con números de identificación profesional NUM003, NUM001 y NUM002 ( arts. 27 y 28 C.P.).

De los delitos recogidos en los apartados A), B), C), D), E) y F) de la conclusión segunda, responderá penalmente como autor el acusado oficial de la Policía Local de Badajoz con clave profesional NUM000 ( arts. 27 y 28 C.P.)

No resultan penalmente responsables los agentes NUM003, NUM001 y NUM002 de los delitos A) y B), conforme a lo establecido en el art. 14.1 inciso segundo del C.P., resultando sólo en su caso penalmente atípicas dichas conductas por no estar legalmente prevista su comisión por imprudencia.

Se aprecia la concurrencia en la conducta de los acusados policías locales de Badajoz con claves profesionales NUM003, NUM001 y NUM002, como circunstancia modificativa de la responsabilidad, una atenuante muy cualificada por reparación del daño causados con sus delitos, reflejados en los apartados C), D), E) y F) de la conclusión segunda ( art. 21.5ª C.P.).

Respecto de los delitos A) y B), concurre sólo en estos acusados un error vencible sobre elementos normativos del tipo ( arts. 204 y 167 C.P.), conforme a los dispuesto en el art. 14.1, inciso segundo del Código Penal.

Se apreciaba la concurrencia "ad cautelam" en la conducta del acusado oficial de la Policía Local de Badajoz con clave profesional 199, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de una atenuante simple por reparación del daño ( art. 21.5ª CP), subordinaba a la aclaración por la defensa del mismo de si la consignación efectuada de 12.000 euros lo era para pago, que fue disipada al manifestarse por esta que no lo era a estos efectos.

Se solicitaban las siguientes penas:

-A Erasmo (oficial de la Policía Local NUM000):

-Por un delito de allanamiento de morada cometido por funcionario público, dos años y seis meses de prisión y pena pecuniaria de diez meses multa, con fijación de una cuota diaria de diez euros y aplicación en caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria ( arts. 204, 202.2, 66, 50 y 53 CP). Inhabilitación absoluta para el ejercicio de funciones públicas y de profesiones relacionadas con el ámbito policial o de seguridad por tiempo de seis años ( art. 204 CP) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP).

-Por cada uno de los dos delitos de detención ilegal cometidas por funcionario público, tres años de prisión ( arts. 167. 1 y 3, 163.2, y 66 CP). Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( art. 56 C.P) e inhabilitación absoluta para el ejercicio de funciones públicas y de profesión relacionada con el ámbito policial o de seguridad durante ocho años ( art. 167 CP).

-Por cada uno de los tres delitos de lesiones, un año de prisión ( arts. 147.1 y 66 CP). Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP).

-Por cada uno de los dos delitos leves de lesiones, dos meses multa, con fijación de una cuota diaria de diez euros, y fijación en caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria ( arts. 147.2, 66, 50 y 53 CP).

-Por el delito contra la integridad moral, tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por tiempo de tres años ( arts. 175 inciso primero y 66 CP).

-Por el delito de falsedad en documento oficial cometida por funcionario público, cuatro años de prisión y pena pecuniaria de doce meses multa, con fijación de una cuota diaria de diez euros, y fijación en caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria ( arts. 390, 456, 77, 66, 50 y 53 CP). Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP) e inhabilitación especial para cargo o empleo público por tiempo de cuatro años ( art. 390 CP).

-A Laureano (policía local n º NUM003), a Leovigildo (policía local n º NUM001) y a Mariano (policía local NUM002):

-Por cada uno de los dos delitos de lesiones, seis meses de prisión ( arts. 147.1 y 66.1, circunstancias 2ª y 8ª CP). Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.2 CP).

-Por un delito leve de lesiones, un mes multa, con fijación de una cuota diaria de seis euros, y fijación en caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria ( arts. 147.2, 66, 50 y 53 CP).

-Por el delito contra la integridad moral, dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público de policía local por tiempo de un año ( arts. 175, 176 y 66.1 circunstancias 2ª y 8ª y 45 CP).

-Por el delito de falsedad en documento oficial cometida por funcionarios públicos, dos años de prisión y pena pecuniaria de seis meses multa, con fijación de una cuota diaria de seis euros, y fijación en caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria ( arts. 390, 456, 77, 66, 50 y 53 CP). Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.2 CP) e inhabilitación especial para cargo o empleo público de policía local por tiempo de un año ( art. 390 y 45 CP).

Imposición de costas legales, proporcionalmente ( art. 123 CP).

RESPONSABILIDAD CIVIL. Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente ( arts. 109, 113 y 116 CP), en concepto de reparación por los daños físicos y morales infligidos a los perjudicados en las cantidades recogidas y en los términos y sumas pactadas en acuerdo extrajudicial, interesando que se haga entrega a los mismos de las cantidades judicialmente consignadas.

Las acusaciones particulares se adhirieron a esta calificación definitiva, y en el ámbito de la responsabilidad civil, se reservaban la acción civil respecto al agente de la Policía Local n º NUM000, interesando las siguientes cantidades para el resto de agentes, con los que se llegó a conformidad parcial:

Dichos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente A Patricio en la suma de 20510 euros, a Brigida en 20.000 euros, a Nazario en la de 3258 euros, a Olegario en 125,24 euros y a Antonia en 250 euros. Aparte de dichas cantidades inicialmente solicitadas, lo harán en las siguientes sumas adicionales. A Patricio en 19490 euros; a Brigida en 15000 euros, Nazario en 3042 euros; a Olegario en 374,76 euros y a Antonia en 450 euros.

Se solicita la entrega a los perjudicados de las cantidades de 11000 euros consignadas por cada uno de los tres acusados, más la suma de 165000 euros consignada el día anterior al juicio por cada uno, en total consignado asciende a 82500 euros.

Dicho importe se abonará en definitiva de la siguiente forma:

-A Patricio 40.000 euros

- A Brigida 35.000 euros.

-A Nazario 6.300 euros.

-A Olegario 500 euros

-A Antonia 700 euros.

Se aclaraba finalmente que las costas habrían de incluir las de la acusación particular.

QUINTO. La defensa de los acusados conformados se adhirió a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, y en cuanto a la defensa del agente n º NUM000 en el acto del juicio oral solicitó su absolución, aclarando a instancia de las acusaciones que la consignación de la suma de 12.000 euros realizada en autos no lo era para pago o entrega a los perjudicados. Se solicitaba igualmente la aplicación de la eximente prevista en el art. 20.7 CP.

Observadas las prescripciones legales.

Vistos siendo ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. José Antonio Bobadilla González, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Probado y así se declara:

Sobre las 4,10 horas del día 30 de mayo de 2020 los agentes de Policía Local de Badajoz con distintivos profesionales números NUM001, NUM002, NUM004 y NUM005 se personaron en el domicilio sito en la DIRECCION000 de esta ciudad, con ocasión de haberse alertado por constantes ruidos y molestias a los vecinos. Les abrió la puerta Patricio, quien ante la insistente solicitud de estos agentes para que les entregara su DNI (a efectos de su identificación y para así cursar una denuncia administrativa), se negó tanto a identificarse como a facilitarles dicho documento (bajo la alegación de estar en su domicilio y no en la vía pública). Dichos agentes advirtieron entonces a Patricio que sería doblemente sancionado (por las molestias o ruidos y por la negativa a identificarse ante los agentes de la autoridad), requiriéndole para que cesaran los ruidos molestos, y se marcharon de aquel lugar. El salón y el balcón de la citada vivienda se encuentran situados justo enfrente de los aparcamientos de las instalaciones de la Policía Local en la barriada de DIRECCION001 de esta ciudad de Badajoz.

Sobre las 05,15 horas, funcionarios de la Policía Local de Badajoz volvieron a presentarse en el domicilio citado, encabezados por el oficial con número de identificación NUM000, secundado por el nº NUM003 y acompañados por dos de los agentes que habían intervenido en la primera de las ocasiones, números NUM001 y NUM002, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.

Al llamar a la puerta de la vivienda, sobre las 05,23 horas, volvió a abrirles Patricio. El oficial NUM006 le requirió su identificación pidiéndole de nuevo su DNI y aquél, tras indicarle que no lo tenía, se dispuso a cerrar la puerta del domicilio, momento en que el citado oficial de Policía Local empujó la puerta e irrumpió violentamente en el interior de la vivienda, haciéndolo de modo irreflexivo y erróneamente, atendiendo a la actitud sospechosa y renuente del ocupante de la vivienda y por haber escuchado previamente gritos de una mujer pidiendo auxilio desde el interior de la vivienda. Ignoraba entonces que carecía de la habilitación legal necesaria para la entrada en dicho inmueble, introduciéndose en la misma (seguido por los restantes funcionarios policiales mencionados), para perseguir a Patricio, quien salió corriendo hacia el pasillo interior, llegando a chocar con la novia de aquél, Brigida, la cual con un teléfono móvil estaba grabando hasta entonces y desde la esquina del pasillo con el hall o recibidor lo que estaba ocurriendo (al igual que había hecho ella misma con ocasión de la primera actuación policial).

Junto con el oficial, accedieron al interior del domicilio los demás agentes policiales, quienes se mantuvieron dentro de la vivienda contra la expresa voluntad de sus moradores.

En el pasillo interior de la vivienda se produjo un forcejeo entre los policías locales y los ocupantes que estaban en el interior. Patricio, derribado y golpeado, intentó desasirse de los agentes, quienes llegaron a rasgar y romper sus ropas. Su pareja Brigida lo agarraba para tratar de llevarlo hacia el salón y evitar que lo sacasen al exterior de la casa y recriminaba a los agentes que no tenían autorización de entrada en la vivienda, siendo entonces zarandeada y golpeada por éstos. En su auxilio salieron al pasillo los amigos con los que en esos momentos se encontraban en la vivienda, Nazario, Olegario, Antonia y Melchor, quienes se interpusieron entre los policías locales y Patricio, que, despojado de sus ropas por los agentes, finalmente logró introducirse en el salón y llamar a la Policía Nacional - 091- pidiendo auxilio, fingiendo un asalto con palos a su vivienda.

Al darse cuenta los acusados de la llamada de auxilio efectuada por Patricio, y como quiera que en el pasillo se había quedado su novia, Brigida, el oficial de Policía Local n º NUM000 decidió detener a esta, la cual fue sujetada por el agente NUM003 y entregada a sus otros dos compañeros. Fuera de la vivienda, se hicieron cargo de Brigida los agentes de Policía Local con nº de identificación NUM004 y NUM005 que habían acudido al domicilio comisionados por sus compañeros, una vez éstos ya habían entrado en la vivienda. Al conocer que se llevaban detenida a su novia, Patricio salió del salón y junto con sus acompañantes intentaron evitarlo, entablándose un nuevo forcejeo en el curso del cual los agentes utilizaron defensas policiales, recibiendo golpes todos ellos salvo Melchor; en el caso de Antonia y de Nazario, fueron golpeados por parte del oficial NUM000.

A Patricio finalmente también se lo llevaron detenido sacándolo a rastras hasta el rellano donde emplearon una agresividad desproporcionada para reducirlo (tratándose de persona que padece una grave enfermedad neurológica degenerativa, si bien no era conocida por los agentes ni mostraba signos exteriores que la manifestaran. A tal efecto cerraron la puerta del domicilio para impedir que salieran los restantes perjudicados, siendo conducido arrodillado en el ascensor y esposado, así como completamente desnudo fuera del inmueble. En esa situación de completa desnudez fue también trasladado e ingresado en un centro hospitalario, en tanto que los agentes convinieron llevar a su pareja Brigida a otro distinto, haciéndose cargo de su custodia los policías locales con claves NUM007 y NUM008, comisionados por sus compañeros. Tras ser atendidos, ambos perjudicados fueron finalmente presentados en calidad de detenidos en la Jefatura Superior de Policía Nacional.

Una vez en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, los funcionarios de la Policía Local de Badajoz NUM000, NUM003, NUM001 y NUM002, a las 07,01 horas del 30 de mayo de 2020 realizaron una comparecencia en la que, mutando de forma sustancial la realidad de lo sucedido y para tratar de justificar su ilícita intervención, en su narración de los hechos ocurridos (y conocedores de que esa comparecencia iniciaba un atestado policial que se iba a cursar judicialmente) realizaron una denuncia mendaz por supuestos delitos de desobediencia y de atentado a agentes de la autoridad frente a Patricio y a Brigida. Entre otros extremos omitieron mencionar que habían entrado en la vivienda sin autorización (alegando un posible delito flagrante y haber actuado en auxilio de alguien que reclamaba su ayuda a voces desde el interior de la vivienda), pero de forma intencionada eludieron mencionar su extralimitación en el empleo de la fuerza para reducir a los así detenidos y el trato dado a Patricio, de quien afirmaron que ya estaba previamente semidesnudo y se había arrancado él mismo sus ropas. Para aparentar la supuesta legitimidad de su intervención, relataron mendazmente una agresión iniciada y mantenida hacia ellos por parte de varias personas, entre quienes se encontrarían los que así presentaban como detenidos, Patricio y Brigida, los cuales supuestamente habrían salido incluso desde el interior de la vivienda hasta el rellano de esa planta del edificio, golpeándoles e increpándoles sin motivo.

A resultas de los golpes infligidos por los agentes y de la situación vivida Patricio sufrió lesiones consistentes en " policontusiones: hematomas múltiples en brazo derecho, contusión dolorosa en ambos hombros, contusión erosiva y dolorosa en tobillo izquierdo, contusión y hematoma con edema en cara antero-interna de parte distal de antebrazo derecho y artralgias generalizadas, además de trastorno por stress agudo" , lesiones, conforme informe médico-forense, precisaron para su curación además de la primera asistencia facultativa, de tratamiento médico especializado (psiquiátrico) y de las que tardó en curar 180 días (30 de perjuicio moderado y 150 de perjuicio básico), quedándole como secuela la de estrés postraumático moderado, valorada pericialmente en tres puntos.

También, de resultas de dichas circunstancias y del extralimitado acometimiento de los agentes policiales, Brigida sufrió lesiones consistentes en "policontusiones: contusión dolorosa y hematomas en miembros superiores, hematoma en pierna derecha, cervicalgia postraumática y algias paravertebrales. Trastorno por stress agudo", lesiones que, según informe médico-forense, precisaron para su curación, además de la primera asistencia facultativa, de tratamiento médico especializado (psiquiátrico) y de las que tardó en curar 180 días, 30 de perjuicio moderado y 150 de perjuicio básico, quedándole como secuela concurrente un estrés postraumático moderado, pericialmente valorado en tres puntos.

Por su parte y consecuencia del golpe directo que recibió del oficial NUM000, el perjudicado Nazario sufrió lesiones consistentes en " traumatismo contuso de muñeca izquierda con fractura no desplazada de hueso cubital en región distal" que, según informe médico-forense, precisaron para su estabilización además de la primera asistencia facultativa, de inmovilización de la muñeca y posterior tratamiento rehabilitador, y de las que tardó en curar un total de 60 días, estimados pericialmente como de perjuicio moderado.

A su vez, el perjudicado Olegario sufrió contusiones que, según informe pericial forense precisaron para su sanidad cuatro días (estimados de perjuicio básico), sólo de primera asistencia facultativa.

A consecuencia del acometimiento directo consistente en sujeción de la cabeza y golpes contra la pared efectuado sobre ella por parte del agente NUM000, Antonia sufrió menoscabos físicos leves, consistentes en " contusión parietooccipital derecha y erosiones superficiales" que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa y de las que tardó en curar 3 días, 1 de perjuicio moderado y 2 de perjuicio básico.

La vivienda sita en la DIRECCION000 de Badajoz constituía el domicilio de Patricio y de Brigida, disfrutándola en régimen de alquiler aquél, la cual quedó tras el incidente con diversos desperfectos que han sido tasados por perito particular en la suma de 510 euros. La propietaria del piso es Elena, que no reclama indemnización por estos hechos.

Los acusados funcionarios de la Policía Local de Badajoz con distintivos profesionales NUM003, NUM001 y NUM002 actuaron respecto a los hechos consignados en el escrito de calificación definitiva como delitos A) y B) siguiendo las órdenes, instrucciones e indicaciones personales impartidas por el entonces oficial de la Policía Local de Badajoz con clave profesional NUM000, que dispuso y dirigió el operativo y actuaciones policiales realizadas. Aquellos agentes actuaron respecto de dichas conductas desconociendo el propósito de su mando de adentrarse súbita y violentamente en la citada vivienda. Dicho oficial n º NUM000 actuó, respecto a dichas mismas conductas, erróneamente, atendiendo a la actitud sospechosa y reiteradamente renuente a la identificación de Patricio y en la creencia de haber escuchado previamente gritos de una mujer pidiendo auxilio desde el interior de la vivienda, ignorando que carecía de habilitación legal suficiente para proceder como lo hizo. Los indicados agentes NUM003, NUM001 y NUM002 desconocían que las detenciones ordenadas por su oficial no habían sido consultadas (ni aprobadas) con los mandos y superiores policiales competentes y actuaron igualmente bajo la equívoca idea de una supuesta justificación legal, no existente en las circunstancias concurrentes en el caso.

Con anterioridad al juicio oral, los citados acusados policías locales con claves profesionales NUM003, NUM001 y NUM002 han procedido a consignar judicialmente, cada uno de ellos, la cantidad de 27.500 euros, y han alcanzado acuerdo de reparación extrajudicial con las respectivas representaciones procesales de los perjudicados para indemnizar final e íntegramente los perjuicios físicos y morales padecidos por aquéllos a consecuencia de estos hechos, que ha sido recogido en el antecedente de hecho cuarto de esta sentencia.

El agente de Policía Local con identificación profesional NUM000 consignó en autos la cantidad de 12.000 euros, sin que dicha consignación se haya realizado para pago y entrega a los perjudicados, siendo ajeno a dicho acuerdo de reparación extrajudicial con estos, que se han reservado la acción civil respecto al mismo.

PRIMERO. Cuestiones previas.

El Ministerio Fiscal formulaba dos cuestiones previas, que fueron y han de ser resueltas del siguiente modo.

1. La primera de ellas consistía en la presentación del escrito conjunto de conformidad parcial suscrito por el propio Fiscal, todas las acusaciones particulares y las defensa de los Policías Locales con clave profesional NUM003, NUM002 y NUM001, cuyo contenido coincide con lo expuesto en el apartado de antecedentes de hecho con las modificaciones introducidas en fase de conclusiones. Se explicaba que a la conclusión primera se añadían los dos últimos párrafos que figuran en el escrito y que por parte de los agentes indicados se había consignado el día anterior al juicio la suma de 16.500 euros, apreciándose respecto a ellos la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5 CP. Asimismo se eliminaba de la calificación el delito de falso testimonio por entenderse integrado en el delito de falsedad en documento oficial así como el delito de acusación y denuncia falsa por entender existente un concurso de normas con el de falsedad. A los delitos A) y B) se le aplicaba no obstante un error vencible sobre el elemento normativo del tipo, con lo que no se solicitaba condena por los mismos al no existir forma culposa para ambos. Todo ello con las modificaciones introducidas en sede de calificación definitiva que constan en el antecedente de hecho cuarto de esta resolución.

2. En cuanto a la segunda de las cuestiones, se solicitaba conforme el art. 25.2.c) de la Ley 4/2015 de 27 de abril de Estatuto de la Víctima se evitara la posible existencia de juicios paralelos evitándose la mención a las víctimas en sus circunstancias personales. Sobre esta última cabe indicar, que en efecto cabe dar aplicación a dicho precepto por parte de este tribunal en el plenario, como así se realizó, evitando dicha alusión en toda la medida posible que resultare inútil para el enjuiciamiento (y de hecho se inadmitió vgr. el documento n º 6 que se intentaba aportar al plenario por la defensa del agente n º NUM006 al referirse injustificadamente y sin objeto alguno al padre de Patricio), sin que desde luego la función de este tribunal pueda extenderse extrajudicialmente a la posible existencia de esos juicios paralelos que menciona el Ministerio Público.

Respecto a la conformidad parcial, este tribunal aplicó estrictamente la última jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo sobre la permisibilidad de esta figura en la práctica. Citamos la STS del 29 de junio de 2023 ( ROJ:STS 3028/2023- ECLI:ES:TS 2023:3028) que resume en los siguientes puntos la doctrina dominante al respecto:

1.- No debe perjudicarse un acusado por la circunstancia de que otro u otros no quieran conformarse.

2.- En el caso de aceptar un acusado una pena al inicio del juicio por conformidad, y otro no aceptarla y celebrarse el juicio, en caso de condena, el no conformado no tiene derecho a que se le imponga la misma pena que aceptó quien se conformó como tope máximo, sino que, aunque los hechos y sus circunstancias sean los mismos, el juez o tribunal podrá imponerle pena superior siempre que esté dentro de los márgenes legales.

3.- En estos casos, de conformarse solo algunos acusados se celebrará el juicio contra éstos, declarando como acusado conformado quien aceptó el pacto con las acusaciones, sin que el juez pueda imponer mayor pena que la conformada.

4.- La doctrina sobre la intrascendencia de la falta de unanimidad en la conformidad cuando se trata de varios coimputados, es clara y rotunda.

5.- En el caso de que intentada la conformidad anticipada antes del día del juicio unos acusados se conformen y otros no, no será posible excluir del juicio a los que se conformen, ya que éstos deberán acudir al juicio y conformarse en sede de juicio oral, no siendo válido una conformidad anticipada en la oficina judicial, sino que en este caso deberá producirse el día del juicio oral.

6.- La conformidad debe prestarse, por ello, en juicio oral en juicios con varios acusados cuando no todos se deseen conformar con la más grave de las acusaciones.

7.- En estos casos el Tribunal no puede dictar sentencia de conformidad respecto a los que se conforman en ese acto, sino que el juicio debe seguir adelante y celebrarse. Otra cosa es que refleje en la sentencia respecto a los que se conforman lo que se haya acordado en relación a la acusación y su aceptación de hechos y pena por los acusados que optan por la conformidad.

8.- En estos casos se ordenará la continuación del juicio, no pudiendo marcharse los acusados que se han conformado, ya que el juez o presidente del Tribunal deberá dar opción a las defensas de los acusados que no se han conformado para que les interroguen a los que lo han hecho.

9.- Los acusados que se han conformado podrán negarse a contestar a las preguntas que se les formulen.

10.- Una vez cubierto este trámite podrán interesar sus defensas si pueden abandonar la Sala, pudiendo concederse este derecho por el Tribunal, aunque debiendo comparecer el último día para el ejercicio del derecho de última palabra, ya que el juicio continuó en toda su integridad.

11.- No puede ser entendida la actual apuesta del principio de oportunidad en un sistema que no permita que el ejercicio del derecho de defensa en juicios con varios acusados no permita a algunos conformarse, cuando no todos lo quieren hacer. Impedirlo supondría actuar contra el derecho de defensa de los que quieran conformarse.

12.- Que unos acusados quieran conformarse y otros no, no conlleva ninguna indefensión material para estos últimos.

13.- En el análisis de la regulación de la conformidad en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013 en el supuesto de que haya varios coimputados, la conformidad de algunos de ellos será válida y eficaz, aunque el resto no se conforme (art. 103, 2 BCPP). No obstante, el contenido de la conformidad de unos no vinculará en el juicio oral que se celebre en relación con los acusados que no hayan aceptado un acuerdo ( art. 103, 2 BCPP).

14.- No puede admitirse una dependencia técnica de la defensa de uno de los acusados que desee conformarse de la decisión de no hacerlo del resto de los coacusados, ya que el planteamiento de la conformidad por uno o varios de los acusados es una "opción" a tener en cuenta por el acusado en el proceso penal que no puede hacerse depender de cuál sea la orientación que en el ejercicio del derecho de defensa quieran utilizar otros acusados.

15.- No puede admitirse una especie de "hipoteca" o "servidumbre" de la conducta procesal de los que se quieran conformar de los que no quieran hacerlo en juicios con varios acusados, impidiendo el sistema a los primeros poder hacerlo y exponerle a una pena mayor que aquella con la que se quieran conformar.

16.- Si la conformidad se asienta sobre la "delación" no puede impedirse a algunos acusados a hacerlo y admitir los hechos, y/o incriminar al resto de acusados, así como conformarse con la pena más grave de las sostenidas por las acusaciones.

17.- En el caso de que existan acusados que no hayan comparecido el día del juicio y los que sí lo han hecho quieran conformarse se admitirá esta conformidad y cuando se vaya a celebrar el juicio contra los que estaban ausentes los que se conformaron serán citados como testigos.

18.- Reseñar, por último, que esta cuestión de la conformidad parcial queda debidamente resuelta en la próxima aprobación de la Ley de medidas eficaces al servicio público de la justicia donde se redacta un nuevo art. 785 LECRIM que aborda la celebración de una comparecencia previa al juicio oral en donde se llevarán a cabo las conformidades parciales, de tal manera que en juicios con varios acusados quienes así lo deseen podrán conformarse en esta comparecencia, y quienes no lo hagan irán al juicio oral pudiendo las acusaciones proponer como testigos a los conformados.

En este caso, a tenor de dicha doctrina jurisprudencial, continuó el juicio sin dictarse en el momento de anticiparse el acuerdo de conformidad parcial entre las acusaciones y los agentes nº NUM003, NUM002 y NUM001 procediéndose a tomar declaración a los agentes no conformados, que respondieron en la forma que se dirá, sin optar por responder en cambio a la defensa del agente n º NUM000. Una vez que se les tomó declaración, abandonaron la Sala, incorporándose el último día de sesiones para hacer valer su derecho a la última palabra. Se siguió pues el juicio a fin de dictar una sola sentencia, sin perjuicio de tomar en cuenta en la misma los términos de la conformidad parcial alcanzada (principio acusatorio), lo que no impide imponer mayor pena de la contenida en este acuerdo respecto al agente no conformado.

-La representación de Patricio y Brigida se adhería a la conformidad parcial presentada en el acto, con las precisiones que en escrito adjunto se hacían en cuanto al importe de la responsabilidad civil pactado entre todas las acusaciones particulares y las defensas de los agentes conformados, con reserva de acciones civiles respecto aquel que no se conformó, en los términos arriba recogidos en los antecedentes de hecho. Antes como primera cuestión aportaba ex art. 786.2 Lecrim informe pericial técnico sobre los vídeos grabados por Brigida obrantes en la causa ya aportado en escrito de fecha 21 de julio de 2023 (ac. 224) del que se dio traslado a las partes, encargándose de traer a declarar a su autor Don Leopoldo. Igualmente interesaba la reproducción de las declaraciones de los investigados si hubiere contradicciones o se acogieren a su derecho a no declarar.

El tribunal tuvo por admitido este informe pericial con la indicada citación y en relación a esa segunda cuestión, se resolvió no haber lugar a una reproducción de esas declaraciones de los investigados sin condición alguna o en el caso de esa negativa a declarar, pues legalmente solo cabe si se pusiere de manifiesto alguna contradicción, como así de facto propuso la defensa del agente n º NUM006. En el curso del interrogatorio posterior de los acusados esta defensa no solicitó dicha reproducción. Quedaba pues sin objeto esa cuestión previa inicial.

-La representación procesal de los perjudicados Nazario y Olegario así como la de Antonia, se adhirió a la conformidad parcial presentada por el Ministerio Fiscal y los términos de la responsabilidad civil expuestas por la anterior acusación particular.

-Siguiendo el orden de la presentación de cuestiones, proponía e la defensa del agente n º NUM006 once cuestiones previas.

1. La primera se refería a la conformidad parcial citándose diversas sentencias del Tribunal Supremo como las 258/2021 de 14 de marzo, 19 de febrero de 2019 o 483/2020 de 30 de septiembre (F.J Primero) o casos mediáticos como el del Sr. Silvio, de modo que el juicio debe "cerrarse" respecto a las personas conformadas, considerando pues que no se debía siquiera permitir la presencia y declaración de los investigados antedichos que se conformaron. No es el caso. Nos remitimos a la doctrina jurisprudencial dominante del Tribunal Supremo sobre conformidades parciales expuesta en la citada STS de 29 de junio de 2023, sin que quepa dictar más que una sentencia y además con las precisiones que el propio Alto Tribunal realiza al respecto reiteradamente. Cosa distinta es que se hayan salvado en la jurisprudencia citada por esta parte situaciones irregulares que no han producido nulidad. Y así recuerda la STS de 20 de octubre de 2021 que la posibilidad de obtener una sentencia de conformidad está prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los artículos 655 y 688 para el procedimiento ordinario, en los artículos 784.3 y 787 para el procedimiento abreviado, y en el artículo 801 para los juicios rápidos, debiendo cumplir unos requisitos para poder alcanzarse. La validez procesal de las conformidades parciales parece estar vedada por la ley, y el tenor literal de los preceptos legales indicados parece impedirlo, lo cual no impide que frecuentemente se acepte la posibilidad de una conformidad parcial en el usus fori, siempre que queden garantizados derechos materiales y procesales básicos, y en concreto el derecho de defensa de todos los acusados. Y así se toleran en la praxis fórmulas que alivian la carga probatoria del juicio oral basadas en compromisos previos entre las partes que se concretan en aceptación de los hechos, renuncia a pruebas, y modificación de conclusiones para rebajar las penas que, aunque no constituyendo conformidad en sentido legal, permiten un desarrollo más ágil del proceso. Las conformidades parciales deben examinarte con precaución, por las implicaciones que ello puede traer desde la perspectiva del derecho de defensa de cada uno de los acusados, y es por ello por lo que el artículo 655 de la Ley de Enjuiciamiento criminal bien claramente manifieste que continuará el juicio si fueran varios los procesados y no todos manifestarán igual conformidad. En la práctica nos lleva al dictado de sentencias que tienen en cuenta la conformidad prestada, pero que no impiden la celebración de un juicio contradictorio.

Nos remitimos en este punto a cuanto antes expusimos sobre la forma de aplicar dicha doctrina jurisprudencial en este caso a fin de continuar el juicio y dictar una sola sentencia, sin perjuicio de respetar en virtud del principio acusatorio la conformidad parcial alcanzada, que no puede en cambio incriminar si análisis previo del material probatorio obrante en autos, al agente no conformado.

2. La segunda cuestión proponía igualmente que debía aplicarse el art. 109 bis Lecrim y reunir las tres acusaciones particulares en una sola ante la unidad de calificación de las mismas aparte de que incluso se calificaban delitos por quien no tenía legitimación como acusación particular. Así el caso de Antonia, perjudicada solo por un delito leve. Además, por igualdad de armas en el tiempo que se iba a invertir en el interrogatorio por cada parte. Se resolvió en la vista que no había lugar a esa limitación a una sola representación de las tres acusaciones particulares, entendiendo esta Sala por abundar en la motivación expuesta en la vista que no puede la defensa del acusado disponer de esa forma del derecho de defensa que a su vez deben gestionar las acusaciones particulares. Máxime cuando por providencia de fecha 14 de junio de 2024 se autorizó que podía ser auxiliado el letrado por otro compañero y que podía intervenir en los interrogatorios del plenario, garantizándose la igualdad de armas. Y es que, sin perjuicio de lo que se dispuso sobre la dirección del debate para evitar preguntas reiterativas, cada letrado tenía su propia estrategia de defensa. Sí se advirtió en cambio, y así debe ser evidentemente, que solo se permitirían preguntas relativas a los delitos de que era perjudicado cada parte, pues ciertamente carece de legitimación aquella que no lo resulte para calificar por delitos ajenos a la misma. Y en este sentido no se puede tener pues por realizadas calificaciones por partes no perjudicadas que en efecto se reproducen de forma mimética en las tres acusaciones particulares, a pesar de que en algunos de los delitos imputados no tienen aquella condición. En otro caso se estaría confiriendo la condición de acusador popular a quien no ha tenido esta en la causa.

3. La tercera de las cuestiones se refiere a la nulidad de la instrucción. Se entiende que hasta el acontecimiento 65 del expediente no consta denuncia contra los agentes, tras cuatro meses de instrucción. No se dictó en cambio Auto de admisión de la misma, ni se envió a Decanato para reparto es art. 167 LOPJ. En cambio, se dicta solo una providencia al acontecimiento 103 en que se acuerda la citación como investigados de aquellos, que inicialmente fueron perjudicados. Conforme el art. 141 Lecrim la forma de dicha resolución debió ser la de Auto para decidir o no su admisión. Así resulta del art. 167. 3 LOPJ. Además, el cómputo del plazo del art. 324. 1 Lecrim debe iniciarse desde dicha resolución, como la misma prescripción del delito; como se deduce de la Circular FGE 5/2015 en sus puntos 2.2 y 8.3 para casos de acumulación, a contar desde dicho Auto que la acuerde. Se alega que en un caso similar al presente la SAP de Murcia 62/2024 de 12 de febrero declara la nulidad. Con esta forma de tramitar se entiende que se vulnera en primer lugar un derecho a un proceso con todas las garantías, citándose la STC 35/2021 y se produce indefensión concreta en que vgr. no se examina en ese momento si el procedimiento por jurado era o no el adecuado y en ese momento; se incluyen delitos que no se filtran en modo alguno; incluso el propio delito de denuncia falsa ex art. 456 CP exige requisito de perseguibilidad con un Auto o sentencia firmes; se ha acusado por un delito de falso testimonio o no existe denuncia en el caso del delito leve de lesiones. Además, la instructora solo informó en la declaración como investigado del agente por delitos contra garantías constitucionales, detención ilegal y lesiones.

4. La cuarta cuestión incide en el mismo sentido sobre vulneración del art. 118 y 779.1.4ª Lecrim así como del art. 775.2 Lecrim en cuanto que en esa declaración obrante al acontecimiento 267 solo se informó de esos derechos. Y no siquiera de hechos. Se cita la SAP de Murcia, sección tercera, 109/2023 de 5 de abril en que se apreció nulidad por este defecto y SSTS 299/2021 de 8 de abril, en que se anula por falta de información o ATS 20037/2023 de 20 de enero y STS 221/2016 de 16 de marzo y 260/2017 de 6 de abril.

Resolviendo ambas cuestiones conjuntamente, dada su conexión, entendemos en cuanto a la tercera, que se ponen de manifiesto irregularidades formales a lo sumo, pero que no pueden producir la nulidad interesada a falta de efectiva indefensión material. Así que en efecto se dicta con fecha 19 de noviembre de 2020 (acontecimiento 90) providencia teniendo por formulada la denuncia de Patricio, pero no estamos ante una resolución que inicie el procedimiento, que ya constaba incoado mediante Auto de fecha 30 de junio de 2020 (ac.6) en que se ordenaba la declaración de los investigados y la de los agentes perjudicados. Carecía de sentido enviar a Decanato, como se dice, para la incoación de una causa ya existente. No se demuestra indefensión material alguna con los ejemplos que se citaban en la vista. Y así en cuanto a los delitos de falso testimonio y denuncia falsa, finalmente no han sido objeto de acusación. El cómputo del plazo del art. 324 .1 Lecrim en ningún caso ha podido perjudicar a los acusados, pues se computaría desde aquella resolución incluso anterior, de 30 de junio de 2020, constando una prórroga posterior, en absoluto extemporánea, de dicho plazo inicial. Y en cuanto a la oportunidad de incoar procedimiento por jurado, no solo es sumamente arriesgado hacerlo de manera tan precipitada en un Auto como el que se propugna, sino que además se suscitó mediante los oportunos recursos de las partes, resueltos por esta Sala en Auto de 14 de junio de 2022. Pero es que la forma de la resolución, Auto o providencia no está prevista entre las causas de nulidad del art.238 LOPJ ni se ha demostrado pues indefensión material alguna por ello. La providencia en cuestión debió además haber sido recurrida por la defensa de los acusados en cuanto se personaron en la causa, aunque fuere posteriormente, si consideraban que se había producido indefensión. La personación se produce en efecto a través del letrado del Ayuntamiento en escrito de fecha 2 de diciembre de 2020 (ac.112) poco después y mucho antes en todo caso de las declaraciones que efectivamente se prestaron el 18 de marzo de 2021.

Lo determinante, desde el punto de vista constitucional, es que el Juzgado de Instrucción no impida acceder al proceso de toda persona a quien se atribuya, más o menos fundadamente, un acto punible: para lo que debe comunicarle inmediatamente la admisión de denuncia o querella, ilustrándole de su derecho a defenderse en el procedimiento y a designar Abogado ( SSTC 44/1985, fundamento jurídico 3 º; 186/1990, fundamento jurídico 5 º y 100/1996, fundamento jurídico 3.º). Como dice esta última Sentencia, "la finalidad de aquella comunicación judicial se encuentra precisamente en la información acerca de la situación o condición real en que se encuentra el querellado e la causa, para que éste pueda ejercitar su derecho de defensa y sin que se produzca una real indefensión material como consecuencia del desconocimiento de su verdadera condición". Razón por la cual han sido denegado los amparos pretendidos por quienes se quejaban de modo en que se había desarrollado su primera comparecencia ante el Instructor, pero no habían sufrido una situación material de indefensión ( SSTC 290/1993100/1996 y AATC 215/1987, 211/1990 y 83/1992). Lo que prohíbe el art. 24 CE es que el inculpado "no haya tenido participación en la tramitación de las diligencias de investigación judiciales" o que "la acusación se haya fraguado a sus espaldas, sin haber tenido conocimiento alguno de ella" ( STC 54/1991, fundamento jurídico 3.º, así como SSTC 186/1990, fundamento jurídico 7 º; 128/1993, fundamento jurídico 3 º, y 277/1994, fundamento jurídico 2.º).

De lo que se trata, en definitiva, es de "garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan producirse contra [la persona inculpada en una causa penal], aun en la fase de instrucción judicial, situaciones materiales de indefensión" ( STC 273/1993, fundamento jurídico 2.º, con cita de las SSTC 44/1985 y 135/1989).

En segundo lugar, respondiendo a la segunda cuestión, ninguna indefensión tampoco se produce por esa información de delitos que según se dice fue incompleta el día 18 de marzo de 2021. Observamos la grabación y en efecto la información al agente en cuestión 199 se produce respecto a esos delitos. Ahora bien, se trata de una simple calificación jurídica no vinculante, que puede ser objeto de modificación ulterior evidentemente. De hecho, los delitos contra las garantías constitucionales comprenden tanto allanamiento de morada ( art. 534 CP) como detención ilegal ( art. 530 CP). Pero es que incluso en la denuncia de Patricio obrante al ac. 65 se recoge al final la misma lista de delitos finalmente imputados en los escritos de calificación provisional. La misma se conocía desde esa personación en diciembre de 2020. Lo relevante son los hechos y basta observar dicha declaración para percatarse de que el agente es preguntado por todos los ocurridos desde la intervención en la vivienda hasta la denuncia policial que se reputa falsa. Sobre ello se respondió, y no se realizó alegación alguna por el letrado presente de que faltaba información de derechos de cualquier índole, que debería entonces haberse invocado. Tampoco se hizo en el escrito de defensa como comprobamos, sin que el cambio de asistencia letrada permita que de forma extemporánea puedan suscitarse cuestiones antes no discutidas. Y desde luego la personación muy anterior del agente le permitía conocer lo que se imputaba desde el primer momento. Incluso mucho antes, en cuanto que, si la causa se inicia por los propios agentes luego acusados, desde luego conocían lo que se les podía imputar desde el mismo día de los hechos, en cuanto que se les atribuye haberlos falseado. Debe pues desestimarse esta cuestión sin que la doctrina jurisprudencial que se invoca pueda ser aplicada a este caso.

5. La quinta cuestión interesa la aplicación de los arts. 24 y 25 LOTJ y la declaración de competencia del tribunal por Jurado, pues debe aplicarse el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 en cuanto que existe entre el delito de allanamiento de morada competencia del mismo una conexión funcional absoluta con el resto de infracciones sin que quepa dividir la continencia de la causa por el riesgo de sentencias contradictorias. Se cita al efecto SAP de Barcelona 16/2022 de 13 de enero.

En la vista ya adelantábamos que nos remitíamos, como no puede ser de otra forma, a nuestro Auto de fecha 14 de junio de 2022 (ac. 805) en que vía recurso de apelación resolvíamos dicha cuestión. Señalaba lo siguiente en su F.J Primero:

"Establecido lo anterior tenemos que el artículo 5 de la Ley Orgánica

5/1995 de 22 de Mayo del tribunal del Jurado, en adelante LOTJ, establece la competencia del Tribunal del Jurado exponiendo que se extenderá al enjuiciamiento de los delitos conexos especificando en sus apartados a),b) y c) lo que entiende por origen de la conexión, y en su párrafo segundo nos dice "No obstante lo anterior, y sin perjuicio de lo previstoenelartículo1 de la presente Ley, en ningún caso podrá enjuiciarse por conexión el delito de prevaricación, así como aquellos delitos conexos cuyo enjuiciamiento pueda efectuarse por separado sin que se rompa la continencia de la causa.

Todo ello como dijimos con anterioridad provocó una serie de

interpretaciones, reiteramos algunas contradictorias, que en principio se

intentó soslayar mediante el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del

Tribunal Supremo de fecha 9 de marzo de 2.017, dicho acuerdo y en

cuanto aquí interesa establece en el punto 6 "En los casos de relación

funcional entre dos delitos (para perpetrar, facilitar su ejecución o

procurar impunidad) si uno de ellos es competencia del Tribunal del

Jurado y otro no, conforme al artículo 5.2 c) de la LOTJ , se estimará que

existe conexión conociendo el Tribunal del Jurado de los delitos conexos"

El citado Acuerdo establece en su punto 7 lo siguientes " No

obstante en tale supuestos de conexión por relación funcional, la

acumulación debe subordinarse a una estricta interpretación del requisito

de evitación de la continencia, especialmente cuando el delito atribuido al

Jurado es de escasa gravedad y el que no es principio de su competencia

resulta notoriamente más grave o de los excluidos de sus competencias

precisamente por la naturaleza del delito" es decir en estos supuestos

viene a establecer una excepción a la norma, digamos general. Como muy

acertadamente pone de relieve el Ministerio Fiscal esa norma especial,

tiene como fundamento evitar que recayeran en el Tribunal del Jurado,

por conexidad personal, un número excesivo de delitos, que no siendo

competencia del Tribunal del Jurado, perturbarían y obstaculizarían la

tramitación y conocimiento de la causa, sometiendo a la consideración de

los ciudadanos jurados cuestiones, que por su propia naturaleza y

entramado, se habrían considerado priori como impropias de una primera

fase del Tribunal del Jurado.

En el presentes supuesto y conforme a las normas de conexión,

tenemos que existe una conexión funcional entre algunos de los delitos, y

como muy acertadamente pone de relieve la instructora, entre el delito de

falsedad documental por faltar a la verdad en la narración de los hechos

contenidos en el atestado inicial tramitado por vía judicial, delito cometido

como medio para procurar la impunidad de los anteriormente cometidos

allanamiento de morada, y que es el único que estrictamente

correspondería al Tribunal del Jurado, por las razones ya expuestas, y el

delito de detención ilegal entre otros, y si comprobamos la penalidad de

uno y otros delitos se comprende fácilmente que al tener que evitar en

todo caso romper la continencia de la causa y por tanto la necesidad de

juzgador conjuntamente todos los delitos, el marco jurídicamente más

correcto y conforme a dicho acuerdo es el Procedimiento Abreviado,

considerando este Tribunal que el auto impugnado es correcto, no

obstante ello no desconocemos que existe jurisprudencia contradictoria en

cuanto a si el delito cuya competencia es del Tribunal del Jurado, debe

juzgarse independientemente, por considerar que un delito de la

competencia del Tribunal del Jurado no debe ser juzgado ni por el Juzgado

de lo Penal ni por la Audiencia Provincial tal y como sostiene el Auto de la

Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 3ª, de 30-7-2.020 o por el

contrario, es decir que los distintos delitos deben ser juzgados juzgado en

único procedimiento, así el Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya,

Sección 1ª, de 9 de junio de 2.021, por todo ello y teniendo en cuenta que

el criterio mayoritario es el de juzgar conjuntamente los distintos delitos

para mantener la continencia de la causa y que al presente supuesto

entiende este Tribunal que le resulta de aplicación el punto 7 del Acuerdo

no Jurisdiccional del Plena del Tribunal Supremo de fecha 9 de marzo de

2.017, al concurrir las circunstancias excepcionales que en el mismo se

recogen, es por lo que debe desestimarse este aspecto del recurso".

Aparte de dicha motivación, añadíamos en la vista, y confirmamos ahora a mayor abundamiento, que los acuerdos del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo han sido cambiantes y que ha de atenderse a las circunstancias del caso, siendo aquí existe una multiplicidad de delitos del que no es el más grave ni mucho menos del de allanamiento de morada, según las acusaciones al menos, sirviendo además el mismo a la finalidad pretendida con la detención ilegal a modo de medio. La conexión funcional en definitiva contemplada en el apartado sexto del acuerdo de 9 de marzo de 2017 ha de ser interpretada, siempre partiendo de que en este caso no es posible dividir la continencia de la causa dada la interconexión de los delitos imputados. Abundando en todo ello, por un lado, no puede afirmarse el carácter vinculante de dichos acuerdos ex art. 264.2 LOPJ al carecer de carácter jurisdiccional. Pero es que, como decimos, el delito de mayor gravedad no es el de allanamiento de morada, que sirve como medio al fin primariamente buscado y, lo que es más importante, el delito de falsedad en documento oficial que justifica la competencia de este tribunal por la pena que conlleva, surge como figura igualmente ajena a ese delito inicial competencia del jurado. Existe en todo caso como señalaba acertadamente el Ministerio Fiscal una multiplicidad de delitos, de cierta complejidad técnica algunos de ellos (con cuestiones concursales y de legalidad administrativa) que permiten fundamentar la decisión de este tribunal y refrendada ahora.

En todo caso debemos aclarar que Las SSTS. 942/2011 de 21.9, 729/2012 de 25.9, 1053/2013 de 30.9, y también el Tribunal Constitucional, consideran que "la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Y dicho derecho no resulta vulnerado cuando se trate de un mero deslinde y amojonamiento de distintos y colindantes ámbitos de actuación en hipótesis polémicas o en situaciones problemáticas, no suponiendo por tanto la ruptura deliberada del esquema competencial ( STC 35/2000, 93/1998, ATC 262/1994, de 3 de octubre, STS de 15-3-2003, núm. 370/2003 e igualmente podemos añadir en consonancia con la STS. 25.2.2010) que las discrepancias interpretativas relativas a la competencia entre órganos de jurisdicción penal ordinaria no pueden dar lugar a la infracción del derecho constitucional al juez predeterminado por la Ley." En el caso actual, tal y como indicamos con anterioridad, no es descartable la tesis del Fiscal fundada en la mayor gravedad del delito de frustración de la ejecución, pues encuentra apoyatura en apartado 7 del Acuerdo de 9 de marzo de 2017.

6. La sexta de las cuestiones previas señalaba en cuanto al delito de denuncia falsa- sobre esta había una referencia anterior como hemos visto- que no se puede proceder ex art. 456 CP si no por sentencia firme o Auto también firme de sobreseimiento teniendo en cuenta que el sobreseimiento se produce con motivo del dictado del Auto previsto en el art. 779.1.4 ª Lecrim y se tenía que haber tomado antes declaración por este delito a los investigados concurriendo el requisito de procedibilidad. Es más, la falta de este requisito debe extenderse al delito de falsedad documental, con el que existe una conexión evidente.

Pues bien, esta cuestión ha quedado sin objeto con el desarrollo del plenario al retirarse la acusación para todos los acusados respecto a dicho delito del art. 456 CP. Lo que desde luego entendemos totalmente improcedente y carente de justificación es extender esa falta de requisito de procedibilidad a un delito como el de falsedad en documento oficial, que no lo requiere, y se consuma con la confección de la comparecencia policial reputada falsa en aspectos esenciales. Sería tanto como contaminar unos delitos con requisitos típicos de otros que no requieren.

7. La séptima cuestión mencionaba también la indebida inclusión del delito de falso testimonio, que debe entenderse no era objeto de denuncia cuando se presenta esta al acontecimiento 65 y no se tomó además declaración como imputados a estos.

Carece de objeto finalmente esta cuestión previa, cuya resolución se dejó para esta sentencia en la vista. Y es que finalmente no ha existido acusación alguna por este delito. De ahí que conforme al principio acusatorio no pueda ser objeto de debate siquiera su concurrencia.

8. La octava cuestión reiteraba las alegaciones del escrito de defensa sobre la nulidad de la declaración como perjudicado del agente en cuestión y de los vídeos aportados. Ahora bien, respecto a esta última cuestión, finalmente en el plenario el letrado de la defensa manifestó que ni suscitaba la nulidad de dicha prueba ni impugnaba la misma. Desde luego, en cuanto a la primera cuestión, ni se argumenta nada al respecto ni considera el tribunal en modo alguno que estemos ante una prueba ilícita, que vulnerara derechos fundamentales, cuando ambas grabaciones como veremos se realizan desde el interior de la vivienda de la que era legítima ocupante Doña Brigida, siendo pareja de su arrendatario Patricio.

Pasamos a la cuestión de las declaraciones como perjudicados de los agentes. En el escrito de defensa se argumentaba que la personación de Patricio el día 2 de junio de 2020 y se acumularon las diligencias por las lesiones de Brigida, acordándose oír a los agentes como perjudicados el día 13 de octubre de 2020 habiéndose producido cinco días antes, el viernes 9, la denuncia por Patricio. Se debía haber pues evitado esa declaración para tomarles la misma como investigados. Estuvo además presente en dicha declaración el letrado de Patricio, pero obviamente no el del agente. Se concluía sobre la imputación de un delito de falso testimonio en relación a una declaración que nunca se debió producir.

Sobre esta cuestión incidimos en que el delito de falso testimonio no ha sido objeto de acusación finalmente. No obstante, concordamos en que no puede tenerse en cuenta lo manifestado por los agentes en cuestión ese día 13 de octubre de 2020 (acontecimiento 75 a 88), en cuanto que ya existía una denuncia contra ellos permitiéndose la asistencia del letrado de Patricio y pudiendo ser interrogados sin advertirles de su condición de investigado. Lo más conveniente habría sido la suspensión de dichas declaraciones a la vista de lo actuado antes a fin de evitar la comisión de un posible delito por aquellos y en todo caso garantizar plenamente sus derechos. D hecho, justo después se dicta providencia de fecha 19 de noviembre de 2020 acordando esas declaraciones para el día 18 de marzo de 2021, como hemos visto anteriormente.

Por lo tanto, cuanto se hubiere manifestado en esas declaraciones ni puede ni debe ser tenido en cuenta en perjuicio de los acusados en esta sentencia.

9 y 10. Las cuestiones novena y décima alegaban nulidad por falta de emplazamiento directo del Ayuntamiento de Badajoz, responsable civil subsidiario, que ex art. 623 Lecrim debe producirse desde el primer momento de las actuaciones conforme STS 110/2004 de 30 de enero, en todo caso antes del Auto de transformación de procedimiento abreviado. La cuestión se refiere igualmente a que debía ser "expulsado" del proceso el letrado del Ayuntamiento por cuanto ex art. 5.1 del Real Decreto que regulaba el estado de alarma al tiempo de los hechos se ordenaba la puesta a disposición de todas las fuerzas de seguridad, incluida la policía local, al Ministerio del Interior. Así resultaba del art. 1.5 de la Orden del Ministerio del Interior de 15 de marzo de 2020.

Pues bien, claramente carecen también de objeto estas alegaciones a la vista de lo acordado en el ámbito mismo de las cuestiones previas respecto al Ayuntamiento. Y es que no habiéndose formulado acción civil alguna contra el mismo una vez producido el acuerdo por conformidad parcial respecto a la responsabilidad civil y la reserva de acción civil respecto al agente n º NUM006, carecía en efecto de sentido su permanencia en el juicio, de modo que le letrado abandonó los estrados en ese momento inicial del juicio.

11.Finalmente la undécima cuestión consistía en aportar seis documentos que fueron admitidos, salvo el n º 6 que fue devuelto en el acto. Así se admitieron una declaración firmada por la administradora de la comunidad Sra. Rosa de fecha 6 de junio de 2021 (doc. 1); certificado del Secretario del Ayuntamiento de Badajoz de 12 de septiembre de 2023 de que no aparecía empadronada ninguna persona en el domicilio de autos (doc. 2); acta de la comunidad de propietarios de fecha 28 de enero de 2020 (doc. 3); certificado de la Academia de Seguridad Pública de Extremadura sobre las horas lectivas que duró el curso para el acceso al cargo de oficial del agente (doc. 4): como documento n º 5 fotografías que se dicen tomadas a Patricio y Nazario el día de los hechos en el balcón de la vivienda de autos e información relativa al padre del perjudicado Patricio (dco.6) en cuanto que político integrante del Ayuntamiento de Badajoz y de la Asamblea de la Junta de Extremadura. Este último documento se inadmitió por considerar la Sala su absoluta irrelevancia para el caso enjuiciado, al no ser persona acusada ni tener relación los hechos referidos en el documento con el objeto del proceso. El resto de documentos fue admitido y deberán ser valorados en esta sentencia en el momento adecuado.

-La representación procesal del agente n º NUM001 se adhería a la conformidad parcial presentada a instancias del Ministerio Fiscal y presentaba documentos acreditativos de la consignación realizada el día anterior al juicio y anteriormente.

-La defensa del agente n º NUM002 aorta igualmente documentación de la consignación por importe de 16500 euros realizada el día antes del juicio y se adhiere igualmente a la conformidad parcial prestada.

En los mismos términos la representación del agente acusado n º NUM003 se adhiere a la conformidad parcial, presenta los documentos de la consignación y aclara que renuncia a cuantas impugnaciones se hacían en el escrito de defensa.

Se admitieron estas alegaciones y los documentos presentados, que venían en todo caso a refrendar el acuerdo alcanzado en cuanto a la responsabilidad civil de los agentes conformados a efectos de la aplicación además de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada ex art. 21.5 CP.

-Por último, el letrado del Ayuntamiento entendía que ante la conformidad parcial según la cual se había pagado o consignado todo lo reclamado, no tenía sentido su permanencia en el juicio. Adhiriéndose no obstante a la cuestión previa formulada por la defensa del agente NUM006 en cuanto a lo dispuesto en el art. 5 del R.D que declaraba el estado de alarma. Refiriendo que también el agente NUM006 abonó cantidades en septiembre de 2021. Se resolvió, como hemos dicho, que no solicitándose por ninguna de las acusaciones acción civil contra el Ayuntamiento en el juicio, procedía su exclusión del procedimiento. Por un lado, en efecto se había consignado a satisfacción de los perjudicados toda la responsabilidad civil por los agentes conformados y por otro respecto al que no dio su conformidad se reservó la acción civil.

SEGUNDO. Examen de la prueba practicada.

El inciso final del art. 24.2 de la Constitución Española declara que todos tienen derecho a la presunción de inocencia. Esta norma debe ser interpretada, en virtud de la remisión del artículo 10.2 CE de conformidad, entre otras, con el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, con el 6.2 del Convenio de Roma y con el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York. La presunción de inocencia es un derecho de rango constitucional.

En cuanto tal derecho fundamental debe ser tutelado por todos los jueces y tribunales integrantes del poder judicial y goza de la protección extraordinaria del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ( art. 53 de la CE y arts. 41 y 44 de la LOTC). Su contenido esencial no es disponible por el legislador, que en todo caso ha de respetarlo ( art. 53.1 CE ), razón por la cual importa definir en qué consiste, como en efecto lo ha hecho el "Tribunal Constitucional a través de la jurisprudencia que vamos a analizar....Desde su primera sentencia al respecto, el Tribunal ha señalado que teniendo la presunción de inocencia el carácter de presunción iuris tantum sólo puede quedar desvirtuada merced a una "mínima actividad probatoria"( STC31/81, fundamento jurídico 3). Ello implica que no puede imputarse al acusado "la carga de probar su inocencia, pues, en efecto, ésta es la que inicialmente se presume como cierta hasta que se demuestre lo contrario" ( STC 124/83, fundamento jurídico 1), de donde se infiere que la "actividad probatoria" o "carga probatoria corresponde a los acusadores y que toda acusación debe ir acompañada de probanzas de los hechos en que consiste" ( STC 77/83, fundamento jurídico 2). La prueba producida ha de ser tal "que de alguna forma pueda entenderse de cargo" ( STC 31/81, fundamento jurídico 3); ha de haberse practicado en el juicio( STC 31/81 fundamento jurídico 3), para de ese modo hacer posible la contradicción( STC 101/85 ,fundamentos jurídicos 6 y 7, y STC 173/85, fundamento jurídico 2); y ha de haberse producido con las debidas garantías procesales ( STC 31/81, fundamento jurídico 2).Por lo tanto para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba"( STC 55/82, fundamento jurídico 2).Como es la inocencia la que "se presume cierta", si el juez no tiene "certeza de la autoría" debe absolver, porque sólo la certeza desvirtúa la presunción de inocencia. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar, no desde la duda.

Es en este punto donde el derecho fundamental a la presunción de inocencia conserva la proscripción de la duda como base para condenar, pero desde un planteamiento y con una construcción muy distintos. La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocente. La interdicción de la condena dubitativa, (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado), forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo ( STC 124/83, fundamento jurídico 1; STC24/84, fundamento jurídico 3; STC 55/82, fundamento jurídico 2). "Se trata, pues, de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero sólo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público" ( STC 173/85, fundamento jurídico 1º)."

Por otro lado, el Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina al respecto del TC expresada entre otras en las SS. 201/89 , 173/90 , y 229/91 viene otorgando valor probatorio a tal testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas o requisitos: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva; b) Verosimilitud; y, c) Persistencia en la incriminación.

A tal efecto no podemos dejar de recordar la STS, Sala 2ª, núm. 513, de 10 de junio de 2016 :

«Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Estos parámetros de contraste son los siguientes:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil serio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud imprescindible para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. Móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, o la obtención de algún tipo de ventaja con la denuncia, en el bien entendido de que su ausencia no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo.

b ) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

Es decir, la existencia de corroboraciones periféricas que avalen lo que no es propiamente un testimonio -por ejemplo, una declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso ( STS 22 de abril de 1999 ) puesto que dicho testimonio de la víctima no es propiamente tal en cuanto que ésta puede mostrarse parte en la causa ( arts. 109 y 110 de la LECrim ); en definitiva, lo esencial es la constatación de verdadera existencia de un hecho.

c) Persistencia en la incriminación, hasta el punto de que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. Persistencia que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones. Lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.

Partiendo de todas estas premisas, que luego serán corroboradas en este caso, acudimos a hora a la prueba personal (interrogatorio de los acusados, testifical y pericial) practicada en el plenario, para recoger simultáneamente y a continuación la prueba documental de relevancia para su resolución, igualmente.

Los agentes de la Policía Local conformados, n º NUM001 y NUM002 respondieron solo a las preguntas del Ministerio Fiscal, y en concreto a una serie de preguntas idénticas en todos los casos, con leves matizaciones, reconociendo que actuaron por órdenes expresas del oficial n º NUM006 y concretando las siguientes cuestiones: nadie pidió ayuda desde el interior del inmueble; el oficial al mando entró súbitamente sin que ellos pudieran imaginar que lo pudiera hacer; emplearon fuerza física desproporcionada al entrar en el inmueble; el oficial ordenó detener a Brigida para que saliera del salón Patricio, y acto seguido ordenó también la detención de este; Patricio fue conducido completamente desnudo desde la vivienda al coche oficial y de este al hospital, donde entró de esa forma; y finalmente fue el oficial quien dispuso la redacción de la denuncia y la forma de hacer la comparecencia. El agente n º NUM002 como matización a lo anterior señala al comienzo de su declaración que accedieron en la segunda ocasión en que visitó la vivienda por indicación del agente NUM006, habiendo participado en la primera visita a la misma. Se ratifica por ambos la conformidad parcial presentada.

El tercer agente n º NUM003 mantiene todas las aseveraciones anteriores salvo que Patricio fuera conducido completamente desnudo pues asevera que todo esto no lo pudo presenciar. Al comienzo de su declaración dice que no estuvo en la primera visita de la vivienda y que fue requerido para la segunda cuando estaba en las taquillas quitándose la ropa. Solo así le comentó que lo acompañara para acudir a una vivienda en que se realizaba una fiesta.

Ante la negativa de los agentes a responder preguntas al letrado de la defensa del agente n º NUM006 se protestó por este alegando doctrina contenida en la lejana STS 1336/2005 (Pte. Sr. Martín Pallín) según la cual el coimputado que acusa se convierte en testigo con la consiguiente obligación de declarar, doctrina que debemos considerar ampliamente superada por abundante doctrina posterior del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo.

Este no obstante solicitó lectura al menos de las transcripciones que el mismo presentó en el plenario en la tercera jornada a fin de manifestar las contradicciones entre aquellas manifestaciones y las declaraciones prestadas en fase de instrucción (que constan a los acontecimientos n º 268 a 270 de las D.P n º 827/2020 de origen). Este tribunal ha cotejado dichas transcripciones con las grabaciones que obran en la causa, no apreciándose divergencias en los extractos recabados, y aunque sean más amplias, es evidente la distinta versión ahora ofrecida en el plenario, pues la de todos los agentes fue unánime durante la instrucción y hasta el momento mismo del plenario. Y así en efecto entonces se manifestó, contra lo que ahora se declara que, en el momento de la segunda intervención, lo que les hizo recelar fue la actitud de Patricio de cerrarles la puerta frente a la negativa reiterada de identificarse y haber escuchado justo antes chillidos como de una mujer. Esta habría dicho " déjame ya por favor, déjame ya", señala el agente n º NUM003 afirmando este que "los chillidos de la chica, la actitud del chico cuando sale, de sorpresa, nerviosismo... nosotros teníamos que saber qué es lo que ocurría dentro". El agente n º NUM002 señalaba que Patricio le dio " un portazo al compañero" y que son " cuestiones de segundos" refrendando los gritos de auxilio de una mujer, afirmando que advirtieron a Patricio ante su negativa reiterada que ello podría ser constitutivo de delito. El agente n º NUM001 que " el estado de esta persona no daba ninguna confianza" refrendando un grito de una chica " muy estridente" entendiendo que fue correcta la actuación policial, diciendo que primer intentaron ganarse la confianza del ocupante ante una posible situación de violencia de género.

En todo caso comprobamos que esas sospechas iniciales de poder cometerse un delito no son negadas en la expresa manifestación que cada agente realiza en el plenario a preguntas del Fiscal, si bien se niega que alguien pidiera ayuda desde el interior.

-Declaró a continuación el citado agente n º NUM000 solo al Ministerio Fiscal y a su letrado. En primer lugar, realizó un prolijo relato espontáneo sobre lo ocurrido el día de autos que, como veremos, en gran parte no coincide con lo que hemos declarado probado en autos. Y así comienza aclarando que era época de la epidemia de Covid, en que había restricciones consistentes en prohibición de fiestas superiores a 15 personas, con obligación de portar mascarilla en interior de domicilios incluso. Era un día de calor sofocante. Recuerda que hubo una primera intervención sobre las 4 horas del día 30 de mayo en la vivienda de autos sin que los agentes intervinientes fueran comisionados por él. A continuación, prestaron un servicio en el conflictivo barrio DIRECCION002 y sobre las 5 horas al estar en Jefatura de la Policía Local escucharon desde el aparcamiento un ruido fuerte en el mismo domicilio. Llamó el declarante a los agentes n º NUM002 y NUM001 que habían intervenido antes, que le dijeron que no se había querido identificar el ocupante. Acto seguido accede al padrón municipal y comprueba que desde 2013 nadie está empadronado en dicha vivienda. Deciden acudir al lugar y al llegar al rellano oyen un ruido muy fuerte, fractura de cristales y una chica pidiendo auxilio. Llamaron varios segundos al timbre hasta que se hizo silencio y abrió Patricio muy desaliñado sin mascarilla, con botones de la camisa abiertos y pantalón caído. Se negó a identificarse a lo que el agente declarante le advirtió que podía cometer un ilícito penal, reaccionando entonces poniéndose la mascarilla y abrochándose la camisa. Le vuelve a requerir su DNI y en cuestión de segundos accedió al inmueble porque entendió que le amparaba la desobediencia y los gritos que había escuchado, pensando que incluso podía tener un arma esta persona. Al entrar la chica se le subió encima "como una loca", quitándosela la misma el agente n º NUM003. Aparecen entonces cuatro ocupantes que le lanzan patadas consiguiendo que Patricio se zafe del declarante. Insiste una y otra vez en que las agresiones fueron "tremendas" e "incansables" con lo que quedaron los agentes extenuados. Aparece de nuevo Patricio y lo tiran al suelo, siendo detenido por los agentes NUM002 y NUM001 mientras Brigida lo era por los agentes NUM001 y NUM008. Se apercibió el agente n º NUM002 que Patricio estaba entonces desnudo (sin slip) con lo que llamaron a la puerta para que le proporcionaran ropa, siendo en cambio insultados, con lo que le colocaron una manta térmica. En el portal, tras bajar las escaleras el declarante junto con el agente NUM003 se acercaron agentes de la Policía Nacional quienes le dijeron que habían llamado del domicilio indicando que les estaban robando. Marcha luego a la comisaría para formular la denuncia donde comprueban que esta persona tenía antecedentes por violencia de género, con lo que era el " punto que cierra el círculo". Entre los cuatro agentes hicieron la comparecencia, acudiendo luego el hermano de Patricio, Faustino, quien manifestó que estaba preocupado por la conducta de su hermano sobre todo desde que estaba con esa chica ( Brigida). Incluso otros agentes de la Policía Local identificaron a estos ocupantes como las personas que en el centro de la ciudad formaban escándalo en la calle.

Tras este relato al Fiscal señala que es oficial, pero que no entendió que debiera consultar con su mando (como manifestó en su declaración como investigado al ac. 267) pues creía que estaba en juego la vida de una persona. No procedieron a iniciar causa por violencia de género porque no se pudo interrogar al respecto a Brigida, refiriéndosele la antedicha declaración en fase de instrucción en cuanto que primero se refirió a una simple desobediencia administrativa de Patricio y luego a una penal. Indica que le requirió con apercibimiento de incurrir en ese delito señalando en ese momento el Fiscal que lo que el art. de la LO 4/2015 permite en esos casos es una conducción durante algunas horas para la identificación, pero no una detención. Insiste continuamente en que pensó que existía delito flagrante de violencia de género y en un delito de desobediencia por la continua negativa, circunstancias que tendremos oportunidad de valorar adecuadamente en esta sentencia. Pensó que había urgencia en actuar. Y en cuanto a los partes por infracción administrativa de los agentes NUM002 y NUM001 entendía que se refieren a la primera intervención, lo que justificaba la posterior intervención y la existencia de un delito. Fueron 15 segundos en el interior del hall de la vivienda, pero si hubiera tenido que entrar en el interior lo habría hecho. Niega que en la segunda visita utilizaran las defensas extensibles, porque no había espacio para ello, algo sobre lo que, como veremos, se pronunciará la prueba pericial practicada a instancias de la defensa. Fue otro agente el que facilitó la manta térmica, no el declarante y entendió que no debía dar explicaciones a los agentes de la Policía Nacional que acudieron al lugar pues funcionalmente depende de su superior.

A su letrado responde que al acudir la segunda vez había personas asomadas en las ventanas del edificio señalando la vivienda, aclarando que si volviera a suceder un hecho similar habría actuado igual. Aunque en la comparecencia de la denuncia señalaban que Patricio estaba "semidesnudo" entiende que la expresión adecuada era "desaliñado". Entiende que no debía consultar a un superior y que una autorización judicial habría tardado en ese caso horas, si no días. Reconoce que entró él "de un intentó mío" pero que el resto de agentes le siguieron sin orden alguna de su parte. Describe las defensas extensibles que llevaban, de unos 20 cm que pueden llegar a 80 cm e insiste en que no se utilizaron. Los acometieron los ocupantes como una "melé" y señala que él mismo y el agente NUM003 pidieron ropa para Patricio. Todos hicieron la comparecencia y en cuanto a su formación, como indica el documento n º 4 de los presentados en el acto, solo recibió un curso de ocho horas (que no eran siquiera tales) para ser oficial y no tiene grado alguno en Derecho. Señala que tras declarar como perjudicado el 13 de octubre (estando presente el letrado de Patricio y Brigida) se entera de que ha sido denunciado, formándose en la declaración posterior como investigado solo de delitos de lesiones, contra las garantáis constitucionales y detención ilegal, no habiendo querido acuerdo alguno por solicitar para él penas superiores.

En cuanto a la prueba testifical , declaró en primer lugar el perjudicado Patricio , que a preguntas del Fiscal aclara en primer lugar que tardó en denunciar porque una vez repuesto del shock e ir al médico, habló con su letrado que le aconsejó esperar a la formulación; asevera que ya al tiempo de los hechos padecía una esclerosis múltiple, con una discapacidad actual del 41%, si bien matiza que lo que le produce sobre todo esta patología es problemas en la pierna izquierda, que le impide por ejemplo hacer deporte, y le provoca que caiga fácilmente al suelo. No se deduce a instancias de sus propias manifestaciones, que los agentes pudieran percibir a simple vista algún tipo de anomalía en su persona al tiempo de la actuación. Igualmente señala en su declaración que tenía un antecedente penal por violencia de género, muy antiguo y cancelado.

Preguntado ya sobre los hechos reconoce su error al no identificarse ese día, pero no faltó al respeto a los agentes. De hecho, en cuanto abrió la puerta se puso la mascarilla y ni siquiera hubo conversación antes de que entraran los agentes. Niega altercados esa tarde en que se vieran involucradas las cuatro parejas que cenaron y estuvieron en el centro de la ciudad, y de hecho no recibió denuncia. Y tampoco sabe nada de quejas de la comunidad por olor a marihuana. Sobre lo sucedido en la segunda actuación, él se cayó y al suelo y Brigida repetía constantemente que estaban los agentes cometiendo un delito. Se adelantaron unos ocho metros desde la puerta de entrada al pasillo. Se le detuvo sin saber por qué completamente desnudo. Afirma que en el rellano le dieron con una porra en el brazo izquierdo y le pusieron los grilletes, sufriendo antes golpes en todo el cuerpo (espalda, pierna, lateral y zona del tobillo) bajando en el ascensor desnudo sin que nadie lo haya denunciado por violencia de género. En el interior de la vivienda tiraron de él para sacarlo y le arrancaron la ropa. Había cinco agentes en el interior, pero no sabe quién le golpeó porque estaba de espaldas. En un momento dado se liberó y desnudo llamó a la Policía Nacional desde el salón ocultando la realidad de lo ocurrido para que vinieran rápido. Dice que cuando la Policía Nacional lo vio en la plaza junto a su vivienda se "quedó atónita". Desnudo estuvo en el interior del coche y así legó al hospital donde un celador le puso una sábana. Todo esto- sollozando en este preciso momento en que lo relata- le supuso una humillación, debiendo visitar al psiquiatra pues vivía enfrente de la Policía Local y de hecho se tuvo que marchar de esa vivienda. Sus amigos se limitaron a tirar de él para que no se lo llevaran, sin que nadie agrediera a los Policías. Se le pregunta por el Fiscal sobre lo acontecido ya en comisaría en cuanto que la información de derechos no estaría firmada, pero ciertamente como luego aclararemos se trata de hechos irrelevantes para la causa por cuanto suceden cuando el detenido ya es puesto a disposición de la Policía Nacional.

A su letrado responde que si la denuncia se demoró es porque había un vídeo que realizó su pareja y había que conservarlo. No le advirtieron antes que debía acudir a la Comisaría de Badajoz para identificarse y en cuanto a lo relatado esa tarde noche en el establecimiento "Croqueburguer" no se le dijo nada por los agentes y de hecho uno de ellos se paró con uno de sus amigos, a quien conocía de jugar al fútbol. Circunstancia esta que, como veremos, carece de corroboración por los agentes. Añade un dato no mencionado a pregunta del Fiscal como que fue golpeado con la porra incluso en la calle a presencia de un Policía Nacional. El vídeo se graba nada más abrirse la puerta y en ese momento no había grito alguno. Tampoco en esa conversación se le requirió el DNI ni que saliera con la camisa desabrochada y semidesnudo. De nuevo se le formularon preguntas sobre la forma en que se le hizo firmar la libertad en comisaría, sobre el capó de un coche y sin declaración anterior en el patio de la Jefatura Superior de Policía. Señala que los Policías cerraron la puerta y desde dentro intentaban abrirla intentando salir Nazario en su ayuda. Narra que en el trayecto en el coche se pararon los dos vehículos en la glorieta de Sinforiano Madroñero en que un Policía dijo "este al Perpetuo" (refiriéndose al hospital) pensando que le iban a pegar en ese momento y llegando a temer por su vida. Niega que intentaran cubrirlo con una manta y que si toma cannabis o aceite de cannabis es por su enfermedad de esclerosis múltiple. Finalmente, sobre la misteriosa presencia de una persona con camiseta blanca en el rellano, afirma que sería Nazario, lo que parece poco compatible son esa actitud de los agentes de cerrar la puerta para que nadie saliera al rellano.

Al letrado Sr. Gil Mastro señala que los agentes utilizaron defensas extensibles para que los ocupantes soltaran la puerta y a sus compañeros dentro en el pasillo les pegaron. Indica que todos sufrieron golpes con la porra. Llega a identificar en el acto al agente n º NUM000, añadiendo que a Antonia se la tuvieron que llevar en ambulancia.

Al letrado de la defensa Sr. Frago afirma que esa noche durante la cena solo consumieron dos copas y dos cervezas antes de llegar al piso que solo fumó un porro, negando que la música estuviera a un alto volumen, y que se consumiera cocaína. En la primera intervención ya le dice que iba a ser denunciado por no identificarse y por tener la música alta, haciéndosele saber que en el parte médico obrante al atestado figura este último aspecto que ahora niega. Señala que cuando fueron los agentes la segunda vez ya no había música. Se liberó de los agentes gracias a sus amigos para refugiarse en el salón, indicando que no solicitó habeas corpus y que le asistió un letrado de oficio. Es falso que se pidiera ropa para el declarante, y en cuanto a los desperfectos de su vivienda, los arregló él compensando con la fianza el importe. Fue atendido por el psiquiatra Sr. Carmelo.

La también testigo y perjudicada Brigida responde al Fiscal que era la pareja de Patricio. Ratifica las grabaciones que realizó con su móvil a la visita de los agentes que constan en los acontecimientos 65 y 69 negando toda manipulación y que será examinadas a continuación. Mantiene su declaración obrante al acontecimiento 88, sin que detectemos contradicciones sustanciales. Niega que consintieran la entrada, que les advirtieron a los agentes que salieran y niega asimismo que hubiera gritos antes en la vivienda de auxilio. No se explica el motivo de la detención, negando que se subiera a la espalda del agente NUM000, reconociéndolo como quien ordenó que se la detuviera.

A su letrado Sr. Romero Porro señaló que se puso a grabar en la primera intervención cuando desde el balcón les dijeron la planta y el piso. Se puso a grabar inmediatamente porque no era normal que en este caso llamaron directamente al timbre. Llegaron a entrar unos ocho metros en el pasillo, en que mientras Patricio estaba en el suelo ella hizo de "tapón" para que no se lo llevaran, siendo zarandeada entonces. Tras zafarse Patricio, no lo vio en el interior del salón y finalmente le dijo el agente que identifica en el acto " tú detenida" bajándole la cabeza. Un amigo se agarró para que no se la llevaran y le rompieron el brazo. Señala que ella salió " prácticamente desnuda " a la calle, hecho este que no es objeto de acusación en cambio, y en todo caso descalza. Está segura de que la detuvieron para que saliera Patricio de la vivienda. Afirma que ya en el pario del exterior le dieron con la porra en la pierna y cayó de rodillas, e incluso unos policías se pusieron delante para que no lo vieran. No consta este incidente reconocido por los agentes de Policía Nacional que han declarado en el plenario, como veremos. También narra el incidente de los dos coches que se detuvieron en la rotonda indicada en el trayecto hacia el hospital, añadiendo una frase no pronunciada por Patricio, como la de "¿ qué hacemos con ellos?" Niega que se le pusiera una manta a Patricio y que toma marihuana por su enfermedad.

Al letrado Sr. Gil Mastro señala que los agentes utilizaron porras por ejemplo al golpear a Patricio cuando intentó ayudarla. Y que sí que pudieron utilizarlas. Ella misma llamó al 112 y cuando llegan ya no estaba en el lugar. A la letrada de Doña Antonia señala que apagaron la música en cuanto tuvo lugar la primera intervención policial, negando que hubiera alcohol en la casa y, en contra de lo que afirma Patricio, era imposible que algún ocupante saliera al rellano.

Por último, al letrado de la defensa Sr. Frago aclara que ella intervino porque se querían llevar a Patricio, rompiéndose su ropa al tirar de él mientras ella hacía de "tapón". Niega que consumieran drogas y en cuanto a lo que se menciona en el parte de lesiones obrante al ac.1, pag.29, señala que cuanto dijera es por nerviosismo, estando delante los agentes que la custodiaban. No da explicación de la tardanza de la denuncia y que fueron cinco los agentes que entraron, ignorando por que el quinto agente no es acusado cuando ellos hicieron un reconocimiento fotográfico. Acudió después de los hechos a un psiquiatra y recibió asistencia psicológica telemática, habiendo declarado como veremos en el plenario el profesional que la asistió.

El testigo y también perjudicado denunciante Nazario responde al Fiscal que mantiene su declaración testifical obrante al ac. 253, sobre la que no se observan sustanciales contradicciones por la Sala. Niega que antes de la intervención hubiera gritos de auxilio dentro y que no hubo explicación de por qué se entró en el domicilio. No hubo advertencia antes de que podrían cometer un delito. Señala que él se limita impedir la detención, pero no golpeó en ningún momento negando que se entregara un DNI con polvo blanco sobre su superficie. Llamaron al 112 y 091 varias veces. Entraron "bastante" los agentes en el pasillo hasta la puerta del salón. Aclara que su lesión en el brazo se la produjo el agente NUM000 con una defensa extensible en el brazo cuando se llevaban a Brigida, en consonancia con la tesis de esta, cuando tras un momento de calma tras tirar de Patricio en el suelo el agente dijo "se acabó" y dijo que estaba detenida. Patricio perdió su ropa en el forcejeo al tirar de él, interponiéndose él y Olegario y como hemos visto Antonia. Tras quedar desnudo, nadie pidió ropa para él. Y no lo taparon con una manta. No recuerda su vestimenta ese día, pero niega que saliera al rellano (en relación a esa persona con camiseta blanca que fue vista por vecinos testigos esa noche, como veremos). Al salir los agentes él tiró de la puerta para abrirla quedándose incluso con el pomo en la mano, porque aquellos lo impedían. En cuanto a su periodo de curación, señala que hasta el 7 de julio estuvo escayolado porque la primera vez se le colocó mal la escayola.

Al letrado Sr. Romero Porro afirma que tras la primera intervención se bajó la música, pero niega como Patricio que estuviera alta, frente a los testimonios posteriores que analizaremos. Identifica visualmente en el plenario al agente NUM000 como el que ordenó la detención de Brigida. Le resultó raro que la segunda vez, como afirma esta última, no llamaran al telefonillo del portal.

Este testigo aclara al letrado Sr. Gil Mastro que en el mismo pasillo a todos golpearon con las porras, haciendo el gesto de extenderla hacia abajo, y no como decía el acusado hacia atrás. Si tardó algo más en ir a urgencias por el dolor en el brazo fue por indicaciones de la comisaría. A la letrada de Antonia añade que nada se habló durante la detención sobre una posible violencia de género respecto a Antonia, que quedó en el lugar y se la llevó la ambulancia.

Finalmente, el letrado Sr. Frago, sobre el porqué no presentó denuncia inmediatamente señala que estaban todos esperando el atestado policial y que en el parte médico dijo lo que pasó. Patricio no consumió droga, solo un "porrillo" y todos ayudaron a Patricio en el suelo.

Responde el también testigo Olegario en un primer relato espontáneo ratificando su declaración obrante al ac. 255, sobre la que no observamos contradicciones esenciales. Niega que insultaran o agredieran a los agentes y que nadie les explicó la razón de la entrada en el domicilio ni los delitos imputados (si bien esta persona no resultó detenida); habla de unos cinco metros como la distancia a la que entraron en la vivienda y que llegaron a la altura del salón, dada la forma de L de la casa. Ratifica en fin cuanto dijeron los anteriores testigos en cuanto que al caer al suelo Patricio se pusieron todos en medio para que no se lo llevaran y vio al " Mantecas" (agente NUM000) lanzando patadas y que los agentes sacaron porras, tirando de Brigida. Vio la camisa rota de Patricio en el suelo y que lo arrastraban ya desnudo cuando se lo llevaban.

Al letrado Sr. Romero Porro añade que tras el aviso de la primera intervención bajaron la música. No se consumieron drogas y anteriormente sobre lo sucedido en el "Croqueburguer" nadie les llamó la atención. A su letrado Sr. Gil Mastro señala que solo lo empujaron contra la pared sufriendo dolor en el hombro y no le golpearon con porras, pero sí a Nazario. Se contradice pues un golpeo indiscriminado con defensas reglamentarias a todos los ocupantes, lo que no impide el uso de las mismas y de manera individualizada contra gran parte de los ocupantes. Fue al médico la mañana siguiente al despertarse, señala, porque tenía mucho dolor y antes no fue porque estaban en shock. Identifica de nuevo a instancias de este letrado al agente NUM000 como el que lo empujó, y señala que este fue también el que golpeó a Patricio. A la letrada de Antonia Sra. Sánchez indica que a esta la empujan contra la pared, golpeándose en la cabeza en la entrada de la vivienda, por lo que entró en pánico y quedó mareada, llamando al 112.

Al letrado de la defensa Sr. Frago, señala que al menos vio tres porras en los golpeos y el número de los agentes era de cinco. No recuerda ninguna persona en el rellano vestida de blanco y que tampoco vio ningún porro (a diferencia de lo afirmado por el propio Patricio o Nazario) ni que hubiera olor a marihuana. No agredieron a los agentes pues se limitaron a agarrar a Patricio y tirar de él. Indica que las porras se utilizaron tras soltarse Patricio, y coger a Brigida. No se denunció antes por consejo del abogado, decidido en "conjunto", "porque salió así".

Declara a continuación de entre los ocupantes Antonia, identificando a instancias del Ministerio Fiscal al " Mantecas" (agente n º NUM000) como la persona que dice le golpeó con la porra y la cogió por la cabeza y golpeó en la pared. Fueron cinco los policías que entraron en el pasillo y ella denunció- frente a las alegaciones de la defensa en fase de cuestiones previas- en cuanto fue a declarar al Juzgado. Respecto a su intervención en los hechos escuchó ruido desde el salón y vio que "estaban pegando a su amigo" (refiriéndose a Patricio) poniéndose en medio igualmente, como los otros ocupantes. A su letrada Sra. Sánchez señala que a Nazario le golpearon en el brazo el propio agente NUM000 y que tras ser agredida dice que no recuerda nada, que le echaron agua y que se tumbó en el salón. Aclara no obstante que no quedó inconsciente en ningún momento, sino solo mareada. Cuando llegó la Policía Nacional nada dijeron de un delito de violencia de género, negando también sobre el posible incidente en el establecimiento "Croqueburguer" que le llamaran la atención. Al letrado Sr. Romero Porro niega consumo de drogas en el domicilio y que fue llevada en ambulancia al hospital.

Al abogado de la defensa del agente n º NUM000 indica que sí que vio porras en la vivienda, negando en cambio que hubiera una sustancia blanca en uno de los DNI entregados a la Policía Nacional. Ante estos se identificó con su DNI cuando llegó esta última.

El último de los ocupantes, Melchor, señala al Fiscal que no sufrió lesión alguna pues se quedó aparte asustado. Él fue quien llamó al 112. Ratifica su declaración al ac. 249 del expediente, señalando que todo ocurrió en el hall, que en realidad es el pasillo, según aclara. Se ratifica en que un agente con poco pelo, sin señalar que fuere calvo, fue el que golpeo a Nazario y niega que alguno de los acusados presentes en la vista fuere quien lo hizo, después de levantarse y verificarlo en el acto. Añade que de repente se llevaron a Brigida, negando que él insultara y golpeara a nadie. Todos repetidamente dijeron que no podían hacer lo que estaban haciendo.

Al letrado Sr. Romero Porro indica que nunca ha visto nada igual y que a Patricio se lo llevaron totalmente desnudo. Vio la agresión a Brigida que se llevaron "en volandas". Antes no hubo ni ruido ni gritos en la vivienda. Al letrado Sr. Gil Mastro aclara que vio varias porras por parte de los agentes y al letrado de la defensa Sr. Frago que la camisa de Patricio estaba bastante ropa y que no sabe cómo habría perdido el pantalón, sin que nadie pidiera ropa para él. Fueron cuatro o cinco los agentes que entraron.

A continuación, declaró el facultativo Don Federico , médico que atendió la madrugada y mañana del 30 de mayo a Patricio. Consta como le indica el Fiscal dos partes emitidos por este médico, que ratifica en autos. En cuanto al primero de ellos señala que aquel estaba "totalmente desnudo" y que le avisó un celador de esta circunstancia mientras estaba en el coche policial el chico. Le pusieron una sábana encima ellos. Acto seguido afirma que venía en ropa interior, si bien que no está completamente seguro dada la oscuridad de la noche, pero sí sudoroso y taquicárdico. No quería hablar con los agentes y cuando ingresó se le hizo una radiografía porque había bastantes contusiones (sobre todo por el golpe en el tobillo) estando muy nervioso. De hecho, lo pasó a la sala de observaciones. Afirma datos relevantes sobre la actitud policial tras la intervención llevada a cabo, como que le apremiaban para que le diera el alta, a lo que se negó el declarante hasta que él lo decidiera. Y asimismo recoge en su parte cuando recoge manifestaciones de Patricio que entraron en su casa sin orden judicial y que le golpearon y desnudaron. No recuerda que hubiera lesión longitudinal propia de una defensa extensible, pero sí que estuvo custodiado por Policías todo el tiempo. Salió en pijama del hospital, señalando que lo acontecido "son cosas que te quedan muy marcadas", incluso les tuvo que decir a los agentes que el informe era para el paciente, no para ellos. Al letrado Sr. Romero Porro señala que estaba afectado y lloraba y que los golpes eran compatibles con agresión. Incluso añade del detalle a este letrado de que algunos agentes le dijeron que les tenían que hacer partes de lesiones, a lo que se negó el facultativo si no correspondía con la verdad.

Finalmente, al letrado de la defensa añade que el psiquiatra Sr. Carmelo también "ve personas adultas", refiriéndose a los informes de los perjudicados. Insiste en que "me pone en duda" si tenía o no ropa interior el detenido cuando lo vio. Se trata desde luego de un testigo imparcial, que ofreció numerosos detalles, de cuya verosimilitud no cabe dudar atendiendo a la forma en que se expresó en su declaración, de manera convincente.

Doña Visitacion, vecina que habitaba el piso DIRECCION003, responde al letrado Sr. Romero que la llamó la Policía al telefonillo primero y los agentes le dijeron al abrir que "cierre, que en su casa no es, nos hemos equivocado·", lo que indica a la letrada de Antonia. Al Fiscal señala en cuanto a si la comunidad pidió permiso para interponer una denuncia penal en relación al piso DIRECCION004 en que estaban los ocupantes denunciantes, dice que en una reunión de la comunidad se dijo que sí.

Doña Elena, es la propietaria de la vivienda del DIRECCION004 en que ocurrieron los hechos. Se ratifica en el contrato de arrendamiento suscrito con Patricio obrante al acontecimiento 466. En efecto en escrito presentado por la representación de Patricio con fecha 18 de junio de 2021 se aportó contrato de arrendamiento suscrito por este mismo con aquella, de fecha 1 de mayo de 2019, así como justificantes de pago de rentas (ac. 467). Ratifica en la vista esta testigo que hubo desperfectos que pagó Patricio salvo la puerta de la calle, que permaneció como estaba. Esta se encontraba hundida como si fueran golpes e incluso al letrado Sr. Romero indica que " daba la sensación de golpes por defensa metálica", todo ello en relación con el informe emitido por el perito Sr. Ruperto, que no fue finalmente ratificado por la incomparecencia de este en el plenario.

A continuación, contestó el hermano de Patricio, Faustino. Recuerda a preguntas del letrado Sr. Romero Porro que sobre las seis de la mañana recibe una llamada de Nazario al móvil relatándole que unos Policías habían entrado en la vivienda "en tropel" y que se llevaron a comisaría a su hermano. Fue a Jefatura de Policía Local y le dijeron que estaba en la de Policía Nacional, pero allí no había nadie, recordando las idas y venidas de ese día. Finalmente se encontró en las instalaciones de la Policía Local a Pedro Jesús que lo recibió junto con el Superintendente sobre las siete y media de esa mañana en un ambiente muy serio. Le dice que le llamarón la atención a su hermano por estar semidesnudo y que él fue quien golpeó los agentes, impresionándole sobre todo el relato de que Brigida pudiera tener Covid porque su hermano tenía esclerosis y podía fallecer si se infectaba. No recuerda que dijera a Pedro Jesús que estaba preocupado por las compañías de su hermano desde que estaba con esa chica. Le contó a su padre la versión que le dio la Policía. Su hermano tras los hechos le enseñó lesiones en los brazos (nada más porque estaban en público) y el vídeo que tomaron y reconoce que vivía frente a la Policía con lo que sentía miedo a esa situación y a ver vehículos policiales por ejemplo por recordar lo sucedido.

El Fiscal pregunta a este testigo sobre lo ocurrido tras la detención y haber cesado pues la intervención de los agentes acusados, así sobre el hecho de que su hermano inicialmente lo designa, pero acabó asistiéndose un abogado de oficio o que no se le recibiera declaración a Brigida. Cuestiones estas irrelevantes para el enjuiciamiento como hemos dicho antes. Sí recuerda que quedaron en seguida en libertad. Al letrado de la defensa señala que contactó una mañana con el letrado de su hermano y que lo dejó todo en sus manos hasta que se tomara declaración a los Policías.

Comienza el interrogatorio de los vecinos del edificio en que ocurrieron los hechos con la declaración de Don Borja, vecino del DIRECCION005 que ratifica sustancialmente su declaración en instrucción (ac.434). Así responde al Ministerio Fiscal que no oyó ruidos en el inmueble antes y sí la expresión "me estás haciendo daño" en el rellano. Señala, sin mayor identificación, que "alguien" pedía ropa y en la calle habría unos 15 o 16 policías (sin precisión temporal en el plenario tampoco). Lo que sí resulta relevante en las manifestaciones de este testigo es que Patricio estaba "totalmente desnudo" y que no vio que la Policía colocara al mismo una manta y asimismo que él no fue quien llamó a la Policía, no recordando qué decían las voces que escuchaba.

Al letrado Sr. Romero indica que los ruidos los oyó cuando llegó ya la Policía, antes no porque su habitación no da al rellano, y que al asomarse al balcón no vio a la Policía Nacional en concreto, añadiendo incluso a la letrada Sra. Sánchez que en la plaza no vio ningún otro vecino. En su declaración de instrucción este testigo afirmaba que no había tenido antes problemas de ruido con estos ocupantes, en franca contradicción con lo que manifiestan otros vecinos, como veremos, pero ya reconocía que sí que otros vecinos se habían quejado y se trató en la Junta de Propietarios. Al letrado de la defensa que auxilia al Sr. Frago responde ratificar su declaración obrante al acontecimiento 434 en cuanto que existe una contradicción pues dice que "también escuchó a alguien que pedía ropa", lo que en efecto consta y respondió al Fiscal, pero no observamos relevancia en tal contradicción, pues no es incompatible con que finalmente no se le pusiera alguna a Patricio, como confirma este testigo, aunque se le hubiera pedido desde fuera.

Declara acto seguido el vecino del piso DIRECCION005 Justiniano, que ratifica a instancias del Fiscal su declaración obrante al acontecimiento 435. Observamos que en la misma recordaba que la Policía entró "en tromba" pero dice que no de forma agresiva y que no recuerda que lo hicieran dando un golpe en la puerta y " entraran de golpe". Sí recuerda expresiones como " estáis pegando a mi novio" y " esto es un allanamiento de morada" o que Patricio dijera " me estáis matando" así como que luego llegó el 112, corroborando pues de forma clara la versión de los perjudicados. Este testigo manifestaba en su declaración anterior que hubo dos momentos, uno en que había un " chico con la camiseta blanca" en el rellano (no dice que sea Policía Local) y otro en que llega la Policía llega a casa unos 15 o 30 minutos más tarde. Decía haber escuchado antes de que llegara la Policía "peticiones de auxilio" desde dentro de la vivienda. En el plenario señala al Fiscal que se asomó a la mirilla y vio unos Policías Locales que querían entrar en el inmueble y hablaban y se resistían y que en un momento dado entraron. Se le recuerda la afirmación antedicha cuando recuerda una voz que decía " estáis pegando a mi novio, esto es un allanamiento de morada" matizando a instancias del letrado Sr. Romero Porro que lo que vio fue siempre por la mirilla y que no sabe quién podía ser el chico de la camiseta.

Al letrado de la defensa ratifica su declaración antedicha en el sentido de que se despertó por los ruidos que había, lo cual según su versión fue antes de que llegara la Policía, así como unas peticiones de mujer de auxilio, lo que es distinto a meros gritos propios de una fiesta. También dice que escuchó a los Policías pedir ropa a los ocupantes en el interior y no vio que en el rellano hubiera golpeo alguno a nadie, como dice al folio 21. La conversación con la persona de camiseta blanca fue tensa, y niega que se tratara de la típica camisa reflectante de un Policía Local.

El vecino del DIRECCION006 Rodolfo ratifica su declaración obrante al acontecimiento 547 respondiendo al Fiscal que como dijo en su declaración quien oyó un " voz femenina pidiendo auxilio" fue su mujer. Lo que sí ratifica es que escuchó " mucha fiesta" arriba y un golpe muy fuerte en determinado momento, como señala en su declaración sumarial, como de un mueble cayendo y como " de tirarse cosas" pensando incluso en una pelea. Este ruido se refiere en cambio a la noche en su totalidad. También señalaba entonces que se había tratado en junta el problema de los ruidos, si bien no en el orden del día. Dice en el plenario al Fiscal que no fue él quien llamó la Policía tampoco desde el balcón. Y al escuchar el golpe vio a Policías subiendo las escaleras, sin que pueda saber si había ya antes alguno. Cerró la puerta al verlos y desde el golpe señala que pasó bastante tiempo.

Al letrado Sr. Frago indica que durante toda la noche escuchó ruido de vasos y platos rotos y chillidos -por lo tanto, no solo en un determinado momento- y que, aunque normalmente era todos los fines de semana esa noche era mucho más. En cuanto a los gritos y chillidos ratifica su declaración al folio 2º de que no era una conversación normal. Y que incluso al oír el fuerte golpe quería subir a dar la queja.

En cuanto a su esposa, Melisa , consta su declaración al folio 548, ratificando su declaración. Insiste al Fiscal que oyó una voz femenina pidiendo auxilio pero que esto sería sobre la 1,30 hora o 2 horas cuando le despertó el ruido. Lo que es coherente con lo que manifestó anteriormente pues señalaba que el ruido "subió de tono a partir de las dos de la madrugada" y que otros vecinos habían llamado ya a la Policía. Dice que había un escándalo y que ella no avisó a la Policía: los ruidos se habían escuchado como señala claramente en fase sumarial " toda la noche", lo que mantiene en el plenario y que " cree que" el fuerte golpe que escuchó fue antes de que llegara la Policía. Añade que ella vio a dos policías subir al piso. A la letrada Sra. Sánchez señala que el ruido fue " particularmente escandaloso" y mucho antes de que llegara la Policía y también en terraza donde escuchó fritos de hombre y mujer.

La vecina, finalmente, del DIRECCION005 Trinidad, del piso DIRECCION005 ratifica de un modo más renuente y dubitativo su declaración que consta al acontecimiento 440. De nuevo señalaba que cuando se despertó y vio a una persona que no era Policía diciendo al ocupante que saliera, pero que " no era policía" insistiendo en la figura de ese otro varón que no sería una agente. Luego señalaba que aparecieron muchos Policías uniformados y que estuvieron "un rato" en el descansillo contradiciendo pues la versión de que la segunda intervención policial habría sido prácticamente repentina. Lo que sí observa es que luego los agentes entraron y ya ve a Patricio sin camiseta y que lo tiraron al suelo y dejó de mirar. Relataba al Letrado sr Gil Mastro que se despertó porque oyó una voz femenina pidiendo auxilio y fue entonces cuando vio al hombre "que vestía una camiseta pidiendo a su interlocutor que saliera", sin que este varón fuera el detenido. En la vista aclaraba que ella no se asomó y solo miró por la mirilla de la puerta diciendo ahora que no recuerda al vecino desnudo y que escuchó voces dentro de un hombre diciendo "me estáis haciendo daño". Insiste en que cuando se despertó no sabe si estaba ya la Policía y no recuerda que mirara por el balcón (en su declaración sumarial sí lo dice, como que había muchos policías en la calle, tanto nacionales como locales).

Al letrado que auxilia al Sr. Frago ratifica el haber visto al varón de la camiseta blanca y que "puede" que la petición de auxilio fuera antes de la llegada de la Policía. Desde luego hubo un lapso de tiempo hasta que llegó esta. También afirma haber oído a la Policía pedir ropa y desde el interior gritos de "hijos de puta". Luego Patricio pidió disculpas a ella y su madre por el ruido de toda la noche.

Comienza la declaración de los agentes de la Policía Nacional con el agente instructor y secretario del atestado n º NUM009, quien señala que recogió la comparecencia de los policías locales sin que recuerde el orden de cada uno, pero todos dieron el visto bueno a lo narrado y que todos participaron y aportaron algo. Añade al Ministerio Fiscal que fue el subinspector n º NUM010 quien acaba como instructor de relevarle. Se hacen a continuación preguntas que no resultan relevantes para la causa, pues se refieren a la información de derechos de Patricio sin firmar ya que hay un segundo modelo de acta en que se desea recibir asistencia de Don Faustino, hermano del detenido. Lo que sí señala este testigo es que fue informado de sus derechos y que acabó asistiéndole un abogado de oficio por no localizarse a su hermano- lo que este en su declaración ratificaba-. En definitiva, decía que no iba a declarar e iba a ser puesto en seguida en libertad, como así fue. El hecho de que no entrara el detenido en dependencias policiales se debía a la epidemia por Covid, de ahí que firmara la libertad en el patio según las fotografías aportadas a la denuncia. Insistimos en que todo ello ya es posterior a loa comparecencia de los agentes y no puede imputarse en modo alguno a estos.

El agente de la Policía Nacional n º NUM011 afirmaba en el plenario que fue comisionado por el 091 la madrugada de autos para acudir a un piso de la DIRECCION000. La comunicación se refería a que estaban "asaltando la casa" y cuando llegó había varios Policías Locales que se limitaron a indicarles que identificaran a los ocupantes y que habían tenido problemas con los moradores. Luego entró otra llamada de que vinieran agentes de la Policía Nacional. Ya arriba salieron tres chicos muy alterados afirmando que los habían golpeado preocupados por su compañero. Se les informó que podían denunciar y los filiaron. En apreciación de este agente los chicos "estaban bebidos" y no sabe si con efectos de la droga. Al letrado Sr. Romero responde que los ocupantes refirieron haber recibido golpes y que no esperaba que estuviera la Policía Local en el lugar según el contenido del aviso recibido. Al letrado de la defensa responde que no se apercibió de lesiones en estas personas y que no entraron nunca en la vivienda, pues todo ocurrió en el rellano.

El agente de la Policía Nacional n º NUM012, cuya declaración de instrucción figura al acontecimiento 205, señala ratificando la misma que recibió aviso de la central 091 de que " estaban asaltando una vivienda". Luego entró otra llamada como decía el agente anterior. Recuerda habar hablado con un oficial de la Policía Local pero no puede asegurar si habló algo de la detención y sí que arriba había moradores, para que los identificaran. Colaboraron estas personas, aunque estaban alterados porque " requerían su presencia". Querían denunciar que se habían llevado a sus amigos.

Aclara esto último al letrado Sr. Romero de que no recuerda si " querían denunciar" y a la letrada Sra. Sánchez que cree que había una chica y que puede ser que se llamara al 112. Al letrado de la defensa del agente n º NUM000 indica que a simple vista no se apreciaban lesiones y es este el agente que afirmaba en efecto que en un DNI había restos de " algo blanco", lo recuerda, como que la persona que lo entró le dijo que habían tenido una " noche de fiesta". Afirma como el anterior agente que tenían síntomas de haber ingerido alcohol y " quizá alguna otra sustancia".

El agente de la PN n º NUM010 figura como instructor del atestado. El interés de su declaración es más que relativo, pues las preguntas del Ministerio Fiscal se refieren a intervenciones en que los agentes acusados no actúan. Así como el que obrara en blanco la lectura de derechos, indicando en cambio este agente que sí que tuvo lugar, enviando incluso un vehículo policial del letrado particular designado. Aclara además en que esa época de pandemia se enviaba si no había detenidos al Juzgado solo por Lexnet lo instruido. Llegó en efecto el detenido en ropa sanitaria, pero se le preguntó a su hermano si quería ropa, lo que se denegó por este, pues iba a ser puesto en libertad.

El agente de la PN n º NUM013 es quien recoge simplemente como consta al acontecimiento 4 la comparecencia de los agentes NUM000 y NUM003 una ampliación del atestado inicial, sin más, en que se reclamaba daños en el teléfono móvil y reloj de muñeca, adjuntando lo aportado, presupuestos sin más.

Comenzamos con el interrogatorio de los agentes de Policía Local. En concreto el agente n º NUM007 ratifica en el ámbito del informe pericial obrante al acontecimiento 294, pag.1 haber sido el firmante junto con otro agente del informe tenido en cuenta por el perito. Recibió un aviso de la central de operaciones sobre una intervención en un piso, del que llegaron solo al rellano, junto con el agente n º NUM008 y pusieron los grilletes a la chica que llevaron al hospital. Antes también había intervenido en las inmediaciones del "Croqueburguer" en que estaba Patricio y su pareja, una zona que denomina de "consumo de estupefacientes". Y luego haberlos divisado de nuevo en la confluencia de las calles Felipe Checa y Juan Carlos I; eran las mismas personas y se les indicó sin más que se marcharan del lugar. Cuando llegaron al inmueble el chico- Patricio- estaba en el suelo " completamente denudo". Dice que fue él mismo el que prestó una manta térmica a su compañero y la chica estaba "apesadumbrada por lo que se había liado" lo que pudo constatar al charlar con ella en el hospital, en el que se aplicó el protocolo Covid porque llegaba con fiebre. Niega que pararan en el trayecto en la rotonda. Identifica al mando superior que estaba allí como la persona que le indicó que la llevara detenida.

Al letrado Sr. Romero añade que él se encontraba en la calle Montesinos y que los ocupantes intentaban abrir la puerta desde el interior. La letrada Sra. Sánchez especifica que cuando llegó la puerta estaba cerrada, Brigida descalza y que él suele llevar siempre una manta térmica. Finalmente, al letrado de la defensa indica que no conoce de nada a Nazario y que ratifica el folio 3 de su declaración cuando señala que los agentes eran cuatro y ninguno era calvo. Así como que Patricio se resistió, que estaba cubierto con manta y estaba violento".

El agente de la Policía Local n º NUM008 realiza un relato espontáneo tras ser preguntado por el Fiscal si se realizó un informe interno incorporado al informe pericial de la defensa. Señala que cuando fue comisionado por la emisora Brigida estaba detenida en el interior del vehículo policial y el chico se encontraba en el rellano reduciéndolo. Al Ministerio Fiscal señala que el mismo no formaba parte del operativo, sino que se encontraron con esta situación. No recuerda a funcionarios de la Policía Nacional en el lugar-. Lo que entendemos no es incompatible con que el oficial hubiera hablado con el Policía Nacional antedicho cuando este llegó al lugar. En cuanto a la orden de detención de Brigida indica que si al mando estaba el oficial n º NUM000 fue el mismo, concluyendo que "entiendo que sí" fue aquel. Sí le informó del motivo de su detención ya en el vehículo policial y no recuerda si antes o después los derechos, pues no sabía en ese momento inicial lo ocurrido. En cuanto a lo sucedido en esa tarde noche en el "Croqueburguer" y calle Felipe Checa no se llegó a extender boletín de denuncia.

A preguntas de letrado Sr. Romero señala que se encontraban en la calle Montesinos y cuando llega al lugar de autos la detención se estaba produciendo aún y a la letrada Sra. Sánchez ratifica, como dijo en instrucción, que los agentes impidieron salir del inmueble a los ocupantes. Lo que contradice desde luego lo realmente ocurrido según testigos anteriores. Al letrado de la defensa señala recordar que se pedía ropa para Patricio y el n º NUM007 entregó una manta. No obstante, afirma que en la calle iba desnudo y los agentes intentaban taparlo con la manta, lo que desde luego no es ratificado por los vecinos del inmueble que vieron a aquel. Insiste en que, como el testigo anterior, no conoce de nada a Nazario.

El agente de Policía Local n º NUM004, testigo de la defensa, intervino inicialmente con los agentes n º NUM002 y NUM001 en la primera identificación intentada en el inmueble. Fue el n º NUM002 el que señaló que una persona lo había requerido por molestias en el piso DIRECCION004. Utilizaron haces de luces para avisar y accedieron al portal, abriendo una persona vecina del piso DIRECCION003 pues este fue el piso que entendieron. Se disculparon ante esta cuando llegaron a su piso y en cuanto al ocupante del piso DIRECCION004 se le requirió en varias ocasiones el DNI y tras la negativa se le informó de infracción no administrativa por las molestias y la negativa. Consideraba que la fiesta era evidente en la calle y que luego observa que el agente, cuando él se encontraba desayunando con el n º NUM005, pidió apoyo. Cuando llega al lugar estaban sacando a Brigida y luego a Patricio y que intentan cubrir con una manta a este. Insiste en que ya en el hospital el agente NUM005 pidió vestimenta y silla de ruedas para el detenido.

Al Fiscal señala que, aunque no hubo insultos en la primera intervención, sí " prepotencia" diciendo que era abogado. Él no requirió de desobediencia al ocupante y que cuando llega al lugar no había agentes de la Policía Nacional y sí los agentes n NUM007 y NUM008 antedichos sacando a Brigida; cuando llega el resto ya se habían ido ellos. A preguntas del letrado Sr. Romero Porro añade que no recuerda que se le vieran las partes a Patricio y que no vio vecinos en el lugar, siendo incierto que fuera el médico de urgencias el que pidiera ropa para aquel, no recordando que fuera el declarante quien buscara ropa antes, a preguntas de la abogada Sra. Sánchez.

Declara acto seguido el agente de la Policía Local n º NUM005, aportando en declaración bastante convincente datos relevantes. Así como que en la primera intervención sí había una fiesta que se veía y escuchaba desde la Jefatura de la Policía Local, en que estaba el agente junto con el n º NUM004. Al salir el agente n º NUM002 señala que le habían requerido vecinos y cruzaron la calle para dar luces y que los vieran. Desde la calle era evidente el ruido. Entendieron que el piso era el DIRECCION004 por lo que le dijeron las personas que les contestaron y tocaron al a puerta del piso DIRECCION003. Una vez les abrió la puerta Patricio le requirieron " reiteradas veces" para que se identificara, diciendo que era abogado, ate lo que se negó, informándole que sería denunciado por infracción administrativa. Cuando desayunaba junto con el otro agente en la estación de servicio de las Bóvedas, reciben una petición de poyo del agente NUM002 con gritos y llegaron a la vivienda de los últimos, cuando salían los agentes NUM007 y NUM008 con la chica. Este agente afirma que fue él mismo quien dijo al celador que Patricio venía desnudo y que trajera ropa, en franca contradicción con lo manifestado por el facultativo Sr. Federico.

A preguntas del Ministerio Fiscal al respecto de lo preceptuado en el Real Decreto 578/2020 sobre el número de personas que podían concurrir en viviendas particulares, de 15, señala que al menos en el balcón cuando preguntaron había seis. Y que no vio a Policía Nacional cuando llegó. Al letrado Sr. Romero afirma que la persona del DIRECCION003 cerró la puerta y que no vio la manta térmica hasta que estaba en el coche, aunque confirma que no ve a este hasta que se encuentra ya en el vehículo en que los trasladaron. En ese momento es cuando lo ve desnudo.

Finalmente declara a instancias de la defensa el agente de la Policía Local NUM014 sobre la conversación mantenida la madrugada del 30 de mayo con el hermano de Patricio. Sí recuerda que aquel les comentó que estaba pasando una mala racha por sus costumbres y que, como se deduce de su declaración instructora del ac. 427 Faustino no pronunció nada relativo a drogas o alcohol. Al letrado de Patricio y Brigida añade que fue un momento confuso en que el superintendente le informó que la detención era por un atentado y que Faustino se derrumbó porque podía contagiarse de Covid, dada su enfermedad.

En el ámbito de la prueba pericial , esta comenzó la tarde de la segunda sesión con la declaración de Pedro, a instancias del letrado de Patricio y Brigida. Ratifica su informe presentado con fecha 21 de julio de 2023 (ac. 224 de nuestro rollo). Se trata de un ingeniero de informática que mantiene dicho informe a pesar de que finalmente el letrado de la defensa retiró la impugnación inicial formulada en cuestiones previas. Deja claro que los archivos de los dos vídeos grabados por Brigida no han sido manipulados. Es un archivo legítimo y creado en el móvil, en su sistema operativo y modificado, pero no por el usuario, siendo que se produce la modificación al subirlo a la nube posteriormente a su creación inicial. El hecho de que aparezca como hora las 3,23,32 se debe a que la GMT es "+2", es decir, dos horas más tarde en la española.

La pericial practicada en la última sesión fue en primer lugar la del perito Sr. Jose Pablo , psicólogo clínico que ratifica el informe aportado al acontecimiento 376. Deja claro en el caso de Patricio que sufrió una experiencia estresante con lo que quedó con un síndrome de estrés postraumático. Estuvo durante un año tratándolo con una sesión semanal, con recaídas y con evidentes estimulaciones produciendo síntomas como las procedentes de vivir justo enfrente de la jefatura de la Policía Local y cuando por ejemplo se encontraba con vehículos policiales. También dichas secuelas son, y es relevante, de la humillación sufrida por haber sido conducido. Al letrado Sr. Frago responde que también trató a Brigida en sesiones telemáticas, habituales hoy en día. Se trata de toda una prueba pericial con análisis psicológico, sin que la pregunta genérica de si el consumo de porros y cocaína pueden producir efectos psicológicos pueda ser respondida por el perito tajantemente pues "depende del caso", por ejemplo, como es lógico de la cantidad. En el supuesto de Patricio recuerda que sí tomaba cannabis. Si no se realizó test específico de simulación es porque iba implícito en las pruebas realizadas, que lo descartaban. Lo que deja claro es que la esclerosis que ya padecía al tiempo de los hechos no le dejó este tipo de efecto psicológico, algo que la Sra. Médico Forense Sra. Maite dejará aún más claro.

A continuación, declararon los Forenses Sra. Maite y Sr. Braulio. Ratifica la primera los informes de sanidad de Brigida y Patricio que obra al acontecimiento 505, aclarando que los iniciales informes sobre ambos "quedaron sin efecto" tras la nueva documentación consultada posteriormente y la propia exploración de los perjudicados, que no se pudo realizar antes con motivo del Covid. Así lo manifestó la propia Forense al emitir esos informes definitivos, anulando los anteriores en comparecencia de fecha 15 de septiembre de 2021.

Comprobamos que en efecto se emitió uno primero como hemos dicho respecto a Brigida y Patricio (ac.116) luego sustituido por uno definitivo con fecha 15 de septiembre de 2021 (acs.505 y 507). En relación a Patricio se hacían constar policontusiones consistentes en hematomas múltiples en brazo derecho, contusión dolorosa en ambos hombros, contusión erosiva y dolorosa en tobillo izquierdo, contusión y hematoma con edema en cara antero-interna de parte distal del antebrazo derecho y altralgias generalizadas, aparte del trastorno por estrés agudo, precisando tratamiento psiquiátrico por este, resultando 180 días de curación y como secuela, valorada en 3 puntos, un estrés postraumático moderado. Respecto a Brigida se hacían constar policontusiones consistentes en contusión dolorosa y hematomas en miembros superiores, hematomas en pierna derecha, cervicalgia postraumática y algias paravertebrales, pero además un trastorno por estrés agudo, habiendo requerido tratamiento psiquiátrico 180 días de curación y quedando como secuela un estrés postraumático moderado valorado en tres puntos. Es de reseñar que con el escrito presentado con fecha 7 de mayo de 2021 (ac. 376) se acompañaba por la representación de Patricio y Brigida informes psiquiátricos y psicológicos. En concreto como documentos n º 5 y 6 y múltiple, informes del psiquiatra Sr. Carmelo y del psicólogo Sr. Jose Pablo a ambos. Todo ello figuraba al acontecimiento 409 del expediente, en que consta asimismo como documento n º 8 acreditación de esclerosis múltiple que padecía al tiempo de los hechos Patricio.

Al acontecimiento 349 figura el informe forense de sanidad de Antonia, de fecha 27 de abril de 2021, en que constan una contusión parietooccipital derecha y erosiones superficiales, precisando tres días de curación, dos de ellos de perjuicio básico y uno moderado. Tipo de lesión que como hemos visto coincide con la mecánica descrita en el plenario por esta perjudicada. Antes se habían presentado por su representación en autos con escrito del 25 de marzo de 2021 dos informes médicos, el de urgencias del día de los hechos, 30 de mayo de 202 a las 7,23 horas del hospital universitario y otro de 7 de junio de 2020 en el servicio de urgencias del hospital Perpetuo Socorro por una osteocondriditis (acs.286 y 287).

En el caso de Nazario consta su informe forense de sanidad al acontecimiento 407, de fecha 13 de mayo de 2021 en que figura un traumatismo contuso de muñeca izquierda con fractura no desplazada de hueso cubital en región distal, por lo que requirió tratamiento médico con inmovilización completa de la muñeca con yeso, retirado finalmente el 7 de julio, recibiendo luego tratamiento rehabilitador en la mutua hasta el alta el 30 de julio. El Forense contó pues con la documentación propia de esta mutualidad laboral (Ibermutua) para emitir su informe, en que fija 60 días de curación, con perjuicio moderado, sin secuelas. De nuevo la dinámica comisiva de un golpe directo recibido con una defensa extensible que relataba Nazario es compatible con este tipo de lesión, según analizaremos con más detalle posteriormente. Finalmente, en el caso de Olegario figura su informe de sanidad al acontecimiento 408, de igual fecha 143 de mayo de 23021, que recoge una contusión en el hombro derecho, por la que tardó en curar 4 días de perjuicio básico, sin secuelas; lesión compatible de nuevo con un golpeo intencionado según su versión del plenario. Respecto a estos dos últimos lesionados, su representación procesal había presentado en escrito de fecha 24 de mayo de 2021 los informes médicos de urgencias (acontecimientos 282 y 283), constando en el caso de Patricio informe de alta esa misma mañana del día 30 de mayo a las 10.11 horas tras realización de radiografía y colocación de férula, con lo que no puede pensarse en dilación alguna al tiempo de acudir a recibir atención médica. Respecto a Patricio y Brigida sus partes médicos de urgencias figuran unidos al atestado inicial (a la pag.23 el de Patricio y a la pag.29 el de Brigida), siendo prueba documental que evidentemente ha tenido en cuenta la Forense para elaborar su informe. Más adelante analizaremos la posible trascendencia de algunas de las manifestaciones que los perjudicados se recogen en los mismos.

En el plenario la forense Sra. Maite deja claro que tuvo lugar para la sanidad de ambos un tratamiento psicológico por un trastorno por estrés agudo, todo lo cual necesitó un tratamiento por facultativo especializado. Niega que la esclerosis que padecía pudiera producirse ese síndrome. Al letrado Sr. Romero añade que en efecto Patricio tenía labilidad emocional y una cierta ineptitud para las situaciones vividas, no teniendo ninguna duda de que existía entre el episodio vivido y sus síntomas una "relación causal exclusiva".

Sobre las lesiones de Olegario y Nazario responde al letrado de estos, Sr. Gil Mastro, el Forense Sr. Braulio, diciendo que las lesiones que presentaban son compatibles con golpes, sin que pueda saber en cambio el instrumento que los causó- en este caso la defensa extensible- pues contó solo con los informes médicos y no exploración directa. Desde luego en el caso de Nazario contó también con los documentos emitidos por la mutualidad laboral de este. En el caso de Antonia, a preguntas de su letrada, aclara que tuvo lugar una contusión parietooccipital compatible de nuevo con un golpe sin que pueda determinar el mecanismo. Al letrado Sr. Frago manifiesta que no puede descartar que fuere con una porra, ni afirmarlo, y que el cambio de escayola que sufrió Nazario y que este señaló en juicio, solo influyó en el tiempo de curación, pero no en el necesario tratamiento médico que precisó.

A la Sra. Maite se pregunta por este letrado sobre si fue el "agarre de miembros superiores" lo que originó el síndrome a Brigida, respondiendo evidentemente que no, sino la situación vivida. Descartando de nuevo que la ingesta de drogas tenga que producir necesariamente un efecto psicológico. Tampoco la esclerosis, por cuanto, aunque hubiera solapamiento, el estrés postraumático viene producido por unos hechos concretos como los de autos, claramente.

No compareció el perito Sr. Ruperto a ratificar el informe obrante al acontecimiento 82, que a lo sumo puede pues valorarse como prueba documental, como la Sala dispuso en el plenario. Este tiene fecha de 29 de junio de 2020 y constata desperfectos compatibles con los hechos, como en la puerta de acceso en relación a " uso de objeto contundente como porra, barra u objeto similar", así como en paramentos del hall, puerta de comunicación entre el hall y el pasillo, armario y paramentos del pasillo, siendo el lugar en el que según la versión de los perjudicados ocurrieron los hechos; se cuantifican los daños en 510 euros. Se acompañan además fotografías de los daños. En todo caso si observamos el mismo, y a pesar de no conferirle ese carácter pericial, es evidente que sus afirmaciones sobre la existencia de daños en la vivienda vienen a coincidir con las manifestaciones de la propietaria del inmueble, Sra. Elena, que como aquel perito adveraba marcas como de porras en la puerta del inmueble. Por otra parte, este inicial informe fue ampliación con el presentado por la representación de Patricio y Brigida con escrito de fecha 7 de mayo de 2012 (ac. 376) en que se sitúan sobre plano los daños causados.

Finalmente se realizó un extenso interrogatorio al perito de la defensa Don Eloy , ratificando el informe que se aportó al acontecimiento 294, presentado entonces con fecha 30 de marzo de 2021 por la defensa del agente n º NUM003. En las conclusiones se considera que ante la negativa de identificación de Patricio los agentes se encontraban ante un supuesto de desobediencia grave y resistencia, así como los gritos de auxilio escuchados, aparte de que se considera proporcionado el uso de la fuerza en ese momento, siendo las lesiones sufridas por los agentes compatibles con un "estado de defensa" ante la agresión. Ratifica en la vista el mismo, señala que es subinspector de policía y añade que de forma sobrevenida ha acontecido ser el letrado Sr. Frago quien le defendió en un reciente procedimiento por jurado seguido ante la Audiencia Provincial de Madrid, en que era acusado el mismo. No obstante, este tribunal no tiene inconveniente en valorar su testimonio, por cuanto al tiempo de emitir dicho informe el letrado indicado no se hallaba personado en este procedimiento. En todo caso, sus afirmaciones son como veremos de limitado alcance probatorio, careciendo incluso en gran parte de cualificación suficiente para concluir parte de las afirmaciones que realiza.

La primera cuestión sobre la que es interrogado es sobre la posibilidad de haber usado en el pasillo del domicilio las defensas extensibles de la Policía Local, una de las cuales exhibe en el plenario, sin que conste desde luego que sea el mismo tipo de la que se afirma por los perjudicados usada el día de autos. Insiste, como el acusado agente n º NUM000, en que solo puede utilizarse hacia atrás en un movimiento en todo caso lateral sin que hubiera espacio por lo tanto para desplegarla contradiciendo lo manifestado por Nazario. Además, debería haber dejado una marca muy llamativa en la piel, procediendo rotura dado su dureza y en todo caso un dolor insoportable; no consta sin embargo titulación médica alguna a este perito y, desde luego, rotura en la muñeca de Nazario al menos se produjo y es compatible con este mecanismo.

Respecto a la operativa policial considera que en cuanto que en el lugar de intervención se referían gritos de auxilio de una mujer se debía decidir en escasos segundos, "en caliente" sin entrar o no en el domicilio. Pues se actúa con lo que "percibe el agente". Además, existía una conducta obstativa, negativa, del ocupante del inmueble.

Al Ministerio Fiscal responde que para su dictamen contó con el informe interno realizado por dos Policías Locales y que desde la perspectiva policial al menos entiende que hubo desobediencia grave dado los requerimientos realizados. Solo se entrevistó con los PL NUM003 y NUM006 pues fue su letrado el que encargó dicho informe y en cuanto a lo preceptuado en las Instrucciones del Ministerio del Interior 4 y 12/07 sobre la forma de actuación policial, entiende que en este caso se trataba de personas agresivas y de hecho tuvo lugar un forcejeo dentro de la casa. Al letrado Sr. Romero señala que no contactó con el perjudicado, aunque vio su denuncia y en cuanto a Nazario no se menciona su lesión, pero sí accedió al parte de lesiones, responde al letrado Sr Gil Mastro, deduciéndose de su declaración que por esa dureza de la defensa podría producir una rotura como la causada a aquel.

En cuanto a la prueba documental obrante en autos y de relevancia para este caso, debemos atender, aparte de la referencia que anteriormente hemos ido haciendo al tratar de la prueba personal, en primer lugar, a esa comparecencia de todos los agentes acusados realizada a las 07,01 horas del día 30 de mayo ante Policía Nacional. Observamos que en ella se realizan afirmaciones que no escapan sustancialmente de la realidad hasta el momento en que se narra la segunda intervención, realizada por los agentes ahora acusados. Hasta entonces manifiestan que habían sido avisados para la primera los agentes NUM002, NUM001, NUM004 y NUM005 por ruidos y molestias de una fiesta, alertados por vecinos y tras contactar por equivocación con la vecina- testigo en el juicio- del piso DIRECCION003 contactan con Patricio como ocupante del DIRECCION004 quien " de manera chulesca" se niega a identificarse " tras ser requerido a ello en varias ocasiones", manifestando que era abogado y no tenía por qué identificarse. La falsedad, como veremos a continuación, empieza a producirse en la narración de lo acontecido con motivo de la segunda intervención, que se dice provocada de nuevo por avisos de vecinos por los ruidos. Así se dice que tras tocar el timbre " se escucha en el interior fuertes ruidos, cristales rotos y voces pidiendo ayuda", pero a continuación se mantiene un relato que, como comprobaremos, no se corresponde con la realidad de lo acontecido según la prueba practicada. Y así se dice que abre Patricio y sin articular palabra " tensiona su cuerpo dando fuertes voces y se introduce en la vivienda dejando la puerta abierta" (lo que contradice el vídeo realizado por Brigida y la propia declaración de Patricio). También se dice que, como quiera que habían oído voces se introducen " apenas un metro" para comprobar lo sucedido, siendo agredidos por personas que salieron del salón con puñetazos, patadas y escupitajos mientras los insultaban diciéndoles " hijos de puta, os vamos a cortar el cuello". La reducción de los detenidos se dice producida en el rellano mientras los otros cuatro seguían insultando y agrediendo en el mismo. De Patricio se decía que había abierto la puerta semi desnudo, y que durante la detención " se quedó completamente desnudo, arrancándose el mismo la ropa". Como hemos comprobado anteriormente y analizaremos a continuación con más detalle, nada de esto resulta de la prueba practicada en el juicio. Se concluye diciendo que había indicios de desobediencia y atentado informando de sus derechos a los detenidos en el acto. Tras narrar que se llevó a distintos hospitales a los detenidos y los partes extendidos a los agentes que aportaban, se concluye que las cuatro personas que permanecieron en la vivienda llamaron a la Policía Nacional " manifestando al parecer que estaban sufriendo un robo" y fueron identificados por una dotación de esta. La razón de haber hablado de robo ha sido claramente explicada por Patricio en su declaración.

Al acontecimiento 4 consta asimismo una ampliación del atestado en que los agentes n º NUM003 y NUM006 presentan documentos sobre daños en la ropa y teléfono móvil en el caso del agente NUM006, mediante simple presupuesto. A los acontecimientos 43,45,47 y 64 constan los informes forenses de sanidad emitidos de los que se deduce claramente lesiones no compatibles con las patadas y puñetazos que se dice haber recibido. Y es que figuran erosiones en los antebrazos; en el caso del agente n º NUM002, una dorsalgia postraumática y en el del agente no conformado NUM000 "contractura muscular dorsal izquierda", todo ello nada representativo de contusiones que pudieran refrendar los golpes que se dicen recibidos de manera tan brutal en el plenario por el oficial, lo que como hemos visto no ha sido finalmente refrendado siquiera por el resto de agentes acusados. Contamos, aparte de los partes de sanidad de los ocupantes perjudicados, que luego analizaremos, con los correspondientes informes forenses de sanidad, de los que sí se deducen en cambio lesiones por golpeo directo e intencionado y que antes hemos referenciado.

Hemos de resaltar igualmente la documentación que se acompañó a la denuncia de Patricio el día 9 de octubre de 2020 (ac.65) en que se aportaban, aparte de las grabaciones realizadas con el móvil por Brigida (documentos 4 a 7) y sus correspondientes transcripciones, fotografías del detenido Patricio en comisaría vestido con pijama del SES y patucos cubre-zapatos, como documento n º 10 fotografías de los hematomas sufridos y como documento n º 11 partes médicos de los lesionados.

En la vista se procedió al visionado de esos dos vídeos realizados por la pareja de Patricio. En el primero (con una duración de 4 minutos y 31 segundos) se observa cómo los agentes le dicen a Patricio que el jaleo y ruido se escuchan desde la calle y le solicitan el DNI, respondiendo aquel que es abogado en ejercicio y que estando en su domicilio cree que no debe identificarse. Sigue la conversación con el requerimiento por parte de los agentes varias veces para que se identifique, escuchándose expresiones como " deme el carné" o " no complique las cosas" con la advertencia final de que será denunciado tanto por los ruidos causados como por negarse a la identificación, marchándose acto seguido del lugar. El segundo vídeo tiene una duración de 21 segundos y comienza a las 5,23 horas. Se observa la puerta de entrada abierta desde el comienzo, por el reflejo de lo grabado en el móvil por Brigida en otra puerta de la vivienda y a Patricio colocándose la mascarilla. En el fragmento suministrado, se le dice por el agente que parece ser el n º NUM000 si tiene su DNI ("¿tiene el DN por ahí?"), diciendo Patricio que no, a lo que reacciona el agente diciendo "con la mascarilla no le escucho" y contesta acto seguido Patricio diciendo que lo siente y, cuando se dispone a cerrar la puerta, se observa cómo el agente indicado la empuja y entra con el resto en el domicilio, finalizando en ese momento la grabación. Al acontecimiento 397 del expediente figura con fecha 26 de mayo de 2021 el cotejo de las grabaciones realizadas en el móvil. Por la representación de Patricio y Brigida se presentaron con escrito de fecha 7 de mayo de 2021 (ac. 376) fotogramas de la grabación indicada para demostrar que los agentes que entran en la vivienda lo hacen sin chalecos antibalas.

En el plenario (tercera jornada) se procedió igualmente a la audición contradictoria de los extractos incorporados a la causa del 112 al que se dirigieron varios de los ocupantes del inmueble (obrantes al acontecimiento 121), así como del 091 (ac. 159). Se trata de corroboraciones objetivas externas, periféricas, evidentes que confirman el estado de nerviosismo y los datos proporcionados por dichos ocupantes en cuanto a lo sucedido realmente en el mismo al tiempo de sus llamadas o inmediatamente después. Así en el fragmento n º 2 del 112 se escucha la voz de un varón diciendo "no abras" e insultos varios como "gilipollas" o " me cago en tus muertos" y se oyen sollozos y gritos. En el tercero aparece de nuevo la voz de un varón diciendo que " nos ha asaltado la policía local en casa" "ha estado la Policía" y se han llevado a dos, les están pegando. Y que " queremos a la policía nacional, no local". Todo ello más que representativo y corroborador de la tesis narrada por los perjudicados.

Los fragmentos 4 a 6 se refieren todos a la llamada que, por la voz y las indicaciones dadas por su relación con Antonia, resulta ser de Melchor. En la que continuamente dice expresiones como " me han pegado en la cabeza" y a " mi novia le han pegado en toda la cabeza" (refiriéndose sin duda a Antonia). Añade que se han ido y que " no hay derecho" "le han pegado contra la pared", refiriéndose a esta última. Muy nervioso siempre dice que " han entrado sin permiso, está mareada y le duele mucho la cabeza". La interlocutora lo no cree y le insiste continuamente en que averigüe una dirección, la de la casa, que aquel dice una y otra vez muy agitado no conocer. Se oye llorar al fondo. En el fragmento n º 5 por ejemplo se oye de nuevo a Melchor narrando el golpe a Antonia y que ha entrado la Policía Local " pegando hostias a diestro y siniestro", " esto es muy fuerte, surrealista" y que " le han pegado contra la pared". Habla de cortes en pierna, brazo y golpe en la cabeza.

En cuanto a los cortes séptimo y octavo se mantienen en el servicio 112 en que se dice que la " han liado" refiriéndose a los ocupantes y se habla de " agresión policial" y contacta con la Policía Local justificándolo " para que lo sepáis", añadiendo el interlocutor de esta que " están compareciendo sus compañeros".

En los fragmentos se refleja la comprobación de la dirección y nueva llamada a Melchor (fragmento 10) y en el undécimo el 112 se dirige a la Policía Local sobre lo narrado como " una historia rara" y concluyendo que " algún vecino se habrá quejado" y que a alguna han llevado a la zona Covid, quejándose de esta circunstancia dada la pandemia entonces existente.

Al acontecimiento 159 constan las llamadas al 091 de una voz de varón en que se afirma que se han llevado a Patricio, y que está desnudo, diciéndole el interlocutor que ya " están llegando los compañeros". En esa conversación reitera el varón que han entrado en la casa "sin permiso". En el segundo corte pide ayuda quien parce ser Patricio, quien dice " no entiendo na" y en el fragmento tercero de nuevo a este diciendo continuamente " me están robando" muy nervioso y que son cinco personas y nos han pegado. Esta tesis del robo inexistente la explicó el perjudicado en el plenario para que viniera la Policía Nacional como querían.

Aunque no se aportaron grabaciones por la Policía Local tras ser requerida al efecto de las llamadas recibidas esa madrugada del 30 de mayo de 2020 sí se aportó (ac. 122) transcripción de las mismas resultando ahora de relevancia una llamada realizada a las 5,28 horas (poco después del comienzo de la grabación segunda de Brigida) por una vecina de la DIRECCION000 (no se menciona el piso) en que se dice que en el DIRECCION004 " se están pegando", " debe de haber mucha gente y están liando una impresionante" y curiosamente, se dice que los agentes estaban ya allí, ante lo que la vecina señala que los han despertado y " qué nervio". Se recoge además un poco más tarde la transcripción de esa conversación entre 112 y la Policía Local que antes hemos referenciado y se pudo escuchar en la vista.

Por último, la defensa del agente n º NUM000 presentó en el plenario como cuestión previa los documentos que antes hemos referenciado y que, junto con la toda la prueba, valoraremos posteriormente.

TERCERO.- Calificación jurídica. Requisitos típicos de los delitos imputados.

A. Delito de allanamiento de morada.

Como es sabido, el delito de allanamiento de morada tipificado en el artículo 202 del Código Penal, sanciona a quien, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en ella contra la voluntad del morador, mientras que, por su parte, el artículo 204 castiga a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa por delito, entrare en morada ajena. Siguiendo a la reciente SAP de Almería, sección 1ª, del 13 de julio de 2023 ( ROJ: SAP AL 1191/2023- ECLI:ES:APAL:2023:1191) estamos ante una infracción contra la libertad y seguridad que tutela la inviolabilidad del domicilio, como derecho fundamental de la persona constitucionalmente reconocido. La doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2000, 29 de enero y 12 de marzo de 2001) viene exigiendo los siguientes requisitos típicos:

a) el sujeto activo debe ser necesariamente un particular y no un funcionario público (pues de ostentar tal condición la conducta se encuadraría en el art. 204 del CP), pudiendo atribuirse la condición de sujeto activo a cualquier persona que no habite en la misma morada;

b) la dinámica comisiva consta de un elemento positivo consistente en una acción de irrupción cometida por el acusado en la morada ajena, entendiendo por tal el recinto en el que el sujeto pasivo desarrolla su vida íntima y familiar comprendiéndose no sólo las estancias destinadas a la convivencia en intimidad, sino cuantos anejos, aledaños o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los moradores; y consta también de un elemento negativo, configurado en que la referida conducta se perpetra contra la voluntad del morador; y

c) el dolo característico del tipo está configurado por la voluntad y conocimiento de entrar o permanecer en morada ajena y contra el consentimiento del morador, sin que sea necesaria la presencia de ningún otro elemento subjetivo del injusto y resultando irrelevante el móvil o finalidad que impulsa al sujeto activo.

El subtipo agravado del art. 204.2 CP como argumenta la STS 520/2017 de 16 de julio comprende aquellos supuestos en que la violencia o intimidación se haya ejecutado para entrar o mantenerse en la morada y comprende también los supuestos de "vis in re", siempre que la violencia material sobre las cosas sea el medio de ejecución de allanamiento ( STS 179/2007 del 7 marzo de 7 de marzo), esto ocurre, por ejemplo, cuando se fractura la puerta de entrada ( STS 496/2003 de uno de abril). La violencia, por tanto, puede realizarse tanto sobre las cosas como sobre las personas. También se incluye la previsión expresa de la intimidación, aunque sea muy cercana, en ese contexto, a la de la violencia.

Para la existencia de dicho ilícito penal, debemos tener presente que por "morada" a efectos penales se entiende el espacio físico donde una persona habita y protege su vida privada, entendido como derecho del individuo a vivir seguro y en completa libertad.

Señala la STS del 8 de febrero de 2017 ( ROJ: STS 441/2017 - ECLI:ES:TS:2017:441) que, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata -máxime en materia de derechos y garantías fundamentales-, obliga a los distintos órganos de la jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas los preceptos que afecten o puedan afectar a los derechos fundamentales, entre ellos el de inviolabilidad del domicilio, art. 18.2- de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella. Siendo así el artículo 18.2 CE contiene una rigurosa protección de la inviolabilidad del domicilio, estableciendo tres supuestos taxativos en que procederá a entrar y registro: consentimiento del titular, supuesto de flagrante delito, y mediante resolución judicial. Nuestra Constitución, a diferencia de otras, agota en su propio texto, sin remitirse a Leyes de desarrollo, las excepciones a la vigencia del derecho. En este sentido la sentencia del pleno del Tribunal Constitucional 10/2002 de 17 enero precisó que la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su "inviolabilidad" en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte "exento de" o "inmune a" cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos ( STC 22/1984 de 17 de febrero, FJ 5). La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial ( STC 22/1984, de 17 de febrero, FFJJ 3 y 5); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( SSTC 22/1984 de 17 de febrero, FJ 3 ; 136/2000 de 29 de mayo , FJ 3).

Por delito de flagrante, dice la STS del 8 de febrero de 2017 ( ROJ: STS 441/2017 - ECLI:ES:TS:2017:441) con base a la definición legal del art. 795.1.1ª LECrim reformado por Ley 38/2002 de 24.10, se entiende el que reúne las siguientes notas:

1). Inmediatez de la acción (que se esté cometiendo o se haya cometido instantes antes). Esto es actualidad en la comisión del delito -en la terminología acuñada por la jurisprudencia sería inmediatez temporal, es decir que el delincuente sea sorprendido en el momento de ejecutarlo, aunque también se considera cumplido este requisito cuando el delincuente sea sorprendido en el momento de ir a cometer el delito o en un momento inmediatamente posterior a su comisión.

2). Inmediatez personal (presencia del delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito), esto es evidencia del delito y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en él; la evidencia puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho "su situación o relación con aspectos del delito que proclamen su directa participación en la acción delictiva", también se admite la evidencia que resulta, no de la percepción directa o inmediata, sino a través de apreciaciones de otras personas (la policía es advertida por algún vecino de que el delito se está cometiendo, por ejemplo); en todo caso, la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio que permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisión del delito y/o la participación en él de un sujeto determinado es prácticamente instantáneo.

3). Necesidad urgente de la intervención policial, de tal modo que por las circunstancias concurrentes se vea impelida a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente, y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial ( SSTS de 29 de marzo de 1990 o 14 de abril de 1997. Como recuerda la STS. 24.2.98 y la STC. 341/93 de 18.11, considera la flagrancia una situación fáctica en la que la comisión del delito se percibe con evidencia y exige inexcusablemente una inmediata intervención, siendo visto el delincuente en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito.

Más adelante analizaremos la posible concurrencia de delito flagrante en el caso ahora enjuiciado.

Por último, en este ámbito analizamos la posible concurrencia del art. 534 CP que en su informe final postulaba la defensa del agente n º NUM000, que no ha sido objeto de acusación.

El artículo 534.1.1º del Código Penal castiga a " la autoridad o funcionario público que, mediando causa por delito, y sin respetar las garantías constitucionales o legales: 1.º Entre en un domicilio sin el consentimiento del morador. ", La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 28-4-2006 (n º 471/2006 ) citada por STS, Penal del 8 de febrero de 2017 ( ROJ: STS 441/2017 - ECLI:ES:TS:2017:441) recoge sus requisitos 1º) que el sujeto activo sea un funcionario público o una autoridad, en el ejercicio de su cargo; 2º) que su actuación se produzca mediando causa por delito, lo que diferencia a este tipo penal de los demás ordinarios contra la inviolabilidad del domicilio (como el art. 204 ); 3º) que se invada morada ajena, que constituya domicilio de un particular, en el sentido amplio que se ha interpretado en los casos de necesidad de mandamiento judicial en caso de investigación delictiva, conforme a los arts. 545 a 578 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4º) que la invasión sea contraria al art. 18.2 de la Constitución española (consentimiento del morador, delito flagrante o autorización judicial), lo que supone, en la dicción legal, no respetar las garantías constitucionales; 5º) que tal actuación sea dolosa, por lo que se excluyen los casos de error o de nulidad por vulneración constitucional, a que hace referencia el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ."

No encontramos en cambio sentencias de nuestro Alto Tribunal que interprete la expresión "mediando causa por delito" a diferencia de los casos de detención ilegal que más adelante examinamos. Como señala el Auto del TSJ de Madrid, sección 1ª, del 21 de febrero de 2001 ( ROJ: ATSJ M 24/2001- ECLI:ES:TSJM:2001:24A) el artículo presenta diferencias con el artículo 534.1.1° en varios aspectos 1°.- En el artículo 204 se tutela la intimidad personal o el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y en el artículo 534.1.1° se protegen las garantías constitucionales y legales relativas a la inviolabilidad del domicilio y 2°. El artículo 534.1.1° castiga la conducta de entrada indebida (sin voluntad del morador) en el domicilio particular por parte de la autoridad o funcionario público, actuando dentro de sus competencias, pero extralimitándose en el ejercicio de su función pública.

Puede interpretarse si la actuación del funcionario público en cuestión es ajena o no a la investigación de un delito. Necesita en este caso pues la concurrencia de uno y otro tipo la probanza en el caso concreto. Referido a un supuesto de policías locales, el Auto de la AP de Barcelona, sección 7ª, del 25 de julio de 2011 ( ROJ: AAP B 5297/2011- ECLI:ES:APB:2011:5297A señala: "por lo demás, la actuación de los funcionarios de la Policía Local no se produjo " mediando causa por delito", por lo que, en principio, y apareciendo, tanto de las propias declaraciones de los denunciantes como de los denunciados, que la actuación de los funcionarios de la Policía Local se produjo en el ámbito de las competencias administrativas que también les son propias, la conducta de los imputados en esta causa no puede considerarse, en ningún caso, subsumible dentro del tipo penal recogido en el artículo 534 del Código Penal".

En su sentencia de 15 de enero de 2021 el Tribunal Supremo en supuesto similar al presente, partió de la calificación del art. 204 en supuesto de allanamiento de morada imputado a unos Guardias Civiles sin cuestionar la posible aplicación del art. 534.

Aquí será cuestión de dilucidar si los agentes actuaban desarrollando solo funciones administrativas o en investigación de un delito, que es lo que afirma en todo caso el agente NUM000 no conformado. Salvo que interpretemos que diferencia también ambos preceptos el que no se cumplan sin más las garantías constitucionales y legales o que no haya presupuesto habilitante alguno para la entrada. Este delito no es objeto de condena para el resto de los agentes sí conformados. Lo que sí es cierto es que el art. 534 CP no es objeto de acusación alternativa o subsidiaria en el presente caso, con lo que no cabe su aplicación por esta Sala. En realidad, la cuestión, como veremos a continuación, se ciñe al ámbito de un posible error de tipo, que sí se ha aplicado para dichos agentes que se conformaron, en el sentido de si el oficial n º NUM000 creía erróneamente o no que se estaba cometiendo un delito ya en el domicilio de autos, lo que permitiría entender que estaban en la creencia de su inminente y flagrante comisión.

B). Delito de detención ilegal.

Con carácter general, el delito de detención ilegal aparece caracterizado del siguiente modo, sirviéndonos de ejemplo la STS de 21 de diciembre de 2012, EDJ 2012/303013: "la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que "el delito de detención ilegal supone la privación de la libertad ambulatoria del sujeto pasivo mediante conductas que puedan ser comprendidas en el significado de los verbos encerrar o detener. Es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante" ( STS num.812/2007, de 8 de octubre). En sentido similar, se decía en la STS num.790/2007, de 8 de octubre, que "los verbos nucleares del tipo de detención ilegal son "encerrar" y "detener". En ambos casos, se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. En ambos casos también se limita ostensiblemente el derecho a la deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional, aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad (ver en este sentido la Sentencia de 28 de noviembre de 1994). Dicho delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -o físicamente impedido- en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce. El tipo descrito en el art. 163 CP (EDL 1995/16398) es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico "encierro". Y que esa privación de libertad sea ilegal. 2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia"".

En relación a la detención ilegal del art. 167 del texto punitivo, el TS en Sentencia de 27 de julio de 2016, EDJ 2016/118021, ha señalado que "en los arts. 167.1 y 163.1 se protege la libertad personal en su máxima significación axiológica. El precepto protege al ciudadano frente a la detención arbitraria practicada por un agente de la autoridad fuera de su propio espacio competencial". Por su parte, la STS de 20 de diciembre de 2018, EDJ 2018/673363 afirma que cuando se trata del tipo del artículo 167, detención ilegal llevada a cabo por autoridad o funcionario público, debe concurrir el elemento normativo de que la detención se lleve a cabo fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa por delito, lo cual hace que este precepto sea una norma penal en blanco (remitiéndose a los artículos 492 y siguientes de la LECrim). Por otra parte, tratándose el mismo de un funcionario en quien concurre la expresa facultad de practicar detenciones en el ámbito de sus competencias, al tratarse de un delito especial impropio solo puede ser cometido por sujeto activo en el que concurra esta competencia, no puede dudarse de su conocimiento de los requisitos normativos señalados".

Recuerda el Alto Tribunal en STS 640/2023 de 24 de julio , la posible aplicación a autoridades y funcionarios ( art. 167 CP ) de la conducta de detención ilegal prevista en el art. 163 en su apartado 4º. En este sentido, reproducimos lo dispuesto en aquélla, cuando indicaba "r azones por las que se consideró conveniente el planteamiento y discusión de la referida cuestión en el seno del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, que, celebrado el día 27 de enero de 2009, tras la correspondiente deliberación, adoptó mayoritariamente el siguiente Acuerdo: "La remisión que elartículo 167 del Código Penalhace al artículo 163, alcanza también al apartado 4 de este último."

Los argumentos fundamentales, en abono de esta tesis definitivamente triunfante, giran en torno a los siguientes extremos:

a) De una parte, se afirma que, si bien la descripción típica delartículo 167, referido a las detenciones ilegales llevadas a cabo por Autoridad o funcionario público distintas de las contempladas en el artículo 530 del mismo Código Penal , parece incongruente con una vinculación al supuesto del apartado 4 del 163, ya que éste se encabeza con la referencia a "El particular...." , lo cierto es que esta referencia a la literalidad de ambos preceptos no puede ser considerada como un obstáculo absoluto para la discutida posibilidad de remisión, toda vez que también el apartado 1 del meritado artículo 163, precisamente aplicado por la Audiencia en el presente caso, también castiga a "El particular que encerrare o detuviere a otro..."

b) Por ello, la remisión del 167 ha de entenderse no referida a la integridad de los distintos tipos objetivos descritos en los diferentes apartados del artículo 163, con todos los elementos que los definen, sino, tan sólo, a un aspecto concreto de éstos, a saber, la acción típica, por lo que se trata de una remisión al hecho, sin incluir el carácter del sujeto de la acción.

c) En cualquier caso, se constata que el repetido artículo 167, con su generalidad, no excluye expresamente la posibilidad de remisión a ninguno de los supuestos del 163.

d) Y, en ese sentido, tampoco parece razonable ante una situación, cuando menos, de duda interpretativa, que esta duda se despeje "contra reo", excluyendo la aplicación del subtipo atenuado, si éste se corresponde con la conducta declarada como probada, aun cuando ésta hubiere sido llevada a cabo por una Autoridad o funcionario público.

e) Máxime cuando el "plus" en el desvalor de esa acción, en razón a la peculiaridad del sujeto activo del ilícito por tratarse precisamente de persona que, en su condición de funcionario, está llamado a garantizar y preservar los derechos del ciudadano, ya encuentra respuesta en el propio artículo 167, que dispone la agravación del castigo previsto para quien no fuere funcionario, a lo largo de todos los supuestos del 163, fijando la pena en su mitad superior y, lo que es más, imponiendo también una inhabilitación absoluta entre ocho y doce años de duración que, obviamente, supone además la pérdida de esa profesión vinculada a la protección de los derechos del ciudadano.

f) No debiendo, así mismo, desdeñarse la mayor proporcionalidad que, con esta interpretación, se alcanza, al sancionar una acción consistente en esa transitoria y breve privación de libertad, con una finalidad que no es sino la puesta a disposición de un tercero, también agente de la Autoridad, para que disponga sobre la pertinencia o no de la detención y consecuente puesta en libertad del privado de ella, frente a los cuatro años de prisión que, como mínimo, prevé el apartado 1 del artículo 163 ...".

3.2.- De otro lado, según la misma doctrina del Alto Tribunal expuesta en dicha sentencia los requisitos del delito objeto de acusación 167 en relación al 163.4 del CP son:

"1º . Se trata de un delito especial, por lo que sujeto activo ha de ser alguna persona que reúna cualquiera de las dos características siguientes: autoridad o funcionario público, conforme a las definiciones que al respecto nos ofrece elart. 24 CP.

2º. El medio comisivo viene constituido por cualquiera de los expresados en los artículos 163 y 166.

3º. Un elemento de carácter normativo, consistente en que no medie causa por delito, ya que, en caso contrario, podría aplicarse otra norma más específica ( art. 8.1º CP), elart . 530 del mismo código .

4º. Otro también de carácter normativo: que el funcionario o autoridad actúe fuera de los casos permitidos por la ley. Se trata de una previsión concreta, para esta clase de delito, de la causa de justificación del nº 7 del art. 20 que declara exento de responsabilidad criminal al "que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho".

5º. Como en todos los delitos dolosos ha de concurrir también otro requisito de carácter subjetivo, el dolo, que requiere que el sujeto activo de la infracción obre con conocimiento de que concurren los correspondientes elementos objetivos de la infracción penal ( STS 1081/2006, de 3 de noviembre )."

Y en la misma STS 640/2023 se recuerdan otras en las que se indicaba que ..." Así se ha considerado la detención ilegal practicada por autoridad o funcionario por "razones ajenas al servicio e interés público, por motivaciones puramente privadas" ( SSTS 2060/2000, de 17 de junio, 845/1998, de 18 de junio."

Concluye según esta jurisprudencia la reciente STS del 24 de julio de 2023 ( ROJ: STS 3492/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3492) señalando que el funcionario policial que detiene a una persona cuando la Ley no le autoriza a hacerlo se encuentra inmerso en los preceptos de las detenciones ilegales de los arts. 163 a 166 -aunque con la agravación del art. 167- de ahí que si la detención ha sido efectuada para entregar al detenido a la autoridad -judicial o no-, puede ser de aplicación - conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta en la sentencia de instancia (vid, vgr. SSTS 678/2012, de 18 de septiembre, 197/2009, de 3 de marzo y Pleno no jurisdiccional de 27.1.2009), en su caso, el art. 163.4, en relación con el art. 167.

En este ámbito la STS del 20 de diciembre de 2018 ( ROJ: STS 4456/2018- ECLI:ES:TS:2018:4456) absuelve por el delito del art. 163.2 CP y aplica el art. 163.4 C castigado con pena de multa señalando que " tampoco parece razonable ante una situación, cuando menos, de duda interpretativa, que esta duda se despeje "contra reo", excluyendo la aplicación del subtipo atenuado, si éste se corresponde con la conducta declarada como probada, aun cuando ésta hubiere sido llevada a cabo por una Autoridad o funcionario público. Anteriormente la sentencia 1237/11, de 23 de noviembre , matiza que si bien la remisión del artículo 167 alcanza también al artículo 163.4, ello no significa que toda detención sin causa legal efectuada por un funcionario policial que se ha presentado en comisaría deba subsumirse automáticamente en dicho subtipo".

No obstante como veremos la aplicación del error de tipo en este caso evita la tipicidad de cualquier apartado del art. 163 CP, bien sea el segundo o el cuarto, lo que en definitiva hace irrelevante la cuestión de la menor pena que este último contempla. Sin perjuicio de lo anterior, en este caso estamos ante este supuesto legal de detención de dos personas para ponerlas a disposición inmediata de otro agente, de la Policía Nacional, manteniéndose la privación de libertad durante un corto tiempo pues ambos detenidos fueron puestos en libertad la misma mañana del día 30 de mayo, en concreto a las 10,15 horas Patricio (folio 32 del atestado) y Brigida a las 10,23 (folio33).

Por último, en su informe final la defensa del acusado agente n º NUM000 postulaba la preferente aplicación a este caso del art. 530 CP (delitos cometidos contra las garantías constitucionales, capítulo V del Título XXI con la nomenclatura de delitos contra la constitución) . No podemos compartir la jurisprudencia esgrimida por la misma con cita de antiguas sentencias del Tribunal Supremo de 11 y 12 de julio de 2001 y otra de la SAP de Málaga de 10 de abril de 2014 cuya significación es precisamente contraria a lo que se propone.

La moderna jurisprudencia la recoge en cambio la reciente STS del 16 de junio de 2022 ( ROJ: STS 2465/2022- ECLI:ES: TS:2022:2465) que señala:

"Hemos dicho en la sentencia 694/2016, de 27 de julio que, en el ámbito jurisprudencial la diferencia entre los tipos previstos en los arts. 167 y 530 del CP , ya ha sido abordada por esta Sala. En efecto, la STS 231/2009, 9 de marzo -con cita de las SSTS 1352/2004, 22 de noviembre y 1310/2001, de 21 de julio -, analiza los requisitos necesarios para la existencia del delito descrito en el art. 530 del CP . Son los siguientes: a) un sujeto agente que sea autoridad o funcionario público, según definición del art. 24 del Código Penal , en el ejercicio de sus funciones, lo que permite entender que se trata de un delito especial propio; b) que la actuación de dicho sujeto agente se realice en una causa por delito, como dice el texto legal: "mediando" causa penal por delito; c) que la acción consista en acordar, practicar o prolongar una privación de libertad; d) que esa conducta se refiera a un detenido, preso o sentenciado; e) que la privación de libertad viole plazos u otras garantías constitucionales o legales; y f) que el agente obre dolosamente, teniendo conciencia plena que la privación de libertad que acuerde, practique o prolongue es ilegal, ya que en caso de imprudencia grave se aplicará el art. 532 del propio Código.

También se señala como nota distintiva, que el artículo 530 requiere que medie causa por delito, lo que permite una privación de libertad inicialmente lícita, lo que no sucede en el supuesto del artículo 167, en el que se dice expresamente "sin mediar causa por delito". Esta Sala, en STS 1371/2001, de 11 de julio se refiere a esta distinción declarando que mientras la detención ilegal por falta de causa legítima que la justifique pertenece al tipo penal del artículo 167, referido así a las privaciones de libertad irregulares en el fondo, la del artículo 530 exige que medie causa por delito, estando su ilicitud determinada por el hecho de incumplirse las garantías institucionales de carácter constitucional y legal. Garantías de las que a su vez debe excluirse el supuesto del incumplimiento del deber de informar de sus derechos al detenido, ya que es objeto de específica tipificación en el artículo 537 del Código Penal . En consecuencia, con esta excepción, el tipo del artículo 530 queda reservado a los casos de detención justificada pero en la que se produce luego el incumplimiento de los plazos legales, como expresamente prevé el tipo penal, o la inobservancia de las restantes exigencias, como la de no poder exceder la detención del tiempo estrictamente necesario ( arts. 17.2 CE y 520 LECrim ), o de las garantías del artículo 520, a salvo lo relativo a la información de derechos cuyo incumplimiento origina el delito del artículo 537 y no el del 530 del Código Penal (véase la Sentencia 376/2003, de 10 de marzo )".

Doctrina que ratifica la propia SAP de Málaga, sección 7, del 10 de abril de 2014 ( ROJ: SAP ML 69/2014- ECLI:ES: APML:2014:69) citada precisamente por la defensa en informe final:

"La diferencia entre ambas figuras delictivas es clara. El tipo descrito en el artículo 163 del Código Penal es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, que esa privación sea ilegal practicada por autoridad o funcionario público, cuando, ni preexiste una previa causa criminal por delito, ni además se inicia con dicha detención una causa criminal, es decir, cuando no concurre ninguno de los presupuestos legitimadores habilitantes contenidos en los artículos 489 y siguientes de la LECrim . Es pues la detención materialmente improcedente, sin causa criminal que adolece de ilegitimidad de fondo y «ab initio», en la que el sujeto activo actúa al margen de sus competencias, convirtiéndose así en un simple particular aun cuando se le impone una penalidad agravada en atención a la condición personal del sujeto agente que, como tal, está especialmente obligado a respectar con pulcritud la legalidad vigente; el elemento subjetivo del tipo, esto es, el dolo penal consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia".

Lo cual como veremos tendrá en este caso relevancia para la apreciación del error de tipo, pero siempre partiendo que el delito de posible comisión sería el del art. 167 CP .

Sigue dicha sentencia aclarando que "por el contrario, el ámbito típico del delito sancionado en el artículo 530 del Código Penal se refiere a supuestos de ilícitas privaciones de libertad cometidas por Autoridades o funcionarios, por razón de la inobservancia de las garantías legales y constitucionales que condicionan el modo de practicarse y no de las que delimitan la procedencia de su adopción. En efecto, mientras que la detención ilegal por falta de causa legítima que la justifique pertenece al tipo penal del artículo 167, referido así a las privaciones de libertad irregulares en el fondo, la del artículo 530 exige que medie causa por delito, estando su ilicitud determinada por el hecho de incumplir las garantías institucionales de carácter constitucional y legal.

En este caso como comprobaremos ciertamente no se verificó a posteriori la incoación de una causa penal contra los detenidos que tuviera visos de prosperar, pues antes bien fue sobreseída provisionalmente y por el contrario seguida contra los propios funcionarios policiales, a los que se imputaba además falsedad en ciertos hechos manifestados en la comparecencia inicial. No existe por lo tanto tampoco aquí, como en el caso del allanamiento de morada ex art. 534 CP, un correlato objetivo verificado que diera solidez a la detención, sin perjuicio de la posible aplicación del instituto del error de tipo que luego abordaremos. En todo caso, siendo un delito heterogéneo, no ha sido objeto de imputación esta infracción del art. 530 CP con lo que no cabría ser apreciada por este tribunal.

En efecto, como ocurría con el supuesto del art. 534 debe aplicarse el principio acusatorio al ser preceptos heterogéneos. En este sentido, así lo ha dispuesto el Alto Tribunal, entre otras en STS 250/2006 de 27 de febrero, en la que se indica que "los razonamientos expresados por el Tribunal de instancia son acordes con la doctrina de esta Sala, que se ha pronunciado con igual criterio en sus Sentencias 1371/1001, de 11 de junio , que refiriéndose a las mismas figuras delictivas, declara que se vulneraría el principio acusatorio al tratarse de tipos penales distintos y 135/2003 de 4 de febrero, que igualmente establece que no se puede condenar por el artículo 530 quien ha sido acusado por el artículo 167 al impedirlo el principio acusatorio, habiendo recordado el Tribunal Constitucional, como es exponente su Sentencia 33/2003, de 13 de febrero, que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación, que se concreta en el derecho de defensa, señalando que, desde la STC 12/1981 viene declarando que "la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que "sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral" pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio".

C) y D). Delito menos grave y leve de lesiones ( art. 147.1 y 2 CP ).

El artículo 147.1 CP establece lo siguiente: "el que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico." Cuanto diremos es extrapolable al delito leve, diferenciado como es sabido solo por la no necesidad de tratamiento médico.

El tipo del delito que nos ocupa se halla configurado como un delito de resultado material y el resultado consiste en la causación de una lesión que requiera objetivamente para su sanidad, tratamiento médico o quirúrgico, además de una primera asistencia facultativa, esto último es a la vez el criterio delimitador entre el ámbito del delito y el de la falta. Del mismo modo cabe precisar que se puede definir el tratamiento médico o quirúrgico como la asistencia facultativa, real o debida, posterior a la primera atención médica curativa, que está objetivamente indicada desde un punto de vista médico por ser causalmente necesaria para lograr la curación o sanidad del lesionado.

Es evidente que el presupuesto de la acción antijurídica del art. 147.1 CP - por cualquier medio o procedimiento- no es de contenido exclusivamente físico, sino que también puede cometerse por medios no estrictamente materiales (citamos la STS núm. 1427/99, de ocho de octubre). De ahí que lo verdaderamente importante no sea la forma de la acción (ya no se exige, como antes, herir, golpear o maltratar de obra), sino la causalidad de la acción respecto al resultado de menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental.

A título de ejemplo, en doctrina aplicable por asimilación a nuestro caso, la STS núm. 590/2004, de 6 de mayo, contemplaba las lesiones a consecuencia de un secuestro del siguiente modo:

"Las lesiones han de ser producidas por cualquier medio o procedimiento, entre los cuales se contempla la producción del resultado a través de las condiciones de la privación de libertad, esto es, el encierro en unas condiciones tales (...) durante la estancia prolongada que determinaron la causación de las lesiones. Esa producción de las lesiones es por causación activa, y también omisiva, pues los acusados que privaron de libertad son garantes, por la puesta en peligro del bien jurídico "integridad física" de la perjudicada, por lo que su perpetuación temporal les hace responsables de la situación generada. En ambos supuestos, activo u omisivo, son responsables de la causación de las lesiones. Fue preciso tratamiento médico para la curación del cuadro médico presentado al tiempo de su liberación y su curación al año siguiente".

Señala con claridad el apartado cuarto del artículo 147 CP que "l os delitos previstos en los dos apartados anteriores (entre los que se encuentra el delito leve de lesiones) sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal."

Evidentement e el requisito de una eventual falta de denuncia inicial de perjudicado para los delitos leves de lesiones -en este caso las personas de Olegario y Antonia, no mencionados en la denuncia inicial formulada con fecha 9 de octubre de 2020 al acontecimiento 65-, es subsanada con creces antes del juicio oral. Pues por un lado consta la personación en autos de ambos al acontecimiento 149 con fecha 28 de enero de 2021 y posteriormente declaración y ofrecimiento de acciones con fecha 15 de marzo de 2021 (ac. 251 en el caso de Antonia y ac.255 Olegario) acto en que ambos reclaman expresamente por las lesiones; aparte de la manifestación en el plenario de los dos de que en efecto quisieron denunciar y lo hicieron y de una posterior acusación por delito leve no solo de sus representaciones sino del propio Ministerio Fiscal.

E). Delito contra la integridad moral: arts. 175 y 176 CP .

El artículo 175 del Código Penal dispone que "la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo y fuera de los casos comprendidos en el artículo anterior, atentare contra la integridad moral de una persona será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años si el atentado fuera grave, y de prisión de seis meses a dos años si no lo es. Se impondrá, en todo caso, al autor, además de las penas señaladas, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a cuatro años.", señalando el artículo siguiente que "Se impondrán las penas respectivamente establecidas en los artículos precedentes a la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos.".

Siguiendo en este punto la muy reciente SAP de Valladolid, sección 4ª, del 22 de febrero de 2024 ( ROJ: SAP VA 459/2024 - ECLI:ES: APVA:2024:459) el artículo 175 CP no solamente requiere la causación de un padecimiento físico o psíquico en la víctima, sino un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito. La jurisprudencia concreta los elementos que constituyen un atentado a la integridad moral señalando que estos elementos son: a) un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo; b) la concurrencia de un padecimiento físico o psíquico, y c) que el comportamiento sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad del sujeto pasivo ( sentencias 294/2003, de 16 de abril, FJ. 5.º, 213/2005, de 22 de febrero, FJ. 5.º, 1246/2009, de 30 de noviembre, FJ. 14.º, o las ya citadas 19/2015 y 715/2016).

El concepto de integridad moral como bien jurídico protegido debe enfocarse, según la doctrina jurisprudencial mayoritaria, desde la idea de la inviolabilidad de la persona, del derecho de cada ser humano a ser tratado como persona y no como cosa. En esta línea, la sentencia del Tribunal Constitucional 120/1990, de 27 de junio (FJ. 8), declara que el artículo 15 de la Constitución "garantiza el derecho a la integridad física y moral, mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona, no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o su espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando que la integridad moral que se protege a través del delito tipificado en el artículo 175 del Código Penal se identifica con las nociones de dignidad e inviolabilidad de la persona. De este modo, y como dice la STS 620/219 de 12 de diciembre, con cita de la STS 196/2017 de 24 de marzo, " con el castigo de las conductas atentatorias a la integridad moral se pretende reafirmar la idea de que el ser humano es siempre fin en sí mismo, sin que quepa "cosificarlo", circunstancia que obliga a distinguir los simples ataques a la integridad física o psíquica de aquellos otros con repercusión directa en la dignidad humana. La integridad moral se configura como una categoría conceptual propia, como un valor independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor".

De este modo, integra el delito del art. 175 CP cualquier conducta arbitraria de agresión o ataque ejecutada por funcionario público abusando de su cargo, aún sin causar lesión, y que tenga cierta intensidad, provocando humillación,quebranto degradante en el sujeto pasivo/víctima, con finalidades distintas de las comprendidas en el art. 174 (tortura) "( STS 715/2016, de 26 de setiembre, con cita de la STS 19/2015, de 22 de enero). En el mismo sentido se pronuncia la sentencia 19/2015, de 22 de enero (FJ. 2.º), que continúa señalando que "integra el delito del art. 175 del Código Penal cualquier conducta arbitraria de agresión o ataque ejecutada por funcionario público abusando de su cargo que aún sin causar lesión y que tenga cierta intensidad, provocando humillación, quebranto degradante en el sujeto pasivo/víctima, con finalidades distintas de las comprendidas en el art. 174 (tortura), que por ello tiene un carácter residual en relación al delito de torturas, si además, causa lesiones, las mismas deben ser sancionadas autónomamente como prevé el art. 177". La misma definición del delito aparece en la sentencia 465/2013, de 29 de mayo, FJ. 4.º

La recentísima STS del 6 de marzo de 2024 ( ROJ:STS 1343/2024- ECLI:ES: TS:2024: 1343) contempla un supuesto de desnudo integral en el curso de un cacheo considerando que "aunque se trate de desnudos contemplados por persona del mismo sexo, la gratuidad de su práctica, sin justificación, integra un acto de humillación relevante en relación con el bien jurídico protegido. Es cierto que el TEDH, explica que en el caso de Wainwright c. el Reino Unido la Corte consideró que cuando una medida no cumple con el tratamiento del artículo 3, puede infringir el artículo 8 de la Convención, que, inter alia, prevé la protección de la integridad física y moral bajo el epígrafe del respeto de la vida privada de la persona (véase Costello-Roberts c. el Reino Unido, 25 de marzo de 1993, § 36, y Bensaid c. el Reino Unido, n º 44599/98, § 46); pero precisa que no cabe duda de que la obligación de someterse a un registro al desnudo constituirá en general una injerencia en el sentido del párrafo primero del artículo 8 y debe justificarse en los términos del párrafo segundo, a saber, que es "conforme a la ley" y "necesaria en una sociedad democrática" para uno o varios de los objetivos legítimos enumerados en él; y que según reiterada jurisprudencia, el concepto de necesidad implica que la injerencia responda a una necesidad social imperiosa y, en particular, que sea proporcionada al objetivo legítimo perseguido (véase, por ejemplo, la sentencia Olsson v. Suecia (n.º 1), 24 de marzo de 1988 , § 67). Y clarifica en Milka c. Polonia, citado, § 40, que la consideración del art. 8 CEDH , en vez del art. 3 denunciado, deriva de que únicamente mediaron órdenes de desnudarse, pero ante la oposición del interno, que no llegó a desnudarse, el hecho vejatorio, humillante, no tuvo lugar". Y añade la "relevancia de la humillación acaecida en autos, aunque no medió contacto físico en práctica de desnudo integral, pues no existía autorización normativa para que los agentes la ordenaran, obraron con abuso de su función.....El tipo ni siquiera exige que la acción denigrante sea gratuita, no se requiere un dolo específico o elemento intencional que vaya más allá de conocer que la conducta que con abuso de autoridad se impone a la víctima, con es obligarle a desnudase con exhibición de sus genitales, objetivamente afecta a la integridad moral ( STS 715/2016, de 26 de septiembre )".

Por último, en relación con la conducta omisiva del art. 176 CP la citada STS de 6 de marzo de 2024 señala: "La STS 205/2015 de 10 de marzo establece que no es necesaria una relación jerárquica que sitúe al responsable del art. 176 por encima del autor directo del art. 174 (o en su caso, podemos puntualizar, el 175). Eso llevaría a convertir casi en superflua la previsión pues el superior siempre sería copartícipe del delito del art. 174. El legislador ha querido ensanchar con el art. 176 las conductas sancionables equiparando ex lege, por expresa disposición legal, la omisión a la acción. Serían menos las omisiones sancionables si se dejase jugar a los genéricos preceptos de la participación ( arts.28 y ss. CP) y la fórmula general de la comisión por omisión ( art. 11 CP). El art. 176 recoge conductas omisivas que no quedarían abarcadas por los dos artículos que le preceden ni siquiera en combinación con los arts. 11 y 28 y ss. CP. El principio interpretativo de vigencia (un precepto debe tener algún específico ámbito de aplicación: un entendimiento que lo convierte en superfluo debe ceder ante otros que le otorgan sentido) invita a inclinarnos por la otra acepción del vocablo permitir: no impedir; y sus sinónimos (tolerar, no estorbar ni imposibilitar, permitir algo que no se tiene por lícito, aunque sin aprobarlo expresamente, dejar hacer: no es necesario aprobar, basta con tolerar). No es indispensable una aprobación interna o externa, o un asentimiento o refrendo. Basta con ser consciente de que se está desarrollando una conducta encajable en el art. 174 (o en su acaso el 175) y, teniendo la cualidad pública de que habla el art. 176, no hacer deliberadamente nada por impedirla, aunque internamente pueda incluso reprobarse.

F). Delito de falsedad en documento oficial.

Como nos recuerda recientemente la SAP de Madrid, sección 29ª, del 6 de febrero de 2020 ( ROJ: SAP M 944/2020 - ECLI:ES: APM: 2020:944) el delito de falsedad de documentos públicos se encuentra previsto y penado en el artículo 390 del Código Penal, a tenor del cual: "1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: 1º) Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. 2º) Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. 3º) Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que se hubieran hecho. 4º) Faltando a la verdad en la narración de los hechos. Este último caso de falsedad ideológica es el que resulta objeto de imputación en este procedimiento.

Decíamos en reciente sentencia de esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz de 2 de noviembre de 2022 ( ROJ: SAP BA 1488/2022 -CLI: ES:APBA:2022:1488) que se protege en este artículo la buena fe y la seguridad del tráfico jurídico, evitando que accedan a la vida jurídica, civil, mercantil o administrativa, elementos probatorios falsos que puedan menoscabar la confianza colectiva en el carácter genuino de documentos que por su génesis y personas que los avalan deberían corresponderse con la realidad que acreditan (entre otras STS 645/2.017, de 2 de octubre ). Según la STS 317/.018 de 28 de junio lo que se daña con este delito es la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban. Una copiosa jurisprudencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo que los documentos cumplen las funciones de: i) perpetuación, al reflejar una manifestación de voluntad o conocimiento de alguna persona. ii) probatoria de que aquella declaración recogida en el documento ha sido efectuada, no así de su veracidad. y iii) garantía, respecto a la identidad del autor o autores de la declaración recogida.

El delito de falsedad en documento oficial cometido por autoridad o funcionario público del artículo 390.1 del Código Penal según reiterada doctrina jurisprudencial exige que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones, la expedición del documento falsario tiene que corresponder a la competencia propia normal del funcionario, y la mutación de la verdad tiene que realizarse dentro de la correspondiente actividad funcional. En este sentido, la STS 1759/2.014, de 21 de abril , que recuerda que "en la sentencia de esta Sala 1149/2.009 de 26 de octubre , se afirma que para apreciar la falsedad de funcionario público prevista en el artículo 390.1 del Código Penal se requiere que la cometa el funcionario "en el ejercicio de sus funciones", de modo que el documento objeto de la falsificación sea alguno de aquellos en los que el funcionario actúa con competencia para su condición", es decir, ejercitando realmente sus funciones, sin que baste con un aprovechamiento de la mera condición funcionarial del falseador para considerar integrado ese elemento del tipo".

En la misma línea, la STS 1642/2.020 de 4 de junio de 2.020 ratifica la doctrina jurisprudencial expuesta señalando que "La exigencia del ejercicio de las propias funciones que aparece en el artículo 390.1 del Código Penal tiene virtualidad para limitar el sujeto activo de la falsedad documental. Ha de existir un vínculo funcional entre el autor de la falsedad y el documento sobre el que recae."

En segundo lugar, el objeto material debe ser un documento público y oficial y como recoge en reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 120/2.016, de 22 de febrero ) se consideran documentos oficiales los que provienen de las Administraciones públicas (Estado CCAA, Provincias, Municipios) para satisfacer las necesidades del servicio o función pública y de los demás entes o personas jurídico-públicas para cumplir sus fines institucionales. Y, además, también se señala que cuando el documento nace o se hace con el único y exclusivo fin de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones públicas, debe merecer la conceptuación de documento oficial ( STS 835/2003, de 10 de junio ).

En tercer lugar, se exige la concurrencia de un elemento objetivo, cometer falsedad. La conducta típica debe venir constituida por una mutatio veritatis, es decir por una alteración o mutación de la verdad en un documento público u oficial por cualquiera de los modos especificados en los cuatro números del apartado 1 del art. 390, mutación de verdad que debe ser sustancial, es decir afectar a extremos o particulares del documento esenciales o trascendentes, debiendo considerarse como tales aquellos que tengan entidad suficiente o idoneidad para incidir en el tráfico jurídico y lesionar o poner en peligro los bienes jurídicamente protegidos y subyacentes al documento amparado por la fe pública. En efecto, se ha afirmado en que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en la que consiste el tipo de falsedad en documento público, oficial o mercantil, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo real o potencial alguno.

Finalmente, el delito de falsedad documental exige "un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad" ( STS 331/2.013, de 25 de abril , que cita las STS 279/2.010, de 22 de marzo 888/2010, de 27 de octubre y 312/2011 de 29 de abril, entre otras). Y en el mismo sentido, la STS 729/2.017, de 10 de noviembre afirma que este delito " exige además de un elemento subjetivo o intencional, que consiste en la conciencia del sujeto activo de trasmutar la verdad, con voluntad de que su actuación pueda resultar relevante en el marco de las relaciones jurídicas en las que opera el documento falsario, esto es, que el elemento no veraz incorporado al documento tenga aptitud para lesionar o poner en peligro bienes jurídicamente protegidos y trastocar la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos; consumándose el delito desde el momento en que, producida la alteración, simulación o suposición, el documento entre de alguna manera en el tráfico jurídico y pueda dejar sentir su influencia en éste". Además, esta intención maliciosa, o elemento subjetivo del injusto, ha de quedar acreditada y probada, rechazándose la imputación falsaria cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento. El dolo en la falsedad documental no se detiene en la alteración material o ideológica del contenido del documento, sino que requiere, para que la acción sea penalmente reprochada, la voluntad de trastocar los "efectos" del documento, es decir, la idea o propósito de que pase por auténtico en el tráfico jurídico; este dolo es la conciencia deliberada del falseamiento del documento y propósito de que surta efectos como genuino -sin serlo- en el tráfico ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1993 y 12 de junio de 1997 y más recientemente en la STS 893/21 de 18 de noviembre).

La sentencia del TS de 23 de marzo de 2005 declara lo siguiente en un supuesto muy similar al presente de falsedad relativa a un atestado:

"La cuestión que se plantea en el recurso es similar a la que fue objeto de la STS 1646/2002, de 22 de octubre . En aquel supuesto, como en este, los acusados documentaron, como oficiales públicos, hechos que no han tenido lugar, como si realmente hubieran ocurrido".

Señalaba esta sentencia 1646/2002 lo siguiente, de interés para esta causa:

"A diferencia de lo que ocurre con la falsedad en documentos privados en los documentos públicos, el oficial público que los emite está obligado a decir verdad. En el caso de los documentos públicos, por lo tanto, lo que se protege es precisamente el cumplimiento de ese deber respecto de los hechos que se documentan, mientras que en los documentos privados se protege la imputación de la declaración al sujeto que la ha documentado, sin que la veracidad de lo declarado forme parte del objeto de protección.

En el presente caso los acusados han documentado, como oficiales públicos, hechos que no han tenido lugar, como si realmente hubieran ocurrido. No cabe duda que esta constatación reúne los requisitos de perpetuidad y de garantía que son caracteres generales de los documentos, dado que han sido registrados sobre el papel del atestado policial confeccionado y permiten la identificación de los autores de las declaraciones que contienen. Asimismo, tampoco cabe ninguna duda de que tienen también valor probatorio, toda vez que, permiten acreditar procesalmente -mientras no se demuestre su falsedad- la práctica de determinadas diligencias y sus resultados, proporcionando la prueba inicial necesaria para la apertura de una causa judicial contra una determinada persona. Es conveniente aclarar que el hecho de que las diligencias del atestado no constituyan una prueba idónea para condenar, según una reiterada jurisprudencia generada a partir de la STC 31/1981 no priva a las diligencias del atestado de función probatoria, pues -como lo hemos señalado- se trata de una prueba legalmente idónea, aunque limitada de la sospecha inicial que permite la apertura de la causa contra una persona.

2. El delito de falsedad en documento público se consuma con la confección del documento por el funcionario, sin necesidad de un uso posterior. Es claro que en ese momento se vulnera la llamada "fe pública", es decir, la confianza de la generalidad en la veracidad del contenido de la declaración documentada por el oficial público. El uso posterior comporta una nueva acción".

En supuesto similar al presente de falsedad de atestado cometido por funcionarios policiales vid SAP, de Las Palmas, sección 6ª, del 29 de julio de 2016 ( ROJ:SAP GC 1439/2016 - ECLI:ES:APGC:2016:1439) y de forma más relevante la SAP de Madrid, sección 5ª, del 28 de marzo de 2016 ( ROJ: SAP M 4038/2016 - ECLI:ES:APM:2016:4038) en un supuesto de falsedad del art. 390.1.4ª CP cometida por los propios funcionarios que realizan la comparecencia, como el caso de autos. Dice dicha sentencia:

"El atestado conforme al artículo 292 y ss. de la L.E.Crim es un documento oficial emitido por los funcionarios de policía en el que se especifican con la mayor exactitud los hechos por ellos averiguados insertando las declaraciones e informes recibidos y anotando todas las circunstancias que hubieren observado y pudiesen ser prueba o indicio de delito. El atestado policial tiene la función probatoria que resulta de los artículos antes dichos.

Desde antiguo la Jurisprudencia ha considerado que la falsedad en documento público requiere que el funcionario que lo expida haya documentado hechos no verdaderos. La misma Jurisprudencia ha establecido que la falsificación es típica cuando recae en elementos que afectan a la función probatoria del documento.

La esencialidad de la alteración documental, por lo tanto, depende de la función probatoria del documento que en el caso del atestado está definida en el dicho artículo 292 de la L.E.Cri; el atestado tiene la función de probar las declaraciones e informes recibidos y las circunstancias observadas que pudieran se prueba o indicios del delito; por tanto, ha de recoger verazmente las declaraciones de las personas que tomaron parte en el hecho.

En el presente caso, el instructor es un mero instrumento sin responsabilidad alguna pues se limita a recoger lo que narran los funcionarios actuantes, o sea, los acusados ya dichos, creyendo que lo que le dicen es cierto, sin embargo éstos relatan hechos esenciales que no han tenido lugar, tal cual, que la mujer que huye previamente saca un fajo de billetes y que la persona presentada como detenida arroja la bolsa de papel marrón que contenía el paquete en cuyo interior estaba la substancia que resulto ser cocaína.

El delito de falsedad en documento público se consuma con la confección del documento por el funcionario sin necesidad de un uso posterior. Es claro que en ese momento se vulnera la llamada fe pública, es decir, la confianza de la generalidad en la veracidad del contenido de la declaración documentada por el Instructor, teniendo el atestado la condición de documento como determina la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo del 2005 ".

Finalmente, no podemos entender que en este caso del delito de falsedad en documento oficial del art. 390.1.4 CP estemos ante la figura del autoencubrimiento impune que propugna en su informe final la defensa del agente n º NUM000 no conformado. La teoría del autoencubrimiento impune sostiene que no puede ser apreciado el delito en aquellos supuestos en que lo único que se pretende es exclusivamente esconder y disimular la acción delictiva, sin transgredir otros bienes jurídicos distintos del que ya ha sido atacado. Dicho de otro modo, los delitos absorbidos son los que algún sector de la doctrina llama actos copenados, es decir, aquellos actos cuya sanción penal ya está comprendida en la pena principal

La STS 671/2006, de 21/06 se refiere al autoencubrimiento y con cita de la STS 05/02/1990 precisa que " el autoencubrimiento es -en términos generales- impune, salvo que los actos practicados por el autoencubridor constituyan de por sí un nuevo delito", lo que quiere decir que todos los casos no son iguales y que la absorción por el primer delito del que pretende encubrirlo puede requerir matices según los casos. También la S.T.S. 671/2006 se refiere a los llamados " actos copenados", es decir, actos cuya sanción penal ya está comprendida en la pena principal, de forma que " lo menos queda absorbido por lo más en la progresión delictiva". Ahora bien, añade que " la consunción de una norma solo puede admitirse cuando ninguna parte injusta del hecho queda sin respuesta penal, debiendo acudirse en otro caso al concurso de delitos".

Es evidente que esta figura no puede apreciarse a este delito principal en que se quiebra la veracidad -presumida incluso en el caso de los agentes policiales- si no se corresponde con la realidad de los hechos. Se comete así en este caso un delito distinto, con sustantividad propia, y no estamos ante actos copenados, habiendo aplicado dicha institución como ilustraba eficazmente el Fiscal en el ámbito de las cuestiones previas al delito de falso testimonio, suprimido de la calificación definitiva. Incluso se suprimió la denuncia falsa inicialmente calificada, aunque en este caso por tratarse de un concurso de normas -según la tesis al menos de las acusaciones, sin que por razones obvias vayamos a entrar en dicha cuestión-, que vincula a este tribunal. Lo que no puede pretenderse es aplicar en fin esta figura a un delito con bien jurídico propio y autónomo como el de falsedad.

CUARTO. Valoración de la prueba practicada. Concurrencia de los requisitos típicos.

Comenzamos con la valoración de la prueba antes examinada en relación a la responsabilidad del agente no conformado n º NUM000, pues respecto al resto de acusados ha tenido lugar la conformidad parcial que conforme al principio acusatorio vincula a este tribunal, sin que se aprecie elemento alguno en la misma que permita su rechazo o modificación, si bien con las propias peculiaridades de su carácter parcial, pues el juicio ha continuado su curso con la práctica de la prueba para dictar una única sentencia como la presente.

Antes debemos aclarar la circunstancia puesta de manifiesto por la defensa de aquel en informe final de que no consta acusación contra el mismo en el escrito de acusación particular obrante al acontecimiento 704 (la de Nazario y Olegario). Aparte de que siempre restaría la acusación pública por estos hechos, cumpliéndose el principio acusatorio, no es así; ciertamente que en el encabezamiento no figura este agente, lo que parece ser un mero error material, pero claramente se le incluye en el apartado fáctico y en la conclusión tercera que delimita a los autores.

A) y B). Comenzamos con dos primeros delitos imputados a este agente -y por los que no existe finalmente acusación en relación al resto conformados en virtud de la aplicación del error de tipo vencible sin correlato imprudente- en concreto el allanamiento de morada y las dos detenciones ilegales. Los prolegómenos a la segunda intervención de los agentes en que ya se encuentra presente el n º NUM000, han sido como hemos visto ratificados con la prueba testifical practicada y el primer vídeo grabado por Brigida. Antes de esa primera intervención consta la ratificada por los agentes n º NUM007 y NUM008 en el centro de la ciudad (Croqueburguer y confluencia calles Juan Carlos I y Felipe Checa) en que se detecta al grupo en que figuraban los luego ocupantes del inmueble, sin que en cambio la versión de vgr. Patricio y Nazario de que uno de los agentes que se refirió a ellos conociera de algo a algún miembro del grupo. Igualmente ha quedado refrendado el ruido y molestias más que considerables que en la vivienda del DIRECCION004 se estuvo produciendo toda esa madrugada del 30 de mayo de 2020, sin excepción. Y así el mismo viene refrendado por los dos agentes de la Policía Local que estuvieron en la primera visita a la vivienda, NUM004 y NUM015. Incluso lanzaron haces de luces y se dirigieron a las propias personas que estaban en el balcón del inmueble de referencia. Testigos como la Sra. Melisa, vecina del inmueble, ratificaron ese escándalo que se podía oír desde la misma calle, como señalan los indicados agentes. Los ocupantes de la vivienda han negado que la música siquiera estuviera alta, lo que como vemos ha quedado contradicho. Negaban también el que se consumiera droga en el interior, lo que ha venido contrastado igualmente con el testimonio del agente de PN NUM012, que ratifica en el plenario haber detectado restos de polvo blanco en el DNI de uno de los ocupantes. Que estaban bebidos lo ratifica este y el agente NUM011 cuando llegaron al lugar para identificarlos. Igualmente, la actitud renuente de Patricio en identificarse pese a los varios intentos o requerimientos realizados por los cuatro agentes que primero intervinieron, ha quedado refrendada con el primer vídeo antes citado. En efecto no se observa una actitud de especial desprecio o falta de respeto por parte de Patricio, pero sí como señalaba el agente de PL n º NUM004 de "prepotencia", deducida al afirmar ser abogado para negarse a una diligencia que viene expresamente prevista en el art. 16 de la LO 4/2015.

Aunque no estuviera identificado el concreto vecino que alertó a los agentes, en realidad como hemos dicho el ruido se percibía desde el mismo exterior y no consta que, como afirman los ocupantes del inmueble, cesara con motivo de la segunda intervención. Vecinos como la indicada Sra. Melisa o Don Rodolfo hablan de su continuidad durante toda la noche. La defensa ha presentado como cuestión previa cierta documental referida a esos ruidos y molestias por olores de sustancias. Por un lado, el documento n º 1 se refiere a una certificación de la secretaria administradora de la comunidad de propietarios, Sra. Rosa, de fecha 16 de junio de 2021 en relación a que en la última Junta de Propietarios hubo quejas sobre indicios de consumo y olor a "plantas que se fuman" en el piso DIRECCION004. Por un lado, no ha sido ratificada dicha declaración en el plenario por su autoría. En todo caso tiene relación dicha afirmación con la copia de las actas de la Junta de fechas 28 de enero de 2020 (en que el apartado de ruegos y preguntas se recomendaba a los vecinos llamar a la Policía Local si los inquilinos hicieran ruido o fiestas) y sobre todo la de 20 de mayo de 2021 en que se refería a los inquilinos del DIRECCION004 que " se saltan las normas de convivencia" haciendo ruidos a deshoras añadiendo que " de la misma salen olores de sustancias no legales" (documentos 3 y 4). Viene a corroborar las quejas existentes sobres esos ruidos que la noche de autos tuvieron lugar. En cambio, la afirmación de la administradora sobre la detención que tuvo lugar la madrugada del 30 de mayo de 202o diciendo que "creo" que "por violencia de género" carece de toda justificación objetiva razonable u sería un mero testimonio de referencia (ni siquiera eso al no constar su declaración en el juicio). El documento n º 2 consistía en una certificación del Catastro de que desde el 6 de abril de 2015 no figuraba nadie empadronado en la dirección del inmueble de autos, en consonancia con lo que manifestaba el agente NUM000 de que consultó dicho padrón antes de actuar, resultándole sospechoso igualmente dicha circunstancia, que en todo caso no justifica la actuación posterior por sí misma. Finalmente, el documento n º 6 consistente en las fotografías en que se vería juntos a Nazario y Patricio con plantas de marihuana carece igualmente de todo valor probatorio al haberse impugnado en la vista y desconocerse por este tribunal tanto su fecha como el lugar en que estás realizadas.

Ocurre que en cuanto a la segunda intervención policial contamos con el segundo vídeo grabado por Brigida, de cuya autenticidad no cabe dudar en modo alguno a tenor del contundente informe pericial emitido por el ingeniero informático Sr. Pedro, antes examinado, debidamente explicitado y aclarado en la vista. La hora de comienzo del mismo, 5,23 horas, ha de ponerse en relación con esa transcripción de llamada a la Policía Local cinco minutos más tarde (acontecimiento 122) en que una vecina se queja de una especie de pelea en el piso en cuestión, lo que lleva a refrendar una vez más lo ocurrido inmediatamente después. Los escasos segundos del vídeo desmontan la tesis de la denuncia policial inicial de que el propio Patricio dejara la puerta abierta y acto seguido entraran los agentes unos segundos, pues se observa el empujón que a la misma da, según la imagen, el oficial n º NUM000 del grupo de agentes. También es la versión que en su declaración judicial de instrucción del 18 de marzo de 2021 da el oficial de que se limitó a "coger" a Patricio en ese momento, diciéndose más específicamente en su escrito de defensa (ac.779, pag.5) que entró en la vivienda porque "intentó agarrar" a Patricio del brazo y este "tiró hacia el interior de la vivienda. Ciertamente que la grabación no comienza desde el mismo momento en que se llama al timbre de la puerta, sino que ya nos encontramos la puerta abierta y la breve conversación que en nuestro F.J Segundo hemos recogido, de la que se deduce una nueva negativa de Patricio a ser identificado. La versión del oficial acusado es que antes tuvo lugar una conversación en que se le requirió de nuevo varias veces su identificación.

Es en este momento en que procede valorar la declaración del investigado agente n º NUM000 cuando señala que decidió entrar, en una operación valorativa de solo unos segundos, ante las sospechas que levantaba la persona que abrió y que según le comunicaron los agentes se había negado a la identificación anteriormente, aparte de la continua desobediencia a sus requerimientos y el hecho de que antes de tocar el timbre se oyeron gritos de mujer pidiendo auxilio. En el vídeo no se escucha ruido, pero como decimos ya se encuentra abierta la puerta.

Los agentes acusados conformados tal y como hemos comprobado han cambiado la versión dada en fase de instrucción, que era en consonancia con la tesis que sigue manteniendo el oficial. Antes recogimos los extremos coincidentes de todos ellos. A los efectos que ahora interesan importa esa afirmación de todos de que escucharon voces de mujer pidiendo ayuda y, ante la negativa continuada a la identificación, en "cuestión de segundos" decidieron intervenir con urgencia. La existencia de esos gritos de mujer, antes incluso de la llegada de los agentes de Policía Local que fue comprobada por los vecinos, es afirmada por varios de estos. Así como dijimos Justiniano, Melisa y Trinidad. Se trata de un testimonio más que imparcial y objetivo sobre que ese dato de alerta existió realmente, y no se trataba de unos chillidos sin más propios de la fiesta que tenía lugar en la vivienda.

En cuanto a la presencia más que misteriosa de un chico con camiseta blanca en el rellano de la vivienda hablando con sus moradores, y antes de que llegare la Policía, sin posibilidad de confusión con alguno de sus agentes- aparte de que según los propios ocupantes no pudieron salir al rellano en ningún momento por impedirlo estos- ha sido puesta de manifiesto por diversos vecinos como vgr. Justiniano y Trinidad. Su influencia en los hechos enjuiciados en cambio es mínima, por la dificultad de determinar si su presencia afectó en algún momento a lo acontecido.

En el plenario los agentes que llegaron a una conformidad parcial han cambiado de versión y además niegan ahora la existencia de esos gritos y vienen a imputar al agente n º NUM000 que este tomó la iniciativa y ellos lo siguieron al entrar en el domicilio. El reconocimiento de hechos de los agentes conformados que sea incriminatoria respecto a los coacusados no conformados o las declaraciones incriminatorias que pueda hacer si contestan a las partes procesales tiene el mismo tratamiento que en la doctrina pacífica y constante del TC y del TS se ha venido consolidando, en relación al valor como prueba de cargo de dichas declaraciones, pero insuficiente por sí sola para desactivar la presunción de inocencia. Como se dice en la STS 795/2013, de 7 de octubre "... Hace falta algo más. Ese plus viene constituido por unos criterios de valoración interna (test de fiabilidad); y por la necesidad de un complemento (corroboración externa). Se configura como requisito sine qua non del valor probatorio de la declaración del coimputado la concurrencia de una corroboración externa. El Tribunal Constitucional ha exigido ese complemento. Como el acusado no está obligado a decir verdad ni presta promesa o juramento con ese objeto, sus manifestaciones son menos fiables. En ese marco se ubica la exigencia de que las manifestaciones aparezcan corroboradas por otros datos colaterales. No basta la pura y desnuda declaración de los coprocesados para sustentar una sentencia condenatoria. Las exigibles corroboraciones no pueden ser puramente internas, intrínsecas a las propias declaraciones, o circulares. Han de ser datos externos que confirmen en algunos puntos, más o menos accesorios o principales, la veracidad de las declaraciones ( SSTC 233/2002, de 9 de diciembre o 142/2003, de 14 de julio ). Pueden bastar elementos periféricos que, no constituyendo pruebas suficientes por sí solos, robustezcan la declaración del coprocesado en lo relativo a la imputación del delito y no a otros extremos marginales. Esta concepción sobre la necesidad de corroboración -"mínima" corroboración dice la jurisprudencia- queda bien reflejada en la STC 190/2003, de 27 de octubre : "constituye corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración" (vid. también SSTC 68/2002, de 11 de marzo , 181/2002, de 14 de octubre , 233/2002, de 9 de diciembre o 17/2004, de 23 de febrero ).

Respecto a los casos en los que el acusado ha obtenido ventajas penológicas tal y como se dice en la STS 287/2020, de 4 de Junio "Esta Sala ha declarado la posibilidad de valorar las declaraciones de los coimputados, incluso si su declaración ha sido posterior al reconocimiento de ventajas en la aplicación de la norma, Así, dijimos en la STS 539/2018 de 8 de noviembre que esta Sala también ha admitido la posibilidad de valorar la declaración de un coimputado en caso de que obtenga beneficios penológicos, si bien con ciertas matizaciones. Dijimos en la sentencia núm. 233/2014, de 25 de marzo que "el hecho de que se deriven beneficios penológicos de la delación ha de ser tornado en consideración, pero no necesariamente puede llevar a negar valor probatorio a su declaración. Este dato puede empañar su fiabilidad. Pero si no basta para explicarlos, y, pese a ello, se revelan como convincentes y capaces de generar certeza pueden servir para dictar una sentencia condenatoria. La posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado. Solo será así cuando de ahí quepa racionalmente inferir una falta de credibilidad. Igualmente, la Sala Segunda ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad (vgr. SSTS de 2 de octubre de 1990 o 3 de marzo de 2000)

El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización del testimonio que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( Autos 1/1989, de 13 de enero ; 899/1985, de 13 de diciembre ).

Pues bien, en este punto relativo a la inexistencia de gritos de auxilio que ahora afirman los agentes en el Plenario, el primer dato que alerta de su escasa credibilidad, aparte de que no tienen obligación de decir verdad y han obtenido conformidad parcial al margen del cuarto acusado, es que no goza de corroboración objetiva externa absoluta dicha afirmación: la niegan los ocupantes de la vivienda como hemos visto, pero la afirman los vecinos y antes de la llegada de la Policía Local al lugar. Pero es que, aparte de lo anterior, la totalidad de la declaración incriminatoria solo dada en la vista por dichos agentes conformados se contradice con cuanto afirmaron previamente en fase de instrucción, pues hasta ese momento su tesis era concordante con la del oficial. Es más, y no por ello menos importante, su declaración ha respondido a una contestación casi estereotipada realizada a preguntas uniformes realizadas a instancias del Ministerio Fiscal, carentes de espontaneidad alguna, pues se negaron a contestar a la defensa del agente n º NUM000. En definitiva, no podemos utilizar por su escasa consistencia estas declaraciones incriminatorias del resto de agentes. Disponemos, no obstante, pese a esa falta de contundencia de las declaraciones de los coimputados, de numerosos elementos probatorios que este tribunal recogerá en la sentencia para acreditar los hechos que hemos considerado acreditados en nuestra relación fáctica.

Volviendo a la probanza de esta segunda intervención nos encontramos con que, como manifiesta el oficial acusado, se encuentra con la decisión en cuestión de segundos de entrar o no en la vivienda, sin que tuviera tiempo de consultar a mandos superiores o de Policía Nacional, ante la actitud sospechosa de quien le abrió la puerta, su negativa persistente a la identificación y la existencia de gritos de mujer de auxilio anteriores.

Por otro lado, no cabe ignorar que la actuación se produce durante la vigencia del estado de alarma, inicialmente declarado por Real Decreto 463/2020 y prorrogado por R.D 537/2020 de 22 de mayo. En el art. 5.1 del primero de ellos se establece el sometimiento de todas las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, CCAA y Corporaciones Locales a las "órdenes directas" del Ministerio del Interior. Es también relevante que el apartado segundo de dicho precepto autorizaba a los agentes de la autoridad, en este caso también la Policía Local, a " practicar las comprobaciones en las personas, bienes, vehículos, locales y establecimientos que sean necesarias para comprobar y, en su caso, impedir que se lleven a cabo los servicios y actividades suspendidas en este real decreto, salvo las expresamente exceptuadas". Aparte de la queja por ruidos pues, existía en el supuesto de autos la posibilidad de actuación en este mismo sentido por los agentes de la Policía Local.

El Ministerio Fiscal ha insistido en la irregularidad de la actuación del agente NUM000 de Policía Local el día de autos en base a su consideración como colaborador ex art. 29.2 de la LO 2/1986 de modo que las medidas cautelares que adopte tienen que ser puestas en conocimiento ex art. 53.2 de dicha ley a las Fuerzas de Seguridad del Estado. Aquí lo que se produjo es la inmediata puesta a disposición de los detenidos en la Jefatura Superior de Policía de Badajoz, con la comparecencia de las 7,01 horas tras la detención.

Hay que tomar en cuenta también la Orden INT/226/2020 de 15 de marzo por la que se establecen criterios de actuación para las fuerzas y cuerpos de seguridad en relación con el R.D 463/2020 que declara el estado de alarma, y en concreto la instrucción sexta, apartado segundo,letra C) que se refiere a la obligación de prestarse auxilio y colaboración recíproca las fuerzas de seguridad del Estado y Corporaciones Locales, pero dicho apartado se refiere a que en una "actuación concreta concurran simultáneamente las fuerzas de seguridad del Estado y Policía Local vgr. en cuyo caso el "mando superior" corresponde a las primeras. No era el caso, en cuanto que la actuación originaria era exclusiva de la Policía Local aquí.

Por otro lado, como señalaba la defensa en su informe final, el art. 16.1 de la LO 4/2015 no hace distingos sobre el lugar en que el ciudadano puede ser requerido para su identificación, incluido el mismo domicilio como es el caso y en su apartado segundo dispone lo siguiente: " cuando no fuera posible la identificación por cualquier medio, incluida la vía telemática o telefónica, o si la persona se negase a identificarse, los agentes, para impedir la comisión de un delito o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompañen a las dependencias policiales más próximas en las que se disponga de los medios adecuados para la práctica de esta diligencia, a los solos efectos de su identificación y por el tiempo estrictamente necesario, que en ningún caso podrá superar las seis horas".

En este supuesto no fue evidentemente el caso, pues se produjo la detención de Patricio y Brigida por la comisión de un delito, no a dichos efectos. Ciertamente también el art. 36 de la LO 4/2015 de 30 de marzo de protección de la seguridad ciudadana se refiere a " la d esobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones , cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación". Se deja a salvo pues que esa negativa pudiera ser constitutiva de un delito de desobediencia grave.

Por encima en todo caso de legalidades administrativas y partiendo que la Policía Local puede detener a un ciudadano en caso de flagrante delito (como alega en este caso el oficial NUM000) -hasta el punto de que incluso un particular puede hacerlo-, la cuestión no está en adverar si concurrieron irregularidades de este tipo, sino si la entrada domiciliaria y la posterior detención estuvieron amparadas por la comisión de un delito flagrante, o en sentido negativo, si se produjeron como exigen los preceptos "fuera de los casos permitidos por la ley". Recuérdese que según el art. 553 Lecrim " los Agentes de policía podrán asimismo proceder de propia autoridad a la inmediata detención de las personas cuando haya mandamiento de prisión contra ellas, cuando sean sorprendidas en flagrante delito, cuando un delincuente, inmediatamente perseguido por los Agentes de la autoridad, se oculte o refugie en alguna casa o, en casos de excepcional o urgente necesidad..."

En cuanto al delito de desobediencia como título habilitante a los efectos del art. 204 y 167 CP es cierto que ex post, desde un punto de vista puramente técnico y legal, surgen dudas sobre que constituye delito flagrante. Por un lado como señala la SAP de Madrid de 7 de diciembre de 2023, sección 100, del 7 de diciembre de 2023 (ROJ: SAP M 18452/2023 - ECLI:ES:APM:2023:18452) "no se ha de ignorar el carácter de delito permanente o de tracto sucesivo que es inherente al delito de desobediencia, pues el ilícito que los funcionarios de policía atribuyen a quienes se encontraban dentro del inmueble no requiere una agresión o acometimiento -aquí es evidente que no ha existido-sino una oposición frontal y obstinada a obedecer el mandato de los agentes, en este caso de abrir la puerta e identificarse. En efecto, el artículo 556-1 del Código Penal castiga solo a los que desobedecieren "gravemente" a la autoridad o a sus agentes en el servicio de sus funciones. En cambio, si la desobediencia es "leve" simplemente constituye una infracción administrativa. En este sentido, continúa dicha resolución, negarse en principio a ser identificado, según declara el jefe del operativo, no constituye por sí mismo ningún delito, pero cuando la negativa es obstinada y constante o si se sospecha que el interesado pudiera estar cometiendo algún delito, sin obedecer sus mandatos pese a los continuos requerimientos que se le dirigen, ahí surge la figura del artículo 556 del Código Penal". En este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo 1189/99 de 9 de julio, 485/2022 de 14 de junio, 1615/03 de 1 de diciembre y 285/07 de 23 de marzo, entre otras, han dicho que " se colma la tipicidad de la desobediencia cuando se adopta una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo y no se da cumplimiento al mandato". El delito de desobediencia no requiere pues, según esta misma jurisprudencia que reproducimos, de un elemento subjetivo del injusto diferente del dolo propio del delito y no exige una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad diferente de la decisión de realizar la acción, sino que éste concurre cuando aparece una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo, tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello o, lo que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer. Consecuencia de todo ello es que nos hallamos ante un delito de naturaleza permanente, cuya consumación se prolonga en el tiempo y alcanza hasta la cesación efectiva de la actividad ilícita ( STS 1 de febrero de 2011).

Bien es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha dictado sentencia de 27 de diciembre de 2023 ( ROJ:STS 5807/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5807) en que absuelve de un delito de resistencia al ciudadano acusado que " se opuso a la actuación policial intentando impedir el paso de los agentes tratando de cerrar la puerta". Niega que dicha resistencia pudiera ser habilitante para la entrada y señala: " la flagrancia delictiva que habilita a los agentes para invadir legítimamente el espacio de exclusión amparado por la inviolabilidad domiciliaria accediendo a una vivienda contra la voluntad de sus moradores sin previa autorización judicial, necesariamente ha de responder a un hecho de apariencia delictiva, previo al acto mismo de injerencia. Cuando es la actuación policial que compromete el derecho fundamental la que suministra la causa que se dice habilitante, la especial protección que el ordenamiento penal atribuye a los agentes a través del artículo 556 CP decae ante una reacción proporcionada del ciudadano".

Más adelante se añade: "Ni la existencia de ruidos que motivó la presencia policial en el domicilio ni la negativa del acusado a identificarse revisten caracteres de delito, por más que puedan hacer surgir responsabilidades de índole administrativo de acuerdo con lo previsto en la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana (LO 4/2015, de 30 de marzo).

No obstante, en este supuesto ahora enjuiciado no solo estaríamos ante un delito de desobediencia percibido subjetivamente como tal por el oficial n º NUM000, sino ante la existencia de sospechas por los gritos escuchados desde el interior, situación en todo caso previa a toda actuación policial ulterior, antecedente. Además, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de noviembre de 1993 después de reiterar las notas que definen al delito flagrante, pone de manifiesto que cualquier clase de infracción penal puede dar lugar a la flagrancia delictiva para permitir, sin ningún otro requisito, la entrada en domicilio ajeno por parte de los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (Fundamento de Derecho 8º, apartado C). A ello se debe añadir que los delitos de tracto continuado serán flagrantes en la medida en que la lesión sea inminente y de especial gravedad, cuya valoración en el momento en que se está produciendo corresponde a los agentes de la autoridad, sin perjuicio de que quien se considere afectado en su derecho por dicha decisión pueda luego hacerlo valer ante la autoridad judicial correspondiente, aunque sin que ello necesariamente deba suponer incurrir en un delito de allanamiento de morada.

Bien es cierto que tras la puesta a disposición de los detenidos Patricio y Brigida a la Policía Nacional no consta investigación judicial concreta en que se imputare a alguno de los ocupantes un delito de violencia de género u otro en que resultare víctima alguna de las mujeres existente en la vivienda, a fin de refrendar esa apreciación ex ante el agente n º NUM000. Tampoco propiamente la desobediencia de Patricio, en cuanto que el núcleo de lo imputado en la denuncia reputada falsa es un acometimiento plural o atentado contra todos los agentes.

Aunque la Sala Segunda -STS 94/2011 de 4 de febrero -viene exigiendo que el examen sobre los presupuestos de la detención deba realizarse mediante un juicio ex ante, es decir un juicio que deberá realizarse sobre los hechos concurrentes en el momento de la detención, añade que ha de entenderse este análisis sobre la posible ilegalidad de la detención con criterios de racionalidad y ponderación sin llevar a este estadio preliminar y antejudicial el rigor y la técnica enjuiciadora de los hechos que el juez o tribunal llevará a cabo al término del procedimiento, con vista al bagaje probatorio de que disponga ( Sª 16 de junio de 2008 ). Es cierto, por otra parte, que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional mantiene invariablemente que la flagrancia de la que habla el artículo 18-2 de la Constitución como legitimadora de la entrada de propia autoridad exige la urgencia de la intervención conforme sostiene la acusación particular conocedora de dicha doctrina (por todas, SSTC 341/1993 de 18 de noviembre y 94/1996), señalando la primera de ellas, ad exemplum, que " la entrada y registro policial en un domicilio sin previa autorización judicial y sin que medie el consentimiento expreso de su titular únicamente es admisible desde el punto de vista constitucional ( art. 18.2 C.E .) cuando dicha injerencia se produzca ante el conocimiento o percepción evidente de que en dicho domicilio se está cometiendo un delito, y siempre que la intervención policial resulte urgente para impedir su consumación, detener a la persona supuestamente responsable del mismo, proteger a la víctima o, por último, para evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito ".

Ahora bien, como decimos, la cuestión no es la comprobación técnica a posteriori de que en efecto no hubo habilitación legal bastante para la entrada en la vivienda y posterior detención, sino de la representación que sobre esa habilitación en ese momento y circunstancias tuvo lugar en el oficial acusado n º NUM000. En este ámbito es en el que procede analizar si respecto al mismo también ha tenido lugar error de tipo o prohibición. El primero ha sido apreciado por todas las acusaciones respecto al resto de agentes acusados respecto a los delitos de allanamiento de morada y detenciones ilegales. Ciertamente que el certificado aportado por la defensa de dicho acusado como cuestión previa (documento 4) acredita que, para convertirse en oficial, lo que realizó fue un simple curso de 150 horas lectivas; entendemos no obstante no por ello en cambio debe eximirse al mismo de su cualidad de oficial al mando del operativo, pues cualificación tenía para poder actuar conforme a la legalidad. Otra cosa es la representación errónea de la situación planteada por su parte.

En un supuesto con ciertas semejanzas al presente el Tribunal Supremo, en reciente sentencia del 15 de enero de 2021 ( ROJ: STS 250/2021 - ECLI:ES:TS:2021:250) ha admitido del error de tipo para el caso del allanamiento de morada, que era el tipo entonces examinado. Sus conclusiones pueden extrapolarse en cambio también al delito de detención ilegal, pues el art. 167 CP utiliza la misma expresión de "fuera de los casos permitidos por la ley" como título habilitante común en ambos supuestos, siendo aquí la detención inmediatamente posterior. Señala lo siguiente:

" La entrada en la vivienda no tuvo lugar por consecuencia de la comisión de un delito flagrante , ni por ninguna de las causas autorizadas legalmente, conforme a lo previsto en el artículo 15 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo. Los agentes entraron en la vivienda en contra de la voluntad de sus moradores, sin autorización judicial y en el marco de un conflicto que, como mucho, podría dar lugar a algún tipo de responsabilidad administrativa por la comisión de una infracción de la Ley de Seguridad Ciudadana. No había habilitación legal alguna para la entrada del primer agente y tampoco la había para la entrada del segundo quien lo hizo para asistir a su compañero y proceder a la detención de uno de los moradores, según indica expresamente la sentencia, y no porque fuera empujado por uno de los denunciantes.

El recurso suscita dos cuestiones: La posible ausencia de dolo y la posible ausencia de lesión del bien jurídico, planteamientos ambos que abocarían a una sentencia absolutoria.

Nuestro análisis va a seguir un camino diferente. Consideramos que hubo una actuación dolosa, pero la actuación de los agentes estuvo presidida por un error, tal y como declara la sentencia, lo que obliga a analizar su naturaleza y su incidencia en la determinación de la respuesta penal...

... el error o la ignorancia sobre la antijuridicidad de la conducta se desenvuelven en la esfera de la culpabilidad. El reproche que supone ésta sólo tiene sentido si el sujeto tiene conciencia de la prohibición establecida por la ley penal, de ahí que cuando el sujeto actúa con error de prohibición, pensando que su actuación es lícita o sin siquiera plantearse su ilicitud, su actuación no será punible si ese error es invencible, y será punible de forma atenuada si el error es vencible, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 14.2 del Código Penal .

Pero la distinción entre error de tipo y error de prohibición se muestra problemática cuando el error recae sobre elementos normativos de carácter jurídico del tipo o sobre las leyes penales en blanco a que se remiten algunos tipos o sobre las causas de justificación, como elementos negativos de la antijuridicidad.

La doctrina ha ensayado muchos criterios para tratar de precisar qué clase de error debe aplicarse en cada uno de estos supuestos (teoría causal, teoría estricta o restringida de la culpabilidad, teoría de los elementos negativos del tipo, etc.). En lo que a nuestro Código Penal se refiere, la controversia dogmática tiene su origen en la propia literalidad del artículo 14 CP , que en su primer apartado relativo al error de tipo se refiere a un " error sobre un hecho constitutivo de la infracción penal" mientras que el apartado tercero, relativo al error de prohibición, se refiere al " error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal". Parecería que la literalidad de la norma distingue entre el error en lo fáctico y en lo jurídico y desde ese enfoque el error sobre los elementos normativos sería un error de prohibición.

Sin embargo, semejante planteamiento no resuelve los difíciles problemas dogmáticos que suscita este tema. Una parte de la doctrina considera que el error sobre los elementos normativos del tipo no es un error de prohibición, sino de tipo ya que el dolo del autor debe abarcar todos los elementos típicos del delito, sean descriptivos, valorativos o normativos ( STS 625/2019, de 17 de diciembre ). Otro sector doctrinal entiende, por el contrario, que el error sobre los elementos normativos de carácter jurídico del tipo está tan estrechamente vinculado con la antijuridicidad que debe ser tratado como un error sobre la misma antijuridicidad, como un error de prohibición previsto en el artículo 14.3 CP .

En este caso la sentencia de instancia ha considerado que la actuación fue dolosa pero presidida por un error de prohibición indirecto, aplicando el criterio reiterado de esta Sala sobre el error en las causas de justificación ( SSTS 782/2016, de 19 de octubre 507/2020, de 14 de octubre , 477/2020, de 28 de septiembre , 432/2020, de 9 de septiembre , 181/2019, de 2 de abril y 586/2017, de 20 de julio y 782/2016, de 19 de octubre , entre las más recientes).

No nos identificamos con ese planteamiento, aun admitiendo que se trata de una cuestión controvertida y de perfiles muy difusos. El delito de allanamiento de morada tipificado en el artículo 204 CP , que ha sido el precepto aplicado, castiga la entrada en morada ajena "fuera de los casos permitidos por la ley" y esa expresión eleva a elemento de tipicidad las posibles causas de justificación. No estamos en puridad ante un problema de error sobre causas de justificación sino ante un error sobre los "elementos normativos del tipo de carácter jurídico". El dolo del autor debe abarcar que entra en morada ajena o permanece en ella contra la voluntad de sus moradores y que lo hace fuera de los casos permitidos por la ley. Y el error sobre cualquiera de estos dos hechos incide en la tipicidad de la conducta. Por tanto, el error padecido se sitúa en la esfera del error de tipo. Pero aun admitiendo que ese error pudiera también calificarse de error de prohibición indirecto sobre las causas de justificación, tal y como lo ha hecho la sentencia impugnada, probablemente teniendo en cuenta que el elemento normativo que se describe en el tipo es muy general y, en realidad, incorpora las posibles causas de justificación, el tratamiento de dicho error debería ser el propio del error de tipo porque hemos declarado en alguna ocasión que el error de prohibición tiene carácter subsidiario respecto del error de tipo. Así ha de entenderse como consecuencia del lugar prioritario que ocupa la tipicidad del otro elemento, la culpabilidad, donde se inserta el error de prohibición ( STS 1070/2009, de 2 de noviembre )

Por lo tanto, el error padecido por las agentes fue un error de tipo lo que ha de tener su consecuencia en la determinación de la respuesta penal que va a ser divergente de la establecida en la sentencia impugnada".

Más adelante se plantea el Alto Tribunal la vencibilidad o no del error en ese caso concreto y señala:

"Nadie cuestiona la existencia de error, pero la defensa entiende que fue invencible frente a la sentencia que lo calificada de vencible. La cuestión tiene ahora menos relevancia, dado el tratamiento penológico del error de tipo, a pesar de lo cual daremos respuesta a este alegato, entre otras razones, para justificar que hubo error.

Se argumenta que para determinar si el error fue o no invencible ha de valorarse si en las circunstancias del hecho cabía exigir a los autores una más o menos profunda comprobación de los presupuestos del hecho o de la necesidad de su acción. Se alega que el concepto de invencibilidad no debe ser equiparado a absolutamente irresistible ya que, en tal caso, sería difícil imaginar un supuesto de error invencible. Se subraya que han de tenerse en cuenta criterios como la necesidad inaplazable de llevar a cabo la acción, lo que supuso un real impedimento para contar con una información mayor antes de actuar y se argumenta, por último, que los mismos criterios valorados en la sentencia de instancia sirven, a juicio de la defensa, para calificar el error padecido por los agentes como invencible.

Venimos diciendo con reiteración que para "[...] excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica [...]" ( STS 319/2017, de 3 de marzo y 1104/1995, de 30 de enero de 1996 ) y para apreciar cualquier tipo de error en la conducta del infractor han de ponderarse las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

Partiendo de las precisiones anteriores entendemos que en este caso hubo un error vencible.Es razonable presumir que todo agente de la autoridad conoce la vigencia del principio de inviolabilidad del domicilio y precisamente por ello resulta muy difícil admitir la existencia de error sobre esta cuestión, pero sí sobre la concurrencia de los supuestos tasados en que los resulta permitida la entrada en morada ajena sin consentimiento del titular. En efecto, la inviolabilidad del domicilio es un derecho constitucional de necesario conocimiento para un agente policial y el hecho de que existan supuestos excepcionales que permiten a los agentes policiales la entrada en domicilio sin autorización de su titular o de la autoridad judicial no debería impedir que los agentes discriminaran en qué supuestos les está permitido el acceso a una morada. Sin embargo y a pesar de lo anterior se pueden producir situaciones de elevada tensión, que precisan de una respuesta rápida y que se presentan con un cierto grado de confusión o indeterminación, en las que los agentes se enfrentan a condiciones y circunstancias que dificultan gravemente el análisis de la forma en que debe proceder. La respuesta ha de ser necesariamente singularizada.

En este caso hubo una situación de tensión derivada de la desobediencia reiterada del Sr. Roman a identificarse durante más de 20 minutos, de forma insolente y en presencia de otros vecinos, y en el curso de esta intervención se produjo una situación confusa dado que la mujer de aquél empezó a grabar el incidente desde el interior de la vivienda...

...No ofrece duda, por tanto, que concurrieron circunstancias relevantes que dificultaron la valoración de la actuación que debía seguirse. Hubo error, pero no fue invencible. Atendiendo al grado de profesionalidad que debe presumirse en los agentes y a la excepcionalidad de las causas que habilitan la entrada en un domicilio sin mandado judicial o sin autorización del morador los agentes podrían haberse cerciorado de la ilegalidad de su actuación y deberían haber contenido su respuesta.

Pues bien, en este supuesto ahora enjuiciado es cierto que a diferencia del analizado por nuestro Alto Tribunal la permanencia en el inmueble no fue de escaso tiempo sino de mayor duración, caracterizada por intentar sacar a la fuerza del inmueble a Patricio, en actitud que habrá de ser objeto de análisis a continuación porque en efecto reúne caracteres de delito. El hecho en cambio de la entrada y posterior detención de Patricio y Brigida a instancias del oficial n º NUM000 sí estuvo presidida por la errónea creencia del mismo de que se podía estar cometiendo un delito y no solo de desobediencia como en el caso de la STS citada, sino de mayor enjundia a tenor de los gritos de auxilio explicitados en la vivienda. Cuestión distinta es lo que posteriormente ocurrió en dicho interior en cuanto a la forma de actuar de los agentes. Pero el error, que claramente fue aquí también vencible al poder ser evitado por el agente al mando del operativo con un mayor grado de concreción, existió. Las circunstancias del caso antes explicitadas, la urgencia de la situación, la tensión vivida ya anteriormente con Patricio y el contexto mismo de pandemia de Covid en que se encuadraba la intervención y que afrontaba la nación con miles de muertos como consecuencia, con las sospechas que generaba la actitud renuente del ocupante, eran suficientes para entender, erróneamente, que existía ex ante título habilitante. Si se produjo o no inmediatamente después de la detención de Patricio y Leopoldo la lectura de derechos es algo que atañe más a las garantías constitucionales y legales tuteladas en el art. 530 CP que como dijimos antes no ha sido objeto de imputación. El agente de la PL n º NUM008 afirma vgr. haber informado a Brigida de sus derechos y motivos de detención, la cual también reafirma el agente de PN NUM009, instructor inicial del atestado posterior. Cuestión distinta es que no existiera el atentado que se denunció a continuación por el atente n º NUM000, lo que nos lleva al delito de falsedad en documento oficial del art. 390.1.4º CP.

Procede pues dictar sentencia absolutoria respecto a estos delitos de allanamiento de morada y detenciones ilegales dada la concurrencia de error de tipo vencible, que impide castigar por delitos imprudentes que en este ámbito no existen. Esta es la solución aplicada igualmente para ambos delitos por ambas acusaciones respecto a los tres agentes conformados n º NUM003, NUM002 y NUM001, resultando en todo caso paradójico que no se sostenga la misma postura respecto al cuarto agente, aun siendo oficial al mando del grupo, pues se ha optado por una postura activa de incriminación que como hemos dicho no ofrece la suficiente credibilidad para imputar solo al oficial; si bien puede servir por mor de la conformidad parcial vinculante para este tribunal a efectos de exculpar a aquellos (principio acusatorio).

C) y D). Analizamos ahora la prueba relativa a lo acontecido ya en el interior del inmueble, siguiendo un orden cronológico, en cuanto a los delitos de lesiones (menos graves y leves) y del delito contra la integridad moral respecto a Patricio con motivo de su posterior detención y conducción completamente desnudo al hospital y luego a dependencias policiales.

En este punto contamos con la declaración de todos los perjudicados ocupantes del inmueble que, salvo detalles no significativos antes analizados, resulta unánime en cuanto a la entrada violenta de los agentes y su intento de arrastrar fuera de la vivienda a Patricio, con interposición en cambio de los ocupantes. A la vista de las declaraciones prestadas en el plenario -no contradictorias con las obrantes en instrucción- podemos deducir que de esa acción de intentar sacar a Patricio sus ropas se rompieron y quedó completamente desnudo (el mismo reconoce que no llevaba ropa interior ese día). No se trató solo de un forcejeo pues evidentemente en el curso de esa acción policial desproporcionada los ocupantes fueron golpeados de forma intencionada. Así lo declaran todos y resulta más que evidente a la vista de los partes de lesiones que se aportaron a la causa y los informes de sanidad, a los que nos remitimos. Se trata de policontusiones en el caso de Patricio y Brigida; de una contusión en el hombro, de Olegario; de un golpe directo dado por el oficial n º NUM000 con objeto contundente en la muñeca, que quedó fracturada, en el de Nazario; y un golpe en la cabeza que propinó a Antonia al ser empujada contra la pared por el oficial NUM000. En estos dos últimos casos existe una individualización en la identificación del autor muy clara, como manifestaron Antonia y Nazario en el plenario. El autor de esos golpes directos y violentos fue el agente n º NUM000. En todo caso, aunque quisiera atribuirse la autoría de estas lesiones por mor de la teoría del dominio funcional del hecho a todos los agentes intervinientes, no cabría condena alguna respecto a ellos (principio acusatorio) en cuanto que no se solicita por las acusaciones más que respecto al agente NUM000. El cual es claro autor en estos casos. No ignoramos que en la vista Melchor no identificó al agente n º NUM000 como autor del golpeo a Nazario, pero no puede obstar dicha declaración a la que prestó en la vista el propio perjudicado, Nazario, que es contundente y viene como hemos visto anteriormente corroborada por todos los demás ocupantes que la pudieron presenciar, pudiendo en todo caso entre la agitación del momento y el revuelo formado, producirse confusión al respecto por parte de Melchor. Téngase en cuenta que este al final de la actuación policial, como él mismo reconoce, quedó arrumbado en la vivienda sin intervenir, presa del miedo y de la citada confusión del momento.

Concurren los requisitos antes examinados que la jurisprudencia atribuye a las declaraciones de las víctimas para servir de prueba de cargo. No existe motivo de incredibilidad subjetiva alguna en ninguno de los perjudicados, pues de nada conocían a los agentes. Por otro lado, a la luz de las declaraciones prestadas en el plenario, aprecia la Sala la credibilidad objetiva de todas ellas, atendiendo a sus gestos, emociones y manifestaciones repletas de convicción (nerviosismo, sollozos al recordar como en el caso de Patricio), siendo además un relato espontáneo de cada uno, que no pudieron tener contacto con el resto por acordarlo así la Sala a instancias de la defensa del agente n º NUM000. Se ha cuestionado la veracidad de la denuncia por el hecho de que se presenta formalmente el octubre de 2020 ante el Juzgado (donde sin embargo la personación se había producido mucho antes, en junio) varios meses más tarde de la denuncia policial inicial. Sin embargo, esta circunstancia, que no tiene porqué suponer por sí misma perdida de veracidad y solidez de aquella, ha sido explicada por Patricio y resto de denunciantes y por el propio letrado de su defensa- el mismo que lo fue desde el principio- en el sentido de que se quería preservar la integridad de las grabaciones realizadas para que no llegaran a conocimiento de terceros antes que, a la autoridad judicial, siendo prueba objetiva de gran relevancia. Se trata de una tesis que explica razonablemente esa tardanza.

Existe además persistencia en la incriminación pues no se observan contradicciones sustanciales en ninguno de ellos. Ciertamente que todos intentaron minimizar el consumo de alcohol o de drogas (que afirmaba el agente de la Policía Nacional n º NUM012) y el ruido excesivo que se escuchaba desde la calle. Igualmente existen manifestaciones de lesiones concretas como la producida en la pierna con una porra que describe Patricio tuvo lugar en la calle en presencia de un agente de la Policía Nacional, que no gozan de la corroboración de este testigo; o la de Brigida cuando señala que salió de la vivienda también "desnuda", cuando del testimonio general de los intervinientes solo consta que estuviera descalza. Por otro lado, el número de policías que entró en casa y que pone de relieve la defensa del oficial en su informe final, no puede ser un óbice a la verosimilitud de las declaraciones de los perjudicados, por cuanto en fase de instrucción y el plenario se habla de cuatro o cinco; se intentó el reconocimiento fotográfico incluso en autos de ese quinto agente y se llegó a tomar declaración al mismo como investigado, si bien no se ha formulado acusación finamente contra el mismo. La confusión de la situación vivida impide que este dato o detalle resulte decisivo.

El núcleo en cambio de sus manifestaciones permanece; fueron golpeados sin justificación objetiva para la detención. Y es que las policontusiones que presentan Patricio y Brigida son buena muestra de ello. Además, no se resistían a la detención, sino que se encontraban en el interior de una vivienda y solamente pretendían que no se llevaran a Patricio. Sin la oposición feroz y violenta que se describía en la comparecencia policial inicial y en la versión dada en la vista por el oficial n º NUM000, inverosímil en cuanto que ninguno de los agentes tiene un tipo de lesión -según sus partes e informes de sanidad- que justifique haber sido agredidos. Antes bien las erosiones en los brazos son demostrativas de su actuación en el golpeo y forcejeo. En cuanto a la no identificación del acusado agente n º NUM000 por parte de Melchor como autor del golpeo a Nazario, no puede entenderse al efecto tampoco como dato contradictorio esencial, pues como decíamos antes la declaración de Nazario es contundente y viene corroborada por todos los demás ocupantes que la pudieron presenciar.

Estos partes médicos que citamos son la primera de las corroboraciones periféricas que existen de la versión de los perjudicados. Ya en el parte emitido por el doctor Federico a las 8,31 horas que figura a la pag.23 del atestado inicial figuran las manifestaciones de Patricio sobre lo sucedido, diciendo que "de repente ha irrumpido la policía en su domicilio sin causa justificada entrando hasta el salón y lo han reducido y tirado al suelo, "raptándolo" y desnudo en todo momento". Es una descripción inmediata a los hechos que se aproxima a la versión probada en el plenario, siendo que entra hasta el salón puede entenderse, como se especificó en el juicio, a la altura del salón, aunque en el mismo no se llegara a entra. Las contusiones múltiples que refleja el informe son claras, además. En el caso de Brigida se ha utilizado por la defensa del agente NUM000 algunas expresiones en su contra, pero no pueden interpretarse en el sentido perseguido, pues como declaró esta, se hallaba en todo momento custodiada por agentes de la Policía Local, con lo que esto significa para la libre expresión de lo sucedido. Se recoge en cuanto a los causantes de las lesiones a agentes de " policía nacional", siendo evidente tras lo sustanciado en el plenario que solo pudieron ser de la Policía Local y en cuanto a la descripción somera de los hechos añade que " se ha producido un forcejeo en su domicilio, siendo agarrada fuertemente por los MMSS". Las lesiones que padece aparecen en cambio claramente en el informe forense de sanidad.

Pero aparte de estos partes hay bastantes más corroboraciones. Y así nos remitimos al contenido paladino de los audios escuchados en la propia vista tanto del 112 como del 091. Varios de los ocupantes hablan de forma nerviosa y afectados por lo que acababa de ocurrir, lo que refrenda justo en las horas simultáneas (en el caso de la llamada de Patricio al 091) como posteriores (las del 112) que la versión del golpeo indiscriminado de los agentes en tropel y violentamente, es cierto. En relación a esa llamada al 091 de Patricio en el salón ya completamente desnudo como declara él mismo y los ocupantes de la vivienda, no podemos entender la simulación de que se estaba produciendo un robo en la casa como una estratagema de aquel para que acudiera al lugar la Policía Nacional, y no la Local, pues de intentar relatar la verdad de lo sucedido posiblemente no sería creído. Así lo explica de forma convincente Patricio en el plenario e incluso el testigo agente de la PN NUM012 señala que cuando ellos llegaron aquellos fueron colaboradores, "pues requerían su presencia", precisamente. De ahí que esa deducción de testimonio por un delito previsto en el art. 447 CP que solicitaba en su informe final la defensa del oficial acusado es totalmente improcedente.

También es corroboración objetiva externa de la conversación transcrita que la Policía Local (ac.122) envió respecto al comentario de una vecina que se quejaba del ruido. Que se usaron defensas extensibles está también acreditado. Con independencia de si su uso fue también indiscriminado (como afirman algunos de los ocupantes) o puntual, revela en todo caso el exceso en la actuación policial. Ha explicado el perito Sr. Eloy que no es posible abrir la defensa en un espacio tan reducido como el pasillo, Sin embargo, señaló Nazario la forma en que se abrió (hacia abajo) y el lugar en que sí había espacio para hacerlo, como era el hall de la vivienda, por ejemplo, ya en el último momento en que se produce la detención de Brigida. Los daños que reflejan las fotografías acompañadas al informe del perito Sr. Ruperto son reveladoras de golpes por ejemplo en la puerta y lo atestigua también, ante la falta de ratificación del informe pericial en el plenario, la propietaria de la vivienda Doña Elena. Y finalmente las fotografías de la camisa y el pantalón que portaba Patricio el día de autos (constan al acontecimiento 89, como documento n º 8) vienen a ratificar la fuerza con la que se debió tirar de él, sin que podamos seguir el criterio de la defensa del agente n º NUM000 cuando se refiere a que solo se debería haber "deslizado" el pantalón para sacarlo de su lugar, siendo compatible esto en cambio con los daños que revelan las fotografías.

También consta refrendada esa actuación policial violenta con el testimonio de los vecinos que pudieron presenciar la entrada policial. Así Borja afirmaba haber oído la expresión " me estás haciendo daño" en el rellano, no en el interior, o Justiniano del tipo " esto es un allanamiento de morada" y " estáis pegando a mi novio". Que los agentes no conocían la patología que ya entonces padecía Patricio (esclerosis múltiples) es evidente pues a simple vista no podían percatarse de ello, ni consta que se les manifestara en esos momentos.

No cabe duda pues de esa actuación injustificada de violencia en el interior del inmueble, por mucho que en ese momento el agente n º NUM000 estuviera, seguido por el resto de agentes en la creencia de que podía entrar en la vivienda y detener a alguno de los ocupantes. En todo caso esta Sala ya refrendó por vía de recurso de apelación la denegación de la instructora en providencia de fecha 13 de abril de 2021 de la declaración como investigados de los habitantes del inmueble ( nuestro Auto de fecha 8 de febrero de 2022 en rollo 26/2022) acordándose en el Auto de fecha 23 de marzo de 2022 (ac.650) dictado al amparo del art. 779.1.4ª Lecrim el sobreseimiento de la causa respecto a aquellos. El atentado pues como justificación de la detención, tal y como se decía en la comparecencia de las 7,01 horas de la mañana, no aparece acreditado en modo alguno.

Por lo que se refiere a las lesiones psíquicas causadas tanto a Patricio como a Brigida como consecuencia de la situación estresante vivida, vienen refrendadas más que objetiva y paladinamente por los informes periciales de la Forense Sra. Maite obrantes a los acontecimientos 505 y 507, teniendo en cuenta que ya antes con el escrito presentado con fecha 7 de mayo de 2021 (ac. 376) se acompañaban por la representación de Patricio y Brigida informes psiquiátricos y psicológicos. En concreto como documentos n º 5 y 6 y múltiple, informes del psiquiatra Sr. Carmelo y del psicólogo Sr. Jose Pablo. Que dicho psiquiatra podía realizar informes de adultos, pese a su especialidad en psiquiatría infantil, es algo que tampoco se ha podido contradecir por la defensa del agente n º NUM000, que se limita a realizar afirmaciones sin refrendo alguno.

E). Por lo que respecta al delito contra la integridad moral ( arts. 175 y 176 CP ), también se ha acreditado con prueba bastante que Patricio fue detenido y conducido completamente desnudo, en una conducta que provocó la "cosificación" y consiguiente "humillación" de aquel en todo momento. Se cumplen los requisitos típicos de tratarse de una conducta atentatoria contra la dignidad de esta persona, que le provocó un evidente padecimiento, y que no requiere un dolo específico, siendo evidentemente consciente el agente NUM000 al mando del operativo (el resto de han conformado como autores de esta infracción) de que dicha situación atentaba claramente contra dicha dignidad de aquel.

Por un lado, de las imágenes recabadas por el vídeo de Brigida, no aparece en modo alguno que, como se dice en la comparecencia policial de denuncia, Patricio estuviera "semidesnudo" (siendo una de las afirmaciones falsarias de la misma). Del conjunto de las testificales practicadas en el plenario resulta antes bien que perdió su ropa en esa acción de tirar del mismo para llevárselo, mientras estaba tirado en el suelo. Ya en el salón el mismo se encontraba desnudo completamente cuando realiza la llamada al 091 y a pesar de ello es sacado de esa manera sin que conste que se le procurara no ya una vestimenta, sino una forma de cubrirlo mínimamente digna. Ciertamente que ha testificado el agente de la Policía Local n º NUM007 diciendo que fue él mismo quien facilitó una manta térmica que pedían para que se la pusiera el detenido; sin embargo, no ofrece credibilidad su versión por lo que sucedió acto seguido, pues evidentemente no se cumplimentó esa propuesta inicial y se contradice por el testimonio del vecino que se dirá. El agente n º NUM008 añade que veía en la calle que los agentes intentaban taparlo con una manta, pero afirma que iba desnudo. También el vecino Justiniano señaló que los agentes pedían ropa a los ocupantes del inmueble en el interior. No obstante, es más que evidente que esa actitud no se materializó. Y es que no ya solo Patricio declara con absoluta claridad que en todo momento fue desnudo e incluso arrodillado en el ascensor- como hemos consignado en el apartado de hechos probados- sin que lo cubrieran de modo alguno, sino que un testigo más imparcial que el citado agente, el vecino Borja, declara con meridiana claridad que pudo ver desde su vivienda en la calle a Patricio "totalmente desnudo". Por supuesto contamos también al respecto con el testimonio de Brigida, pero el de dicho vecino es verosímil de lo acontecido desde la detención de Patricio a su conducción en el coche policial. Pero es que el propio agente de la PL n º NUM005 afirma que cuando ve a este en el vehículo, ser percata igualmente de que está desnudo, ya en el hospital. Señala entonces que fue él quien procuró que se le proporcionara ropa antes de salir. Esto contradice no solo el parte de lesiones de Patricio en que se manifiesta que llegó "desnudo" (se dice exactamente, pag.23 del atestado, que "a su llegada a la entrada de la consulta viene esposado, muy nervioso, sudoroso y desnudo") no la más que verosímil y objetiva declaración del facultativo que lo atendió, Federico, según el cual tuvo que ser él mismo, a indicaciones del celador, quien le procurara ropa para entrar en el hospital. Aunque en el plenario señale que tiene dudas por no recordarlo bien si estaba del todo desnudo o solo con un slip, no es detalle sustancial a tener en cuenta cuando el propio agente n º NUM015 señala la completa desnudez de aquel.

A propósito, este mismo facultativo no hace más que echar por tierra la actitud de los agentes en su testifical cuando asevera que se negó a reseñar en sus partes médicos a los policías lesiones que no fueron verdaderas, que además insistían en que se diera el alta enseguida al perjudicado, a lo que se negó el declarante.

Debemos entender que esta conducta respecto a Patricio es la contemplada pues en el art. 175 CP antes estudiado; y es imputable al agente n º NUM000, oficial al mando del operativo, por la remisión que el art. 176 CC hace a dicho precepto. En cuanto que, siendo el responsable de la detención y el operativo en sí, no actuó para evitar, con evidente intención omisiva, lo que era una flagrante vulneración de la integridad moral del detenido. Permitió, pues en términos de dicho precepto "que otras personas ejecutaran los hechos", en concreto los agentes que condujeron materialmente al detenido. Según la doctrina jurisprudencial antes expuesta no se requiere para la aplicación de dicho precepto relación jerárquica alguna.

Entendemos además que estamos ante el primer inciso del art. 175 CP cuando se refiere a que el atentado "fuere grave". Así debe entenderse a la vista de la violencia de la situación, el tiempo que permaneció de esa forma el detenido sin remediarse en ningún momento, y el que Patricio pudiera pues ser observado durante un tiempo considerable desnudo por agentes, vecinos y terceros incluso al entrar en el hospital, estando pues a la vista en lugares públicos de esa manera que atentaba de forma paladina contra su dignidad.

F). Resta por examinar el delito de falsedad en documento oficial, siguiendo el orden cronológico de los hechos. La consumación de este delito se produce con el acto mismo de la comparecencia de los agentes ante la Policía Nacional. Antes decíamos que comienza a faltarse a la verdad con motivo de la segunda intervención policial cuando se afirma en dicha comparecencia que abre Patricio y sin articular palabra " tensiona su cuerpo dando fuertes voces y se introduce en la vivienda dejando la puerta abierta" (lo que contradice el vídeo realizado por Brigida). También se dice que, como quiera que habían oído voces, se introducen " apenas un metro" para comprobar lo sucedido, siendo agredidos por personas que salieron del salón con puñetazos, patadas y escupitajos mientras los insultaban diciéndoles " hijos de puta, os vamos a cortar el cuello". La reducción de los detenidos se dice producida en el rellano mientras los otros cuatro seguían insultando y agrediendo en el mismo. De Patricio se decía que había abierto la puerta semi desnudo, y que durante la detención " se quedó completamente desnudo, arrancándose el mismo la ropa" . Se concluye diciendo que había indicios de desobediencia y atentado informando de sus derechos a los detenidos en el acto. Tras narrar que se llevó a distintos hospitales a los detenidos y los partes extendidos a los agentes que aportaban, se concluye que las cuatro personas que permanecieron en la vivienda llamaron a la Policía Nacional " manifestando al parecer que estaban sufriendo un robo" y fueron identificados por una dotación de esta.

Ciertamente la falsedad que se produce con dichas manifestaciones es evidente y afecta a un documento oficial con la versión (faltando a la verdad en la narración de los hechos ex art. 390.1.4ª CP) de los intervinientes de la que el instructor del atestado es un mero receptor según la jurisprudencia que hemos citado en el F.J anterior. Los extremos anteriores son sustanciales, pues se falta a la verdad sobre la forma en que se entró en la vivienda, ya que no fue de esa forma evidentemente, y, todavía más importante, sobre lo ocurrido en el interior, ya que se narra un acometimiento tumultuario y violento de contrario que no tuvo lugar como hemos visto. Igualmente se falta a la verdad al indicar que fue el propio Patricio quien se despojó voluntariamente de la ropa, omitiendo la circunstancia en que se produjo realmente y lo sucedido posteriormente. Se trata pues de una conducta que se pergeñó en el ejercicio de las funciones policiales para procurar una versión falsaria, con evidente dolo, tratándose el atestado de un documento oficial como hemos visto anteriormente. Y finalmente esta falsedad tenía aptitud más que evidente para producir un efecto jurídico claro, como fue la incoación de unas diligencias penales contra los detenidos- lo que igualmente era abarcado por el dolo de esta conducta-. Así se deduce del Auto inicial de incoación de fecha 30 de junio de 2020 (ac.6 del expediente), hasta el punto de que solo muy posteriormente mediante Auto de esta Sala de fecha 8 de febrero de 2022 (rollo 26/2022) se descartó imputar finalmente a todos los ocupantes de la vivienda, que fue hasta ese momento solicitada por la representación de los agentes también investigados. E incluso en el escrito de defensa de este oficial (ac.779) se sigue sosteniendo la tesis del acometimiento múltiple de los ocupantes contra el mismo, como en la declaración del plenario, y que entró en la vivienda porque "intentó agarrar" a Patricio del brazo y este "tiró hacia el interior de la vivienda). Concurren así todos los requisitos típicos de este delito que hemos desarrollado en nuestro F.J Tercero.

QUINTO. Autoría.

Corresponde la autoría material de los delitos arriba indicados ex arts.27 y 28 CP a los agentes de la Policía Local acusados, remitiéndonos en cuanto a la atribución y responsabilidad por cada uno de ellos a lo antes razonado.

SEXTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se ha apreciado en virtud del acuerdo de conformidad parcial antedicho con tres de los agentes la atenuante muy cualificada de reparación del daño ex art. 21.5 CP .

Resume la STS del 30 de diciembre de 2015 ( ROJ: STS 5685/2015 - ECLI:ES:TS: 2015:5685) los requisitos precisos para la configuración de esta atenuante:

"Con relación a la atenuante de reparación del daño, la STS 35/2020, de 6 de febrero contiene una profusa argumentación relativa a la consideración de esta figura respecto de la que detalla: " Hay que recordar que para la apreciación de esta atenuante la reparación debe ser voluntaria. Resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Pero esta colaboración del autor de los hechos a la reparación del daño ha de ser voluntaria, de modo que, por mucha objetivación que se pretenda dar a la atenuante no puede admitirse cuando, por ejemplo, se satisface la indemnización por requerimiento judicial víaarts. 589y783.2 LECrim.

Así, en la STS n º 1006/2006 , se señalaba que "desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta «personal del culpable». Ello hace que se excluyan:

- Los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio

- supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado. 3.- conductas impuestas por la Administración.

- simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente".

Señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 117/2019 de 10 Ene. 2019, Rec. 1168/2018 que:

"Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ).

Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en elart. 110 del CP, pues dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio ; 2/2007, 16 de enero ; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras).

Respecto al agente n º NUM006 no cabe su apreciación. Por un lado, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitaron aclaración al tiempo de formular sus conclusiones definitivas a la defensa de dicho acusado en el sentido de si la cantidad que se había consignado en autos por la suma de 12.000 euros lo era para pago y entrega a los perjudicados. Esta Sala comprueba que al acontecimiento 349 de nuestro rollo mediante escrito de fecha 19 de septiembre de 2023 la anterior defensa de este agente comunicaba que dicho ingreso lo era a efectos de una posible apreciación de una atenuante de reparación del daño. Finalmente, dicha circunstancia fue radicalmente aclarada por la actual defensa de este acusado al señalar que lo fue en concepto de fianza tras la apertura del juicio oral y no solo no solicitaba su entrega a los perjudicados, sino que pediría su restitución a aquel que la prestó. Falta pues un requisito inexcusable para su posible apreciación pues lo cierto es que el agente acusado n º NUM006, excluido del acuerdo extrajudicial de pago, no ha mostrado ninguna voluntad en dicho sentido a favor de las víctimas; antes bien niega la entrega de lo consignado en autos, que impide totalmente la apreciación de dicha atenuante. En último término la cuestión sería irrelevante como veremos a continuación desde el punto de vista penológico, pues ex art. 66.1.1ª CP supondría solo la aplicación de la pena en la mitad inferior, algo que este tribunal ha apreciado en todos los delitos imputados. Y desde luego nunca como muy cualificada a la vista del distinto esfuerzo realizado por los distintos acusados en este procedimiento en relación a la reparación de las víctimas.

Respecto a la eximente de cumplimiento de un deber -completa o incompleta- que al amparo del art. 20.7 CP se alegaba sin mayor justificación objetiva por la defensa del acusado, carece de relevancia al haberse apreciado, como hemos visto, el error de tipo ex art. 14 CP respecto a los delitos A) y B) objeto de acusación. Esta es la perspectiva adecuada para enjuiciar la conducta del agente acusado y no conformado, no la de una causa de exclusión de la antijuridicidad cuando es post se ha acreditado que no se podía verificar habilitación legal para la actuación realizada inicialmente.

En cuanto al delito de falsedad en documento oficial es evidente que resulta precisamente contrario a todo deber de un funcionario público oficial la falsedad prestada, con lo que no resulta posible imaginar siquiera su apreciación. Vamos a los delitos de lesiones y contra la integridad moral objeto de condena.

El art. 20.7 del CP declara también exento de responsabilidad criminal a: "el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo". Con carácter general, la Dogmática del Derecho Penal tiene establecido que toda acción comprendida en un tipo del injusto será antijurídica si no concurre una causa de justificación que el propio Código Penal regula como tales, y que permiten considerar que la conducta típica es ajustada al ordenamiento jurídico, quedando por tanto excluida la responsabilidad penal y en su caso también la responsabilidad civil derivada de la realización de un acto típico.

Resume bien los requisitos para apreciar en estos casos de delitos de lesiones- lo que es extrapolable a una infracción como la de los arts. 175 y 176 CP de atentado contra la integridad moral del perjudicado Patricio- la reciente SAP de Salamanca, sección 1ª, del 29 de marzo de 2023 ( ROJ: SAP SA 235/2023- ECLI:ES:APSA:2023:235), según la cual para que proceda la exención de responsabilidad al amparo de esta causa de justificación deben de concurrir los siguientes requisitos:

-Que el sujeto activo sea autoridad o funcionario autorizado por las disposiciones vigentes, y que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente.

-Que el recurso a la fuerza sea necesario desde el punto de vista racional en función de los intereses que les corresponda proteger, atendiendo tanto a una necesidad abstracta atinente a la situación global, y siempre necesaria para excluir o mermar como eximente incompleta la responsabilidad, y adecuación de la respuesta del agente a la gravedad del estímulo, y tratándose del cumplimiento de un mandato proveniente de un superior, no puede tener como contenido una acción u omisión manifiestamente ilícita.

-Que la fuerza utilizada sea proporcionada a la situación, sin extralimitación, pues siempre la violencia ha de ser la menor posible.

-Que concurra un cierto grado de resistencia o de actitud peligrosa en el sujeto pasivo que justifique que sobre él recaiga el acto de fuerza. Es posible, dependiendo de las circunstancias y siempre que exista legitimación de origen, tanto la apreciación de la eximente completa cuanto la incompleta.

Es claro y está implícito en la eximente que, si el empleo de la fuerza supone una protección desproporcionada para el interés que tutela el agente al cumplir su deber, ya que no puede existir la ponderación de intereses que fundamenta esta causa de justificación.

Puede, en fin, darse eximente incompleta del 21.1 del CP en el caso de que el que obra en cumplimiento del deber se exceda, siempre que dicho exceso sea conscientemente querido y siempre que lo sea en beneficio de la función. En caso de empleo de violencia la apreciación de la eximente incompleta se basa en la desproporción entre la violencia empleada y la violencia que el caso concreto requería, porque si lo que no existe es la necesidad de violencia in abstracto la circunstancia no produciría efecto alguno STS de 2 de junio de 1994).

Por el contrario, si el agente realiza su conducta impulsado por un interés distinto del que objetivamente puede justificar el ejercicio del derecho o el deber, ya se ha mencionado que no es posible apreciar eximente incompleta y o bien se producirían efectos agravatorios o más frecuentemente, estaríamos ante un tipo penal específico.

Del mismo modo, la existencia del deber o del derecho de que se trate actúa como condición esencial, como requisito básico, ausente el cual no se puede hablar de eximente ni completa ni incompleta. Asimismo, como veíamos antes, la falta de los requisitos básicos que se exigen para poder emplear la fuerza o violencia determinan la imposibilidad de apreciar esta circunstancia, ni siquiera parcialmente.

Partiendo de los anteriores requisitos es evidente que la utilización de la violencia física contra los ocupantes de la vivienda no estuvo justificada. Estos, contra lo que falsamente se ponía de manifiesto en la comparecencia inicial de todos los agentes, no acometieron en ningún momento a aquellos, tal y como hemos comprobado anteriormente. Así lo delatan los partes de lesiones de los agentes. Se limitaron a intentar impedir que se llevaran como detenidos a Patricio y Brigida. Falta por ello todo requisito básico para su apreciación, habiéndose producido además a consecuencia de dicho actuar violento esas lesiones psíquicas causadas a estos dos últimos. En el caso de haber detenido y conducido desnudo a Patricio concurre de nuevo la absoluta innecesariedad de dicha circunstancia y la evitabilidad evidente de la misma, según lo que hemos igualmente examinado antes.

No cabe pues su apreciación en ningún caso.

SÉPTIMO. Penalidad.

Imponemos las penas acordadas por los agentes nº NUM003, NUM002 y NUM001 en el escrito de conformidad parcial, dentro de los límites legales a la vista de lo convenido, que son las siguientes:

-Por cada uno de los dos delitos de lesiones, seis meses de prisión ( arts. 147.1 y 66.1, circunstancias 2ª y 8ª CP). Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.2 CP).

-Por un delito leve de lesiones, un mes multa, con fijación de una cuota diaria de seis euros y fijación en caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria ( arts. 147.2, 66, 50 y 53 CP).

-Por el delito contra la integridad moral, dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público de policía local por tiempo de un año ( arts. 175, 176 y 66.1 circunstancias 2ª y 8ª y 45 CP).

-Por el delito de falsedad en documento oficial cometida por funcionarios públicos, dos años de prisión y pena pecuniaria de seis meses multa, con fijación de una cuota diaria de seis euros, y fijación en caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria ( arts. 390, 456, 77, 66, 50 y 53 CP). Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.2 CP) e inhabilitación especial para cargo o empleo público de policía local por tiempo de un año.

Imponemos al agente no conformado, n º NUM000, las siguientes penas en virtud de todo lo razonado anteriormente:

-Por cada uno de los tres delitos de lesiones , seis meses de prisión (el rango del art. 147.1 CP oscila entre tres meses y tres años de prisión o multa de seis a doce meses) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP) como pena accesoria obligatoria. En primer lugar, entre la pena alternativa de prisión y multa nos decantamos por la de prisión atendiendo a la gravedad de los hechos, habiéndose producido las lesiones precisamente por agentes policiales en un uso inmoderado de la fuerza física y en el interior de un domicilio particular. Dentro de la graduación, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes ex art. 66.1.6ª CP, optamos por dicha duración de seis meses, dentro de la mitad inferior, y no la pena mínima, atendiendo a la utilización de defensas de forma incontrolada y desproporcionada con un golpeo intencionado directo vgr. en el brazo de Nazario y en el caso de Patricio y Brigida con la producción de una lesión psíquica evidente que les ha ocasionado como secuela un estrés postraumático derivado directamente de la situación vivida.

-Por cada uno de los dos delitos leves de lesiones, (con pena de uno a tres meses de multa) un mes multa, con fijación de una cuota diaria de diez euros, y fijación en caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas ( art 53 CP). Imponemos en este caso la pena mínima, sin que, atendiendo a la forma de causación, aun intencionada y a la gravedad misma de las lesiones, proceda imponer una pena mayor. La cuota diaria la fijamos atendiendo a la capacidad económica de este acusado, según su profesión, pero sin exceder la solicitada por las acusaciones para el mismo, de diez euros, proporcionada en todo caso y muy cercana al límite mínimo, por lo que no requiere especial motivación.

-Por el delito contra la integridad moral de los arts. 175 y 176 CP imponemos dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público de policía local por tiempo dedos años. Se trata de la mínima duración para ambos tipos de penas según dicho precepto (que oscila de dos a cuatro años tanto para la prisión como para la inhabilitación especial), siempre partiendo de que se trata de una violación "grave" (el mínimo en ese caso de dos años de prisión) al no existir circunstancias que aconsejen la aplicación de una pena mayor, atendiendo a la gravedad de los hechos y circunstancias del caso que hemos reseñado en esta sentencia. Dicha pena es el límite entre el atentado grave y el no grave según el indicado precepto y resulta proporcionada en este supuesto. Por lo que respecta a la inhabilitación para empleo o cargo público hemos procedido a delimitarla al de Policía Local, aplicando los mismos criterios que todas las acusaciones respecto al resto de agentes acusados, debiendo regir un criterio similar en este tipo de pena y concreto delito, que se comete en el ejercicio de dicho cargo, sin que encontremos motivos o circunstancias para hacer distingos en este ámbito.

-Por el delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, imponemos la pena mínima de tres años de prisión y seis meses multa, también en su mínima duración, con fijación de una cuota diaria de diez euros, y fijación en caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria 53 CP). Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 C.P) e inhabilitación especial para cargo o empleo público de policía local por tiempo dedos años.

Imponemos la pena mínima en todos los casos (son de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años) al no existir circunstancias que aconsejen la aplicación de una pena mayor, atendiendo a la gravedad de los hechos y circunstancias del caso que hemos descrito anteriormente. La cuota diaria de nuevo la fijamos atendiendo a la capacidad económica de este acusado, según su profesión, pero sin exceder la solicitada por las acusaciones para el mismo, de diez euros, proporcionada en todo caso y muy cercana al límite mínimo, por lo que no requiere especial motivación. Por lo que respecta a la inhabilitación para empleo o cargo público nos remitimos a lo antes razonado en cuanto a que queda limitada al cargo o empleo público de policía local.

OCTAVO. Responsabilidad civil.

Ha de aprobarse el acuerdo que sobre dicha materia ha sido objeto de conformidad parcial entre tres de los agentes acusados y las acusaciones particulares. Es el siguiente:

Dichos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Patricio en la suma de 20510 euros, a Brigida en 20.000 euros, a Nazario en la de 3258 euros, a Olegario en 125,24 euros y a Antonia en 250 euros. Aparte de dichas cantidades inicialmente solicitadas, lo harán en las siguientes sumas adicionales. A Patricio en 19490 euros; a Brigida en 15000 euros, Nazario en 3042 euros; a Olegario en 374,76 euros y a Antonia en 450 euros.

Se acuerda la entrega a los perjudicados de las cantidades de 11000 euros consignadas por cada uno de los tres acusados, más la suma de 165000 euros consignada el día anterior al juicio por cada uno, en total consignado asciende a 82500 euros.

Dicho importe se abonará en definitiva de la siguiente forma:

-A Patricio 40.000 euros

- A Brigida 35.000 euros.

-A Nazario 6.300 euros.

-A Olegario 500 euros

-A Antonia 700 euros.

En cuanto al cuarto agente acusado n º NUM000, se ha acordado igualmente por todas las acusaciones la reserva de la acción civil respecto al mismo ( art.112 Lecrim), con lo que no cabe en este momento pronunciamiento alguno al respecto.

NOVENO. Costas.

En materia de costas procede condenar a los acusados conformados al pago de las mismas, incluidas las de las acusaciones particulares, conforme autorizan los artículos 123 del CP y 240 de la Lecrim y tal y como se pactó entre las partes en virtud de la conformidad alcanzada. Igual criterio ha de seguirse respecto al agente no conformado n º NUM000. Evidentemente al no haberse producido la total absolución que propugnaba la defensa no cabe tampoco esa expresa imposición de costas que contra las acusaciones solicitaba la defensa de este último en el informe final, atendiendo a una mala fe o temeridad en absoluto existente. Ni cabe tampoco respecto a los delitos sobre los que hemos sostenido la absolución, pues lo que se aprecia es un error de tipo atinente a la culpabilidad, no a la probanza de los hechos.

Como expone la STS de 7 de diciembre de 2006, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia ( STS 1424/1997, de 26 de noviembre [RJ 1997\8934], que recoge un criterio jurisprudencial consolidado y reiterado en las de 15 de abril [RJ 1999\4850] y9 de diciembre de 1999 [RJ 1999\9697], STS 1429/2000, de 22 de septiembre [RJ 2000\8082], 1980/2000, de 25 de enero de 2001 [ RJ 2001\186], 175/2001, de 12 de febrero [ RJ 2001 \280] y núm. 2002/2001, de 31 de octubre [RJ 2002\258]). Según esa misma doctrina jurisprudencial la regla general es la imposición de las costas de la acusación particular, salvo los supuestos antes citados, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición ( STS núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS núm. 1004/2001, de 28 de mayo [RJ 2001 \7056]), ( STS núm. 560/2002, de 27 de marzo [RJ 2002 \4031]).

En el caso presente, y siempre en relación al agente n º NUM000 que no ha acordado conformidad alguna, no existen razones bastantes que justifiquen apartarse de la regla general antes indicada, analizados los escritos de conclusiones definitivas de las acusaciones y el fallo de la presente sentencia, si bien se han excluido dos delitos objeto de acusación, con la consiguiente repercusión en la proporción a imponer de las costas. Lo que no existe es heterogeneidad alguna en relación a lo solicitado por la acusación pública.

Por otra parte, la jurisprudencia establece que el reparto de las costas deberá hacerse en primer lugar mediante una distribución conforme al número de los delitos enjuiciados para dividir luego la parte correspondiente entre los distintos condenados y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos ( STS 2250/2001 de 13 de marzo). Cuando sean varios los condenados y además exista una pluralidad de delitos debe realizarse un primer reparto en razón a estos últimos, distribuyendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados ( SSTS 1936/2002 de 19 de noviembre). En este caso, se imputaban al agente n º NUM000 un total de diez delitos y a cada uno del resto de los acusados cinco, en total pues 25 partes a tener en cuenta. Según esta proporción se imponen al agente n º NUM000 7/25 partes de las costas, con 3/25 partes declaradas de oficio por la absolución de tres de los delitos que se le imputan y a cada uno de los restantes acusados el resto, 5/25 partes.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los agentes de Policía Local con clave profesional NUM003, NUM002 y NUM001, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, como autores cada uno de ellos de:

- Dos delitos de lesiones previstos y penados en el art. 147.1 CP, ya definidos, a la pena por cada uno de ellos de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Un delito leve de lesiones previsto y penado en el art. 147.2 CP, ya definido, a la pena de UN MES MULTA, con una cuota diaria de SEIS euros y fijación en caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria ex art. 53 CP.

- Un delito contra la integridad moral previsto y penado en los arts. 175 y 176 CP, ya definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público de policía local por tiempo de UN AÑO.

- Undelito de falsedad en documento oficial previsto y penado en el art. 390.1.4º CP , ya definido, a la pena de DOS AÑOSDE PRISIÓN y SEIS MESES MULTA, con fijación de una cuota diaria de SEIS euros y fijación en caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria ex art. 53 C.P, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para cargo o empleo público de policía local por tiempo de UN AÑO.

Estos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente en concepto de reparación por los daños físicos y morales infligidos a los perjudicados en las siguientes cantidades:

-A Patricio 40.000 euros

- A Brigida 35.000 euros.

-A Nazario 6.300 euros.

-A Olegario 500 euros

-A Antonia 700 euros.

Se acuerda la entrega a los perjudicados de las cantidades de 11.000 euros consignadas por cada uno de los tres acusados, más la suma de 16.5000 euros consignada el día anterior al juicio por cada uno de ellos (en total 82.500 euros).

Imponemos a cada uno de los tres agentes anteriores un porcentaje de 5/25 sobre las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Igualmente DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al agente de Policía Local con clave profesional NUM000, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de:

- Tres delitos de lesiones previstos y penados en el art. 147.1 CP, ya definidos, a la pena por cada uno de ellos de SEIS MESESDE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Dosdelitos leves de lesiones previstos y penados en el art. 147.2 CP, ya definidos, a la pena por cada uno de ellos de UN MESMULTA, con una cuota diaria DIEZ euros y fijación en caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria ex art. 53 CP.

- Un delito contra la integridad moral previsto y penado en los arts. 175 y 176 CP, ya definido, a la pena DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público de policía local por tiempo de DOS AÑOS.

- Undelito de falsedad en documento oficial previsto y penado en el art. 390.1.4º CP, ya definido, a la pena de TRES AÑOSDE PRISIÓN y SEIS MESES MULTA, con fijación de una cuota diaria de DIEZ euros y fijación en caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria ex art. 53 C.P, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para cargo o empleo público de policía local por tiempo de DOS AÑOS.

Se tiene por reservada la acción civil de los perjudicados respecto a dicho condenado, con imposición al mismo de 7/25 partes de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Finalmente, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al agente de la Policía Local con clave profesional NUM000 de los delitos de allanamiento de morada y detención ilegal de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de 3/25 partes de las costas causadas.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, por medio de escrito firmado por Abogado y Procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. al margen relacionados. Don José Antonio Patrocinio Polo. Doña María Dolores Fernández Gallardo. Don José Antonio Bobadilla González. Rubricados.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Antonio Bobadilla González. Rubricados, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

CAPÍTULO XXIV. EL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN

1. LAS ACTUACIONES PREPARATORIAS DEL CONTRATO: LAS CONSULTAS PRELIMINARES DEL MERCADO Y EL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN

1.1. Las consultas preliminares del mercado

El expediente de contratación se encuentra regulado en el Libro II Título I, Capítulo I, Subsección primera, artículos 116 a 120 de la LCSP. Por tanto, por su ubicación sistemática en la Ley cabe identificar el expediente de contratación con el conjunto de las actuaciones preparatorias, en la línea de lo dispuesto en el art. 73 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas537 (en adelante RCAP), si bien éste es uno de los apartados que, tanto antes como ahora, suscita las mismas dudas, lo que será objeto de análisis en las páginas siguientes. No obstante como veremos a continuación, la Ley contempla con carácter previo a la confección del expediente y al inicio del procedimiento de contratación propiamente dicho, lo que denomina «consultas preliminares del mercado» que contribuyen a facilitar el desarrollo de la fase administrativa interna de determinación del objeto y de definición de las características de la prestación.

Así es, el Libro II incorpora la regulación de las consultas preliminares del mercado con la doble finalidad de preparar correctamente la licitación, e informar a los operadores económicos acerca de los planes de contratación del órgano correspondiente y de los requisitos que exigirá para concurrir al procedimiento. En concreto el art. 115 de la LCSP establece que los órganos de contratación podrán realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran activos en el mismo con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los citados operadores económicos acerca de sus planes y de los requisitos que exigirán para concurrir al procedimiento.

Es la primera vez que se regula este tipo de consultas en nuestro Ordenamiento Jurídico538, de modo que para entender mejor la finalidad que se persigue con este tipo de consultas hay que partir de la premisa de que en ocasiones las Administraciones públicas desconocen cuáles son las características de los bienes y servicios que realmente necesitan adquirir, las empresas que los pueden prestar o suministrar, y el modo de llevarlo a cabo, lo que dificulta notablemente la definición del objeto del contrato y, en general, toda la labor de planificación de la contratación. Para evitar este tipo de situaciones el legislador ha incorporado las consultas preliminares, una figura contemplada en las normas jurídicas europeas, que preconizan su establecimiento con carácter general en el ámbito de las relaciones contractuales públicas y privadas como método adecuado para favorecer la eficiencia económica539.

Como garantías dirigidas a preservar la transparencia y el respeto al resto de los principios esenciales de la contratación pública, la LCSP establece las siguientes medidas:

a) La Administración no puede revelar a los participantes en el proceso las soluciones propuestas por los otros intervinientes (art. 115.3).

b) No puede comportar la generación de incentivos o ventajas para las empresas participantes a la hora de adjudicarse los contratos, sin que por tanto se pueda reconocer como criterio preferente de adjudicación o como valor ponderable favorable a la misma el hecho de haber participado en el proceso de requerimiento de información (art. 115.2).

c) No puede resultar de la práctica de este tipo de actuaciones preliminares un objeto contractual tan concreto y delimitado que solo se ajuste a las características técnicas de uno de los requeridos. (art. 115.2).

El art. 99 de la LCSP abunda en esta línea al referirse a la determinación del objeto del contrato por el órgano de contratación, y señalar que no se pueda cerrar aquél a una solución única. En concreto establece que «en especial, se definirán de este modo en aquellos contratos en los que se estime que pueden incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten».

Una vez realizadas las consultas, se harán constar en un informe las actuaciones realizadas. En el informe se relacionarán los estudios realizados y sus autores, las entidades consultadas, las cuestiones que se les han formulado y las respuestas a las mismas. Este informe, que estará motivado, sí pasará a formar parte del expediente de contratación, y estará sujeto a las mismas obligaciones de publicidad que los pliegos de condiciones, publicándose en todo caso en el perfil del contratante del órgano de contratación. A partir de este momento se iniciaría el procedimiento de contratación y la confección del preceptivo expediente de contratación.

Esta novedosa previsión parece corresponderse con lo que se conoce como «consulta preliminar del mercado», que tiene por objeto obtener información del mercado con vistas a una contratación posterior, e informar a los potenciales proveedores sobre las necesidades de la autoridad pública. No obstante la LCSP contempla otros procedimientos que pueden servir para estos mismos propósitos, y en particular para la contratación de la innovación, como: a) el diálogo competitivo, y b) el procedimiento de asociación para la innovación.

Al margen de los procedimientos antes descritos, cabría citar con una finalidad similar, la denominada «contratación pre-comercial» (CPC) para la contratación de servicios de I+D, incluyendo las fases de creación de prototipos o las primeras pruebas de producción. La CPC, no prevista en la Directiva ni en la LCSP, puede incluir la contratación de prototipos limitados y/o el desarrollo de pruebas de producto, pero no incluye la compra de grandes cantidades de soluciones finales en fase comercial, y tampoco debe constituir ayuda de Estado540.

La Ley 28/2022, de 21 de diciembre de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, en su artículo 14 señala que el Gobierno incluirá en el Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación previsto en la Ley 14/2011, de 1 de junio de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, los planes de cada ministerio y organismo público vinculado o dependiente de la Administración General del Estado, para la compra pública de innovación, tanto para la compra pública de tecnología o procesos innovadores como para la compra pública pre-comercial, a la que se refiere el artículo 8 de la LCSP.

El informe 9/2022 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid señala que «la contratación precomercial, como negocio excluido de la LCSP, se enmarca en la fase de investigación y desarrollo (I+D) previa a la comercialización, y es distinta de la contratación de servicios de I+D en la que los beneficios pertenecen exclusivamente a la entidad adjudicadora para su utilización en el ejercicio de su propia actividad, siempre que la entidad adjudicadora remunere totalmente la prestación del servicio, contratación que está sujeta a la LCSP. La finalidad del contrato de I+D no es tanto atender la satisfacción inmediata de unas necesidades concretas del órgano de contratación, sino innovar el mercado buscando nuevas y mejores soluciones, con la consiguiente aportación de beneficios para la sociedad y la economía en general».

1.2. Concepto, alcance y extensión del expediente de contratación

Todo procedimiento requiere la tramitación del correspondiente expediente administrativo, una máxima ésta que resulta aplicable en el Derecho Administrativo con carácter general, pero también en ámbitos tan singulares como la contratación pública. Así pues, desde esta perspectiva, el expediente de contratación no sería más que una modalidad del expediente administrativo.

1.2.1. El concepto de expediente de contratación

La LPAC proporciona por vez primera una definición de lo que ha de entenderse por expediente administrativo, señalando en su art. 70 que «Se entiende por expediente administrativo el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla», una redacción mejorable si tenemos en cuenta que, tanto las actuaciones, como las diligencias, no son sino documentos para su correcta formalización.

A continuación, el mencionado art. 70 añade en su apartado 2 que «Los expedientes tendrán formato electrónico y se formarán mediante la agregación ordenada de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, informes, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, así como un índice numerado de todos los documentos que contenga cuando se remita. Asimismo, deberá constar en el expediente copia electrónica certificada de la resolución adoptada». De este modo, el legislador de 2015 consagra el carácter electrónico del procedimiento administrativo, algo sobre lo que en cambio no se pronuncia la LCSP541.

Por el contrario la LCSP no incorpora una definición542 de lo que debemos entender por esta otra variante del expediente administrativo que denomina «expediente de contratación», si bien incorpora, como ya hicieran los textos legales precedentes, una relación de documentos que van a conformar su contenido pero que no coincide con la definición ofrecida por la LPAC. Esta posible discrepancia debe ser resuelta teniendo presente el contenido de la disposición final cuarta de la LCSP, conforme a la cual «Los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los establecidos en la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en sus normas complementarias».

1.2.2. Alcance y extensión del expediente de contratación

Las previsiones contempladas en los preceptos de la LCSP citados al comienzo del presente Capítulo conforman lo que serían las actuaciones preparatorias de los contratos, que resultan aplicables no sólo a los contratos administrativos típicos y especiales, sino que se pueden extender también a los contratos privados que celebren las Administraciones Públicas. Este último tipo de contratos se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por las Secciones 1ª y 2ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley con carácter general (art. 27.2).

En cambio, los contratos privados que celebren los poderes adjudicadores que no pertenezcan a la categoría de Administraciones Públicas, se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación, por lo dispuesto en el Título I del Libro Tercero, mientras que los contratos que celebren las Entidades del Sector Público que no posean la condición de poder adjudicador, se regirán por lo dispuesto en los artículos 321 y 322 de la LCSP.

En todo caso el art. 28 de la Ley, al igual que ya hiciera el art. 22 del precedente TRLCSP, impone a todas las entidades del sector público la obligación de celebrar únicamente aquellos contratos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación. En este mismo sentido, y ya en relación con el expediente de contratación, conviene resaltar que el art. 116.1 de la LCSP reitera la obligación que pesa sobre el órgano de contratación de motivar adecuadamente en el expediente la necesidad del contrato en los términos del art. 28 de la LCSP.

Esta obligación, a su vez, se debe poner en relación con uno de los principios esenciales que preside la contratación pública, a saber, la eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa (art. 1.1).

Otra cuestión que, al igual que sucediera en el texto legal anterior, queda sin resolver de forma satisfactoria, es la extensión del expediente de contratación, que admite al menos dos posibles interpretaciones:

a) En sentido amplio, comprendería todas las actuaciones previas a la formalización del contrato, tanto las actuaciones preparatorias, que finalizan con la aprobación del expediente de contratación, como la tramitación del procedimiento de adjudicación que terminaría con la selección del contratista y adjudicación del contrato. En este sentido el art. 117.2 dispone que «Los expedientes de contratación podrán ultimarse incluso con la adjudicación y formalización del correspondiente contrato».

b) En sentido restringido, quedaría limitado al conjunto de actuaciones internas de la Administración anteriores a la convocatoria de la licitación.

Según esta otra interpretación el procedimiento de contratación se escinde en dos fases que, aunque sucesivas en su desarrollo, tiene cada una de ellas entidad propia: a) el procedimiento integrado por las actuaciones administrativas preparatorias del contrato, que culmina con la resolución del órgano de contratación por la que se aprueba el expediente de contratación (art. 117), y b) el procedimiento de adjudicación del contrato, que finalizaría con el acto de adjudicación dictado por el órgano de contratación perfeccionándose en el momento de su formalización (con las salvedades del art. 36). O lo que es lo mismo, la fase descrita en el apartado a) sería la fase interna de la preparación del contrato, y la fase del apartado b) se correspondería con la fase externa del procedimiento de contratación referida propiamente al procedimiento de adjudicación543.

Por último, simplemente señalar que la Abogacía del Estado ya apuntaba en su Dictamen 11/1995, que el término «expediente de contratación» responde a dos acepciones: una amplia, que comprende todas las actuaciones previas a la formalización del contrato, y otra, más restringida, que se refiere al conjunto de actuaciones internas de la Administración anteriores a la convocatoria de licitadores o candidato544.

2. INICIO DEL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN Y CONTENIDO

2.1. El inicio del expediente

El expediente de contratación constituye, tal y como indica la LCSP (art. 116.1) y así lo ha señalado la JCCA, un trámite obligatorio cuya omisión, como veremos más adelante, comporta la comisión de un vicio de nulidad de pleno derecho; la propia Ley establece la imposibilidad de que las entidades del sector público puedan contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 120.1, carácter de emergencia. Precisamente el referido precepto legal, en su apartado a), exime expresamente de la obligación de tramitar el expediente de contratación en los supuestos en que la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional.

El inicio del expediente de contratación suscita algunas dudas que paso a continuación a exponer:

1º. Se ha planteado la cuestión de si el inicio del expediente de contratación requiere o no de un previo acuerdo formal por parte del órgano de contratación.

El art. 116 de la Ley, al igual que el art. 109 del ya derogado TRLCSP, se limita a señalar que la celebración de contratos por parte de las Administraciones Públicas requerirá la previa tramitación del correspondiente expediente, que se iniciará por el órgano de contratación; es decir, no exige que el inicio tenga lugar por acuerdo del órgano de contratación.

Según el Informe JCCA 31/2005, de 29/06/2005, si bien no puede haber contrato administrativo sin que previamente se haya tramitado el expediente de contratación (con las salvedades legales correspondientes, como la ya apuntada tramitación de emergencia), en cambio no sería necesaria dicha resolución para el inicio del expediente. Para la Junta el inicio del expediente de contratación no requiere (pero tampoco está prohibido) que se adopte un acuerdo expreso por parte del órgano de contratación, acto que se producirá necesariamente cuando se proceda a la aprobación del expediente545.

CASTIÑEIRA PIÑERO546 se muestra favorable a la existencia de este acuerdo formal de inicio del expediente, invocando para ello la legislación de procedimiento administrativo común --aplicable de forma subsidiaria-- que exige la necesidad de un acuerdo formal de inicio, y sin que el hecho de que el acuerdo de aprobación del expediente sea fundamental signifique que no se deban dictar otros actos administrativos a lo largo del procedimiento. Por otra parte, la necesidad de la existencia de un acuerdo expreso de inicio del expediente de contratación ha sido puesta de manifiesto por la Junta Consultiva de Contratación de Cataluña en Informe 6/2005, y por el Tribunal de Cuentas en el Acuerdo del Pleno, de 30 de marzo de 2005, que aprueba la instrucción relativa a la remisión al Tribunal de Cuentas de los extractos de los expedientes de contratación547.

2º. La confusa relación existente entre los arts. 28 y 116 de la LCSP.

El expediente de contratación, tal y como ya se ha señalado con anterioridad, debe motivar la necesidad del contrato en los términos previstos en el artículo 28. Sin embargo de la redacción de ambos preceptos no queda claro si estamos ante una misma actuación administrativa preparatoria, o si la determinación de la naturaleza y extensión de las necesidades, al igual que la idoneidad de su objeto y contenido, constituyen un acuerdo previo e independiente al inicio del expediente.

El art. 28 de la LCSP establece en relación con el cumplimiento de estos requerimientos, que se debe dejar constancia de ello en la documentación preparatoria antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación que, en el supuesto de identificarse con el expediente de contratación, abonaría la tesis de la existencia de actuaciones administrativas distintas548.

La lectura de ambos artículos no permite colegir la existencia de un contenido común: al igual de lo que ya dejara apuntado CASTIÑEIRA PEREIRO respecto de la regulación legal anterior, el vigente art. 116.1 de la Ley, a diferencia del art. 28, no alude en ningún momento a la idoneidad del objeto y contenido del contrato, limitándose a exigir que se motive la necesidad en los términos previstos en este último artículo549.

En cualquier caso, estemos o no ante actuaciones preparatorias independientes, nada impide que el contenido de la documentación justificativa exigido por el art. 28 de la LCSP se incorpore al expediente. Es más, el art. 116.4 e) de la LCSP establece que en el expediente debe estar justificada «La necesidad de la Administración a la que se pretende dar satisfacción mediante la contratación de las prestaciones correspondientes; y su relación con el objeto del contrato, que deberá ser directa, clara y proporcional».

2.2. El contenido del expediente de contratación

2.2.1. Identificación y motivación de las necesidades. La determinación del objeto del contrato

En el expediente de contratación se lleva a cabo toda la labor dirigida a la planificación de la contratación en sus dos ámbitos, material y formal550. El primero de ellos es el encaminado a determinar con exactitud las características del objeto del contrato y establecer los criterios de evaluación de las ofertas. El segundo (formal), dirigido a aprobar los instrumentos documentales en los que se especifican las condiciones jurídicas y técnicas de la prestación (Pliegos) y asegurar la existencia de fondos económicos con los que afrontar el pago de los servicios a contratar.

Una correcta planificación por la Administración de las necesidades que hay que atender, y las medidas a adoptar para dar respuesta a este tipo de requerimientos, constituye una labor esencial que, de no ser atendida correctamente, supondría incurrir en graves vicios de legalidad. Así lo denunciaba el Dictamen 128/2016, del Consejo Consultivo de Canarias, cuando criticaba el continuado modo de obrar de la Administración sanitaria al «contratar sin una correcta planificación previa que permita lograr una eficiencia y racionalidad en la utilización de los recursos públicos y con total desprecio a los principios reguladores de la contratación pública: transparencia, legalidad, seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima. Este incorrecto proceder no ha sido corregido por la Administración sanitaria en el presente año se continúa remitiendo a este Consejo solicitudes de revisión de oficio de expedientes de contratación que, en síntesis, presentan los mismos defectos que ya los ya dictaminados con anterioridad»551.

Veamos a continuación, en primer término, la esencial obligación que debe cumplir el órgano de contratación de motivar la necesidad del contrato en los términos previstos en el art. 28 de la LCSP. Para ello hay que tener en cuenta que es la propia Administración a quién, en el ejercicio de su discrecionalidad administrativa, le corresponde definir y determinar el objeto del contrato para satisfacer, del modo más eficaz y eficiente, las necesidades que se le planteen552.

El Acuerdo TCPA nº 79/2017, de 14/07/2017, resuelve el recurso especial interpuesto por IRE RAYOS X, S.A, frente a los Pliegos que rigen el contrato denominado «Suministro de diez mamógrafos digitales directos con destino a diversos hospitales del Servicio Aragonés de Salud», promovido por el Servicio Aragonés de Salud. La recurrente alegaba que las prescripciones técnicas exigidas suponen un trato desigual e impiden la libre concurrencia, sin perjuicio de que en el propio recurso reconozcan que efectivamente, existen varios fabricantes en el mercado que cumplen con este requisito de resolución mínima de 6,5 pl/mm. La pretensión es desestimada, pues:

«en modo alguno puede calificarse de caprichosa ni arbitraria la decisión del órgano de contratación, relativa a un suministro de ámbito sanitario, y sus características de mayor y concreta calidad, que no limitan indebidamente al mercado; sino que buscan unas características técnicas mínimas que otorguen unas prestaciones superiores para los mamógrafos objeto de adquisición; sin que se aprecie vulneración de la competencia ni quebranto del principio de igualdad de trato».

La explicación de los motivos de esta decisión, y de su necesidad y conveniencia, se contiene en el Informe del órgano gestor ex artículo 46.2 TRLCSP, y desvela, por si misma, la incongruencia de la argumentación de la recurrente, a quien no le corresponde «sustituir el criterio de interés público» que acompaña a la propia licitación, por sus propios intereses comerciales. De este modo, y tal y como se argumenta, «tanto la resolución espacial, indicada en pl/mm como la profundidad de adquisición del pixel del flat panel expresadas en bits son unos indicadores relevantes de la calidad del equipo que se pretende adquirir. En concreto el Servicio Aragonés de Salud pretende adquirir equipos de elevada calidad diagnóstica y el presupuesto resulta coherente con la calidad exigida. Dado que reducir estos parámetros sería no atender a las necesidades clínicas que precisamos en estos momentos, no es conveniente modificar las prescripciones técnicas de este concurso tanto más cuanto que son muchas las firmas comerciales que cumplen con el requisito»553.

No obstante, esta labor preliminar de identificación de las necesidades y determinación del objeto del contrato no se podrá realizar con toda precisión, ya que en muchas ocasiones resultará imprescindible para su concreción la posterior colaboración del licitador. Por ejemplo sería el caso del dialogo competitivo, en el que la participación de los candidatos seleccionados resulta imprescindible para determinar y definir los medios adecuados para satisfacer las necesidades de la Administración.

A su vez la determinación del objeto del contrato puede dar lugar a situaciones singulares como:

- La no división en lotes, en cuyo caso esta decisión se debe justificar en el expediente.

- Contratos mixtos, y

- Contratos con pluralidad de objeto.

2.2.2. El contenido del expediente

Junto a la anterior obligación de motivación de la necesidad del contrato, y referir el expediente a la totalidad del objeto del contrato, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 7 del artículo 99 para los contratos adjudicados por lotes, la Ley exige que se justifique adecuadamente en el expediente:

a) La elección del procedimiento de licitación. Según el art. 131.2 de la LCSP, la adjudicación se realizará, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante este último procedimiento. Por tanto, como señalara la Resol. OARCPV nº 2/2012, corresponde al Departamento promotor y en particular al órgano de contratación la facultad de elegir el procedimiento de adjudicación, siempre que se respeten los principios de igualdad, no discriminación y transparencia554.

b) La clasificación que se exija a los participantes.

c) Los criterios de solvencia técnica o profesional, económica y financiera, y los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo.

d) El valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen.

e) La necesidad de la Administración a la que se pretende dar satisfacción mediante la contratación de las prestaciones correspondientes; y su relación con el objeto del contrato, que deberá ser directa, clara y proporcional.

f) El art. 73.2 del RCAP, establece que se unirá al expediente el informe razonado del servicio que promueva la contratación, exponiendo la necesidad, características e importe calculado de las prestaciones objeto del contrato. Las concomitancias entre el art. 28.1 de la LCSP (actuaciones iniciales previas al inicio del procedimiento) y el precepto reglamentario en cuestión resultan más que evidentes.

g) En los contratos de servicios, el informe de insuficiencia de medios.

h) La decisión de no dividir en lotes el objeto del contrato, en su caso.

i) En aquellos contratos cuya ejecución requiera de la cesión de datos por parte de entidades del sector público al contratista, el órgano de contratación en todo caso deberá especificar en el expediente de contratación cuál será la finalidad del tratamiento de los datos que vayan a ser cedidos.

El Tribunal Catalán de Contratos Públicos en su resolución 91/2019, de 3 de abril de 2019, establece asimismo que: «con carácter previo, el expediente de contratación debe contener, necesariamente, la expresión de los motivos que, con el fin último de conseguir la mejor y más eficiente solución posible para la necesidad pública planteada, justifiquen la previsión de la solvencia técnica (...) y considera que la consecuencia de la falta de justificación en el expediente de la solvencia exigida debe ser la de retrotraer las actuaciones al momento procedimental en el que se deben efectuar las motivaciones exigidas por la legislación de contratación pública, a fin de que el órgano de contratación las justifique debidamente (...) y proceda a su publicación en el perfil de contratante».

Aunque no se incluya expresamente en esta relación, también se debe justificar la elección de la tramitación del expediente en los supuestos en los que se canalice a través de las situaciones de urgencia o de emergencia.

Asimismo todos estos aspectos deben figurar entre el contenido de los pliegos, uno de los más importantes documentos que integran el expediente555. En efecto, conforme al apartado tercero del art. 116 de la LCSP, se deben incorporar al expediente de contratación, amén de los informes justificativos enumerados en el epígrafe anterior, los siguientes documentos:

1. El pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato.

2. En el caso de que el procedimiento elegido para adjudicar el contrato sea el de diálogo competitivo, los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas serán sustituidos por el documento descriptivo a que hace referencia el apartado 1 del artículo 174.

3. En el caso de procedimientos para adjudicar los contratos basados en acuerdos marco invitando a una nueva licitación a las empresas parte del mismo, regulados en el artículo 221.4, los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas serán sustituidos por el documento de licitación a que hace referencia el artículo 221.5 último párrafo.

4. El certificado de existencia de crédito o, en el caso de entidades del sector público estatal con presupuesto estimativo, documento equivalente que acredite la existencia de financiación.

5. Fiscalización previa de la intervención, en su caso, en los términos previstos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

Reiterar que no se hace mención alguna a la Resolución por la que se acuerda el inicio del expediente (que a tenor de los pronunciamientos de la JCCA resultaría innecesario), así como tampoco al informe del servicio jurídico; éste es un informe de suma importancia, de carácter preceptivo y previo a la aprobación de los Pliegos y que, en el ámbito de la Administración local, resulta asimismo preceptiva su emisión por el Secretario, entre otros supuestos, para la aprobación de expedientes de contratación (Disposición Adicional 3ª de la LCSP).

Aunque el carácter preceptivo del informe jurídico respecto del contenido de los pliegos constituye materia objeto de estudio en otro capítulo de esta misma obra, sí conviene conocer el carácter innecesario de dicho informe en el caso de tratarse de los conocidos como «Pliegos tipo». En estos términos se ha pronunciado la JCCA en los siguientes Informes:

a) Informe 8/01, de 3 de julio de 2001. «Contenido de determinadas cláusulas en los pliegos tipo de cláusulas administrativas particulares».

b) Informe 46/01, de 30 de enero de 2002. «Procedencia del informe de la asesoría jurídica de los cuadros de características que se acompañan en los contratos en los que se ha aprobado previamente pliegos tipo de cláusulas administrativas particulares».

c) Informe 4/2009, de 22 de abril, sobre la necesidad del informe jurídico de los pliegos de cláusulas administrativas particulares que se ajusten a un modelo previamente informado556.

2.2.3. Contenido específico del expediente de contratación para los distintos tipos de contratos y acuerdos marco

A) Contrato de obras

El documento preparatorio esencial es sin duda el proyecto de obras, que una vez realizado el replanteo y aprobado el proyecto, se incorporará al expediente de contratación (art. 236.4).

En el caso excepcional de proceder a la contratación conjunta de la elaboración del proyecto y la ejecución de las obras, la principal singularidad radica en que la iniciación del expediente y la reserva de crédito correspondiente fijarán el importe máximo previsto que el futuro contrato puede alcanzar, pero no se procederá a la fiscalización del gasto, a su aprobación, así como a la adquisición del compromiso generado por el mismo, hasta que se conozca el importe y las condiciones del contrato de acuerdo con la proposición seleccionada.

B) Contrato de concesión de obras

El art. 247 de la LCSP establece que con carácter previo a la decisión de construir y explotar en régimen de concesión unas obras, el órgano que corresponda de la Administración concedente acordará la realización de un estudio de viabilidad de las mismas557.

C) Contrato de concesión de servicios

Como actuación preliminar, la Ley determina que antes de proceder a la contratación de una concesión de servicios, en los casos en que se trate de servicios públicos, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio.

Asimismo en este tipo de contratos la tramitación del expediente irá precedida de la realización y aprobación de un estudio de viabilidad de los mismos o, en su caso, de un estudio de viabilidad económico-financiera, que tendrán carácter vinculante en los supuestos en que concluyan en la inviabilidad del proyecto. En los casos en que los contratos de concesión de servicios comprendan la ejecución de obras, la tramitación de aquel irá precedida, además, cuando proceda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248.1, de la elaboración y aprobación administrativa del Proyecto de construcción y explotación de las obras que resulten precisas.

D) Contrato de suministros

En este tipo de contratos, y en particular en los contratos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente, se habrán de cumplir las disposiciones sobre concreción de las unidades a suministrar, precio, pliego de prescripciones técnicas y certificación de existencia de crédito558.

E) Acuerdos marco

Para la celebración de un acuerdo marco se seguirán las normas de tramitación previstas para los contratos en la LCSP (artículo 220.1), es decir, aunque el acuerdo marco no es un contrato sino un sistema de racionalización de la contratación, el propio texto normativo remite para su celebración a la tramitación de los contratos. Ello exige la iniciación de un expediente administrativo por el órgano de contratación, la aprobación de los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas particulares (o en su caso del documento previsto en el art. 221.5) y de prescripciones técnicas, la aportación al expediente administrativo de los informes necesarios y la autorización por el órgano correspondiente.

Dada la naturaleza jurídica del acuerdo marco, el expediente administrativo se desarrollará a todos los efectos como un expediente de contratación, exceptuando la certificación de existencia de crédito al no conllevar gasto inmediato y dar cobertura a un número indeterminado de contratos derivados, y de crédito necesario para adjudicarlos.

F) Contratos que se vayan a financiar con fondos procedentes del plan de recuperación, transformación y resiliencia

La Instrucción de 23 de diciembre de 2021 de la JCCE indica como aspectos a incluir en el expediente de contratación, los siguientes:

«Aspectos a incluir en el expediente de contratación:

- a) En el expediente de contratación se habrá de hacer constar en un documento que forme parte del expediente cuáles son las actuaciones previas (las mencionadas en el apartado 2.I de esta Instrucción) ya realizadas.

- b) También se habrá de hacer constar la constatación de que se ha realizado una evaluación de riesgo de fraude, corrupción o conflicto de interés aplicada al contrato público en cuestión.

A esta cuestión se ha hecho referencia en el apartado 2.I c) i) de esta instrucción.

- c) Se hará referencia a la disponibilidad de un procedimiento para abordar conflictos de intereses y fraudes.

A esta cuestión se ha hecho referencia en el apartado 2.I c) ii) de esta instrucción, siendo suficiente una mención a tal disponibilidad, sin necesidad de incluir el documento que contenga ese procedimiento.

- d) Se incluirán todas las DACI cumplimentadas por los intervinientes en la licitación por parte del órgano de contratación y las de contratistas y subcontratistas cuando se obtengan.

- e) Por su importancia, es necesario también incluir constancia de la verificación que debe realizar el órgano gestor para garantizar la ausencia de doble financiación del contrato».

2.3. Transparencia del expediente de contratación

La Ley exige que se publique en el perfil del contratante, entre otros contenidos y con carácter de mínimos:

a) La memoria justificativa del contrato, el informe de insuficiencia de medios en el caso de contratos de servicios, la justificación del procedimiento utilizado para su adjudicación cuando se utilice un procedimiento distinto del abierto o del restringido, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato o documentos equivalentes, en su caso, y el documento de aprobación del expediente.

b) El objeto detallado del contrato, su duración, el presupuesto base de licitación y el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido.

Cobra por tanto gran importancia el principio de transparencia, del que se hace eco el legislador en múltiples ocasiones a lo largo de todo el articulado de la LCSP, remitiendo a las previsiones recogidas en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, cuando se aprecie si el derecho de acceso a la información pública prevalece o no frente a los bienes que se pretenden salvaguardar.

En este sentido mencionar por su interés la Resolución de la Comisión de Garantía de Acceso a la Información Pública de Catalunya nº 21/2017 de 1 de febrero559, que reconoce que se pueda acceder a los documentos integrantes de un expediente de contratación pública una vez se haya producido el acto de licitación y antes de que el órgano de contratación proceda a la adjudicación del contrato. El órgano administrativo catalán reconoce que el TRLCSP (vigente en aquél momento) no contempla el acceso de los licitadores a documentos que forman parte del expediente durante su tramitación, pero añade que ello no significa que dicho derecho, que califica de básico, no exista.

A estos efectos resulta muy ilustrativa la Nota Informativa 1/2019 la Secretaría Técnica de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya se establecen las siguientes directrices respecto de los datos identificativos de las personas físicas, de manera que debe incluirse únicamente:

- Personas licitadoras, adjudicatarias o contratistas: el nombre y los apellidos, sin acompañarlo en ningún caso del DNI.

- Personas trabajadoras públicas que intervienen en los procedimientos de contratación pública por razón del cargo o de las funciones: el nombre, los apellidos, el cargo y los datos de contacto (teléfono, correo electrónico y domicilio de la sede social).

Respecto de los documentos de los expedientes de contratación pública que deben ser objeto de publicación, se efectúan las siguientes recomendaciones:

- No tienen que incluir en el texto el dato relativo al DNI de las personas licitadoras, adjudicatarias o contratistas, como tampoco de las personas trabajadoras públicas que intervienen en los procedimientos de contratación pública por razón del cargo o de las funciones.

- No tienen que incluir en las firmas electrónicas el dato relativo al DNI de las personas licitadoras, adjudicatarias o contratistas, como tampoco de las personas trabajadoras públicas que intervienen en los procedimientos de contratación pública por razón del cargo o de las funciones.

- Previamente a la publicación de los datos de las personas trabajadoras públicas que intervienen en los procedimientos de contratación pública por razón del cargo o de las funciones, hay que haberlas informado a fin de que, en su caso, puedan alegar circunstancias singulares que desaconsejaran que se publiquen sus datos.

Asimismo, el 6 de noviembre de 2019, entró en vigor el Real Decreto-Ley 14/2019, de 31 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes por razones de seguridad pública en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones, mediante el que, entre otras cosas, se modifica la Ley de Contratos del Sector Público, y cuyo objetivo es reforzar el cumplimiento de la normativa sobre protección de datos personales y la protección de la seguridad pública en este ámbito.

Como complemento de todo lo anterior, resulta obligada la cita del Real Decreto 311/2022, de 3 de mayo, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad en cuyo artículo segundo se establece la obligatoriedad de que los pliegos de prescripciones administrativas o técnicas de los contratos que celebren las entidades del sector público incluidas en el ámbito de aplicación de dicho Real Decreto deben contemplar todos aquellos requisitos necesarios para asegurar la conformidad con el Esquema Nacional de Seguridad.

Finalmente y por lo que respecta al ejercicio del derecho de acceso al expediente de contratación, la Resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público nº 29/2022 (recurso N-2021-0212), pone de manifiesto que los licitadores tienen derecho a examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, pero este derecho no es absoluto por cuanto debe coordinarse con la obligación del poder adjudicador de no divulgar aquella información facilitada por los operadores económicos que estos hayan designado como confidencial, ya que la administración está obligada a respetar y cumplir el principio general del Derecho de la Unión relativo a una buena administración. Y, añade, si se tratan de datos que constan en registros de acceso público, en principio, y salvo justificación expresa y razonable sobre su confidencialidad, se ha de entender que debe permitirse el acceso a las mismas si ya constan en registros públicos o si son de público conocimiento.

Igualmente resulta muy ilustrativa para conocer los límites del derecho de acceso a los documentos que conforman el contenido del expediente de contratación y su publicidad, la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Resolución 158/2022, de 3 de febrero560.

El Tribunal recuerda, en relación con el deber de publicidad sancionado en el artículo 63.3 de la LCSP, la resolución nº 1586/2021, de 12 de noviembre, para manifestar que la LCSP no sanciona de forma específica el incumplimiento de dicha obligación mientras que, por el contrario, la LCSP sí sanciona con la nulidad de pleno derecho la vulneración del principio de publicidad en su artículo 39.2 c) de la LCSP, la falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público o en los servicios de información similares de las Comunidades Autónomas, en el Diario Oficial de la Unión Europea o en el medio de publicidad en que sea preceptivo, de conformidad con el artículo 135.

3. ASPECTOS PRESUPUESTARIOS DEL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN: LA DOTACIÓN DE CRÉDITO PRESUPUESTARIO Y SU FISCALIZACIÓN

Veamos a continuación con mayor detenimiento los grandes documentos que integran el contenido del expediente de contratación, centrando en especial nuestra atención en aquéllos de contenido económico-presupuestario, toda vez que el análisis de los pliegos será objeto de estudio en el capítulo correspondiente. Tan solo poner de manifiesto que la aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares, constituye un acto de trámite dentro del propio expediente de contratación que deberá realizarse previamente a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato (art. 122 de la LCSP), e incluso en los casos de empleo de «pliegos tipo» con anterioridad al inicio del expediente incorporándose a éste una vez haya sido incoado.

3.1. Existencia de crédito adecuado y suficiente561

La necesidad de que la actividad contractual se ajuste a las posibilidades económicas de las entidades del sector público constituye una exigencia derivada de los principios de estabilidad presupuestaria, control del gasto y eficiencia. Además, el respaldo financiero del contrato es una garantía para los potenciales licitadores, pues confirma la seriedad de la intención de contratar de la entidad y la certeza de que va a cumplir con sus obligaciones de pago.

La expedición del certificado implica un asiento contable denominado «retención de crédito» que supone la indisponibilidad del crédito retenido para uso diferente a aquellos para los que está retenido. Para contabilizar la retención del crédito se expiden los documentos RC, que suscribe el Jefe de Servicio de Gestión Económica del órgano gestor.

La Resol. OARCPV nº 44/2014, de 7/5/2014, establece en relación con esta mención al certificado de existencia de crédito adecuado y suficiente que también contempla el artículo 67 RCAP, que pretende garantizar a los terceros potencialmente interesados en el contrato la seriedad del compromiso del poder adjudicador, señalando en los documentos contractuales que éste está debidamente respaldado desde el punto de vista presupuestario.

Para acreditar el cumplimiento de este requisito, el órgano administrativo vasco considera que resulta suficiente insertar en los Pliegos una cláusula en la que se diga que existe crédito adecuado y suficiente para atender a las obligaciones económicas que se deriven de la presente contratación con cargo al presupuesto, identificando la partida presupuestaria. El contenido de esta cláusula sería, por tanto, suficiente para dar por satisfecha la exigencia legal y reglamentaria de existencia de crédito adecuado y suficiente.

La inclusión en la documentación contractual de la constancia del cumplimiento de este requisito no debe confundirse con el requisito mismo, cuya verificación requiere acudir a la normativa contable y presupuestaria. Tanto la Ley como el Reglamento únicamente imponen el deber de consignar una cobertura presupuestaria; su efectividad depende de la realidad económica de la entidad.

Por otra parte, el incumplimiento por la Administración de esta obligación de carácter presupuestario no puede tener como consecuencia la exclusión de la oferta del licitador. Según la Resolución 67/2014 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi, «es cierto que las Administraciones no pueden adjudicar el contrato sin cobertura presupuestaria adecuada y suficiente, pero la conclusión de esta premisa no puede ser la exclusión de una oferta válida según las reglas de licitación de los Pliegos, sino la obligación de la Administración de dotarse de dicha cobertura mediante los procedimientos legalmente previstos (por ejemplo, modificaciones presupuestarias). Ello es consecuente con la conocida apreciación de que el Presupuesto es el reflejo de las obligaciones, pero no su fuente, la cual sólo puede radicar en las leyes, negocios jurídicos o actos que, de acuerdo al Ordenamiento Jurídico las generen (ver las sentencias del Tribunal Constitucional 63/1986 y 13/1992)».

Un supuesto especial en el que, como veremos más adelante, se relativiza considerablemente la importancia de este requisito presupuestario, sin llegar por supuesto a los extremos de la «tramitación de emergencia», lo constituye la denominada «tramitación anticipada».

Asimismo merece destacar las singularidades que en este punto presentan los acuerdos marco. Tradicionalmente ha existido unanimidad en afirmar que los acuerdos marco no tienen que incluir el presupuesto del/de los contrato/s, y es lógico puesto que no existe un límite de contratos ni de importes a contratar derivados de un acuerdo marco (el valor estimado no funciona como límite)562. Ahora el art. 100.3 de la LCSP establece que «Con carácter previo a la tramitación de un acuerdo marco o de un sistema dinámico de adquisición no será necesario que se apruebe un presupuesto base de licitación».

3.2. Fiscalización previa

El control interno, en función del momento de su ejercicio, comprende tres modalidades: el ejercicio de la función interventora, el control financiero permanente y la auditoría pública.

El ejercicio de la función interventora en su modalidad formal, comprende todas las fases que integran el procedimiento de gestión presupuestaria, como son a) la fiscalización previa de los actos que reconozcan derechos de contenido económico, la aprobación de gastos, y compromisos de gasto, b) La intervención del reconocimiento de las obligaciones y de la comprobación de la inversión. c) La intervención formal de la ordenación del pago. d) La intervención material del pago.

El ejercicio de la función interventora tiene lugar antes de que se adopten las decisiones que comportan la adopción de compromisos de gasto. La finalidad y esencia del control consiste, precisamente, en ser previo, anterior al acto administrativo sobre el que recae. Se trata de evitar el nacimiento de relaciones jurídicas con terceros sin la garantía de que se ajustan al ordenamiento jurídico y cuentan con el crédito preciso para afrontarlas. En concreto, y con anterioridad a que tenga lugar la aprobación de gasto, se debe verificar:

a) La existencia de crédito presupuestario y que el propuesto es el adecuado y suficiente a la naturaleza del gasto u obligación que se proponga contraer.

b) Que los gastos u obligaciones se proponen a órgano competente.

c) Que existe informe justificativo sobre la necesidad e idoneidad del contrato acompañando memoria económica donde se cuantifique y justifique el gasto a realizar por referencia a precios unitarios u otros medios que permita una correcta estimación de su importe y la garantía de que se ajustan a precios de mercado.

d) Que existe resolución motivada de iniciación del expediente por el órgano de contratación.

e) Que se justifique en el expediente la elección del procedimiento y la de los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato.

f) Cuando la tramitación sea de urgencia, que exista declaración motivada del órgano de contratación.

g) Que exista pliego de cláusulas administrativas particulares o en su caso, documento descriptivo, informado por el Servicio Jurídico.

h) Que existe pliego de prescripciones técnicas suscrito por el servicio correspondiente.

i) Cuando se utilice modelo de pliego de cláusulas administrativas, verificar que el contrato a celebrar es de naturaleza análoga al informado por el Servicio Jurídico.

j) Que la duración del contrato prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares o el documento descriptivo se ajusta a lo previsto en la LCSP.

k) Cuando se proponga como procedimiento de adjudicación el negociado, comprobar que concurren los supuestos previstos en la normativa contractual para utilizar dicho procedimiento.

l) Cuando se proponga como procedimiento de adjudicación el diálogo competitivo, verificar que se cumplen los supuestos de aplicación de la LCSP.

Este esquema debe completarse con las singularidades propias de cada uno de los distintos tipos de contratos. Así, en el caso del contrato de obras habría que verificar a) La existencia de proyecto informado por la oficina o unidad de supervisión, si procede; b) Que el proyecto ha sido aprobado por el órgano de contratación; c) Que existe acta de replanteo y, cuando proceda, se acredita la disponibilidad de los terrenos. En el caso de contratación conjunta de proyecto y obra, amén de los aspectos ya señalados, comprobar con anterioridad a la resolución del órgano de contratación por la que se aprueba el expediente de contratación y el inicio de la fase de licitación del contrato: a) Que se aporta justificación sobre la concurrencia del supuesto de excepcionalidad que habilita su utilización de acuerdo con la LCSP; b) Que existe anteproyecto informado por las oficinas o unidades de supervisión, cuando proceda, o, en su caso, bases técnicas a que el proyecto deba ajustarse con la aprobación del órgano de contratación.

Obviamente este control no se agota en la fase inicial, que es la que ahora nos ocupa, sino que también se proyecta sobre el conjunto de actuaciones previas a la adjudicación del contrato y aprobación del compromiso de gasto, modificaciones, revisiones de precios, reajustes de anualidades, prórrogas y resoluciones contractuales. En definitiva se examina, antes de que se dicte la correspondiente resolución, todo acto, documento o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos y valores, con el fin de asegurar, según el procedimiento legalmente establecido, su conformidad con las disposiciones aplicables en cada caso.

Sin embargo la fiscalización previa no se extiende a todos los contratos. Hay que tener en cuenta que tanto los contratos menores y asimilados a ellos en virtud de la legislación contractual, como los contratos de acceso a bases de datos y de suscripción a publicaciones que no tengan el carácter de contratos sujetos a regulación armonizada, no están sometidos al trámite de fiscalización previa (art. 151 de la LGP).

Ha planteado dudas el ejercicio de la función interventora respecto de los contratos marco563 habida cuenta de su singular naturaleza jurídica, y la inexistencia de compromisos reales de gasto, tal y como ya se ha expuesto en apartados anteriores. La Sindicatura de Cuentas del Principado de Asturias en su Informe de 30 de octubre de 2014 recomienda, «Esta SC entiende que un acuerdo marco stricto sensu debe ser objeto de fiscalización previa por parte de la Intervención. A pesar de su naturaleza precontractual y de no derivarse del mismo ningún compromiso de gasto directo, los pliegos de cláusulas administrativas rectores de la licitación establecen los términos en los que se va a adjudicar no sólo el propio acuerdo marco sino también los contratos derivados».

Por otra parte, llama la atención que el legislador, con la referencia al informe de «fiscalización previa», únicamente contemple una de las tres modalidades de control interno cuando la realidad es muy diversa564.

A la relación anterior de documentos citados en el art. 116 de la Ley, habría que añadir la necesidad, en determinados supuestos, de incorporar al expediente, con anterioridad a su aprobación, la autorización del Consejo de Ministros. Según el art. 324 de la LCSP, las entidades del sector público estatal que tengan la consideración de poder adjudicador en virtud de lo establecido en el apartado 3 del artículo 3 de la Ley, necesitarán la autorización del Consejo de Ministros para celebrar contratos en los tres supuestos contemplados en el apartado primero del citado artículo.

Como ya se ha indicado la autorización del Consejo de Ministros deberá obtenerse antes de la aprobación del expediente. A efectos de obtener la citada autorización, los órganos de contratación deberán remitir al menos los siguientes documentos:

a) Justificación sobre la necesidad e idoneidad del contrato a que se refiere el artículo 28 de la Ley;

b) Certificado de existencia de crédito o, en el caso de entidades del sector público estatal con presupuesto estimativo, documento equivalente que acredite la existencia de financiación;

c) El pliego de cláusulas administrativas particulares;

d) El informe del servicio jurídico al pliego;

e) El informe del Ministerio de Hacienda y Función Pública previo a la celebración de un contrato de concesión de obras o de concesión de servicios, cuyo valor estimado sea igual o superior a doce millones de euros.

Es muy importante subrayar que la autorización no puede confundirse con la adjudicación o aprobación del expediente de contratación, sino que es un requisito previo que faculta al órgano de contratación para tramitar el expediente565.

Esa autorización del Consejo de Ministros está limitada al aspecto financiero del contrato y no se pronuncia sobre los demás elementos del expediente de contratación, pues la competencia para la aprobación de este último continúa residenciada en el órgano de contratación. La consecuencia que de ello se deriva es que ese acto del Consejo de Ministros es ciertamente susceptible de impugnación autónoma (su pronunciamiento no puede ser ignorado por el órgano de contratación), pero dicha impugnación ha de quedar circunscrita a esa decisión financiera en la que agota su virtualidad566.

4. CONCURRENCIA DE ADMINISTRACIONES EN LA FINANCIACIÓN Y TRAMITACIÓN DEL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN

El legislador mantiene el criterio de unidad de tramitación del expediente por un único órgano de contratación, como ya sucediera en el anterior TRLCSP. El apartado cuarto del art. 116 de la LCSP establece que «Si la financiación del contrato ha de realizarse con aportaciones de distinta procedencia, aunque se trate de órganos de una misma Administración pública, se tramitará un solo expediente por el órgano de contratación al que corresponda la adjudicación del contrato, debiendo acreditarse en aquel la plena disponibilidad de todas las aportaciones y determinarse el orden de su abono, con inclusión de una garantía para su efectividad»567.

Ninguna novedad aporta este último apartado del art. 116 por tratarse de una medida que ya figuraba en el art. 70 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, posteriormente art. 69.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas568. Como ya dijera la JCCAE569 respecto de este apartado: «no se trata de constituir un derecho de garantía en sentido estricto jurídico, sino en el más simple de garantizar, no con arreglo a normas de Derecho civil, sino a las que regulan las relaciones interadministrativas entre Administraciones y entes públicos, que las aportaciones han de ser destinadas en definitiva a la financiación del contrato...debiendo estarse a los convenios, normas o disposiciones de los que resulte la cofinanciación o de lo que dispongan al respecto a los indicados extremos».

La jurisprudencia consagró la doctrina de que quien asuma la condición de parte en el contrato asume sus consecuencias de orden económico, con independencia de la procedencia de los fondos y del buen fin presupuestario de los cofinanciadores. Así la STSJ de Andalucía de 30 de octubre de 2001, núm. Rec. 3852/1996, respecto a una Cláusula contenida en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que pretendía eximir al órgano de contratación del pago de las cantidades debidas, en tanto no se libraran a su favor las correspondientes cantidades a las que se había comprometido otra Administración Local que colaboraba, de esta forma, a la financiación del contrato, decía: «Igualmente la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido en reiteradas sentencias (por todas STS de 3 de abril de 1992) que el margen de disponibilidad en sede contractual no posibilita el establecimiento de condiciones que asignen el cumplimiento de la obligación de pago a la voluntad exclusiva del deudor de tal prestación (la Administración) por contrariar lo dispuesto en los arts. 1115 y 1256 del Código Civil. Conforme al primero cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor la obligación condicional sería nula, disponiendo tajantemente el segundo que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. Con más razón --añadimos-- no podrá dejarse al arbitrio de un tercero».

El art. 31.3 de la LCSP establece que la asunción de responsabilidades en los casos en que el procedimiento de contratación se desarrolle de forma conjunta, estará en función de las actuaciones que se hayan realizado en nombre y por cuenta de las entidades implicadas, si se trata de una contratación conjunta completa --asunción total de obligaciones-- o parcial, en cuyo caso solo tendrán la responsabilidad conjunta por aquellas partes que se hayan llevado a cabo conjuntamente. Y a su vez, cada entidad será única responsable del cumplimiento de sus obligaciones con respecto a las partes que lleve a cabo en su propio nombre y por cuenta propia.

En relación con este supuesto de concurrencia de Administraciones Públicas, el art. 323. 5 de la LCSP dispone que «Cuando el contrato resulte de interés para varias entidades o departamentos ministeriales y la tramitación del expediente deba efectuarse por un único órgano de contratación, las demás entidades o departamentos interesados podrán contribuir a su financiación, en los términos que se establezcan reglamentariamente y con respeto a la normativa presupuestaria, en la forma que se determine en convenios o protocolos de actuación». Una manifestación más de la existencia de un único expediente de contratación y un único órgano de contratación, sin perjuicio, eso sí, de la existencia de una pluralidad de expedientes de gasto en los términos acordados tanto en la legislación presupuestaria como en los instrumentos de coordinación administrativa, entre los que cita los protocolos de actuación570.

5. APROBACIÓN DEL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN Y APROBACIÓN DE GASTO. TRAMITACIÓN ANTICIPADA

Completado el expediente de contratación, se dictará resolución motivada por el órgano de contratación, aprobándolo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación571. Dicha resolución comprenderá también la aprobación del gasto, salvo en el supuesto excepcional de que el presupuesto no hubiera podido ser establecido previamente, o que las normas de desconcentración o el acto de delegación hubiesen establecido lo contrario, en cuyo caso deberá recabarse la aprobación del órgano competente. Esta resolución deberá ser objeto de publicación en el perfil de contratante.

Así pues la aprobación del expediente de contratación va a suponer:

1. La aprobación del expediente y, en su caso, de los pliegos, si bien ya vimos que el acto de aprobación de éstos no tiene por qué efectuarse en la resolución de aprobación del expediente.

2. La aprobación del gasto, plasmada en el documento contable «A» por el que se acuerda la realización de un gasto determinado por una cuantía cierta o aproximada, reservando a tal fin la totalidad o parte de un crédito presupuestario.

3. La Apertura del procedimiento de adjudicación, justificando debidamente entre otros extremos, el procedimiento y los criterios de adjudicación del contrato (art. 116.4 de la Ley).

La Ley prevé una serie de supuestos con reglas propias respecto a la aprobación del gasto en el expediente de contratación:

a) La contratación conjunta de la elaboración del proyecto y la ejecución de las obras (art. 234.4 de la LCSP en relación con el art. 88 del RCAP).

b) Contratos cuya financiación haya de realizarse con aportaciones de distintas procedencias, aunque se trate de órganos de una misma Administración Pública, se tramitará un solo expediente por el órgano de contratación en los términos que ya se han expuesto a lo largo de este capítulo.

c) La tramitación anticipada.

La tramitación anticipada de los expedientes de contratación se prevé en el art, 117.2 de la Ley cuyo tenor literal es el siguiente: «Los expedientes de contratación podrán ultimarse incluso con la adjudicación y formalización del correspondiente contrato, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos podrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones públicas sujetas a esta Ley».

El Real Decreto-ley 36/2020 por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la administración pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en el artículo 39, que tiene carácter de legislación básica, permite la tramitación anticipada de expedientes de gasto de ejercicios posteriores, llegando a la fase de formalización del compromiso de gasto, para cualquier tipo de expediente que se financie con los fondos procedentes del Mecanismo para la Recuperación y Resiliencia y del REACT-EU572.

En realidad se trata de un supuesto que constituye una excepción al principio temporal de anualidad y al principio de cobertura presupuestaria, toda vez que el inicio del expediente, que podrá llegar incluso hasta el momento de la adjudicación y formalización, se puede iniciar en el ejercicio presupuestario anterior a aquél en el que se deba ejecutar573.

Al tratarse de expedientes de contratación que comportan gasto futuro y, por tanto, no habiéndose aprobado todavía el Presupuesto al cual se va a imputar dicho gasto, es decir, no existe disponibilidad presupuestaria como tal sino una previsión de que exista crédito para financiar el gasto, el legislador dispone que pueden comprometerse créditos con las limitaciones que se establezcan en las normas presupuestarias574, estableciendo de este modo cautelas a la disponibilidad de crédito575.

La Resol. TACPCM nº 174/2014, de 8/10/2014, establece en relación con la tramitación anticipada que:

«La acreditación de la disponibilidad de los elementos necesarios para la ejecución del contrato reviste especial importancia para no vulnerar el principio de eficacia, evitando la tramitación de un expediente que no puede ejecutarse y salvar así los perjuicios que una contratación inviable puede ocasionar a la Administración.

Ahora bien, desde el punto de vista de la legalidad la constatación de la existencia de circunstancias que por el momento hacen imposible el cumplimiento del contrato no impiden su tramitación si la adjudicación se somete a la condición de haber eliminado previamente los obstáculos que la impiden. El mismo TRLCSP permite, por ejemplo, con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas, la tramitación anticipada de expedientes en una anualidad previa a la imputación del gasto que aún no ha sido aprobado por la Ley de Presupuestos, admitiendo la tramitación del expediente y agilizando los trámites previos aun careciendo de crédito adecuado y suficiente, hasta la fase previa al compromiso con terceros. Todos los actos de trámite dictados en estos expedientes de gasto se entenderán condicionados a que, al dictarse el acuerdo de autorización del compromiso de gasto, subsistan las mismas circunstancias de hecho y de derecho existentes en el momento en que fueron producidos dichos actos».

El Informe IGAE de 14/04/2004, resuelve una serie de cuestiones relativas a los gastos contractuales llevados a cabo mediante la denominada tramitación anticipada, y su relación con el hecho de la ejecución anual o plurianual de los mismos, distingue entre:

a) Que se llegue al momento anterior a la adjudicación del contrato y por tanto del compromiso del gasto: En este caso se aplicarían las disposiciones relativas a tramitación anticipada.

b) Que se llegue al compromiso del gasto. En este caso el expediente deberá tramitarse con arreglo al procedimiento establecido para los gastos plurianuales, debiendo calcularse por tanto los porcentajes y computarse los límites temporales establecidos en la LGP, con referencia al crédito inicial del presupuesto del ejercicio en que se efectúa la adjudicación.

Se ha cuestionado si el órgano de contratación puede continuar en el ejercicio siguiente con la tramitación del procedimiento de contratación anticipada iniciado en el ejercicio anterior, cuando todavía no se dispone en ese nuevo ejercicio de dotación económica por estar prorrogado el presupuesto, aunque la consignación presupuestaria figura en el proyecto de presupuesto pendiente aún de aprobación. El Informe CCCAAnd., nº 5/2016, de 25/02/2016, advierte que la Ley no se pronuncia respecto a la exigencia de consignación presupuestaria para continuar con la tramitación en el nuevo ejercicio de un expediente tramitado anticipadamente, entendiendo que se trata de una cuestión de ámbito presupuestario por lo que ha de atenderse a lo que disponga la normativa presupuestaria aplicable. Concluye afirmando que: «Para ejecutar este contrato debe acreditarse la existencia de crédito adecuado y suficiente de acuerdo con lo que disponga la normativa presupuestaria aplicable».

Por último, indicar que hay situaciones en las que la indefinición presupuestaria alcanza incluso al momento en el que se debe fijar el importe correspondiente al compromiso de gasto (documento contable «D»), fase de ejecución presupuestaria que se correspondería con el posterior acto de adjudicación del contrato. Tal sería el caso de los contratos de suministros y de servicios tramitados por las Administraciones Públicas y demás entidades del sector público con presupuesto limitativo, en los cuales el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes, o a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por presupuesto unitario, sin que el número total de entregas o prestaciones incluidas en el objeto del contrato se defina con exactitud al tiempo de celebrar este, por estar subordinadas las mismas a las necesidades de la Administración.

Para este tipo de situaciones téngase en cuenta lo previsto en la Disposición Adicional Trigésima Tercera de la LCSP que establece que, en tal caso, deberá aprobarse un presupuesto máximo576 y, si dentro de la vigencia del contrato las necesidades reales fuesen superiores a las estimadas inicialmente, deberá tramitarse la correspondiente modificación. A tales efectos, habrá de preverse en la documentación que rija la licitación la posibilidad de que pueda modificarse el contrato como consecuencia de tal circunstancia, en los términos previstos en el artículo 204 de la LCSP. La citada modificación deberá tramitarse antes de que se agote el presupuesto máximo inicialmente aprobado, reservándose a tal fin el crédito necesario para cubrir el importe máximo de las nuevas necesidades.

La Resolución nº 181/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, se pronuncia sobre la posibilidad de desistir de un contrato cuando se ha llevado a cabo la tramitación anticipada del expediente. Señala el Tribunal: «la infracción no subsanable en el procedimiento de adjudicación, se produciría si se adjudica el contrato sin el correspondiente crédito presupuestario, pero no la inexistencia del mismo, debida a la prórroga del presupuesto anterior y a la no aprobación del nuevo presupuesto577.

En el caso analizado, es determinante establecer cuál es el momento que debe tenerse en cuenta para considerar que no existe crédito adecuado y suficiente en el presupuesto del ejercicio, momento en el que se daría la causa habilitante para desistir del procedimiento.

Por tanto, debemos concluir que el momento para apreciar si se ha levantado la condición suspensiva del procedimiento o ya no es posible que se produzca la misma en ningún caso, es el momento de aprobación del presupuesto 2017 o el final del ejercicio. Mientras tanto, sin perjuicio de la facultad del órgano de contratación de renunciar al contrato, sin posibilidad de licitar otros semejantes, o de la licitadora de retirar su oferta, no existe causa adecuada y suficiente para desistir del contrato hasta tanto, como ya se ha indicado, no se apruebe el presupuesto 2017 y efectivamente se carezca de crédito o finalice el ejercicio presupuestario de dicho año.

De todo lo anterior resulta que, a juicio de este Tribunal, no queda acreditada la concurrencia en este momento de una causa objetiva de desistimiento contractual, debiendo estimarse el recurso por este motivo, anulándose el acto impugnado».

A su vez, en relación con esta misma cuestión, si bien desde la óptica de las entidades locales, resulta de interés el Informe 19/2019 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) y la interpretación que hace de la Disposición adicional tercera de la LCSP578. En concreto se pronuncia sobre si cabe la tramitación del expediente de forma anticipada, o, por el contrario, la Disposición adicional tercera, apartado 2, de la LCSP, limita esta posibilidad respecto de las Entidades Locales únicamente a los supuestos en que la ejecución material haya de comenzar en el ejercicio siguiente.

El posterior Informe 10/2020 de 1 septiembre, clarifica aún más la aplicación de la referida DA a las entidades locales, manifiesta que:

«Desde la entrada en vigor de la LCSP las Corporaciones Locales quedan habilitadas --con sujeción a las condiciones que se consignan-- para utilizar la figura de la tramitación anticipada en dos supuestos distintos:

a) Aquellos en que el contrato haya de financiarse con recursos ordinarios del presupuesto local.

b) Aquellos otros en que la financiación se haga con cargo a préstamos o subvenciones solicitadas y pendientes de concesión.

En el primero de los casos estaremos ante un supuesto similar al previsto en el artículo 117.2 de la LCSP, que autoriza a las entidades que no sean Corporaciones Locales a la tramitación y finalización del expediente de contratación en el ejercicio anterior al de su ejecución material.

En el segundo, estaremos en presencia de contratos cuya financiación depende de un préstamo o de una subvención, donde la adjudicación del expediente tramitado anticipadamente quedará sometida a la condición suspensiva de la efectiva disponibilidad de los recursos con los que se pretende financiar».

6. OTRAS MODALIDADES DE TRAMITACIÓN DEL EXPEDIENTE: URGENCIA Y EMERGENCIA

La tramitación ordinaria del expediente de contratación puede experimentar importantes variaciones cuando concurran circunstancias que aconsejen su tramitación a través de las siguientes modalidades: a) tramitación de urgencia, b) tramitación de emergencia.

La tramitación urgente se caracteriza fundamentalmente por la reducción general de plazos respecto a la tramitación ordinaria. Por su parte, la tramitación de emergencia se caracteriza por la posibilidad de acordar la contratación, sin previamente tramitar el expediente, incluso el inicio de su ejecución sin crédito ni previa formalización por escrito el contrato.

Junto a estos supuestos hay que considerar, asimismo, la existencia de otras situaciones en las que también adquiere una gran importancia la nota de «urgencia», como: a) Procedimiento negociado sin publicidad por imperiosa urgencia; b) Contratación de servicios para la prestación de asistencia sanitaria en situaciones de urgencia vital; c) Encargos a medios propios.

a) Procedimiento negociado sin publicidad por imperiosa urgencia.

La Ley permite que los órganos de contratación puedan adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación, entre otros supuestos, en los contratos de obras, suministros y servicios cuando «Una imperiosa urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación y no imputables al mismo, demande una pronta ejecución del contrato que no pueda lograrse mediante la aplicación de la tramitación de urgencia regulada en el artículo 119» [art. 168.b) 1º].

La interpretación de esta norma debe ser estricta, evitando que su contenido termine aplicándose a supuestos no claramente comprendidos en ella. Además, la concurrencia de los requisitos necesarios debe ser adecuadamente justificada por quien pretenda aplicar este procedimiento de adjudicación579.

b) Contratación de servicios para la prestación de asistencia sanitaria en situaciones de urgencia vital.

El Art. 131.4 de la LCSP establece que «En los contratos relativos a la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de urgencia y con un valor estimado inferior a 30.000 euros, no serán de aplicación las disposiciones de esta Ley relativas a la preparación y adjudicación del contrato. Para proceder a la contratación en estos casos bastará con que, además de justificarse la urgencia, se determine el objeto de la prestación, se fije el precio a satisfacer por la asistencia y se designe por el órgano de contratación la empresa a la que corresponderá la ejecución».

c) Encargos a medios propios (arts. 32 y 33 de la LCSP).

El art. 86.4 de la LRJSP respecto de la consideración como medio propio y servicio técnico de las entidades integrantes del sector público institucional, exige para ello que se trate bien de una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica, o que resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico.

6.1. Tramitación de urgencia

La tramitación de urgencia del expediente de contratación exige como requisito habilitante la concurrencia de una necesidad inaplazable o bien que la adjudicación del contrato sea preciso acelerar por razones de interés público580.

La Resol. TACRC nº 152/2016, de 19/02/2016, en relación con la licitación por el procedimiento de urgencia del contrato para la prestación del «Servicio de transporte sanitario terrestre no urgente para el territorio de las Islas Baleares», consideró ajustada a Derecho la decisión del órgano de contratación de proceder a su tramitación de urgencia. Se expone que el expediente se inició el 12 de marzo de 2015 y fue publicado el anuncio el 2 de junio de 2015. La vigencia del contrato al que sustituye terminó el 30 de junio de 2015. El hecho de que la redacción inicial de los pliegos fuera impugnada hizo necesario que el adjudicatario anterior continuara prestando sus servicios. La declaración de urgencia se fundamenta por consiguiente en «la imperiosa y urgente necesidad de cubrir contractualmente el servicio de transporte sanitario y cesar la situación de contratación irregular». A juicio del Tribunal, la motivación de que se procure el servicio de transporte sanitario pone de manifiesto la necesidad de acelerar la adjudicación por razones de interés público.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene estableciendo que la declaración de urgencia que exige la Ley ha de ser realizada por el órgano competente para contratar y estar debidamente motivada, y en relación con la motivación exige que se trate de una situación urgente objetivamente evaluable y no apreciada de modo subjetivo por el órgano de contratación, de modo que responda la urgencia a razones de interés público que se acrediten de modo razonable y con criterios de lógica o que se demuestra la necesidad inaplazable de tramitar el procedimiento con la urgencia que requiera, para que de ese modo no se altere de modo injustificado el procedimiento ordinario de contratación que la Ley prevé como garantía del interés público (STS de 27 de febrero de 2008 --rec. 5608/2004--).

Por este motivo este proceder --tramitación de urgencia-- no puede ser consecuencia de la demora con que la Administración ha actuado en el desarrollo de sus obligaciones, para más adelante pretender acelerar las mismas en detrimento de la garantía que para el interés general supone el procedimiento ordinario frente al excepcional que es el de urgencia, y que no puede pretender transformarse de ese modo en general. (SSTS de 19 de noviembre de 2004 --rec. 5262/2000-- y 27 de febrero de 2008 --rec. 5608/2004--).

Junto a estos supuestos, la Ley también contempla la tramitación de urgencia aplicada al expediente administrativo de resolución del contrato por las causas establecidas en las letras b), d), f) y g) del apartado 1 del artículo 211. En tal caso podrá iniciarse el procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de este quedará condicionada a la terminación del expediente de resolución. Se aplicará la tramitación de urgencia a ambos procedimientos (art. 213.6 de la LCSP).

Los expedientes calificados de urgentes se tramitarán siguiendo el mismo procedimiento que los ordinarios, con las siguientes especialidades:

a) Preferencia para su despacho por los distintos órganos que intervengan en la tramitación, que dispondrán de un plazo de cinco días para emitir los respectivos informes o cumplimentar los trámites correspondientes.

b) Acordada la apertura del procedimiento de adjudicación, los plazos establecidos en esta Ley para la licitación, adjudicación y formalización del contrato se reducirán a la mitad en las condiciones establecidas en el art. 119.2.b) de la LCSP.

La reducción supone un obstáculo para el acceso al contrato porque recorta el tiempo necesario para la elaboración de una oferta adecuada, especialmente en contratos que tienen un cierto nivel de complejidad técnica y económica. Por este motivo este perjuicio a la concurrencia solo puede ser tolerado cuando se justifique por la imposibilidad de alcanzar de otra forma el interés público que el contrato pretende materializar, y solo si existe una proporcionalidad razonable entre la magnitud del perjuicio y la del citado interés. No basta, por lo tanto, con la mera invocación del interés general, el cual, por definición, existe en cualquier contrato del sector público, sino que la declaración de urgencia deberá estar soportada por una motivación que acredite la existencia de necesidades que no pueden satisfacerse mediante el procedimiento ordinario, así como la proporcionalidad de la medida, debiendo ser todo ello coherente con el contenido del expediente.

En todo caso no se reducirán los plazos en los contratos de concesiones de obras y concesiones de servicios sujetos a regulación armonizada, cualquiera que sea el procedimiento de adjudicación utilizado, así como tampoco los plazos de presentación de solicitudes en los procedimientos de diálogo competitivo y de asociación para la innovación en contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada.

Una vez adjudicado, el plazo de inicio de la ejecución del contrato no podrá exceder de un mes, contado desde la formalización.

Un supuesto especial lo constituye el Real Decreto-ley 36/2020 por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la administración pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia incorpora especialidades para los contratos financiados con fondos percibidos en el marco del Plan. El artículo 50 del citado Real Decreto Ley señala que les puede ser de aplicación el régimen excepcional de tramitación urgente que el mismo precepto regula. Además, estos procedimientos gozarán de preferencia en su tramitación sobre cualquier otro contrato y no será posible ampliar los plazos para emitir informes581.

Los efectos de la tramitación de urgencia serán los siguientes (artículo 50 RD Ley-36/2020):

1. Los plazos fijados para la tramitación del procedimiento abierto podrán reducirse hasta la mitad por exceso, salvo el plazo de presentación de proposiciones, que los órganos de contratación podrán reducir hasta un mínimo de quince días naturales contados desde la fecha del envío del anuncio de licitación.

2. Se mantendrán sin cambios los plazos establecidos en el artículo 159 apartados 3 y 4 de la LCSP, respecto a la tramitación del procedimiento abierto simplificado ordinario, de conformidad con lo señalado en el apartado 5 de dicho artículo, excepto el plazo de presentación de proposiciones que será de un máximo de quince días naturales en todos los casos. Asimismo, en los supuestos en que se contemplen criterios de adjudicación cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, la valoración de las proposiciones se hará por los servicios técnicos del órgano de contratación en un plazo no superior a cuatro días naturales, debiendo ser suscritas por el técnico o técnicos que realicen la valoración.

3. El plazo establecido en el artículo 159.6 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre para la presentación de proposiciones será de un máximo de ocho días naturales. No obstante, cuando se trate de compras corrientes de bienes disponibles en el mercado el plazo será de cinco días naturales.

4. Los plazos fijados para la tramitación del procedimiento restringido y del procedimiento de licitación con negociación podrán reducirse hasta la mitad por exceso; salvo el plazo de presentación de solicitudes, que los órganos de contratación podrán reducir hasta un mínimo de quince días naturales, y el de presentación de las proposiciones que en ningún caso será inferior a diez días naturales.

5. La aplicación de las reducciones de plazos contempladas en los apartados anteriores a los contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada requerirá que en el expediente se incluya la declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación, debidamente motivada, motivación que deberá ser incluida igualmente en el anuncio de licitación. Dichas reducciones de plazos no se aplicarán en la adjudicación de los contratos de concesiones de obras y concesiones de servicios sujetos a regulación armonizada cualquiera que sea el procedimiento de adjudicación utilizado, no siendo los plazos a que se refieren dichos apartados, en estos contratos, susceptibles de reducción alguna.

6.2. Tramitación de emergencia

El art. 120 de la LCSP regula la tramitación de emergencia, otro de los supuestos de tramitación que la legislación anterior definía «de tramitación abreviada del expediente». En este caso, a diferencia del supuesto de tramitación de urgencia, la Administración puede prescindir de las formalidades inherentes a la contratación pública por concurrir circunstancias que precisan una inmediata respuesta por su parte, si bien tales circunstancias que deben tener origen en acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional.

La JCCAE ha venido calificando las potestades excepcionales que han caracterizado este procedimiento extraordinario como circunstanciales, no bastando, como así apunta JIMÉNEZ APARICIO, con que se produzca una situación de emergencia, sino que es necesario además que la concreta prestación a obtener mediante el contrato sea de necesidad inaplazable. En este sentido se puede decir que se requiere, además de la concurrencia de alguno de los supuestos referidos en el artículo 97 de la LCSP, que los mismos precisen de una rápida actuación administrativa.

En este mismo sentido se pronuncia GALLEGO CÓRCOLES, al afirmar en relación con la Resolución del TACRC de 27 de enero de 2017, que «la tramitación de emergencia constituye un procedimiento excepcional y, por ello, los hechos que determinan su aplicación deben ser objeto de interpretación restrictiva, pudiendo acudir al mismo solo en última instancia»582.

En coherencia con tal carácter, la JCCAE ha venido entendiendo que su utilización procede exclusivamente en los casos taxativos enunciados en la Ley y siempre que no se puede recurrir bien a la tramitación por urgencia o bien al procedimiento negociado por razón de imperiosa urgencia.

Los efectos prácticos que se derivan de la utilización de esta singular forma de proceder son:

1º. Resulta suficiente que la Administración ordene la realización de lo necesario para atender la situación generada para que ello se lleve a cabo, dispensándose la obligación de tramitar expediente administrativo alguno.

No se exige más formalidad que el acuerdo del órgano de contratación, y en caso de que no exista crédito adecuado y suficiente, una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación de conformidad con lo establecido en la Ley General Presupuestaria.

El presupuesto inicial en el caso de expedientes tramitados mediante procedimiento de emergencia tiene, generalmente, carácter estimativo, dado que queda referido a aquellas actuaciones imprescindibles para paliar los daños que hayan podido producirse, de forma que se realiza una primera evaluación de los costes de las actuaciones a acometer, es decir, una estimación económica del gasto, consecuencia de la necesidad y premura de intervenir de manera inmediata por las circunstancias sobrevenidas, entendiendo que no impide que con posterioridad pudiera ser necesario abordar nuevas actuaciones no previstas que aumentarían las estimaciones de gastos iniciales583.

2º. Puesta en conocimiento del Consejo de Ministros.

Si el contrato ha sido celebrado por la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social o demás entidades públicas estatales, se dará cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo máximo de treinta días.

3º. Limitación del plazo de inicio de ejecución.

El plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes, contado desde la adopción del acuerdo previsto en la letra a). Si se excediese este plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario. Como se ve este artículo habilita a la Administración a contratar prescindiendo de los trámites esenciales desde un punto de vista contractual, pero también desde la óptica del proceso de gasto.

De otra parte, al carácter excepcional que reviste la tramitación por emergencia, y que ya ha sido puesta de manifiesto anteriormente, habría que añadir que a la misma únicamente se puede acudir para contratar lo necesario. Como excepción que la tramitación de emergencia constituye a los principios de concurrencia, igualdad de acceso a la licitaciones y no discriminación, su empleo no puede servir de base para efectuar contrataciones que no sean las estrictamente indispensables para hacer desaparecer la situación de emergencia.

Recapitulando, de la lectura del art. 120 de la LCSP y siguiendo el Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 7 de abril de 2010, cabría extraer las siguientes características de la tramitación de emergencia:

a) Exige la concurrencia de acontecimientos catastróficos, situaciones que supongan grave peligro o necesidades que afecten a la defensa nacional y siempre que de estas situaciones se desprenda la necesidad de que la Administración actúe de forma inmediata.

b) Constituye un procedimiento excepcional y, por ello, los hechos que determina su aplicación deben ser objeto de interpretación restrictiva, pudiendo acudir al mismo sólo en última instancia o como ha señalado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa cuando no sea posible utilizar el procedimiento de urgencia o el negociado por razón de imperiosa urgencia.

c) Únicamente se puede contratar lo necesario para hacer cesar la emergencia surgida.

d) La Ley habilita a la Administración a contratar lo necesario prescindiendo de las formalidades ordinarias para formar la voluntad contractual administrativa (no se requiere expediente administrativo, bastando el acuerdo del órgano de contratación y la oportuna retención de crédito o documentación que justifique la iniciación del expediente de modificación de crédito).

e) No se dará el recurso especial en materia de contratación en relación con los procedimientos de adjudicación que se sigan por el trámite de emergencia (art. 44.4).

Finalmente señalar que ante las situaciones consideradas de emergencia, la Administración no sólo puede responder contratando con un tercero la prestación que la palie, sino que también cabe que sea la propia Administración la que haga frente a la misma con sus propios medios o con la colaboración de empresarios particulares (art. 30).

Un supuesto excepcional que justificó el recurso a la contratación de emergencia, ha sido la pandemia sanitaria COVID. El artículo 16.2 del Real Decreto-ley 7/2020 dispuso que «2. De acuerdo con la previsión establecida en el párrafo anterior, a todos los contratos que hayan de celebrarse por la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia».

A este respecto se planteó la cuestión relativa a si con esta regulación se había producido una modificación del régimen jurídico previsto en artículo 120 de la LCSP584.

La vigencia de esta previsión legal hay que entender que ha decaído una vez que ha desaparecido la situación de excepcionalidad que la justificó. En este sentido véase el expediente 30/2021, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que entiende que, en la medida en que han desaparecido las excepcionales razones que movieron al legislador a adoptar una medida como la aplicación de la tramitación de emergencia a todos los contratos públicos que instrumentasen medidas directas o indirectas por parte de las entidades del sector público para hacer frente al COVID-19, la previsión general de aplicación de una norma excepcional ya no puede mantenerse.

7. LOS CONTRATOS MENORES

7.1. Calificación jurídica como contrato menor. Requisitos

Los contratos menores constituyen otra modalidad de tramitación simplificada del expediente administrativo. Siguiendo el criterio establecido, entre otras, por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias en sus informes nº 6/2009, de 30/07/2009, y nº 1/2015, de 20/03/2015, la contratación menor se configura como un régimen jurídico excepcional, dirigido a atender la necesidad de simplificar el procedimiento administrativo en aquellos supuestos en que ha de primar la agilidad con que han de ser atendidas determinadas necesidades de reducido importe económico.

Este sigue siendo el espíritu del art. 118.1 de la LCSP cuando afirma que «En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. Asimismo, se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan»585, sin la necesidad de su formalización en documento administrativo (art. 37.2)586. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

En cuanto a qué tipo de contratos pueden revestir este carácter, hay que señalar que el legislador, tanto antes como ahora, conceptúa únicamente el contrato menor por razón de la cuantía587 disponiendo el artículo 118.1 que son contratos menores, «los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal»588.

En todo caso la suscripción a revistas y otras publicaciones, cualquiera que sea su soporte, así como la contratación del acceso a la información contenida en bases de datos especializadas, y en la medida en que resulten imprescindibles, la contratación de los servicios necesarios para la suscripción o la contratación citadas anteriormente, podrán efectuarse, cualquiera que sea su cuantía siempre que no tengan el carácter de contratos sujetos a regulación armonizada, de acuerdo con las normas establecidas en esta Ley para los contratos menores.

Cabría plantearse si los contratos privados que respeten los anteriores umbrales recogidos en la Ley, admiten o no esta excepcional figura contractual. Según la JCCAE la categoría de contratos menores «resultaría aplicable a los contratos administrativos, tanto típicos como especiales, y a los privados celebrados por una Administración Pública siempre que éstos no estén sujetos a normas especiales que les sean de aplicación». (Informe 33/09, de 1/02/2010). Sin embargo, y con la Ley actual, en el caso de contratos privados celebrados por Administraciones Públicas, únicamente resultaría factible si no tuviesen normas específicas, en cuyo caso sí resultarían aplicable las Secciones 1ª y 2ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo, donde se ubica el ya citado art. 118.

Más recientemente la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en sus informes 7/18, 36/18 y 57/18, ha admitido la aplicación del contrato menor a los contratos privados sobre la base de que siéndoles de aplicación las reglas sobre preparación de los contratos, también les resulta aplicable el procedimiento del contrato menor.

En relación con los contratos administrativos especiales, la JCCPE, en el informe 84/18, se ha manifestado a favor de que un contrato administrativo especial pueda adjudicarse como contrato menor589.

En cuanto a la utilización de la figura del contrato menor en el marco de la concesión de servicios, los informes 87/2018 de 4 de marzo y 1/2019 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, han declarado que no puede aplicarse el régimen del contrato menor, puesto que, además del hecho de que el artículo 118 no las menciona, «en el caso de las concesiones, por la propia naturaleza de las prestaciones que les son propias y por su complejidad intrínseca la única solución posible es que el sistema del contrato menor no resulta de aplicación».

Finalmente, el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 14/2020 de 29 de julio de 2020, ha concluido que resulta posible aplicar el régimen jurídico de los contratos menores a los poderes adjudicadores que no son Administraciones Públicas.

7.2. Otras particularidades de la contratación menor

Como ha quedado expuesto el expediente de los contratos menores está regulado en el artículo 118 de la LCSP/2017 que ha sido modificado por el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.

Con esta modificación se ha eliminado el requisito que exigía que en el expediente del contrato menor se justificara que el contratista no había suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superasen la cifra fijada como umbral para la utilización del contrato menor, manteniéndose en todo caso la prohibición de fraccionamiento para eludir la obligación de acudir a los procedimientos legalmente previstos, como se verá en el siguiente apartado.

7.2.1. Utilización de la contratación menor para atender necesidades de carácter habitual

Dado el carácter de régimen excepcional de los contratos menores al que se ha hecho referencia con anterioridad, no puede constituirse en el procedimiento ordinario para la adjudicación de los contratos, al no contemplarse como tal junto al procedimiento abierto y al procedimiento restringido. Las Juntas Consultivas se han mostrado reacias a la utilización de este tipo de contrato con la finalidad de satisfacer necesidades de carácter de carácter habitual o frecuente pudiendo citar a título ejemplificativo el Informe JCCAE nº 40/1995, Informes JCCACat nº 12/14 y 14/14, de 22/07/14, e Informe Junta Consultiva de Andalucía 9/2009, de 15/06/2009590.

La sencillez en cuanto a la tramitación de este tipo de contratos, exentos de fiscalización previa, ha convertido a esta figura a ojos del órgano gestor en un recurso muy atractivo para eludir de forma fraudulenta a través del fraccionamiento del objeto del contrato, los efectos que supondría la aplicación rigurosa de los principios inspiradores de la contratación pública591.

El Informe JCCABa nº 4/2010, de 29/10/2010, indicaba que:

«En este Informe se señala que no se pueden contratar de manera separada, mediante expedientes independientes, las prestaciones que por razón de su naturaleza deberían integrarse en un único objeto o que, consideradas conjuntamente, forman una unidad funcional. Hacerlo puede implicar eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda, además de dificultar o imposibilitar la libre concurrencia, en el caso, por ejemplo, de fraccionamiento del objeto de un contrato en diferentes contratos menores o negociados sin publicidad. Además, se afirma que se puede hablar de fraccionamiento cuando razonablemente pueda preverse que la prestación objeto del contrato se debe mantener durante un determinado período que excede del plazo de ejecución o de la duración máximos previstos al inicio de la contratación.

En este sentido, la existencia de diversos contratos menores, tramitados simultánea o consecutivamente, que tienen por objeto diversas prestaciones que, consideradas en su conjunto, forman una unidad operativa o funcional, puede ser un indicio de que se ha fraccionado un contrato indebidamente --y esto es así con independencia de que el adjudicatario sea diferente en cada contrato, dado que lo que se fracciona es el objeto del contrato--. Ello no obstante, como se ha dicho, este hecho es un mero indicio que debe ser objeto de un análisis más detallado. Ciertamente, en principio y con carácter general, se podría considerar que un contrato menor es contrario a derecho si el órgano de contratación, en el momento de iniciar la tramitación de este contrato, tiene conocimiento cierto --o podría tenerlo, si se aplicasen los principios de programación y buena gestión-- de la necesidad de contratar una prestación determinada de carácter o naturaleza unitarios, perfectamente definida, cuyas características esenciales no pueden variar de manera sustancial, que se tiene que llevar a cabo necesariamente año tras año y que responde a una necesidad continuada en el tiempo, y, aún así, tramitase diferentes contratos menores y eludiese las normas más exigentes de publicidad y procedimiento»592.

En definitiva, el fraccionamiento fraudulento del objeto de un contrato se puede producir tanto mediante la suscripción de diversos contratos menores destinados a la obtención de un resultado único o de una prestación que hubiera tenido que ser objeto de un único contrato, como también llevando a cabo contrataciones menores sucesivas para cubrir necesidades recurrentes que tuvieran que formar parte de un único contrato, de acuerdo con lo que se ha indicado anteriormente, siempre que estas contrataciones sucesivas supongan una alteración de las normas de publicidad y de las relativas a los procedimientos de adjudicación que se hubieran tenido que aplicar. Entenderlo de otro modo supondría el incumplimiento del mandato recogido en el art. 99.2 de la Ley, cuando establece que «No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan».

7.2.2. Justificación del objeto

Precisamente con la finalidad de evitar en la medida de los posible este tipo de prácticas fraudulentas, la Ley (art. 118.2) exige que en el expediente se justifique que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior593.

No obstante lo anterior quedarían exentos del cumplimiento de la obligación de justificar el objeto del contrato los contratos menores que tengan por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español, cuando no exista competencia por razones técnicas, o bien proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial, de modo que tan solo puedan ser encomendados a un único empresario.

7.2.3. Expediente de contratación

Conforme a la Instrucción 1/2019 OIRESCON, en el expediente ha de integrarse:

a) Informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. El citado informe debe incluir, al menos, los siguientes extremos:

- El órgano de contratación competente.

- El objeto del contrato.

- La justificación de la necesidad, incluida la justificación del procedimiento elegido.

- En el caso del contrato menor de obras, el presupuesto de obras de la Administración, o, en su caso, proyecto correspondiente y/o informe de la oficina de supervisión de proyectos cuando proceda.

- Los datos identificativos del adjudicatario, así como la justificación de su elección.

- La aplicación presupuestaria a la que se imputa el gasto, así como el ejercicio presupuestario (o los ejercicios presupuestarios en el caso de que fuese un gasto plurianual).

- La forma de certificación de la prestación o su recepción, y la forma de pago del mismo.

El art. 118.5 LCSP en la redacción dada por la disposición final 1.1 del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, establece que esta justificación no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.

b) Justificación de que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación.

c) Aprobación del gasto e incorporación de la factura correspondiente.

d) Si se tratase de un contrato de obras: presupuesto; proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes; informe de las oficinas o unidades de supervisión cuando el trabajo afecte a la estabilidad o seguridad o estanqueidad de la obra.

e) Acreditación de que han solicitado tres presupuestos, publicado la convocatoria o justificación de la imposibilidad de realizar las actuaciones anteriores594.

A la documentación anterior, añádase asimismo el informe jurídico conforme al Informe 7/2019, de 3 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, y posteriormente el expediente 21/2021, de 10 de junio de 2021, de la Junta estatal en los casos de contratación por corporaciones locales.

7.2.4. Garantías

Respecto a la procedencia o no de exigir garantía definitiva, nada dice a este respecto la Ley si bien la JCCAE ya puso de manifiesto en su informe nº 12/02, de 13/06/ «Garantía definitiva en contratos menores», que no les resulta exigible la constitución de garantías definitivas por tratarse de contratos que se definen exclusivamente por su cuantía. Asimismo «Resultaría un contrasentido el que en contratos de significado jurídico y económico más trascendentales que los de los contratos menores, quedara abierta la posibilidad de dispensa de la garantía definitiva y no en los propios contratos menores».

7.2.5. Adjudicación y publicación

En cuanto a su adjudicación, los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación (art. 131.3 de la LCSP), y su existencia se acreditará como ya se ha señalado anteriormente, no a través del contrato como tal, sino a través de los documentos contemplados en el art. 118 conforme a lo dispuesto en el art. 153.2 de la Ley. Por tanto no se perfeccionan con la formalización y así se encarga de recogerlo de forma expresa la LCSP (art. 36.1), a diferencia del anterior RD-Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre que, en su artículo 27, no excluía de esta regla a los contratos menores.

No obstante cabe la duda sobre si se debe incorporar al expediente la acreditación formal del cumplimiento por parte del contratista de los requisitos de capacidad de obrar y habilitación profesional. En este sentido la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias, consideró que tan solo debía figura la documentación exigida por la Ley. En cambio el Informe JCCAE nº 1/09, de 25/09/2009 que considera plenamente exigible el requisito de no estar incurso en prohibición de contratar para poder ostentar la aptitud, establece que «La limitación de exigencia de requisitos de aptitud a la capacidad de obrar y al título habilitante ha de entenderse en el sentido de que no es preciso acreditar documentalmente más que la una y el otro».

La publicación en el perfil del contratante de la información relativa a los contratos menores deberá realizarse al menos trimestralmente. Según el art. 63.4, la información a publicar para este tipo de contratos será, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario.

Quedan exceptuados de la publicación a la que se refiere el párrafo anterior, aquellos contratos cuyo valor estimado fuera inferior a cinco mil euros, siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores.

La Recomendación de 21 de octubre de 2019 de la Junta Consultiva de contratación pública del Estado a los órganos de contratación en relación con la forma de publicación de los contratos menores recomienda a los órganos de contratación del sector público que realicen sus publicaciones a través del servicio específico que a estos efectos existe en la Plataforma de Contratación del Sector Público, la cual garantiza que tales publicaciones cumplen los requisitos legalmente establecidos. En todo caso, esta no es la única alternativa para cumplir los requisitos legales, tal y como reconoce la citada Recomendación.

Una vez adjudicados, y al igual que ya viniera sucediendo en la legislación anterior, este tipo de contratos no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga conforme a lo previsto en el art. 29.8 de la LCSP.

Por último, indicar que este tipo de contratos quedan sujetos a fiscalización por parte del Tribunal de Cuentas u órgano externo de fiscalización de la Comunidad Autónoma, excepto aquellos que siendo su importe inferior a cinco mil euros se satisfagan a través del sistema de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores, donde se consignará la identidad del adjudicatario, el objeto del contrato y su cuantía.

7.2.6. Factura595

Los órganos de contratación deberán publicar trimestralmente todos los contratos menores que hayan adjudicado en ese período, es decir, aquellos respecto a los que existe compromiso del gasto y comunicación de la adjudicación al contratista, y ello con independencia de que no esté aun incorporada la factura al expediente debiéndose indicar, al menos, el objeto, la duración, el importe de adjudicación incluido el IVA, la identidad del adjudicatario, debiendo ordenarse los contratos por la identidad del adjudicatario596.

7.2.7. Contratación menor en la investigación

La disposición final 44.2 de la Ley 6/2018, de 3 de julio añadió una nueva disposición adicional, la quincuagésima cuarta, para la contratación en el ámbito de la investigación, modificada a su vez por la disposición final 2 del Real Decreto-ley 3/2019, de 8 de febrero.

8. IRREGULARIDADES INVALIDANTES EN EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN Y EN LA CONTRATACIÓN MENOR

8.1. Irregularidades en el expediente de contratación

8.1.1. Omisión del expediente de contratación. Invalidez

En estos casos se habría incurrido en un vicio de nulidad de pleno derecho por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, infracción que se produce cuando se está ante un incumplimiento total, absoluto y evidente de las normas legales que rigen el procedimiento de contratación, cuando se adoptan resoluciones sin ningún procedimiento, cuando se utiliza un procedimiento equivocado, cuando se omite un trámite que es esencial o cuando, en los supuestos de contratación tácita o verbal, quien contrataba no era competente para hacerlo597.

Ante este tipo de situaciones en las que, sin que exista constancia documental alguna del contrato se ha realizado la prestación por un tercero, que a su vez se topa con la negativa sobrevenida de la Administración al pago de las facturas, estaríamos realmente ante una contratación verbal, prohibida por el legislador, con la salvedad de la situación de emergencia. Las posibles consecuencias lesivas para terceros (empresas que han prestado los servicios/proporcionado los bienes licitados) deberían traducirse en un supuesto de responsabilidad imputable al órgano de contratación y, en concreto, un supuesto de responsabilidad extracontractual al no existir expediente contractual previo598.

8.1.2. Falta de adecuada determinación del objeto del contrato

La Resol. OARCPV nº 18/2015 denuncia el incumplimiento por el órgano gestor de su deber de determinación motivada del objeto del contrato. La elección razonada de una u otra figura jurídica y la justificación de su idoneidad para el cumplimiento del interés público y de la misma viabilidad de la concesión es una cuestión capital, no solo por imperativo del citado artículo 22.1 TRLCSP, sino porque afecta a principios fundamentales de la contratación cuyo cumplimiento no se ha acreditado no hay en el expediente justificación que explique por qué la obra se ha ligado a la explotación sabiendo que ello favorece claramente a un licitador, no solo potencial, sino más que previsible.

Además, la falta de una adecuada documentación preparatoria también infringe el principio de transparencia, pues no facilita a las empresas el trabajo de elaboración de las proposiciones, en contradicción con el carácter colaborativo del negocio concesional. Debe recordarse que, si bien el órgano de contratación goza de una amplia discrecionalidad para configurar el objeto del contrato, ésta no es ilimitada, y debe respetar, entre otras cosas, el deber de motivación establecido en el artículo 22.1 TRLCSP y la normativa aplicable.

La posterior Resolución OARCPV nº 52/2015599, añade que por amplia que sea la discrecionalidad que asiste al poder adjudicador para determinar el modo más idóneo de satisfacer dicho interés, nunca ampararía la duplicidad de objeto, porque ello significaría una doble asignación de recursos públicos para atender la misma necesidad, ni la existencia de dos contratos con objetos incompatibles, que implicaría incertidumbre sobre su ejecución.

8.1.3. Omisión/insuficiente justificación de la insuficiencia de medios en contrato de servicios

La STS de 3 de noviembre de 2011, nº rec 2757/2009, declara que «la omisión de este informe constituye un vicio de anulabilidad previsto en el artículo 63 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 63.1º de la Ley 30/1992, al que se remite el primer precepto citado, como por lo demás reconoce la sentencia en línea de partida de su argumentación al respecto, pues la Administración incurrió en infracción del ordenamiento jurídico, al omitir un trámite del procedimiento esencial para proceder a la contracción externa, previsto expresamente la Ley, cual era justificar debidamente que la Administración no estaba en disposición con sus propios medios de cubrir las necesidades que se trataban de satisfacer a través del contrato, aunque discrepamos del recurrente en cuanto a que en este Informe se debiera justificar o motivar por qué se reservaba la adjudicación de la contratación a unos profesionales o a otros. Lo que se debía justificar era la necesidad, en si misma, de acudir a unos profesionales externos a la Administración».

8.1.4. Falta de crédito adecuado y suficiente

El art. 39.2.b) de la LCSP sanciona con la nulidad de pleno derecho «La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas presupuestarias de las restantes Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia».

La pregunta que cabe formular es si la Administración queda exonerada de abonar los servicios/suministros objeto del contrato ante la inexistencia de crédito presupuestario para ello. La aplicación de los principios generales del Derecho y, básicamente, la teoría del enriquecimiento injusto600, ampliamente recogida por la doctrina, así como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo impedirían dar una respuesta afirmativa a la anterior interrogante601.

Ante la presencia de graves irregularidades en las actuaciones preparatorias del contrato, como las anteriormente descritas a efectos meramente ejemplificativos, y al margen de los mecanismos dirigidos a la expulsión del acto del mundo jurídico (revisión de oficio) y la exigencia de la responsabilidad602 en la que se pudiera haber incurrido por parte del órgano de contratación para resarcir a terceros afectados, la Ley contempla la figura del desistimiento603.

En relación con este asunto tan solo apuntar --dado que será objeto de estudio en otro apartado de esta obra-- que los tribunales de resolución de recursos contractuales han analizado con profusión sobre el carácter insubsanable que deben tener las infracciones alegadas por el órgano de contratación para poder concluir que el desistimiento esté debidamente justificado, y en este sentido la doctrina se ha decantado a considerar que no es suficiente alegar cualquier ilegalidad o defecto de tramitación, sino que las irregularidades deben ser constitutivas de un vicio de nulidad de pleno derecho, que impidan continuar el procedimiento o que supongan una valoración de las ofertas contraria a los principios rectores de la contratación pública, y que queden debidamente motivadas604.

8.1.5. Utilización indebida de la contratación menor para atender necesidades habituales y recurrentes605

Prescindir por completo de las normas procedimentales de la contratación pública para realizar un fraccionamiento fraudulento e ilícito del objeto del contrato mediante la suscripción sucesiva de diversos contratos menores para cubrir necesidades recurrentes que formarían parte de un único contrato, supone como se ha dejado apuntado en apartados anteriores una alteración de las normas de publicidad y de las relativas a los procedimientos de adjudicación que se sanciona con la nulidad de pleno derecho. Ello constituye ciertamente una omisión esencial del procedimiento de licitación de fundamental importancia al servir como garantía de transparencia y publicidad en la selección del contratista.

En este sentido el legislador impone a las Administraciones Públicas (art. 131.2) la obligación de tener bien presente que la contratación no será concebida con la intención de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda, ni de restringir artificialmente la competencia, bien favoreciendo o perjudicando indebidamente a determinados empresarios606.
537 Los expedientes de contratación se iniciarán por el órgano de contratación determinando la necesidad de la prestación objeto del contrato, bien por figurar ésta en planes previamente aprobados o autorizados, bien por estimarse singularmente necesaria.

2. Se unirá informe razonado del servicio que promueva la contratación, exponiendo la necesidad, características e importe calculado de las prestaciones objeto del contrato.

538 Algunas Administraciones, en especial en el ámbito sanitario, ya han recurrido a este tipo de fórmulas para la contratación de productos innovadores, como es el caso del Servicio Gallego de Salud (Sergas) en el marco de los proyectos «Hospital 2050» e «InnovaSaúde». Estas dos iniciativas, enmarcadas en el Programa Operativo I+D+i por y para el beneficio de las empresas y cofinanciados por el Fondo de Desarrollo Regional Europeo (FEDER), gestionado por el Ministerio de Economía y Competitividad, fueron objeto de reconocimiento con el Premio Nacional de Innovación en el año 2013 en la modalidad de Compra Pública Innovadora por protagonizar un cambio en la cultura administrativaCompra pública de innovación y asociación para la innovación. Blog de Contiac abogados. Departamento de derecho público.

http://www.contiac.com/single-post/2016/09/30/Compra-p%C3%BAblica-de-innovaci%C3%B3n-y-asociaci%C3%B3n-para-la-innovaci%C3%B3n.

539 Así, se contempla en el artículo 2.302 del Proyecto de Código Contratual Privado Europeo, en el Plan de Acción sobre un derecho europeo de contratos más coherentes, hecho por la Comisión Europea en enero de 2003, y en el Draft Common Frame of Reference, de 2008. Constituyen, por otra parte, un instrumento adecuado para satisfacer las necesidades perseguidas con los contratos y la idoneidad de sus objetos y contenidos deben determinarse con exactitud, velándose en todo caso por la eficiencia, valorando la innovación y la incorporación de la alta tecnología y promoviendo la participación de las empresas. (DCE nº 1116/2015, de 10 de marzo).

540 Guía para autoridades públicas sobre la Contratación Pública de Innovación.

https://www.innovation-procurement.org/fileadmin/editor-content/Guides/PPI-Platform-Guide-ES-final-lowres.pdf.

541 Según la LPAC el contenido del expediente administrativo comprende una relación amplia de actuaciones que no dejan de ser todas ellas sino distintas manifestaciones documentales del «documento administrativo», apostando el legislador por una visión ambiciosa respecto del contenido del expediente al referirse a «cuantos documentos» deban integrarlo, por lo que deben incluirse no solo las actuaciones administrativas llevadas a cabo por los órganos administrativos, sino también las diversas actuaciones protagonizadas por los interesados, todo ello con la salvedad de lo previsto en el apartado 4 de este mismo artículo. En efecto, el apartado 4 excluye del contenido del expediente: «No formará parte del expediente administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento».

542 En cuanto a la ausencia de una definición de lo que se ha de entender por «expediente de contratación» la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 31/2005, señalaba que el expediente de contratación se puede definir como «el conjunto de actuaciones a través de las cuales la Administración forma su voluntad contractual mediante la elaboración y aprobación de un conjunto de actos administrativos». En todo caso resulta evidente la falta de concordancia entre el contenido del expediente administrativo «general» y el contenido del «expediente de contratación».

543 Incluso cabría entender que el expediente de contratación se extendería hasta la finalización misma del contrato si partimos de la concepción que de este procedimiento puso de manifiesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 31/1995, al señalar que «lo esencial en la tramitación del expediente de contratación no es su inicio, entendiendo como tal la iniciativa de preparar las actuaciones precisas que concluyan con la adjudicación y posterior recepción de la prestación».

544 El art. 117.1 de la LCSP dispone que «Completado el expediente de contratación, se dictará resolución motivada por el órgano de contratación aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación».

545 Ni el Acuerdo del Pleno de 28 de noviembre de 2013, sobre la instrucción general relativa a la remisión telemática al Tribunal de Cuentas de los extractos de los expedientes de contratación y de las relaciones de contratos, convenios y encomiendas de gestión celebrados por las entidades del Sector Público Estatal y Autonómico, ni el Acuerdo del Pleno de 22 de diciembre de 2015, por el que se aprueba la Instrucción relativa a la remisión telemática al Tribunal de Cuentas de los extractos de los expedientes de contratación y de las relaciones anuales de los contratos celebrados por las entidades del Sector Público Local, efectúan mención alguna al «acuerdo de inicio del expediente de contratación».

546 CASTIÑEIRA PIÑERO, J. C. (2010): «La parte general del expediente de contratación de las entidades locales», Revista CEMCI, nº 6. Enero-marzo.

547 En idéntico sentido la Resolución de 10 de mayo de 2012, de la Presidencia del Tribunal de Cuentas, por la que se publica el Acuerdo del Pleno de 26 de abril de 2012, por el que se aprueba la Instrucción sobre remisión al Tribunal de Cuentas de los extractos de los expedientes de contratación y de las relaciones anuales de los contratos, celebrados por las Entidades del Sector Público Local, que requiere la «Orden de inicio del expediente y motivación del mismo».

548 En este sentido, y en relación con la legislación anterior --que en este punto presenta grandes similitudes-- la Resolución de 6 de abril de 2009, de la Presidencia del Tribunal de Cuentas, por la que se hace público el Acuerdo del Pleno de 26 de marzo de 2009, que aprueba la Instrucción General relativa a la remisión al Tribunal de Cuentas de los extractos de los expedientes de contratación y de las relaciones de contratos y convenios celebrados por las Entidades del Sector Público Estatal y Autonómico, configuraba la justificación de la naturaleza y extensión de las necesidades, así como la idoneidad de su objeto y contenido, como un documento independiente.

En cambio el posterior Acuerdo del Pleno de 28 de noviembre de 2013, sobre la instrucción general relativa a la remisión telemática al Tribunal de Cuentas de los extractos de los expedientes de contratación, cuando se refiere a esta misma documentación justificativa cita para su identificación legal los artículos 22 y 109.1 del TRLCSP, preceptos que encontrarían su equivalente en los actuales arts. 28 y 116.1 de la Ley, por lo que parece estaríamos en realidad ante una misma documentación administrativa.

549 La Resol. TACRC nº 347/2013, de 4 de septiembre, también se pronuncia sobre las exigencias del artículo 22 del TRLCSP (actual art. 28 de la LCSP) en cuanto a «la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas» al afirmar que «se refieren a un trámite previo al procedimiento de adjudicación, sobre el cual, el Tribunal no puede entrar a conocer».

550 DCE nº 1116/2015.

551 En este caso se evidencia el incorrecto proceder de la Administración al utilizar la declaración de nulidad de los contratos (vía excepcional y de aplicación restrictiva) como forma habitual de convalidar la contratación de suministros médicos, realizados de forma reiterada a lo largo del tiempo con total desprecio a la normativa de aplicación como consecuencia de una nula labor previa de planificación de la política de compras.

552 Éste es por otra parte el criterio sostenido por el Tribunal Central de Recursos Contractuales de Aragón en Acuerdos 91/2015, de 28 de septiembre, 56/2016, de 6 de junio, o 58/2017, de 14 de julio, y que igualmente defiende el Tribunal Central de Recursos Contractuales en sus Resoluciones 115/2011, de 27 de abril, y 83/2012, de 30 de marzo, al recordar la existencia de discrecionalidad técnica para decidir el objeto de la prestación.

553 En términos similares véase la Resol. TACRC nº 244/2016, de 8/04/2016, en la que se señala que (...) el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a ésta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. Por ello, como ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 194/2013, de 23 de mayo, la pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él.

554 En este caso se discutía la procedencia de la utilización por el órgano de contratación del concurso de proyectos como procedimiento de adjudicación. La Administración apoyaba su parecer en dos Sentencias del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias (nº 193/2000 y nº 491/2000), sobre la vulneración del procedimiento del artículo 216 (concursos de proyectos con intervención de jurado) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de Contratos de las Administraciones Públicas.

555 Entre estos otros aspectos que deben figurar en los pliegos, pero ya con una mayor nivel de detenimiento, se encontraría el objeto del contrato. La determinación del objeto contenida en los pliegos ha de ser precisa sin que puedan admitirse referencias genéricas e indeterminadas al mismo (art. 99.1). La STSJ de Cantabria de 16 de octubre de 2009, nº 623, considera que el contrato de «Servicios para la realización de labores de asistencia técnica en la redacción de proyectos y dirección de obras que precise la universidad», adolece de indeterminación, «...indeterminación que no se concreta con las genéricas referencias a la promoción de un número variable de obras de mantenimiento ampliación y mejora de los centros de la universidad...».

556 Este último informe es algo más preciso y distingue dos tipos de escenarios cuando afirma:

«No obstante la variedad de supuestos que pueden quedar sin concretar en los modelos de pliegos, a modo orientativo puede hacerse la siguiente distinción:

1. Por un lado, puede haber aspectos que son mera identificación del contrato de que se trate o que son concreción de cuestiones cuyo contenido ha sido totalmente acotado en el pliego y sin que el órgano de contratación tenga más opciones que la indicación en los cuadros de características de cifras o alternativas ya previstas en los modelos de pliegos.

Con respecto a estos aspectos es evidente lo innecesario de nuevo informe jurídico y, aunque puede existir una variedad de supuestos, a título meramente ejemplificativo cabe citar los siguientes: definición del objeto del contrato, presupuesto de licitación, aplicación presupuestaria, plazos de ejecución y sus prórrogas, garantías provisionales y definitivas, plazo de garantía, clasificación, etc.

2. De otro lado, puede haber cuestiones que necesitan un desarrollo más extenso, pudiendo el órgano de contratación completar para cada contrato en concreto aspectos que no han sido totalmente contemplados en el modelo de pliego y que por tanto al tener un mayor margen de actuación pueden afectar con más intensidad los derechos y obligaciones de las partes en aspectos esenciales del contrato. En estos casos sí se considera necesario un informe jurídico que deberá solicitarse exclusivamente sobre tales aspectos, y nuevamente con carácter ejemplificativo, se puede indicar: la determinación de los criterios para la adjudicación del contrato y su ponderación o los aspectos económico y técnicos objeto de negociación en este tipo de procedimientos».

557 No obstante se ha relativizado la importancia que reviste este documento preliminar: Así la STSJ de Islas Baleares, nº 854/2011, nº de rec 310/2011, de 9 de noviembre consideró en el caso enjuiciado que la omisión del estudio de viabilidad económica, no se traduce en motivo de nulidad de pleno derecho de todo el procedimiento; Si bien es cierto que el artículo 227 del TRLCAP contemplaba que «con carácter previo a la decisión de construir y explotar en régimen de concesión una obra pública, el órgano que corresponda de la Administración concedente acordará la realización de un estudio de viabilidad de la misma», en el contrato licitado «...precisamente lo que se saca a concurso no sólo es el contrato de concesión de obra pública, sino la redacción de un proyecto que debe efectuar la valoración económica de rentabilidad de la concesión...» Además de éste, otros factores hacen que un «estudio de viabilidad» como el precisado en el art. 227 del TRLCAP, sería un estudio inocuo y falto de contenido sustancial ya que o bien ya está previsto en el PGOU, o bien forma parte del proyecto que precisamente deben redactar los licitadores. No concurre así, la «inobservancia absoluta de trámites que derivarían en nulidad plena».

558 Consideraciones jurídicas recogidas, entre otros, en el Informe CCCAAnd, 7/2006, de 17/11/2006, sobre tramitación de expediente para la contratación de suministro, y el Informe CCCAAnd nº 3/2005, de 22/07/2005, sobre el límite máximo de gasto en los contratos de suministros.

559 El reclamante, licitador de un procedimiento de contratación del Servei Català de la Salut solicitó, tras la apertura del sobre número 3, tener acceso a los informes técnicos de valoración elaborados por el órgano de contratación y que habían servido de fundamento para el otorgamiento de las puntuaciones a las empresas participantes; así como el acceso a ciertos documentos presentados por los otros licitadores en su oferta técnica. Respecto al tema de la confidencialidad de las ofertas la Comisión de Garantía de Cataluña considera que hay que analizar esta cuestión teniendo en cuenta los siguientes factores: a) La declaración de confidencialidad la hacen los licitadores, pero no vincula al órgano de contratación, que es quien debe hacer una valoración crítica de la misma y decidir, de forma motivada, si la información en cuestión merece o no ser protegida. b) La declaración de confidencialidad de los licitadores no puede abarcar toda la documentación presentada, debe indicar con precisión los documentos concretos afectados y las razones objetivas y específicas que justifican la confidencialidad. c) El principio de proporcionalidad obliga a buscar un equilibrio entre la protección de los intereses comerciales de los licitadores y el derecho de defensa de quienes no son adjudicatarios, de modo que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario. d) Deben aceptarse las peticiones de acceso salvo que se motive de forma adecuada la existencia de un límite legal, si bien dicha limitación debe interpretarse de forma restrictiva.

560 Uno de los motivos en los que la recurrente fundamenta la impugnación del acuerdo de adjudicación es que el órgano de contratación ha incumplido el deber de publicidad sancionado en el artículo 63.3 de la LCSP pues afirma que: «En la plataforma de contratación del estado no está publicada la memoria justificativa del contrato ni el informe de insuficiencia de medios correspondiente al expediente.»

561 No exigible a los contratos formalizados por poderes adjudicadores que no sean Administración Pública. La Resol. OARCPV nº 101/2016, de 20 de septiembre, declara a este respecto que «Ello es plenamente coherente con la distinta normativa presupuestaria aplicable a ambos tipos de poder adjudicador. En general, las Administraciones Públicas sujetan sus procedimientos de adjudicación a una ejecución presupuestaria en fases sucesivas que se inicia con la "autorización" del gasto, acto mediante el que se acuerda su realización por importe cierto o aproximado con cargo a un determinado crédito, reservando a tal fin la totalidad o una parte disponible del mismo y cuya toma de razón contable se identifica con el certificado al que se refiere el artículo 109.3 TRLCSP. En cambio, a las sociedades públicas, a pesar de su sujeción en muchas materias hacendísticas y presupuestarias a la normativa pública (ver, por ejemplo, el artículo 85ter de la LBRL), les es ajeno ese sistema de ejecución presupuestaria. La constancia de la cobertura presupuestaria del contrato solo aparece en el TRLCSP en un artículo aplicable a los poderes adjudicadores que no sean Administraciones Públicas, el artículo 26.1 k) del TRLCSP, que establece que "El crédito presupuestario o el programa o rúbrica contable con cargo al que se abonará el precio" debe figurar necesariamente en el documento que formaliza el contrato; es decir, AK solo debe acreditar la suficiencia económica en el momento de la formalización del contrato, que coincide con el de su perfección, según el artículo 27.1 TRLCSP, lo que es razonable, ya que solo entonces nacen las obligaciones contractuales de las partes y no le es exigible realizar ninguna "reserva de crédito" previa a ese momento. Consecuentemente, y por los mismos argumentos, tampoco es estrictamente necesario que las posibles aportaciones de otras entidades públicas o de entidades privadas contractualmente obligadas a cofinanciar el contrato estén amparadas por convenios ya suscritos o por compromisos firmes de las mismas desde antes del inicio del procedimiento de adjudicación».

562 El Informe JCCA 17/12, de 20/11/2012, señala: «En consecuencia, su función [la del valor estimado] es distinta a la del presupuesto. Este concepto es un concepto tradicional en el Derecho español sobre contratación pública que alude al límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación. [...] Su finalidad es concretar el importe máximo de gasto inicial previsto del contrato y atender a su cobertura con el correspondiente crédito que ha de existir en cuantía suficiente.

La consecuencia de lo anterior es que el presupuesto ha de fijarse en todos aquellos contratos o negocios que impliquen directa e inmediatamente gasto, pero no en los que no concurre tal circunstancia, como es el caso de los acuerdos marco. El acuerdo marco no tiene límite cuantitativo de gasto, ya que no tiene presupuesto al no implicar obligación económica alguna, sin perjuicio de las estimaciones que se contengan en el expediente a los efectos de justificar la celebración de un acuerdo marco para satisfacer ciertas necesidades públicas y someterlo o no al régimen de los contratos sujetos a regulación armonizada».

563 La naturaleza jurídica de los acuerdos marco, sus modalidades, requisitos y límites se han analizado en informes de distintas juntas consultivas de contratación administrativa, que han intentado dar respuesta a las múltiples dudas de los órganos de contratación que han aplicado esta figura jurídica.

El Informe JCCAE 17/12, de 20/11/2012 indica que: «el acuerdo marco es [...] una técnica utilizada por la Administración para racionalizar la contratación de la ejecución de obras, las adquisiciones de bienes y las prestaciones de servicios, presentando al mismo tiempo el carácter de contrato normativo o precontrato [...] no se trata de un contrato especial, ni de un procedimiento de contratación [ni] de un procedimiento de adjudicación».

Por su parte, el Informe JCCABa nº 9/2013, de 19/06/2014, señala que el acuerdo marco es: «[...] un negocio de naturaleza normativa o precontractual basado en la categoría del contrato normativo, tal como ya manifestó el Consejo de Estado en el Dictamen 514/2006, de 25 de mayo, sobre el Anteproyecto de la ley de contratos del sector público. Es decir, es un contrato preparatorio en el que se fija una reglamentación o unas condiciones uniformes y generales que permiten la celebración de contratos futuros, de manera que las partes se obligan a contratar de una forma determinada».

564 Así, por ejemplo, en los hospitales y demás centros sanitarios dependientes del Instituto Nacional de la Salud, la función interventora fue sustituida por el control financiero de carácter permanente a cargo de la Intervención General de la Seguridad Social por sendas Órdenes Ministeriales de 13 de mayo de 1997 y 30 de noviembre de 1999, todo ello en base a lo establecido en el art. 38 del Real Decreto 706/1997, de 16 de mayo, por el que se desarrolla el Régimen de Control Interno ejercido por la Intervención General de la Seguridad Social, y en cumplimiento de los arts. 89 de la Ley General de Seguridad Social y 73 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

565 Según STS Sala 3ª, sec. 7ª, de 17/6/2003, rec. 760/2000, en la actuación contractual de la Administración pública son de diferenciar dos aspectos: el estrictamente administrativo y el financiero; el primero está representado por todos los actos directamente dirigidos a definir el objeto y contenido del vínculo contractual, así como a su perfección, y el segundo lo constituyen los actos de autorización y aprobación del gasto público que resultan necesarios para el cumplimiento del contrato.

566 Sobre su naturaleza ya tuvo ocasión de pronunciarse la Abogacía del Estado en su Dictamen 6/01, al señalar que la autorización del Consejo de Ministros constituye un acto de trámite de carácter esencial, y ello en razón de su propia funcionalidad. Siendo la autorización, como instrumento de control, el título jurídico que posibilita la realización de un acto o el ejercicio de una actividad, previa constatación de que es conforme al interés público, la falta de autorización impide la realización del acto o el ejercicio de la actividad pretendida.

567 Sobre las implicaciones de orden financiero-presupuestario de los convenios de colaboración interadministrativos, véase el apartado 4 del artículo 48 de la LRJSP al señalar que «La gestión, justificación y resto de actuaciones relacionadas con los gastos derivados de los convenios que incluyan compromisos financieros para la Administración Pública o cualquiera de sus organismos públicos o entidades de derecho público vinculados o dependientes que lo suscriban, así como con los fondos comprometidos en virtud de dichos convenios, se ajustarán a lo dispuesto en la legislación presupuestaria», añadiendo en el marco de la sostenibilidad financiera del convenio que «Los convenios que incluyan compromisos financieros deberán ser financieramente sostenibles, debiendo quienes los suscriban tener capacidad para financiar los asumidos durante la vigencia del convenio» (art. 48.5 LRJSP).

568 No resultará de aplicación el art. 116.4 cuando los cofinanciadores son particulares. Informe JCCAE nº 50/02, de 28/02/2003, «Requisitos para la aplicación del régimen de financiación de los contratos mediante aportaciones externas al órgano de contratación prevista en el artículo 69.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas».

569 Informe JCCAE de 21 de marzo de 1997.

570 Téngase en cuenta respecto de estos últimos que conforme a la LRJSP «No tienen la consideración de convenios, los Protocolos Generales de Actuación o instrumentos similares que comporten meras declaraciones de intención de contenido general o que expresen la voluntad de las Administraciones y partes suscriptoras para actuar con un objetivo común, siempre que no supongan la formalización de compromisos jurídicos concretos y exigibles» (artículo 47.1, segundo párrafo).

571 Como ya dijera el Informe JCCAE nº 31/05, de 29/06/2005 sobre el «Inicio del expediente de contratación», afirmación que conserva actualmente toda su vigencia, «Resulta así evidente que iniciada la tramitación del expediente por los servicios que correspondan del órgano de contratación, y emitidos los correspondientes informes de los servicios jurídicos y de la intervención, así como aquellos otros que de orden técnico procedieran, así como la justificación de su tramitación, una vez completada la misma el órgano de contratación realiza el preceptivo acto de aprobación que produce plenos efectos hacia terceros y al órgano de contratación».

572 El Fondo REACT-EU forma parte de un paquete de ayudas europeo más amplio aprobado por la Comisión Europea en julio de 2020, denominado Next Generation EU, que alcanza una cifra total de 750.000 millones de euros para el conjunto de Estados Miembros, que contribuirá a reparar los daños económicos y sociales inmediatos causados por la pandemia de coronavirus

573 Hay que destacar que la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 eliminó la referencia que se venía haciendo hasta ese momento a la condición suspensiva de «existencia de crédito adecuado y suficiente para financiar las obligaciones derivadas del contrato en el ejercicio correspondiente» para que resultase admisible el empleo de esta modalidad de tramitación administrativa del expediente.

574 Esa remisión a la normativa presupuestaria se debe conectar con el apartado 6 al artículo 47 de la Ley General Presupuestaria, incorporado por la disposición final octava de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, con la siguiente redacción: «6. En el caso de la tramitación anticipada de los expedientes de contratación a que se refiere el artículo 110.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y en la tramitación anticipada de aquellos expedientes de gasto cuya normativa reguladora permita llegar a la formalización del compromiso de gasto, se deberán cumplir los límites y anualidades o importes autorizados a que se refieren los apartados 2 a 5 de este artículo».

575 La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en el informe 10/2020, ha señalado que conforme al artículo 152 de la LCSP el órgano de contratación ha de especificar con antelación, bien en el anuncio, bien en el pliego, cuál será la forma en que se compensará a los licitadores en el supuesto de que no sea posible allegar los fondos necesarios para celebrar el contrato

576 El Informe CCCAAnd nº 2/2015, de 15/07/ respecto de la disposición adicional trigésima cuarta del RD-Legislativo 3/2011, con una redacción muy similar a la actual disposición adicional trigésimo tercera de la LCSP, consideraba que no resultaba posible aplicar esta disposición a los acuerdos marco.

577 Se trata de una licitación que tiene lugar a finales de 2016 el servicio de gestión integral del Centro Municipal de Protección Animal. La licitación avanza, de tal forma que, en este caso, pese a tratarse de una tramitación anticipada, es ya en 2017 cuando se ultiman los trámites previos a la adjudicación --llegando incluso el licitador propuesto como adjudicatario a cumplimentar el trámite del artículo 151.2 TRLCSP--, pero sin que haya sido aprobado aún el presupuesto de dicho ejercicio: «estando prorrogados los presupuestos de 2016, donde no se contempla el gasto para financiar dicho contrato».

578 Dispone que «se podrán tramitar anticipadamente los contratos cuya ejecución material haya de comenzar en el ejercicio siguiente o aquellos cuya financiación dependa de un préstamo, un crédito o una subvención solicitada a otra entidad pública o privada, sometiendo la adjudicación a la condición suspensiva de la efectiva consolidación de los recursos que han de financiar el contrato correspondiente».

579 La Resol. OARCPV 106/2014, se pronunció sobre la supuesta falta de justificación del requisito de imperiosa urgencia, en un caso en el que la resolución de adjudicación, que originó un recurso posterior con efecto suspensivo sobre el procedimiento de adjudicación, suspensión ésta que fundamentó la urgencia para acudir al procedimiento negociado. Para la parte recurrente se trataba de un acto del propio poder adjudicador, por lo que no se daba el requisito de que el acontecimiento imprevisible no sea imputable a la Administración.

Sin embargo para el tribunal administrativo vasco, «el motivo imprevisto alegado (un recurso que paraliza la adjudicación) no es imputable al poder adjudicador, pues su interposición depende de la voluntad de un tercero y su efecto suspensivo viene legalmente impuesto con carácter automático, siendo su levantamiento potestad únicamente de este OARC / KEAO; por el contrario, la actuación del órgano de contratación ha sido particularmente diligente, pues el procedimiento negociado se inicia a la vista del anuncio de recurso, lo que demuestra que se ha procurado disminuir al máximo el impacto negativo de la suspensión en la continuidad del servicio. Asimismo, el uso del procedimiento negociado es proporcionado al interés público invocado, pues la duración del contrato no se prolongará más allá del tiempo necesario para resolver el recurso o acordar el levantamiento del procedimiento, y en ningún caso más de seis meses».

580 En este sentido cabe citar las Resol. TACRC nº 148/2012 y 149/12, ambas de 16/07/2012, en las que se exige que exista una necesidad inaplazable --esto es, la necesidad de atender un asunto de forma inmediata e ineludible-- o que la adjudicación deba acelerarse por razones de interés público, siendo necesario que el expediente de contratación contenga la declaración de urgencia acordada por el órgano de contratación, debidamente motivada.

581 Aspectos relevantes de la tramitación: Las previsiones de la tramitación de urgencia del artículo 50 del RD Ley 36/2020 no se refieren a la tramitación de emergencia del artículo 120 de la LCSP; Los órganos de contratación deben valorar si concurre la situación de urgencia impide la tramitación ordinaria;

582 GALLEGO CÓRCOLES, I. «La tramitación de emergencia». Contratación Administrativa Práctica, nº 151.

583 Precisamente por este motivo el Informe CCCAAnd nº 5/2017, de 19/06/2017, sobre la ejecución de obras mediante tramitación de emergencia, considera que siendo un precio cierto, «nada obsta que iniciadas la ejecución de las obras por tramitación de emergencia pueda surgir la necesidad de realizar otras actuaciones adicionales imprescindibles para remediar la situación de emergencia por reunir los requisitos establecidos en el artículo 113 del TRLCSP incrementando lo presupuestado inicialmente, no estando sujeto dicho incremento a ningún porcentaje». No obstante, la Comisión recordaba que el órgano de contratación debe apreciar que las nuevas actuaciones deben ser necesarias e imprescindibles para paliar la situación de emergencia, puesto que, en caso contrario, es decir, todas aquellas actuaciones que no sean imprescindibles o estrictamente necesarias, deberán contratarse mediante la tramitación ordinaria de conformidad con los procedimientos establecidos en el TRLCSP.

584 La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIRESCON), se pronunció en el sentido de que aunque «..., los contratos de emergencia consecuencia del COVID-19 encuentran un tipo de justificación diferente, ya que tienen como base jurídica la "declaración generalizada de emergencia" hecha en el artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo», sin embargo, «... debe justificarse por cada órgano de contratación la vinculación del objeto del contrato con la situación provocada por el COVID-19, de tal forma que pueda acreditarse y razonarse que existe una relación de causa-efecto entre la situación provocada por la COVID-19 y la necesidad surgida y que se ve cubierta por el contrato tramitado por vía de emergencia»

585 El Informe de la Junta Consultiva de Canarias nº 6/2009, de 30/07/2009, sobre la obligatoriedad de exigir en la contratación menor el cumplimiento de los requisitos de capacidad de obrar y habilitación profesional, y, en su caso, la forma de acreditar su cumplimiento, señalaba que si bien deben concurrir aquellos requisitos que resultan imprescindibles para la existencia de un contrato --competencia del órgano, capacidad del contratista, ausencia de prohibición de contratar, determinación del objeto y fijación del precio--, la necesidad de simplificar el procedimiento administrativo en los contratos menores lleva a que no sea exigible el cumplimiento formal --acreditación-- de tales requisitos. Tan solo resultaría preceptiva la aprobación del gasto y la incorporación de la factura correspondiente.

586 La acreditación formal de su existencia podrá efectuarse con los documentos antes referidos (art. 153.2 de la LCSP).

587 La Circular nº 3/2008, de 30 julio, señala que no ha de computarse el IVA para el cálculo del importe de los contratos menores.

588 En este sentido Informe CCCAAnd nº 10/2014, de 28/04/2015 que «el contrato menor se conceptúa con único aspecto que es el importe, configurándolo, además, el propio TRLCSP como un tipo contractual de tramitación excepcional, lo que posibilita a los órganos de contratación utilizarlo para dar celeridad en la satisfacción de necesidades de contratación de bajo importe y duración reducida que por la tramitación normal no lo hace posible».

589 Establece que las reglas del contrato menor son de aplicación a los contratos administrativos especiales por virtud de lo establecido en el artículo 25 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público que, en defecto de normas especiales, ordena la aplicación de las normas de la propia ley, incluidas las referentes al contrato menor

590 Por este motivo, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias en su Informe 8/2016 relativo a la contratación de servicios para la defensa jurídica de un Ayuntamiento mediante la modalidad de contrato menor, «La suscripción de continuos contratos menores para tener cubierta la defensa judicial de los intereses de esa Corporación vulnera claramente la Ley. Lo contrario sería desnaturalizar la figura del contrato menor que sigue siendo un instrumento válido que el legislador ofrece al gestor público para agilizar los trámites contractuales en determinados supuestos caracterizados por la escasa cuantía del servicio, suministro u obra requerida». La alternativa para cubrir este tipo de necesidades de carácter periódico más respetuosa con los principios inspiradores de la contratación pública, sería la contratación de un servicio habitual a través de los procedimientos ordinarios previstos en la Ley.

591 Informe CCCAAnd nº 2/2016, de 25/02/16, sobre el contrato menor y el fraccionamiento de los contratos.

592 En términos similares se pronuncia el Informe JCCACat nº 14/2014, de 22/07/14, para quién la contratación menor únicamente se encuentra justificada por la necesidad de simplificación en determinados supuestos en que debe prevalecer la agilidad para atender necesidades de importe y duración reducidas y, en todo caso, es una figura a la que se puede recurrir únicamente si no se contraviene la normativa en materia de contratación pública y, específicamente, la prohibición de fraccionar el objeto de los contratos para eludir la aplicación de aquella normativa. «En este sentido, puede afirmarse que la suscripción de diversos contratos menores que podrían conformar el objeto de un único contrato no implicaría un supuesto de fraccionamiento irregular, si la misma adquisición mediante un único contrato también hubiera podido llevarse a cabo recurriendo a la suscripción de un contrato menor».

593 La Instrucción 1/2019 OIRESCON exige que deba justificarse que no se han separado las prestaciones que forman unidad funcional del objeto del contrato con el único fin de eludir las normas de publicidad en materia de contratación. Y el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 14/2020 de 29 de julio de 2020, establece que concurre una unidad funcional «cuando media la existencia de un vínculo operativo entre los objetos de los contratos sucesivos, de tal modo que resulten imprescindibles para el logro que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato. En este caso, en que los objetos son idénticos y lo único que existe es una división temporal del contrato, no puede caber duda de la existencia de unidad funcional». El Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 9/2022 señala que en el caso de una prestación reiterada en el tiempo que constituye el objeto de un contrato público de servicios en el que existe una unidad funcional y operativa no procede su división a los efectos de tramitar sucesivos contratos menores cada año sobre la base de que la tramitación por el procedimiento ordinario resulta antieconómica o que la tramitación de sucesivos contratos menores resulta más eficiente económicamente.

594 Informe núm. 2/2019 de 13 junio, de la Junta Superior de Contratación de la Comunidad Valenciana, considera que el requisito de solicitar tres presupuestos únicamente vincula a la Administración del Estado, «...salvo que una norma con rango de Ley o similar en el derecho comunitario, como en el caso de contratos financiados con fondos comunitarios y derivados de subvenciones así lo elija».

595 El Informe 40/18, de 10 de diciembre de la Junta Consultiva de Contratación del Estado señala que los actos que conforman el procedimiento regulado en el art. 118 LCSP no pueden ser posteriores a la presentación de las correspondientes facturas.

596 Instrucción 1/2019 OIRESCON

597 En consonancia con la gravedad de la ilegalidad cometida, la STSJ de Valencia de 16 de julio de 2003, nº rec 1351/2000, en un caso en el que la Administración incurrió en vía de hecho al omitir el expediente de contratación, privó de eficacia jurídica a los actos dictados con posterioridad, tales como recabar ofertas de las que no existe constancia de su presentación, ni de su registro; asimismo no se tuvieron en cuenta las alegaciones de la Administración de que se trataba de un supuesto de tramitación de emergencia debido a que no figuraban los documentos exigibles para este supuesto. Conforme a este mismo planteamiento la STSJ de Castilla-La Mancha de 23 de abril de 2004, nº rec 586/1999, declaró nulo un contrato por omitir el expediente de contratación. En este caso la singularidad radicaba en que se trataba de un contrato privado celebrado por una Administración Pública, un tipo de contratos que como ya se ha visto en apartados anteriores deben ajustar su preparación y adjudicación a las mismas previsiones que el resto de los contratos típicos de las Administraciones Públicas.

598 En este mismo sentido, se ha manifestado reiteradamente el Consejo de Estado (Vid. Dictámenes 3617/2000, 1842/2007, 976/2008 y 841/2010).

599 El recurrente alega que el objeto del contrato impugnado duplica el de otro contrato anterior del que es parte, aunque este último hubiera sido adjudicado por un poder adjudicador distinto, la Administración de la CAE. En el caso de que VISESA se propusiera adjudicar un contrato cuyo objeto es idéntico al de otro vigente y parcialmente pendiente de ejecución, podría existir una infracción del TRLCSP, que sostiene el principio de que los contratos a él sujetos deben tener como finalidad el interés general, que debe acreditarse concretamente para cada uno de ellos (artículos 1 y 22.1 TRLCSP). En este sentido, es claro que, por amplia que sea la discrecionalidad que asiste al poder adjudicador para determinar el modo más idóneo de satisfacer dicho interés (ver, por ejemplo, la Resolución 18/2015 de este OARC / KEAO), nunca ampararía la duplicidad de objeto, porque ello significaría una doble asignación de recursos públicos para atender la misma necesidad, ni la existencia de dos contratos con objetos incompatibles, que implicaría incertidumbre sobre su ejecución. Los dos contratos comparados se refieren a un mismo espacio físico y urbanístico (la parcela 2, UE 130.02, de Arangoiti, en Bilbao), pero ello no implica, por sí solo, identidad del objeto, pues es connatural a los proyectos urbanísticos la posibilidad de que sean variados y que cada uno de ellos ofrezca soluciones diversas para un mismo lugar físico. Las prestaciones contratadas incluyen la redacción de proyecto básico y proyecto de ejecución (contrato con la Administración de la CAE) y la redacción del proyecto de ejecución (contrato de VISESA), por lo que adjudicar el contrato impugnado supondría la existencia de dos proyectos de ejecución relativos a la misma parcela; como bien explica el poder adjudicador y claramente se deduce de la documentación de ambos expedientes de contratación, ambos proyectos se refieren a proyectos básicos distintos y a la intención de VISESA de llevar adelante la promoción bajo parámetros diferentes de los previstos en el proyecto básico elaborado por la recurrente.

Por otro lado, los dos contratos incluyen la dirección facultativa (contrato con la Administración de la CAE) y la dirección e inspección (contrato con VISESA) de la obra que, en su día, se adjudique. En este caso, si bien se trata de prestaciones distintas, pues se referirían, en cada caso, a la obra de uno u otro proyecto, solo sería materialmente posible ejecutar una de ellas, pues ambas implican modificar el mismo espacio; estando vigente el contrato con la Administración de la CAE y una vez perfeccionado el de VISESA, podrían llegar a existir dos contratos vigentes para cuya finalización sería necesario efectuar trabajos de dirección de dos obras excluyentes, ya que si se realiza la de un contrato sería inviable realizar la del otro, siendo todo ello contradictorio con la correcta determinación e idoneidad del objeto contractual. El buen fin del contrato impugnado requiere, pues, que previamente a su licitación se descarte formalmente que se vaya a llevar a cabo la obra correspondiente al proyecto elaborado en virtud del contrato de la Administración de la CAE. De la documentación aportada no se deduce que se haya efectuado ese descarte mediante la resolución o modificación del contrato u otra actuación competencia del órgano de contratación. Por el contrario, sí consta que el contrato impugnado responde a una actuación que VISESA debe acometer en virtud del contrato programa suscrito con el departamento de Empleo y Políticas Sociales. En dicho documento no figura que el departamento tenga intención de desistir de su proyecto inicial, sino que parece encargar la promoción con arreglo a él, pues, como reconoce la propia VISESA, solo posteriormente la sociedad decidió afrontar la promoción en términos diferentes porque «...no coincidía con los objetivos de promoción que pretende realizar VISESA...» Consecuentemente, la adjudicación y formalización del contrato recurrido implicaría la adquisición de una prestación (la dirección e inspección de la obra) cuya ejecución es materialmente incompatible con otra prestación que es objeto de otro contrato vigente, con la incertidumbre que ello supone para los efectos del contrato y, por extensión, para la correcta definición del alcance e idoneidad de su objeto. Por todo ello, debe estimarse parcialmente el recurso y anular los pliegos de la licitación para que, en su caso, el procedimiento de adjudicación se reinicie una vez garantizada la viabilidad de la ejecución de todas las prestaciones contractuales en los términos señalados en el presente fundamento jurídico.

600 Para que pueda aplicarse la teoría del enriquecimiento injusto es necesario que concurran los siguientes requisitos establecidos por la Jurisprudencia: a) Debe producirse un enriquecimiento por parte del demandado. La ventaja resultante debe ser material. b) Al mismo tiempo ocurre un empobrecimiento correlativo por parte del actor. c) Falta de causa que justifique el enriquecimiento, es decir, que no derive de una obligación, llámese contrato, ley o sentencia. d) Inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del enriquecimiento sin causa.

601 Así mismo cabría invocar la relevancia que en este contexto adquiere el principio de confianza legítima puesto de manifiesto por la STS de 14 de febrero de 2007, rec. 3683/2004, al afirmar que «Debe significarse que el principio de confianza legítima, que rige las relaciones entre los ciudadanos y la Administración en un Estado social y democrático de Derecho, que proporciona el marco de actuación de los particulares en sus relaciones con los poderes públicos administrativos, caracterizado por las notas de previsibilidad y seguridad jurídica, y cuya normatividad en nuestro ordenamiento jurídico público subyace en las cláusulas del artículo 103 de la Constitución».

602 La Sentencia de la Audiencia Nacional 3564/2018, de 12 de septiembre, ante una contratación irregular contempla los siguientes escenarios posibles: a) El abono al contratista de las prestaciones realizadas, bien como responsabilidad contractual, extracontractual o por reconocimiento extrajudicial de créditos para evitar un enriquecimiento injusto, b) la revisión de oficio del acto nulo o anulable, en su caso, c) la exigencia de responsabilidad disciplinaria al titular del órgano o funcionario responsable de la contratación irregular, y d) la exigencia de responsabilidad por incumplir la tramitación del expediente económico-financiero, de acuerdo con lo que establece el artículo 28.c) o d) la Ley 19/2013 de 19 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno

603 Como infracciones susceptibles de determinar el desistimiento se han considerado, el error en la calificación del objeto del contrato, la discordancia entre lo que pretendía contratar la administración convocante y el objeto del contrato según los pliegos, la fórmula consignada en los pliegos que haga imposible la valoración de las ofertas o su omisión, el conocimiento del contenido de la oferta con anterioridad a la apertura de las proposiciones si hubiera un solo licitador; el modo erróneo de exigir la acreditación de la solvencia, etc. Así, el Acuerdo TACPCM nº de Resol. 202/17, de 12/07/2017, ha considerado ajustada a Derecho el desistimiento de la celebración del contrato «Servicio de mantenimiento de equipos de electromedicina e instalaciones complementarias en el Hospital Clínico San Carlos y Centros de Especialidades de Avenida de Portugal y Modesto Lafuente de Madrid», una vez acreditado que el inventario del Hospital contenía 6.379 equipos de electromedicina a mantener por la empresa adjudicataria, de los que el anexo A publicado solo contemplaba 3.094 equipos, dando cuenta del desfase de equipos por familias. (Por ejemplo constan en el anexo A, 6 unidades de diálisis cuando el total del equipamiento según el informe asciende a 52 equipos. Más llamativa es la diferencia en el caso de los equipos de diagnóstico y monitorización que pasa de los 286 contemplados a los 1.117 existentes.

604 Véanse Resoluciones Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña núm. 108/2017, de 12 de julio, 70/2017, de 24 de abril, y 142/2015, Resoluciones del TACRC núm. 427 / 2017, 27/2017, de 13 de enero, y 1004/2015, de 29 de octubre, Acuerdo TACPA núm. 23/2017, de 13 de marzo, y Resoluciones TACPCM núm. 225/2016, de 26/10/2016, y 117/2015, de 29/07/2015. Destacaría el Acuerdo TACPA nº 11/2014, de 20/02/2014, que argumenta que «Lo determinante es, por tanto, que exista una infracción de las normas de preparación o de los procedimientos y que éstas, por su relevancia jurídica, sean insubsanables, lo que supone, en la lógica de la dogmática de la invalidez, que exista un vicio de nulidad de pleno derecho, ya que solo son insubsanables los vicios de nulidad, en tanto vicios de orden público. No basta, en consecuencia, meras irregularidades, ni vicios que tengan consideración de anulabilidad para poder acordar el desistimiento».

605 En los casos de contratación menor, la JCCAE, Expediente 40/18, de 10 de diciembre de 2018, a la pregunta de cómo se debe proceder en el supuesto de facturas derivas de un contrato menor en el que se han omitido determinados trámites, responde: «Las facturas que se presentan asociadas a expedientes de contratación que contienen irregularidades de tramitación como las descritas en este informe han de ser atendidas y pagadas siempre que estas prestaciones se hayan realizado en beneficio y con conocimiento de la entidad pública contratante, previos los trámites oportunos y sin perjuicio de las responsabilidades en que se haya podido incurrir por razón de la defectuosa tramitación del expediente»

606 Como ha señalado de forma reiterada el Consejo Consultivo de Canarias en Dictámenes nº 133, 134, 135, 156, 157, 181 y 189 de 2015: «No se debe confundir un contrato único cuya prestación se divida en lotes, con el fraccionamiento del objeto de un contrato resultando varios contratos independientes y, en este caso, menores, para evitar las normas de publicidad y concurrencia establecidas, pues la contratación menor únicamente se encuentra justificada por la necesidad de simplificación en determinados supuestos en que debe prevalecer la agilidad para atender necesidades de importe y duración reducidas y, en todo caso, estamos ante una figura a la que se puede recurrir únicamente si no se contraviene la normativa en materia de contratación pública y, específicamente, como ya dijimos, la prohibición de fraccionar el objeto de los contratos para eludir la aplicación de aquella normativa; y si existe duda sobre la concurrencia de los requisitos que hacen posible la conclusión de contratos menores, la Administración tiene que reconducir el procedimiento de contratación a las normas generales».
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AA: Actualidad Administrativa

art.: artículo

cfr.: Confróntese

BOE: Boletín Oficial del Estado

CAP: Contratación Administrativa Práctica

Cc.: Código civil

CCAA: Comunidades Autónomas

CCCPAnd.: Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía

CCE-TARC: Consejo Consultivo de Extremadura-Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales

CE: Constitución Española

CDFUE: Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea

CNC: Comisión Nacional de la Competencia (extinta)

CNMC: Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

D: Decreto

DC: Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión

DDS: Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad, y por la que se modifican las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE

DCE: Dictamen del Consejo de Estado

DCP: Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE.

DR: Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos.

DSE: Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE.

DOUE: Diario Oficial de la Unión Europea

DEH: Dirección Electrónica Habilitada

DNI: Documento Nacional de Identidad

EA: Estatuto de Autonomía

EELL: Entidades Locales

ENI: Real Decreto 4/2010, de 8 de enero, por el que se aprueba el Esquema Nacional de Interoperabilidad

ENS: Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que se aprueba el Esquema Nacional de Seguridad

FNMT: Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda

JA: Justicia Administrativa

JCCAE: Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado

JCCAAr: Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón

JCCABa: Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares

JCCACat: Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña

JCCACMad: Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid

LAECSP: Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos

LCAP: Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas

LCE: Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado

LCSP (2007): Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público

LCSSEE: Ley 31/2007, de 30 de octubre, de Procedimientos de Contratación en los Sectores del Agua, la Energía, los Transportes y los Servicios Postales (sectores especiales)

LCSP: Ley XX/2017, de Contratos del Sector Público [referencias al texto actualmente en tramitación en Cortes Generales; las versiones anteriores de la legislación de contratos, en el caso de utilizar el acrónimo se harán indicando su año de aprobación, así: LCSP (2007); TRLCSP (2011); etc.]

LCSPDS: Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector Público en el Ámbito de la Defensa y de la Seguridad.

LDC: Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

LFE: Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica

LGP: Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria

LGUM: Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado

LIFE: Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de Impulso de la Factura Electrónica y Creación del Registro Contable de Facturas del Sector Público

LJCA: Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa

LOPD: Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal

LOPJ: Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial

LPAC: Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

LPAP: Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas

LRBRL: Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

LRJPAC: Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

LRJSP: Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público

LTBG: Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno

nº: número (de revista, etc.)

OARCPV: Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma del País Vasco

OEX: Órganos de Control Externo

p.: página (pp.: páginas)

PCAP: Pliego de cláusulas administrativas particulares

RAAP: Revista Andaluza de Administración Pública. Administración de Andalucía

RArAP: Revista Aragonesa de Administración Pública

RAP: Revista de Administración Pública

RCCL: Decreto de 9 de enero de 1953 por el que se aprueba el Reglamento de Contratación de las Corporaciones locales

RCDP: Revista Catalana de Dret Públic

RCNC: Resolución De la Comisión Nacional de la Competencia (extinta)

RCNMC: Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

RD: Real Decreto

RDCSP: Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Público

RDL: Real Decreto Ley

RDLAECSP: Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos

RDLeg: Real Decreto Legislativo

REDA: Revista Española de Derecho Administrativo

Ref.: referencia

REGAP: Revista Galega de Administración Pública

RGLCAP: Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas

RGDA: Revista General de Derecho Administrativo

ReIDAS: Reglamento (UE) núm. 910/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE

RLOPD: Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal

ROF: Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales

RSCL: Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales

RVAP: Revista Vasca de Administración Pública

RTACRC: Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos Especiales de Revisión en Materia Contractual y de Organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

RTDC: Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia (extinto)

SAN (Sala): Sentencia de la Audiencia Nacional

SAP-Ciudad: Sentencia de Audiencia Provincial-Ciudad sede

SJCA-Ciudad: Sentencia de Juzgado de lo Contencioso-administrativo-Ciudad sede

SJCCA: Sentencia de Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo

STC: Sentencia del Tribunal Constitucional

STJUE: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

STS (Sala): Sentencia del Tribunal Supremo (Cardinal de la Sala sentenciadora)

ss.: siguientes (en citas de obras; p.ej., pp. 57 ss.)

STSJ-Ciudad: Sentencia de Tribunal Superior de Justicia-Ciudad sede de la Sala sentenciadora

TACPCAC: Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias

TACPCM: Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid

TACPN: Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra

TACRC: Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

TACPA: Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

TARCJA: Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía

TARCJCL: Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Castilla y León

TCCSP: Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público

TCCE: Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, de 25 de marzo de 1957

TCu: Tribunal de Cuentas

TDC: Tribunal de Defensa de la Competencia

TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, de 25 de marzo de 1957, ratificado por Instrumento de 13 de diciembre de 2007.

TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Tol: Referencia marginal del repertorio Tirant on line

TRLCAP: Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas

TRLCSP: Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público

TRLHL: Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales

TRRL: Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local

TUE: Tratado de la Unión Europea firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992

op. cit.: obra citada

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia núm. 1.405/2024

Fecha de sentencia: 23/07/2024

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 8950/2022

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 28/05/2024

Ponente: Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara

Procedencia: T.S.J.CATALUÑA CON/AD SEC.2

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 002

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 8950/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 002

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia núm. 1405/2024

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. José Antonio Montero Fernández, presidente

D. Rafael Toledano Cantero

D. Dimitry Berberoff Ayuda

D. Isaac Merino Jara

D.ª Esperanza Córdoba Castroverde

En Madrid, a 23 de julio de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 8950/2022, interpuesto por la procuradora doña Adela Cano Lantero en representación de don Gregorio, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el 27 de julio de 2022, en el recurso núm. 408/2020 sobre impuesto sobre el patrimonio, ejercicios 2011 y 2012.

Han comparecido, como parte recurrida, la Administración General del Estado, representada y defendida por el abogado del Estado y la Generalidad de Cataluña, representada por la abogada de la Generalidad.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara.

PRIMERO.- Resolución recurrida en casación.

El objeto del presente recurso de casación lo constituye la sentencia dictada el 27 de julio de 2022 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que desestimó el recurso núm. 408/2020 (recurso Sala TSJ 3213/2020) interpuesto por la representación procesal de don Gregorio, contra la resolución del TEAR de Cataluña, de 10 de septiembre de 2020, que resolvió acumuladamente las reclamaciones NUM002 sobre la liquidación del impuesto sobre el patrimonio de los ejercicios 2011 y 2012, NUM004 sobre la sanción relativa al ejercicio 2011 derivada de la liquidación y NUM003 contra la sanción correspondiente al ejercicio 2012, desestimando la primera de ellas y estimando las relativas a las sanciones.

SEGUNDO.- Hechos relevantes.

1º.- Autoliquidaciones del impuesto sobre el patrimonio

El señor Gregorio presentó, en tiempo y forma, las autoliquidaciones correspondientes al impuesto sobre el patrimonio de los ejercicios 2011 y 2012 en las que declaró como exento el valor de las participaciones que ostentaba en el capital de dos sociedades no negociadas -Cristher Salou, S.L. y Roca Musclera, S.L.- por importe de 9.168.280,26 y 9.374.939,10 euros, en cada año respectivamente.

2º.- Actas de inspección

Con fecha 8 de julio de 2014 se iniciaron actuaciones inspectoras por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Cataluña correspondientes con el impuesto sobre el patrimonio de los ejercicios 2011 y 2012.

Tras los trámites legalmente previstos, el 25 de junio de 2015 se incoó acta de disconformidad n.º A02- NUM000, haciéndose constar en el informe ampliatorio que la acompañaba, entre otros aspectos, lo siguiente:

- Que en la misma fecha se había firmado acta con acuerdo en relación con el IRPF, ejercicios 2010 a 2012, en virtud de la cual los rendimientos obtenidos por la entidad Cristher Salou S.L. se imputaban directamente, como rendimientos de actividades profesionales, al señor Gregorio al no disponer la citada sociedad de los medios humanos y materiales para prestar los servicios facturados.

- Que la anterior circunstancia tenía como consecuencia que, en el impuesto sobre patrimonio del señor Gregorio, el valor de las participaciones en el capital de Cristher Salou SL no pudiera quedar exento al amparo del artículo 4. Ocho. Dos de la LIP, dado que se había apreciado que dicha sociedad no realizaba actividad económica alguna, siendo esta una condición legal para la aplicación de la citada exención.

En la propuesta de liquidación, además del incremento de la base imponible, derivado de lo expuesto (art. 16 LIP) se contemplaba la deducción de las cuotas del IRPF regularizadas de los ejercicios 2011 y 2012.

3º.- Actuaciones complementarias y acuerdos de liquidación y de imposición de sanción

A la vista de la anterior acta, el jefe de la Inspección Territorial de la Generalidad de Cataluña dictó acuerdo con fecha 10 de diciembre de 2015 en el que ordenaba la práctica de actuaciones complementarias.

Efectuadas las mencionadas actuaciones complementarias y como consecuencia de ellas, el Inspector Regional de la AEAT incoó nueva acta núm. A02- NUM001.

Con fecha 21 de julio de 2016, el jefe de la Inspección Territorial de la Generalidad de Cataluña dictó acuerdo en el que rectificó la segunda propuesta de liquidación en el sentido de no admitir la deducción de las deudas derivadas de las cuotas regularizadas del IRPF, ejercicios 2011 y 2012, manteniéndose, por su parte, la regularización propuesta relativa al incremento de la base imponible por el valor de las participaciones en el capital de Cristher Salou S.L. que se reputaban no exentas.

Transcurrido el plazo de alegaciones, el 12 de septiembre de 2016, el jefe de la Inspección Territorial de la Generalidad dictó acuerdo de liquidación, confirmando la última propuesta señalada.

Finalmente, el 24 de noviembre de 2016 la Inspección Territorial de la Generalidad inició sendos expedientes sancionadores que finalizaron con dos acuerdos de imposición de sanción del artículo 191 de la Ley General Tributaria, uno por cada ejercicio, notificados el 25 de julio de 2017.

4º.- Reclamación económico-administrativa

Frente a los acuerdos de liquidación y de imposición de sanciones, el señor Gregorio interpuso las correspondientes reclamaciones económico- administrativas núm. NUM002 (liquidación), NUM003 y NUM004 (sanciones).

Tras la acumulación de las reclamaciones, el Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña dictó resolución el 10 de septiembre de 2020 en la que desestimó la reclamación relativa a la liquidación, confirmándola, y estimó las reclamaciones contra los acuerdos sancionadores, anulándolos, manifestando, en su fundamento de derecho octavo:

"el citado artículo 4. Ocho. Dos de la Ley 19/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio, establece una serie de requisitos o condiciones "sine qua non" para acceder a la exención allí establecida, y dichos requisitos han de cumplirse en su totalidad.

En este caso, el contribuyente en el acta con acuerdo admitió que la citada entidad no realizaba ninguna actividad económica, con lo cual, se trataba de una entidad que se limitaba a gestionar un patrimonio mobiliario o inmobiliario, circunstancia no desvirtuada en esta Instancia, pues el reclamante en sus alegaciones se ha limitado a señalar que los rendimientos de dicho entidad se han imputado al contribuyente, no procedía imputar en el Impuesto sobre el Patrimonio el valor de las participaciones, alegación que carece de fundamento, pues, como se ha dicho, al no realizar ninguna actividad económica, el legislador ha querido que el valor de sus participaciones, que representan el patrimonio neto de una entidad que se limita a gestionar un patrimonio, estén sometidas a tributación, tal como ha realizado la inspección, por lo que, esta Instancia considera ajustada a derecho la regularización de dicha entidad y dado que no se ha cuestionado su valoración, procede confirmar la actuación de la inspección en este punto".

5º.- Recurso contencioso-administrativo

Disconforme con el sentido parcialmente desestimatorio de la anterior resolución, el señor Gregorio interpuso recurso contencioso-administrativo que se tramitó con el número 408/2020 (recurso Sala TSJ 3213/2020) ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

TERCERO.- La sentencia de instancia.

La ratio decidendi de la sentencia, en lo que a este recurso interesa, se contiene en el fundamento jurídico cuarto (traducido):

"Cuarto.- El artículo 4.8 Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, dispone para disfrutar de las exenciones los requisitos o condiciones siguientes que deben cumplirse en su totalidad: [...]

Resulta también acreditado en las actuaciones que la mercantil CHISTER SALOU, SL, no tenía medios materiales ni personales, que estaba inactiva y que se limitaba a gestionar un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Por ello va a ser denegada la exención a efectos del impuesto sobre el patrimonio y se va a regularizar la tributación del recurrente por sus participaciones en la sociedad, por IRPF. Cabe señalar al respecto que en vía administrativa el actor no va a cuestionar la valoración de las participaciones y lo hace en esta sede judicial. En cuanto a la base imponible del impuesto sobre el patrimonio, relativo a los valores representativos de fondos propios viene constituida por lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, que establece que: [...]

De acuerdo con el precepto transcrito se trata, por tanto, de un valor que depende del patrimonio social o de su capitalización. Ahora bien, ello no significa que el valor de las acciones o participaciones se identifique con la base imponible de otros impuestos. Si la base imponible del impuesto sobre el patrimonio se determina directamente por el valor neto del patrimonio de referencia, la base imponible del impuesto sobre la renta como del de sociedad se determina por el valor de los rendimientos obtenidos por una persona física o jurídica, y un patrimonio productivo puede tributar por patrimonio y por renta, de acuerdo con magnitudes diferentes.

En este supuesto se trata de rentas del patrimonio del actor que no han de tributar por el impuesto sobre sociedades, dado que en este caso CHISTER SALOU, SL, es una sociedad inactiva que se limita a gestionar un patrimonio, sino por el impuesto sobre la renta de su socio único y eso es lo que entiende la Inspección tributaria. En consecuencia, sin confundir rendimientos y activos, cabe señalar de acuerdo con la apreciación de la Administración tributaria que el patrimonio de la sociedad no es cero y que la valoración realizada por la Inspección se ha ajustado a lo que dispone el artículo 16 transcrito".

La citada sentencia constituye el objeto del presente recurso de casación.

CUARTO.- Tramitación del recurso de casación

1.- Preparación. La representación procesal de don Gregorio, presentó escrito el 13 de octubre de 2022 preparando recurso de casación contra la sentencia dictada.

Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidos, los artículos 1, 9, 16 y 25 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio (BOE de 7 de junio) ["LIP"] y la jurisprudencia relativa al principio de íntegra regularización contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2019 (rec. 1675/2018, ECLI:ES:TS:2019:3677) y de 25 de septiembre de 2019 (rec. 4786/2017, ECLI:ES:TS:2019:3705).

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 24 de noviembre de 2022.

2.- Admisión. La sección de admisión de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo admitió el recurso de casación por medio de auto de 5 de julio de 2023, en el que aprecia la presencia de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, enunciada en estos literales términos:

[...] "Determinar, en aquellos supuestos en los que, tras una regularización del IRPF, se ha considerado inexistente la actividad económica de la sociedad y se han imputado sus rendimientos al socio persona física, si el principio de íntegra regularización impone a la Administración competente para liquidar el impuesto sobre el patrimonio que, si asume la anterior consideración para negar la exención de las participaciones en dicha sociedad por incumplimiento del artículo 4.Ocho.Dos.a) LIP, tenga también en consideración el impacto que aquello tiene en la valoración de las participaciones (art. 16 LIP), como consecuencia de la variación del valor del patrimonio neto.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación: el artículo 16.1 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, en relación con el principio de íntegra regularización y los artículos 9.3 y 31.1 de la Constitución Española.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA".

3.- Interposición. La procuradora doña Adela Cano Lantero, en representación de don Gregorio interpuso recurso de casación mediante escrito de 25 de septiembre de 2023.

Concluye el escrito de interposición delimitando el objeto de su pretensión casacional en: "1º) Que con estimación del presente recurso de casación se anule la Sentencia impugnada, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrida.

2º) Que como consecuencia de la estimación del recurso de casación y la consiguiente anulación de la Sentencia impugnada, se dicte Sentencia por el Tribunal Supremo al examen del asunto que presenta interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia, estableciendo que en aquellos supuestos en los que, tras una regularización del IRPF, se ha considerado inexistente la actividad económica de la sociedad y se han imputado sus rendimientos y resultados al socio persona física, el principio de íntegra regulación impone a la Administración a tener en consideración el impacto que aquello tiene en la valoración de las participaciones sociales - artículo 16.Uno de la LIP-, como consecuencia de la variación del valor del patrimonio neto de la sociedad".

4.- Oposición al recurso interpuesto. La abogado del Estado, en la representación que ostenta de la Administración General del Estado, emplazada como parte recurrida en este recurso de casación, presentó escrito, el 6 de noviembre de 2023, oponiéndose al presente recurso, en el cual frente a las pretensiones del recurrente, tras la debida argumentación, concluye que la respuesta ha de ser: "En base a lo razonado, en los supuestos en los que, tras una regularización del IRPF, se considere inexistente la actividad económica de la sociedad y se imputen sus rendimientos al socio persona física, el principio de íntegra regularización NO impone a la Administración competente para liquidar el Impuesto sobre el Patrimonio que, si asume la anterior consideración para negar la exención de las participaciones en dicha sociedad por incumplimiento del artículo 4.Ocho.Dos.a) LIP, tenga que apreciar, por este solo hecho, un impacto en la valoración de las participaciones (art. 16 LIP). Máxime cuando en este caso, frente a lo que el ATS parece asumir, no queda acreditada ninguna variación en el valor del patrimonio neto de la sociedad".

En cuanto a la letrada de la Generalidad de Cataluña, presentó escrito de oposición el 24 de noviembre de 2023 en el concluye, "con base en todo lo que se acaba de exponer, que la Sentencia de instancia no ha infringido en ningún momento los preceptos de la legislación tributaria ni la jurisprudencia de este Alto Tribunal.

Son todas las razones anteriores las que, en opinión de esta representación procesal, han de determinar que por ese Alto Tribunal se acuerde que la desestimación del recurso de casación".

5.- Votación, fallo y deliberación del recurso. De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción, y considerando innecesaria la celebración de vista pública atendiendo a la índole del asunto, mediante providencia de fecha 27 de noviembre de 2023, quedó el recurso concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de fecha 21 de febrero de 2024 se designó como magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 28 de mayo de 2024, fecha en que comenzó la deliberación del recurso.

PRIMERO.- Objeto del presente recurso de casación

El presente recurso trata de dar respuesta a la cuestión de determinar si procede o no la aplicación del principio de regulación integra en un supuesto en el que ha considerado inexistente la actividad económica de la sociedad y, por tanto, se niega la exención de las participaciones en dicha sociedad por incumplimiento del artículo 4.Ocho.Dos.a) LIP, pero no se toma en consideración por la administración el impacto que aquello tiene en la valoración de las participaciones (art. 16 LIP) como consecuencia de la variación del valor del patrimonio neto.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

El Sr. Gregorio considera que la sentencia de instancia, en tanto en cuanto confirma la tesis de la administración tributaria sobre la concreta cuestión objeto del presente recurso de casación, ha infringido la jurisprudencia de esta Sala.

En concreto, argumenta, en el fundamento de derecho quinto de la sentencia 1574/2019 de 13 de noviembre 2019, rec. cas. 1675/2018 se indica que la Administración tributaria debe adoptar la solución más favorable para el interesado, que evite una duplicidad impositiva y el consiguiente enriquecimiento por parte de la Administración, debiendo efectuar las actuaciones necesarias para regularizar de forma íntegra la situación del obligado tributario, en dicho caso respecto al IVA.

La Administración debe realizar todas las rectificaciones y correcciones para establecer la situación tributaria conforme a la Ley, tanto si beneficia a la Administración como si la perjudica. La regularización puede afectar a sujetos distintos de los inspeccionados u otros tributos, pero el objetivo principal es proteger al contribuyente de cualquier consecuencia no deseada de la regularización que se está llevando a cabo, así como que esta regularización sea global.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia 3705/2019 de 25 de septiembre, rec. cas. 4786/2017, en la que el Tribunal Supremo reprocha a la administración su costumbre de regularizar las cuotas positivas (a ingresar) olvidándose de las negativas (a devolver) que resultan conexas con la regularización efectuada, lo que puede extrapolarse al asunto que nos ocupa, en cuanto la AEAT elimina la exención que contempla el artículo 4.Ocho.Dos de la LIP, pero mantiene la valoración inicial de la sociedad, cuando esta valoración, una vez practicada la regularización, debería de ser inferior.

Igualmente, la recurrente hace suya la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero 2023, rec. 4598/2021, que en su fundamento de Derecho 5º declara que "es reiteradísima la jurisprudencia de este Tribunal Supremo construida en relación con este principio de regularización íntegra y su directa vinculación a principios sustantivos y procedimentales. Entre los primeros se encuentra concernido directamente el de justicia tributaria, atributo del sistema por medio del cual se satisface el deber de contribuir a las cargas públicas de acuerdo con la capacidad económica ( art. 31.1 CE). Más específicamente, sirve al designio de evitar la doble imposición y las situaciones de enriquecimiento sin causa o injusto, corolarios de dicho principio de justicia. Entre los de orden procedimental, es de conectar este principio, obviamente, con los de eficacia y economía, en el ámbito de una organización servicial de los intereses generales ( art. 103 CE), que desdeña enrevesamientos, artificio o excusas banales para no devolver lo que se ha satisfecho de más, así como el de proporcionalidad en la aplicación del derecho tributario ( art. 3.2 LGT)".

En el presente caso, señala el Sr. Gregorio, "la Agencia Tributaria regularizó las cuotas positivas, eliminando la exención que contempla el artículo 4. Ocho. Dos de la LIP, pero se olvidó de las negativas, por cuanto dejó de minorar la valoración de las participaciones sociales de CRISTHER SALOU consecuencia de eliminar por completo los resultados de la sociedad en los ejercicios inspeccionados, lo que afectaba directamente al patrimonio neto de la sociedad y, por ende, a su valoración teórica. Este olvido afecta directamente al principio de capacidad económica ( artículo 31.1 de la CE), así como a un enriquecimiento injusto de la Administración, en cuanto la base imponible del IP se mantuvo bajo la misma valoración pre-regularización, eliminando, eso sí, la exención inicialmente consignada en el IP. En cuanto la sociedad fue literalmente vaciada por la inspección, al atribuir los beneficios al socio persona física, se produjo el enriquecimiento injusto denunciado, al estar tributando por una base imponible en el Impuesto sobre el Patrimonio superior a la debida".

No comparte la apreciación de la sentencia recurrida de que el patrimonio de la sociedad no es cero y que la valoración de la administración se ha limitado a aplicar el artículo 16 de la LIP. Mantiene que "si la Administración elimina todas las reservas de la sociedad, por entender que existía un remansamiento de rentas en la sociedad atribuibles al socio persona física, el patrimonio neto de la sociedad queda huérfano o, como mucho, en un valor equivalente al de su capital social y, por ello, no puede tener la misma valoración que con las reservas intactas".

En su escrito de oposición, la Abogacía del Estado comienza manifestando que se ha de partir de la base de que el hecho imponible del IRPF y el del IP no son coincidentes. El IRPF grava la obtención de rendimientos mientras que el IP lo que grava es el valor del patrimonio del que es titular una persona, aunque no produzca rendimiento alguno.

El art. 16. Uno LIP regula como se determinará el valor de los bienes cuando se trate de valores representativos de la participación en fondos propios de entidades que no cotizan en mercados organizados. Para éstas dice que: "...la valoración de las mismas se realizará por el valor teórico resultante del último balance aprobado, siempre que éste, bien de manera obligatoria o voluntaria, haya sido sometido a revisión y verificación y el informe de auditoría resultara favorable.

En el caso de que el balance no haya sido auditado o el informe de auditoría no resultase favorable, la valoración se realizará por el mayor valor de los tres siguientes: el valor nominal, el valor teórico resultante del último balance aprobado o el que resulte de capitalizar al tipo del 20 por 100 el promedio de los beneficios de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto".

El art. 4. Ocho. Dos LIP incluye, entre los bienes exentos de pago del impuesto, la propiedad de participaciones sociales, siempre que concurran una serie de requisitos, entre ellos, el ejercicio por la sociedad, de una actividad económica.

En cambio, el IRPF no grava la titularidad de los bienes sino la obtención de renta. Así lo dicen los arts. 1 y 2 LIRPF sobre naturaleza y objeto del impuesto y lo confirma el art. 6.1 LIRPF

La conclusión de lo expuesto es que un patrimonio no productivo tributará en el IP de acuerdo con sus normas reguladoras, aunque no genere rendimientos que tributen en el IRPF, mientras que un patrimonio productivo dará lugar a tributación en ambos: en IP por su valor y en IRPF por los rendimientos que genere. Esto supone que no son trasladables de uno a otro impuesto, las normas sobre determinación de la base imponible, ni cabe identificar rendimientos generados por un patrimonio con su valor.

Afirma, en relación con lo anterior, que se ha de tener en cuenta el principio de estanqueidad tributaria plasmado en el art. 7.1.d) LGT cuando dice que los tributos se regirán, cada uno, por su ley reguladora. Si bien este principio se aplica por la jurisprudencia con suma prudencia y no excluye que, en algunos casos, el acto de valoración dictado en un tributo vincule a la Administración tributaria en el momento de realizar la valoración en otro, ello no permite asumir, como regla general, una unidad de tratamiento impositivo.

Razona que, en cuanto al principio de regularización íntegra, la STS de 28-2-2023, rec. cas. 4598/2021, recuerda que se trata de un principio de creación jurisprudencial que: "establece que la regularización fiscal resultante de un procedimiento de comprobación o investigación tributarias debe alcanzar tanto a los aspectos desfavorables como a los favorables para el contribuyente" de modo que: "... su fin es el de evitar situaciones de doble imposición o enriquecimiento injusto de la Administración, que se produciría si la Administración exigiera una obligación tributaria que ya se había pagado en cierto modo o que fuese la otra cara de una devolución que la Administración difiriera a un momento posterior o a un procedimiento distinto, ..." por lo que: "la Administración tributaria, en sus actuaciones de comprobación, está obligada a realizar todas las correcciones que sean necesarias para restablecer la situación que hubiera habido de no haber sido necesaria esa regularización, y ello en unidad de acto...".

Defiende que, si bien la STS de 28 de febrero de 2023, rec. cas. 4598/2021, declara que la regularización puede afectar a periodos, conceptos tributarios o sujetos distintos y destaca que los tributos no son compartimentos estancos, "ni en sí mismos considerados ni puestos en relación con otras figuras fiscales", en el FD quinto, rechaza "la incorporación justificadora del supuesto principio de estanqueidad" pero "dentro de una misma figura tributaria, entre periodos".

Al profundizar en el significado del principio de regularización íntegra, trae a colación la STS de 20 de abril 2022, rec. cas. 1510/2020, que rechazó su aplicación en fase de ejecución de resoluciones de los tribunales económico-administrativas. En su FD Cuarto, esta STS hace las siguientes reflexiones:

"Ahora bien, más allá de una denominación común, los perfiles del principio de íntegra regularización son difícilmente separables de los casos concretos en que se ha ido configurando esta doctrina, porque sus efectos son específicos en cada una de las figuras impositivas en las que ha sido considerado. En el caso de la STS de 13 de noviembre de 2019 (RJ 2019, 4660) cit., la doctrina de interés casacional fijada es que "[...] en los expedientes en los que se cuestiona la realidad de operaciones entre sociedades del grupo o entre las que existe algún tipo de vinculación, que en caso de aplicarse a otros sujetos pasivos intervinientes en la operación les generaría a aquellos un exceso de tributación susceptible de regularización, la Administración debe efectuar o no una regularización completa y bilateral de la situación, evitando con ello el enriquecimiento injusto de la Administración, ha de responderse afirmativamente, ha de efectuar una regulación completa y bilateral de la situación, evitando con ello el enriquecimiento injusto.

[...]

Se hace referencia, así, al principio sustantivo básico de proscripción del enriquecimiento injusto, para cuya consecución plena se debe efectuar la íntegra regularización. Y es que, en verdad, el principio de regularización íntegra o completa bien puede considerarse como la derivación de un conjunto de otros ya consolidados en el tiempo y reconocidos legalmente, como son, además del de proscripción del enriquecimiento injusto, los principios de seguridad jurídica, de economía procedimental, de eficacia de la actuación administrativa y de proporcionalidad en la aplicación del sistema tributario. En definitiva, es una traslación en lo funcional o procedimental, de las exigencias de aquellos otros principios, por lo que su alcance solo se manifiesta en presencia de las singularidades de algunos procedimientos tributarios en los que debe actuarse de forma global para evitar situaciones de enriquecimiento injusto para la administración, lo que se produciría si se establecen separaciones artificiales entre periodos impositivos de un mismo impuesto, o distintos impuestos interrelacionados y excluyentes, o diferentes obligados tributarios en un mismo impuesto cuyas obligaciones guarden entre sí una conexión funcional. Ocurre que, en todos estos casos, una actuación tributaria aislada del resto de los periodos, figuras impositivas o sujetos interdependientes, podría generar el enriquecimiento injusto de uno de los sujetos de la relación tributaria, fundamentalmente de la Administración. Por consiguiente, nuestra jurisprudencia sobre el principio de íntegra regularización impone que la Administración tributaria deba regularizar tanto los aspectos que perjudican como los que favorecen al obligado tributario, evitando que la invocación de la estanqueidad de los periodos o conceptos impositivos objeto de la actuación administrativa, hagan posible que un gasto deducible no se deduzca en ningún periodo impositivo, que una cuota soportada no se deduzca en el ejercicio correspondiente y tampoco sea devuelta o sea deducida en otro distinto, o que se someta a tributación una operación por un tributo sin realizar simultáneamente la devolución de otro "incompatible" por el que se haya tributado, o el ajuste correspondiente en el periodo impositivo del mismo tributo".

Considera la Abogacía del Estado que, en general, el principio de regularización íntegra no puede servir para revisar tributos cuyo resultado no se determina en función del regularizado. Es lo que ocurre en este caso en el que, como se ha visto, la tributación por el IP, no depende de la tributación por IRPF, ya que se trata de impuestos con hechos imponibles diferentes. La doctrina jurisprudencial ha dicho, es cierto, que la regularización global que el mismo comporta, "puede afectar a periodos, conceptos tributarios o sujetos distintos a los determinantes del ámbito objetivo inicial del procedimiento comprobador de que se trate" pues "en uno y otros casos, la finalidad última es dejar indemne al contribuyente de los efectos colaterales de la regularización emprendida". Sin embargo, no hay efectos colaterales cuando los tributos tienen distinto objeto y diferente regulación. La misma jurisprudencia nos dice que los tributos no son compartimentos estancos y lo ilustra con la figura de las obligaciones conexas, actualmente recogida en los arts. 68.9 y 225 LGT. Sin embargo, como dice el primero de los citados, se entiende por obligaciones tributarias conexas "aquellas en las que alguno de sus elementos resulten afectados o se determinen en función de los correspondientes a otra obligación o período distinto".

Argumenta que el Tribunal Supremo ha dicho ya ( STS 20 de abril 202220, rec. cas. 1510/2020,) que el principio de íntegra regularización solo se manifiesta en procedimientos tributarios en los que, para evitar el enriquecimiento injusto de la Administración, debe actuarse de forma global y ha identificado como tales, los referidos a periodos impositivos distintos de un mismo impuesto, a diferentes obligados tributarios en un mismo impuesto cuyas obligaciones guardan entre sí una conexión funcional y a impuestos interrelacionados y excluyentes. Sin embargo, entre el IRPF y el IP no se da esta interrelación.

En el caso del IRPF y el IP, se reitera por la Abogacía del Estado "que ni la base imponible ni el hecho imponible de estos impuestos, resulta afectado o se determina en función de la del otro. Un impuesto grava la renta y el otro la propiedad. Teniendo esto presente, no es aceptable el discurso del Interesado según el cual, al imputársele en su IRPF los rendimientos obtenidos por la sociedad, esta se queda sin valor alguno. Una cosa son los ingresos que obtiene una empresa en un ejercicio y otra es lo que vale esa empresa. No cabe confundir ni identificar los rendimientos o los beneficios de una sociedad con su activo. El propio art. 16. Uno LIP, al establecer como se valorarán las participaciones de sociedades no cotizadas en este impuesto, solo considera los beneficios de ejercicios anteriores como criterio de valoración subsidiario o residual, en defecto de balance auditado favorablemente y, aun o beneficios así, solo en el caso de que el promedio de tales beneficios en los tres ejercicios anteriores, capitalizado al 20%, sea superior al valor nominal de las participaciones y al valor teórico resultante del último balance".

Observa que, en el supuesto concreto que aquí nos ocupa, el recurrente no cuestiona que no fuese aplicable a sus participaciones en Cristher Salou, la exención del art. 4. Ocho LIP. Únicamente defiende que, en base al principio de regularización íntegra, se debió reducir en este Impuesto el valor de dichas participaciones, dejándolo reducido a 0.

La Abogacía del Estado no comparte la posición de la parte recurrente. En primer lugar, como ya se ha dicho, no existe entre el IP y el IRPF la interrelación exigible para poder aplicar el principio de regularización integra. En cambio, sí existe esa interrelación entre el IRPF y el IS. Por eso, en el presente supuesto, al mismo tiempo que se imputaron al Interesado en su IRPF los rendimientos que obtuvo utilizando a Cristher Salou como sociedad interpuesta, se eliminaron esos rendimientos del IS de la empresa.

Además, en contra de lo que se sostiene en el escrito de interposición, por el solo hecho de que se imputaran al recurrente en su IRPF los rendimientos que declaró Cristher Salou, en su impuesto sobre sociedades en los ejercicios 2010-2012, no cabe asumir que la sociedad careciese de valor. En efecto, como dice el recurrente, el patrimonio neto de las sociedades, está integrado por su capital social, las reservas y los resultados de ejercicios anteriores. Sin embargo, de los hechos acreditados en la instancia, indiscutibles en casación, no resulta en absoluto que los de Cristher Salou fuesen cero o que fuese incorrecto el valor considerado por la Administración en aplicación del art. 16. Uno LIP. El recurrente simplemente lo afirma, dándolo por supuesto. Tampoco lo acreditó en la instancia cuando le hubiese sido muy fácil. Ya se ha denunciado que el ATS de admisión de este recurso hace, sin base alguna, la misma suposición. Se reitera que una cosa son los rendimientos que obtiene una sociedad en un ejercicio y otra es su capital social y las reservas de que pueda disponer.

La Generalitat de Cataluña comienza su oposición manifestando que el recurso de casación se articula en el siguiente argumento nuclear: en la determinación, en aquellos supuestos en los que, tras una regularización del IRPF, se ha considerado inexistente la actividad económica de la sociedad y se han imputado sus rendimientos al socio persona física, si el principio de íntegra regularización impone a la Administración competente para liquidar el impuesto sobre el patrimonio que, si asume la anterior consideración para negar la exención de las participaciones en dicha sociedad por incumplimiento del artículo 4.Ocho.Dos.a) LIP, tenga también en consideración el impacto que aquello tiene en la valoración de las participaciones (art. 16 LIP), como consecuencia de la variación del valor del patrimonio neto.

Resulta acreditado a las actuaciones que la sociedad Cristher Salou, no tenía medios materiales ni personales, que estaba inactiva y que se limitaba a gestionar un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Por eso le fue denegada la exención a efectos del impuesto sobre el patrimonio y se regularizó la tributación del recurrente por sus participaciones en la sociedad, por IRPF.

De acuerdo con dicho precepto, se trata, pues, de un valor que depende del patrimonio social o de su capitalización. Ahora bien, eso no significa que el valor de las acciones o participaciones se identifiquen con la base imponible de otros impuestos. Si la base imponible del impuesto sobre el patrimonio se determina directamente por el valor neto del patrimonio de referencia, la base imponible del impuesto sobre la renta como del de sociedades se determina por el valor de los rendimientos obtenidos por una persona física o jurídica, y un patrimonio productivo puede tributar por patrimonio y por renta, de acuerdo con magnitudes diferentes.

En este supuesto se trata de rentas del patrimonio del actor que no tienen que tributar por impuesto de sociedades, dado que en este caso Cristher Salou, es una sociedad inactiva que se limita a gestionar un patrimonio, sino por el impuesto sobre la renta de su socio único y eso es el que entiende la Inspección tributaria. En consecuencia, sin confundir rendimientos y activos, hay que señalar de acuerdo con el aprecia la Administración tributaria que el patrimonio de la sociedad no es cero y que la valoración realizada por la Inspección se ha ajustado a lo que dispone el artículo 16 transcrito.

Entiende la Generalitat de Cataluña que la sentencia de instancia no incurre en infracción alguna del ordenamiento jurídico. "En este caso, lo cierto es que la AEAT imputó a la persona física -el reclamante, y no a la sociedad, los rendimientos obtenidos por la sociedad Cristher Salou S.L por ser esta última una sociedad sin actividad económica y corresponder sus ingresos en realidad al producto de la actividad profesional desarrollada por la persona física, calculando los rendimientos imputables según la dotación a reservas dado que el demandante decidió que la sociedad Cristher Salou SL no distribuyera beneficios por los que tendría que haber tributado en su IRPF. Pero de ello no se deduce que el valor de las participaciones de la sociedad Cristher Salou SL sea cero, ni ha sido así considerado por la AEAT, sino que al no tener dicha sociedad actividad económica alguna se regularizó la tributación del recurrente en el impuesto sobre la renta exclusivamente respecto a sus rendimientos de actividad profesional".

Asegura que, de haberse distribuido los rendimientos, hubiese habido una transferencia del patrimonio de la empresa al recurrente y él mismo tendría que tributar en el IRPF por los dividendos percibidos y en el IP por el incremento de su patrimonio personal que subsistiera en el momento de su devengo.

Precisa que, al no haberlo hecho, no ha habido esa transferencia, los resultados positivos de ambos ejercicios permanecen en el activo de la sociedad y el cálculo del valor de las participaciones de la empresa se hace según los criterios establecidos en el art 16 de la LIP y debería reflejar el mantenimiento de dichos resultados positivos en el patrimonio neto de la mercantil.

Por tanto, "la atribución de los resultados de la sociedad a la renta del recurrente a los exclusivos efectos de liquidar el IRPF no supone en ningún caso ni una salida real de activos de la compañía o disminución patrimonial ni que desaparezcan contablemente las reservas de la sociedad. Por tanto, no es necesaria otra regularización habida cuenta de que la valoración realizada por la Administración tributaria es ajustada a lo previsto en el art. 16 de la LIP y sirve para establecer el verdadero valor de las participaciones".

TERCERO.- El criterio de la Sala.

En el seno de las actuaciones inspectoras realizadas respecto del IRPF, se ha llegado a la conclusión de que la actividad y los rendimientos derivados de ella, declarados por una sociedad o entidad en su impuesto personal, en realidad, deberían entenderse obtenidos, e imputarse, a las personas físicas socias y administradoras la sociedad. Y esto puede tener impacto, cuando tal contribuyente del IRPF también lo sea del impuesto sobre el patrimonio, tanto en la consideración de que las participaciones en el capital de la sociedad dejen de tener la consideración de exentos, como en la valoración que haya de darse a las participaciones en los fondos propios de dichas entidades.

En este sentido, debe señalarse que el artículo 16 de la LIP establece que las participaciones se valorarán conforme el valor teórico resultante del último balance aprobado, si éste ha sido sometido a auditoría favorable o, en caso contrario, por el mayor de los tres siguientes valores: el valor nominal, el valor teórico resultante del último balance aprobado o el que resulte de capitalizar al tipo del 20 por 100 el promedio de los beneficios de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del impuesto.

El patrimonio neto de la sociedad es un parámetro especialmente relevante para la valoración de las participaciones, y su cuantificación depende, entre otros factores, de los resultados de la entidad.

Por su parte, en relación con el artículo 16 de la LIP también pueden encontrarse algunos pronunciamientos de esta Sala, que, aunque no abordan exactamente la cuestión que hoy se suscita, sí contienen un criterio interpretativo favorable al acercamiento a la realidad económica de la base imponible del tributo. Decíamos, en este sentido, en las sentencias de 12 de febrero de 2013 (rec. cas. 10/2011) y de 14 de febrero de 2013 (rec. cas. 65/2011).

"A nuestro entender, tanto el artículo 21 de la Ley General Tributaria de 2003, al referirse a las circunstancias relevantes para la configuración de la obligación tributaria, como el 29 de la Ley 19/1991, al ordenar que el impuesto afecte al patrimonio del que sea titular el sujeto pasivo en la fecha del devengo, están haciendo un llamamiento a la realidad económica a la sazón existente, que es la que a su vez describe la capacidad económica que el legislador considera que debe de ser gravada, por lo que cualquier interpretación posible que nos aproxime a este ideal ha de ser objeto de especial consideración, lo que nos lleva al punto crucial de qué debemos de entender por el último balance aprobado, que se invoca en el artículo 16 de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio.

La tan razonable como defendible tesis de la sentencia impugnada es la de que la fecha a tener en cuenta para determinar cuál sea el último balance aprobado; ha de ser la del devengo, lo que inexorablemente le lleva al del año anterior a aquel que pretende ser gravado, aún cuando, como reconoce la propia sentencia, ello implique atender a una situación patrimonial que no es la propia de la data del devengo.

Es por eso que, en tesis divergente de la acordada en la instancia y en aplicación de un criterio favorable al mejor acercamiento a la realidad económica de la base imponible del tributo, consideramos que la expresión el último balance aprobado ha de tomar como punto de referencia al aprobado dentro del plazo legal para presentar la oportuna autoliquidación, de modo que si en esta fecha está aprobado el ejercicio que se liquida, aún cuando esto haya acontecido con posterioridad a la fecha del devengo, habrá de ser sin embargo el tenido en cuenta por reflejarse en él con evidente mejor precisión el patrimonio del que es titular el sujeto pasivo en la fecha del devengo, que es el que constituye el objeto específico sobre el que la Ley establecido el gravamen".

La sentencia recurrida efectúa una interpretación del artículo 16 de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, que no va en esa línea, puesto que considera que la regularización practicada a Cristher Salou no afecta al valor teórico resultante del último balance aprobado, que es el método utilizado para calcular el valor representativo de la participación en fondos propios de cualquier entidad, cuando es más cierto que la regularización afectó directamente a la valoración de dicha empresa. El valor teórico, después de la regularización practicada por la inspección, será diferente del inicialmente calculado, puesto que la inspección ha eliminado los ingresos y, consiguientemente los beneficios de Cristher Salou, en los años regularizados, habida cuenta de que se trasladaron todos ellos a su único socio, el Sr. Gregorio.

Eliminados todos los ingresos de dicha sociedad, por considerarse que los servicios se prestaban íntegramente por su único socio, no puede mantenerse que el valor teórico permanece invariable, puesto que, según la propia inspección tributaria, que ha realizado una especie de levantamiento del velo, no ha conseguido ningún ingreso ni, lógicamente beneficios en los tres años inspeccionados. Ello comporta que el patrimonio neto de la empresa sea distinto al inicialmente indicado en la autoliquidación del impuesto sobre el patrimonio en tales años.

La sentencia de instancia, valida la liquidación administrativa, cuestión que, en principio, es formalmente correcta, pero no lo es materialmente. Efectivamente, se utiliza el valor teórico que es criterio recogido en el artículo 16 de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio para el cálculo de su base imponible, pero obvia, la regularización practicada por la inspección y como ella afecta a dicho valor teórico, puesto que considera que no debe confundirse el valor neto del patrimonio, que es la referencia que utiliza para calcular la base imponible del impuesto sobre patrimonio con el valor de los rendimientos obtenidos por la persona física o jurídica que es utilizada para hallar la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre Sociedades.

Recuérdese, en primer lugar, que la inspección elimina los ingresos obtenidos por Cristher Salou por considerar que se estaba en presencia de una simulación, al apreciar que quien, realmente, realizaba las operaciones era su único socio, el Sr. Gregorio. Ello comporta que a la sociedad, como tal, no puede aplicársele la exención que contempla el artículo 4. Ocho. Dos de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio. Ahora bien, no es conforme a derecho eliminar la exención de la que venía disfrutando la sociedad, pero, al mismo tiempo mantener el valor de sus participaciones, cuando en realidad la inspección ha procedido a un "vaciamiento" de la sociedad.

No compartimos la tesis del tribunal de instancia, de que la eliminación de la exención aplicada a la Cristher Salou, por considerarla inactiva, no tiene efectos sobre la valoración de sus participaciones, de las que es titular único el Sr. Gregorio.

La inspección debería haber fijado un valor de las participaciones diferente al calculado inicialmente, debería, en efecto, haber establecido un nuevo valor de las participaciones y después trasladar el mismo al impuesto sobre el patrimonio, imputándolo en su base imponible.

Siendo el valor teórico de las participaciones el resultado de dividir el patrimonio neto entre el número participaciones, si varía el patrimonio neto, como es el caso, resulta obvio que el valor teórico de la sociedad (ni el resultado de capitalizar al tipo del 20 por 100 el promedio de sus beneficios en los tres últimos ejercicios, cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del impuesto, que es otro criterio al que se refiere también el artículo 16 de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio) no puede ser el mismo antes de la regularización que después. La regularizaron practicada fue parcial, debiendo haber sido integra a la vista de las circunstancias del caso enjuiciado.

Si la inspección tributaria considera, a efectos del IRPF, que los rendimientos derivados de la actividad económica de la sociedad deben ser imputados, en realidad, al socio, puesto que la sociedad no realiza tal actividad, y esa misma realidad es aceptada por la Administración competente para liquidar el impuesto sobre el patrimonio para negar la exención del artículo 4. Ocho LIP, dicha asunción debe realizarse de forma íntegra. Es decir, debe aceptarse tanto para entender sujeto y no exento en el citado impuesto el valor de las participaciones en los fondos propios de la sociedad, como, también, para determinar el valor de dichas participaciones, considerando la composición real del patrimonio neto resultante de la realidad jurídica y económica sobre la que se realizó la regularización en el IRPF.

Esto ha de ser así con base en el principio de íntegra regularización, en virtud del cual, la Administración debe corregir la situación tributaria tanto a favor del contribuyente como a favor de la Administración.

Entre los pronunciamientos más recientes, interesa citar la sentencia de 28 de febrero de 2023 (rec. cas. 4598/2021), que señala lo siguiente:

"[...] en una primera aproximación a la naturaleza y justificación de este principio de regularización íntegra, que se trata de un principio general del Derecho tributario de configuración judicial, inspirado en principios constitucionales y legales, que toma como punto de partida la generalizada declaración de los tributos y su cuantificación por la vía de la autoliquidación, por la que la carga, virtualmente universal, de declarar el hecho imponible y cuantificar la deuda recae sobre el llamado por ley a satisfacerlos.

En ese contexto, el principio que nos ocupa desarrolla su potencialidad en el curso de la regularización correctora que de tal autoliquidación efectúe la Administración tributaria, en el ejercicio de sus competencias legalmente atribuidas, y tiene por objetivo que tal ajuste sea íntegro o total, es decir, que en el curso de tal comprobación se han de llevar a cabo todas las correcciones y ajustes necesarios para rectificar o establecer la situación tributaria de manera global, tanto si beneficia a la Administración como si la perjudica.

Esa regularización, obviamente, puede afectar a periodos, conceptos tributarios o sujetos distintos a los determinantes del ámbito objetivo inicial del procedimiento comprobador de que se trate, pero, en uno y otros casos, la finalidad última es dejar indemne al contribuyente de los efectos colaterales de la regularización emprendida. Así, la idea misma de obligación conexa se encuentra recogida en la LGT (artículos 68 y 225, entre otros, tras la reforma operada por Ley 34/2015) como evidencia de que los tributos no so compartimentos estancos, ni en sí mismos considerados ni puestos en relación con otras figuras fiscales.

Es reiteradísima la jurisprudencia de este Tribunal Supremo construida en relación con este principio de regularización íntegra y su directa vinculación a principios sustantivos y procedimentales. Entre los primeros se encuentra concernido directamente el de justicia tributaria, atributo del sistema por medio del cual se satisface el deber de contribuir a las cargas públicas de acuerdo con la capacidad económica ( art. 31.1 CE). Más específicamente, sirve al designio de evitar la doble imposición y las situaciones de enriquecimiento sin causa o injusto, corolarios de dicho principio de justicia. Entre los de orden procedimental, es de conectar este principio, obviamente, con los de eficacia y economía, en el ámbito de una organización servicial de los intereses generales ( art. 103 CE), que desdeña enrevesamientos, artificio o excusas banales para no devolver lo que se ha satisfecho de más, así como el de proporcionalidad en la aplicación del derecho tributario ( art. 3.2 LGT)".

Por todo ello, fijamos la siguiente doctrina jurisprudencial: en aquellos supuestos en los que, tras una regularización del IRPF, se ha considerado inexistente la actividad económica de una sociedad y se han imputado sus rendimientos al socio persona física, el principio de íntegra regularización impone a la Administración competente para liquidar el impuesto sobre el patrimonio que, si asume la anterior consideración para negar la exención de las participaciones en dicha sociedad por incumplimiento del artículo 4.Ocho.Dos.a) LIP, tenga también en consideración el impacto que aquello tiene en la valoración de las participaciones (art. 16 LIP), como consecuencia de la variación del valor del patrimonio neto.

CUARTO. - Resolución de las pretensiones de las partes.

El Sr. Gregorio solicita que, con estimación del presente recurso de casación, se anule la sentencia impugnada y que como consecuencia de ello, se declare que, en aquellos supuestos en los que, tras una regularización del IRPF, se ha considerado inexistente la actividad económica de la sociedad y se han imputado sus rendimientos y resultados al socio persona física, el principio de íntegra regulación impone a la Administración tener en consideración el impacto que aquello tiene en la valoración de las participaciones sociales - artículo 16.Uno de la LIP- como consecuencia de la variación del valor del patrimonio neto de la sociedad

La Abogacía del Estado solicita que el recurso sea desestimado y que se fije como doctrina jurisprudencial que en los supuestos en los que, tras una regularización del IRPF, se considere inexistente la actividad económica de la sociedad y se imputen sus rendimientos al socio persona física, el principio de íntegra regularización no impone a la Administración competente para liquidar el Impuesto sobre el Patrimonio que, si asume la anterior consideración para negar la exención de las participaciones en dicha sociedad por incumplimiento del artículo 4.Ocho.Dos.a) LIP, tenga que apreciar, por este solo hecho, un impacto en la valoración de las participaciones (art. 16 LIP). Máxime cuando, en este caso, frente a lo que el ATS parece asumir, no queda acreditada ninguna variación en el valor del patrimonio neto de la sociedad.

La Generalitat de Cataluña pretende que se acuerde la desestimación del recurso de casación y, correlativamente, que se confirme la sentencia de instancia.

A la vista de lo expuesto en los fundamentos anteriores, declaramos haber lugar al recurso de casación 8950/2022, interpuesto, contra la sentencia de 27 de julio de 2022 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso núm. 408/2020, que, por tanto, se casa y anula y correlativamente se ordena la retroacción de actuaciones del recurso 408/2020, al momento anterior a dictar sentencia, para que dicho tribunal resuelva sobre el valor de las participaciones de la recurrente en la sociedad Cristher Salou, en los años 2011 y 2012, a los efectos del impuesto sobre el patrimonio.

QUINTO.- Las costas.

Respecto a las costas del recurso de casación, no apreciamos temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, por lo que cada parte habrá de soportar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Primero. Haber lugar al recurso de casación 8950/2022, interpuesto por la procuradora doña Adela Cano Lantero en representación de don Gregorio, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el 27 de julio de 2022, en el recurso núm. 408/2020 sobre impuesto sobre el patrimonio, ejercicios 2011 y 2012.

Segundo. Ordenar la retroacción de actuaciones del recurso 408/2020, al momento anterior a dictar sentencia, para que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, resuelva sobre el valor de las participaciones de la recurrente en Cristher Salou, S.L. en los años 2011 y 2012, a los efectos del impuesto sobre el patrimonio.

Tercero. Hacer el pronunciamiento sobre costas en los términos expuestos en el último fundamento.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

TAS5920
Re: JUBILACION ANTICIPADA CON CONTRATO DE RELEVO
La trabajadora puede acceder a la jubilación anticipada cuando lo estime oportuno, siempre y cuando cumpla los requisitos para ello. Conviene, no obstante, plantear el caso de forma directa en el INSS para evitar posibles errores y verificar los datos.
Si el trabajador relevista cesa en el trabajo, se deberá sustituir por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada (DA 2ª Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre). De cualquier forma, también en este caso, es conveniente comunicarlo al INSS para que se compruebe la nueva contratación, pues hacen un seguimiento directo.
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http://foros.tirant.com/viewtopic.php?f=57&t=56649

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia núm. 1.390/2024

Fecha de sentencia: 22/07/2024

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 2348/2023

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/07/2024

Ponente: Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda

Procedencia: T.S.J.CATALUÑA CON/AD SEC.1

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 002

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 2348/2023

Ponente: Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 002

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia núm. 1390/2024

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. José Antonio Montero Fernández, presidente

D. Rafael Toledano Cantero

D. Dimitry Berberoff Ayuda

D. Isaac Merino Jara

D.ª Esperanza Córdoba Castroverde

En Madrid, a 22 de julio de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 2348/2023, interpuesto por la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado, contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2023 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (" TSJ de Cataluña"), en el recurso núm. 2625/2021.

Ha sido parte recurrida el Hotel Univers, S.L., representado por la procuradora de los Tribunales doña Maria Mercedes Ruiz-Gopegui González, bajo la dirección letrada de doña Riera Pellicer Ramir.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda.

PRIMERO. - Resolución recurrida en casación

El presente recurso de casación se dirige contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña núm. 224/2023 de 26 de enero, que estimó en parte el recurso núm. 2625/2021, interpuesto por la representación procesal de Hotel Univers, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de Cataluña, de 20 de mayo de 2021, desestimatoria de las reclamaciones económico-administrativas números 08- 00834-2019 y 08-05570-2019, respecto de los acuerdos de la Dependencia Regional de Inspección Tributaria, Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), concepto Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), ejercicios 2013 a 2017, así como sanción tributaria resultante de la liquidación anterior.

SEGUNDO. - Tramitación del recurso de casación

1.- Preparación del recurso. El abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, mediante escrito de 23 de febrero de 2023 preparó el recurso de casación contra la expresada sentencia de 26 de enero de 2023.

El TSJ de Cataluña tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 3 de marzo de 2023, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo y emplazó a los litigantes para que comparecieran ante la Sala Tercera.

2.- Admisión del recurso. La Sección de admisión de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo admitió el recurso de casación por medio de auto de15 de noviembre de 2023, en el que aprecia un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, enunciado en estos literales términos:

"2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Determinar hasta dónde llegan las facultades de control del Tribunal encargado de dilucidar la legalidad de la liquidación o sanción en relación con la valoración de la prueba ilícitamente obtenida por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio, y, si estas facultades se ven de algún modo condicionadas, limitadas o mermadas en relación con la invocación de la violación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio cuando se ha autorizado por resolución firme la entrada en el domicilio del contribuyente.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación:

3.1. Los artículos 9.3, 18.2 y 24 de la Constitución española.

3.2. El artículo 11 y 267.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

3.3. Los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de

Enjuiciamiento Civil.

3.4. El artículo 113 y 142 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA."

3.- Interposición del recurso (síntesis argumental de la parte recurrente en casación). El abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha 18 de enero de 2024, que observa los requisitos legales.

Para fundamentar la estimación del recurso de casación y consiguiente anulación de la sentencia impugnada, argumenta que esta ha infringido el ordenamiento jurídico en cuanto a la aplicación de los artículos 9.3 de la Constitución española ("CE"), "BOE" núm. 311, de 29 de diciembre de 1978, 267.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ("LOPJ"), "BOE" núm. 157, de 2 de julio; artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ("LEC"), "BOE" núm. 7, de 8 de enero; art. 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ("LJCA"), "BOE" núm. 167, de 14 de julio; y arts. 113 y 142 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ("LGT"), "BOE" núm. 302, de 18 de diciembre, con relación a los artículos 18.2 y 24 de la CE y 11 de la LOPJ.

Señala que la cuestión jurídica identificada ha sido ya resuelta por esta Sala, transcribiendo la doctrina a la cuestión planteada.

Manifiesta que su pretensión casacional coincide con la acogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2023 (rca. 2086/2022; ECLI:ES:TS:2023:2766 y rca. 2525/2022; ECLI:ES:TS:2023:2742).

Atendiendo a los términos en que la cuestión aparece planteada en el auto de Admisión, solicita de esta Sala que reitere o confirme la doctrina que ya tiene sólidamente establecida, casando y anulando la sentencia recurrida, con desestimación íntegra del recurso contencioso-administrativo.

4.- Oposición al recurso interpuesto (síntesis argumental de la parte recurrida en casación). La procuradora doña Maria Mercedes Ruiz-Gopegui González, en representación Hotel Univers, S.L., presentó escrito de oposición de fecha 5 de marzo de 2024.

Para fundamentar la desestimación del recurso de casación argumenta, en síntesis, que no puede escudarse la validez y eficacia de la prueba obtenida vulnerándose el derecho a la inviolabilidad del domicilio, como aquí se hace, en la buena fe de los inspectores actuarios en el desarrollo de la entrada y registro en la sede de la entidad Hotel Univers, S.L., o en la creencia sólidamente fundada de aquellos de estar respetando la Constitución.

Mantiene que si la entrada y registro de la finca que constituye el domicilio social y fiscal de Hotel Univers, S.L. es nula de pleno derecho, de conformidad con la cuestión doctrinal y jurisprudencialmente conocida como doctrina de los frutos del árbol envenenado, son nulas todas las evidencias o pruebas obtenidas directamente y/o a consecuencia de un acto nulo, con independencia de que se haya actuado de buena fe o en la creencia de estar respetando la Constitución y no obstante el derecho a la igualdad procesal de las partes no se vea quebrantado cuando el origen de la vulneración se halle en la insuficiente definición de la interpretación del ordenamiento.

A su entender, los documentos y ficheros recabados en el registro en el domicilio social de Hotel Univers, S.L. no pueden constituir prueba de las pretensiones de la Inspección en los acuerdos de liquidación y sancionador que aquí nos ocupan. El registro efectuado con vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio es un acto nulo de pleno derecho e insubsanable, siendo que la prueba obtenida a raíz de dicha entrada y registro es ilícita y debe prohibirse su admisión, así como su valoración no solo por el TSJ de Catalunya sino por cualquier otro tribunal, también el Tribunal Supremo.

Afirma que la entrada y registro nulos de pleno derecho han contaminado la totalidad de las pruebas obtenidas al estar relacionadas con el mismo, en aplicación de la citada teoría de los frutos del árbol envenenado, debiendo declararse nulas todas las actuaciones administrativas efectuadas por la Inspección que traigan causa de ello.

La firmeza del auto del Juzgado que la autorizaba no impide, en ningún caso que se revisen la liquidación y la sanción, que únicamente pueden discutirse en el seno del recurso interpuesto contra ellas.

Solicita que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto, fijando la doctrina que resulte de dicha desestimación.

Subsidiariamente, para el caso de estimarse el recurso de casación, interesa la retroacción de las actuaciones, como así se acordó en las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2023.

5.- Deliberación, votación y fallo del recurso. De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción, y considerando innecesaria la celebración de vista pública atendiendo a la índole del asunto, mediante providencia de fecha 7 de marzo de 2024, quedó el recurso concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de fecha 7 de mayo de 2024 se designó Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 16 de julio de 2024, fecha en que comenzó su deliberación.

PRIMERO. - La controversia jurídica

En su recurso, la Administración del Estado incide sobre los requisitos y las circunstancias concurrentes en la autorización del registro, acordada por el Jugado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Girona por auto núm. 115/17, de 21 de junio, confirmado en apelación por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña núm. 361/2018 de 20 de abril, recurso 6/2018.

En particular, se debate si la ausencia de notificación previa del procedimiento inspector, no considerada en la autorización de entrada en domicilio constitucionalmente protegido que, como garante del art 18 CE, acordó en su día dicho Juzgado de lo Contencioso (decisión avalada en apelación), puede ser analizada y valorada por la Sala de Barcelona, con ocasión de la impugnación de una liquidación y sanción, con relación al IVA, ejercicios 2013 a 2017, en la que adujo la invalidez de la documentación obtenida en dicha diligencia de entrada y registro.

En otras palabras, en el contexto de la proyección retrospectiva de nuestra jurisprudencia, se trata de determinar si dicho requisito, proclamado, entre otras, en sentencia 1231/2020, de 1 de octubre, rca. 2966/2019, ECLI:ES:TS:2020:3023, como uno de los presupuestos de la autorización judicial de entrada, puede incidir, de qué manera y con qué efectos, sobre la liquidación y el acuerdo sancionador, cuando tales actos hayan sido dictados a partir de la documentación obtenida en la entrada y registro.

Por tanto, habrá que indagar las facultades del tribunal encargado del control de la legalidad de la liquidación y sanción, teniendo en consideración en qué medida la invocación de que la prueba se obtuvo ilícitamente por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, condiciona el alcance de dicho control de legalidad cuando, previamente, una resolución judicial firme hubiera autorizado la entrada en el domicilio del contribuyente.

SEGUNDO. - La argumentación de la sentencia de instancia

En lo que aquí interesa, la sentencia recurrida en casación se centra en los requisitos que han de concurrir en las diligencias de entrada y registro a practicar por la Inspección Tributaria, fijados por nuestra jurisprudencia, refiriéndose a la sentencia de 1 de octubre de 2020 (rca 2966/2019, ECLI:ES:TS:2020:3023), concluyendo lo siguiente, en lo que respecta a la cuestión aquí debatida:

"[...] Esta Sala no puede desconocer la relevancia de esta Jurisprudencia, ya instalada en el conocimiento generalizado de los Tribunales y sociedad en su conjunto, que le vincula, por fijar interpretación uniforme en relación a la pertinente autorización judicial a dictar al amparo del art. 8.6 LJCA (en la redacción entonces vigente) y art. 91.2 LOPJ, sustentada en los arts. 113, 142.2 LGT. Y si bien es cierto que la autorización judicial no fue impugnada por la hoy actora, ello no es óbice para el control de la ejecución de la diligencia de entrada practicada con ocasión de la regularización finalizada o incluso contra el acuerdo sancionador si solo se atacara éste, como es el presente caso.

El Juez de fondo no se desconecta o se separa , en el momento actual, con la función de Juez de garantías pues el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio - art. 18.2 CE- no se preserva solo con la existencia de una autorización judicial que habilite a la Administración para ejecutar el acto - que aquí es una diligencia de entrada negándole el carácter de acto definitivo- sino que ha de llevarse a cabo esa ejecución con la observancia de una serie de requerimientos y circunstancias que no excedan y agraven el atentado al mismo y el Juez de garantías que autorizó en su día la medida, no lo hizo, ni permitió - por la naturaleza precaria del procedimiento de autorización según su configuración legal en el art. 8.6 LJCA- a la parte afectada que lo hiciera.

Por último, y no menos importante, no pueden reputarse válidos y eficaces, datos y documentos que se hayan obtenido con vulneración de derechos fundamentales y fuera del marco de garantía que supone un procedimiento de comprobación, de forma que si nuestro Tribunal Supremo reputa que esos datos con esa calificación -si bien no para procedimientos futuros, sobre lo que no se pronuncia-, también nosotros lo debemos hacer puesto que es una prueba nula y no debe tener efecto alguno al haberse obtenido sin las garantías constitucionales y legales para producir efecto -ex art. 11 LOPJ.

Asimismo, con posterioridad a estas sentencias del Alto Tribunal, se ha ido asentando la exigencia de un procedimiento de investigación abierto y notificado al obligado en las SsTS 14 de octubre de 2021 (rec 3410/2020) y 10 de noviembre de 2022 (rec 3570/2020).

Lo anterior habrá de tener incidencia tanto respecto del acuerdo de liquidación como de imposición de sanción respecto a aquellas partidas que se hayan servido de documentos, información, datos, archivos de la obligada obtenidos, aprehendidos y copiados en la diligencia inspectora que se considera viciada de nulidad. Como veremos, no a aquellos conceptos regularizados que no se deriven de la documentación de allí obtenida, pues éstos no resultan contaminados por una diligencia que ha resultado expulsada del procedimiento inspector, así como lo obtenido en la misma, pero no el procedimiento inspector en sí mismo si concurren una serie de circunstancias que aquí se dan

[...]

En su virtud, procede estimar el recurso y, en consecuencia, anular el acuerdo de liquidación y sanción y la resolución del TEARC en relación a lo regularizado consecuencia de documentación obtenida en la entrada y registro, que se ha declarado viciada de nulidad y, por tanto, sin posibilidad de regularizar ni sancionar aquello derivado de la misma [...]"

TERCERO. - Remisión a los antecedentes jurisprudenciales

En asuntos semejantes al que nos ocupa, hemos dictado las sentencias núm. 772/2023 de 9 de junio, rca. 2086/2022 y núm. 773/2023 de 9 de junio, rca. 2525/2022, que abordan y resuelven las mismas cuestiones de interés casacional objetivo, por lo que razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación e interpretación de la ley, determinan que proveamos al presente recurso de la misma respuesta.

Se dijo entonces lo siguiente:

"SEXTO.- El juicio de la Sala sobre los efectos de la firmeza de la autorización judicial de entrada en el proceso en que se enjuicia el asunto de fondo.

Como premisa de nuestro enjuiciamiento, hemos de partir de que el escrito de interposición del recurso de casación no cuestiona la existencia de la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que aprecia la sentencia recurrida, como fundamento para invalidar las pruebas obtenidas en la actuación de entrada y registro en aplicación del art. 11.1 LOPJ, ni, por ende, la interpretación que hace la Sala de instancia de la doctrina jurisprudencial expresada en las SSTS de 1 de octubre de 2020 (rec. cas. 2966/2019) y de 23 de septiembre de 2021 (rec. cas. 2672/2020), sobre presupuestos para obtener la autorización de entrada en los términos de los art. 113 y 142 LGT.

Lo que plantea en realidad el recurso de casación de la Administración son los límites a la invalidación de unas pruebas obtenidas con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, vulneración que se atribuye al auto que autorizó la entrada y registro en domicilio del obligado tributario, cuando tal apreciación se sustenta en la aplicación de un criterio jurisprudencial establecido con posterioridad a la firmeza de la resolución judicial de autorización. Y la respuesta a esa cuestión no puede hacerse en abstracto, sino a la vista de los intereses jurídicos en conflicto, y con una ponderación motivada de la índole y circunstancias en que se produce la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, por una parte, y si esa lesión al derecho fundamental sustantivo del art. 18.2 CE ha ocasionado afectación de las garantías procesales del art. 24.2 CE en un proceso posterior en que se pretende la valoración de la prueba obtenida con ocasión de la vulneración de la inviolabilidad del domicilio.

Sentado este punto, pasamos a analizar la argumentación del recurso de casación de la Abogacía del Estado sobre una pretendida vulneración del efecto de cosa juzgada de la anterior sentencia firme de la propia Sala, en la que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la parte hoy recurrida contra el auto de autorización de entrada y registro de 27 de noviembre de 2013 dictado por el Jugado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de los de Barcelona. Se invoca la vulneración del art. 267.1 LOPJ y de los art. 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La argumentación del recurso de casación de la abogacía del Estado mezcla dos efectos diferentes de la firmeza de las resoluciones judiciales. Por una parte, considera vulnerado el art. 267.1 LOPJ. Este precepto legal, cuyo equivalente en la Ley de Enjuiciamiento Civil es el art. 214.1 LEC, establece el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales, no el efecto de cosa juzgada. Dice el art. 267.1 LOPJ que "[...] 1. Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan [...]", lo que reitera el art. 214.1 LEC. Ese efecto de invariabilidad de las resoluciones judiciales, es una vinculación para el propio tribunal que dictó aquella resolución, sea en primera instancia o, en su caso, en vía de recurso de apelación. El efecto de invariabilidad de las resoluciones judiciales, no solo de las sentencias o autos que pongan término al proceso, es un efecto interno dentro del propio proceso en que recae la resolución. Pero la sentencia recurrida, si bien se mira, no hace alteración alguna del contenido del auto de 27 de noviembre de 2013 del Jugado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de los de Barcelona en el procedimiento especial núm. 466/2013, que autorizó, en las condiciones dispuestas en el mismo, la diligencia de entrada y registrado en el domicilio. Por tanto, no incurre en infracción del art. 267.1 LOPJ.

En segundo lugar, aunque mezclado en la misma argumentación del escrito de casación de la abogacía del Estado, se invoca la vulneración de los arts. 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por vulneración del efecto de cosa juzgada, lo que enlaza también el defensor de la Administración con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE, en la vertiente del derecho a que las resoluciones firmes se cumplan, así como el art. 9.3 CE (principio de seguridad jurídica) y legalidad procesal ( art. 117.3 CE) en el ejercicio de la jurisdicción. También estas alegaciones deben ser rechazadas. La sentencia recurrida no afecta a la ejecución del auto de autorización de entrada, que obviamente se ejecutó en su día, ni contiene una declaración de nulidad del auto de entrada y registro otorgado por el Juzgado, que, por tanto, pervive.

Lo que subyace en realidad en las alegaciones de la Abogacía del Estado es la invocación de vulneración del efecto de cosa juzgada material. Es cierto que la sentencia recurrida pudiera resultar algo imprecisa en la identificación de la base jurídica de su decisión, y hacer pensar que revisa la autorización judicial de entrada, en cuanto afirma que la función del órgano judicial que conoce del asunto de fondo, esto es, de la liquidación y sanción derivadas de aquella actuación inspectora en que se produjo la autorización judicial de entrada y registro, "conecta" con la función de "juez de garantías", porque, dado el ámbito de conocimiento de aquel procedimiento de autorización de entrada y su apelación "[...] ni se controló la ejecución de la misma en cuanto a irregularidades que acompañaron a la ejecución tal y como dispuso por el Juez [...]". Sin embargo, el motivo de la anulación no es ningún exceso que hubiera podido producirse en la ejecución, sino la ausencia de lo que considera, a la luz de la doctrina jurisprudencial que invoca, un presupuesto del otorgamiento de la autorización judicial de entrada, que identifica con la existencia de un procedimiento inspector previamente incoado y cuya iniciación debería haber sido previamente notificada al obligado tributario.

Aun así, la sentencia recurrida, ya se ha dicho, no declara la nulidad del auto de autorización de entrada, ni de ninguna actuación procesal seguida en el procedimiento en que se obtuvo, sino que estima el recurso contenciosoadministrativo sobre la base de negar la validez de las pruebas obtenidas en la entrada efectuada en virtud de aquella autorización judicial. Aunque la sentencia admite que el referido presupuesto ha sido establecido por una jurisprudencia posterior al momento en que se dictó el auto de autorización de entrada y registro, no hace ninguna otra consideración sobre la aplicabilidad de dicho criterio a actuaciones ya realizadas y que han alcanzado firmeza, y declara que se trata de una prueba nula, por aplicación del art. 11.1 LOPJ. Aunque esa declaración de invalidez afectaría, en su caso, tan solo a las pruebas y evidencias obtenidas en aquella actuación de entrada en domicilio, la sentencia no examina el resto de la prueba que pudiera existir, ni aclara si es que considera que toda la prueba está conectada o deriva de aquella obtenida en la entrada en el domicilio, y por ello también la considera inhábil por aplicación del art. 11.1 LOPJ. Sea como fuere, lo que si cabe afirmar sin ninguna duda es que la sentencia de instancia no contiene ningún pronunciamiento explícito que anule o deje sin efecto el auto de autorización de entrada.

Tampoco es de apreciar que se haya vulnerado el principio de cosa juzgada en ninguno de sus efectos. En la tesis de la abogacía del Estado, el auto firme de autorización de entrada y registro de 27 de noviembre de 2013, dictado por el Jugado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de los de Barcelona, en el procedimiento especial 466/2013, impediría, por efecto de la cosa juzgada material, el pronunciamiento de la sentencia recurrida. No es así. Hay que distinguir entre el efecto impeditivo o excluyente de la cosa juzgada material, que impide cualquier nuevo pronunciamiento, entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, esto es, sobre idéntica pretensión, y el efecto positivo o prejudicial, del efecto positivo o prejudicial. El art. 222.1 LEC, exige, para que opere el efecto el efecto impeditivo de la cosa jugada material, que concurra la triple identidad de partes, objeto y de causa de pedir. Pero el procedimiento especial de autorización de entrada y registro tiene un ámbito mas restringido, y naturaleza diferente del proceso en que se impugnan los actos de liquidación y sanción derivados de la actuación inspectora en que se autorizó la entrada y registro. En el procedimiento especial de autorización el órgano judicial tan solo se resuelve sobre un objeto limitado y con un ámbito de conocimiento restringido e incluso sin contradicción en la primera instancia, ante el Juzgado ( art. 8.6 LJCA). Y en ese proceso se decide exclusivamente sobre el otorgamiento de una autorización judicial de entrada para la ejecución de un acto administrativo, verificando que concurre la necesidad idoneidad y proporcionalidad de esta actuación, para que, en ausencia del consentimiento del titular del domicilio, se pueda producir una intromisión constitucionalmente legítima en el mismo ( art. 18.2 CE). Un objeto mucho más restringido que el del proceso en que se impugna la liquidación y sanción en que se insertó aquella autorización que es un procedimiento ordinario, con conocimiento pleno, por contraposición al carácter sumario del proceso de autorización de entrada. No concurre, por tanto, el efecto impeditivo o excluyente de la cosa juzgada material.

Respecto al efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material, el art. 222.4 LEC dispone que "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.[...]".

La cosa juzgada material aparece exclusivamente ligada a las sentencias firmes que juzgan y resuelven sobre el fondo del asunto, como resulta del artículo 222 LEC, que sólo incluye esta clase de resoluciones al regular la cosa juzgada material. La vinculación que deriva de la cosa juzgada material en su vertiente positiva, esto es, para condicionar aspectos de la decisión de fondo en otro proceso, referente a materias conexas con las anteriormente resueltas, exige que la resolución dictada en el primer pleito sea una sentencia firme (es decir, no susceptible de ser impugnada por medio de recursos en el seno del mismo proceso), y que resuelva el fondo del asunto, pues sólo así cabe entender juzgada definitivamente la pretensión. De ello se sigue que no es posible apreciar la autoridad de cosa juzgada cuando, como es el caso, la decisión a la que se atribuye dicho valor fue una resolución distinta a una sentencia firme, y en tal sentido es irrelevante que en la apelación se resuelva por sentencia, pues la naturaleza incidental y sumaria del procedimiento de autorización, y su finalidad de garantía del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, pugna con atribuir a la autorización de entrada el efecto de cosa juzgada material positiva o prejudicial respecto al proceso que dilucida el asunto de fondo. En la misma línea nos hemos pronunciado entre otras, en la STS de 23 de abril de 2010 (rec. cas. 704/2004).

La fuerza vinculante positiva de la cosa juzgada requiere de un proceso con plenitud de conocimiento, que además deba desplegar sus efectos en otro proceso ulterior "como antecedente lógico". En este caso el auto de autorización no es un antecedente lógico donde se haya alcanzado una decisión que pueda ser vinculante del proceso del asunto de fondo, y no hay disposición legal que instituya expresamente ese efecto vinculante. Sin duda aspectos tales como los eventuales excesos en la ejecución de la entrada no quedarían condicionados por el resultado del procedimiento de autorización, pero tampoco existe base para afirmar, incondicionadamente, que no puedan examinarse los presupuestos objetivos para solicitar aquella autorización de entrada, que es lo que ocurre aquí, aunque tal examen se proyecte desde las conclusiones de una línea jurisprudencia nueva.

Tampoco es acertada la invocación de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), en su vertiente del contenido a la ejecución de un acto autorizado a la Administración pública por resolución judicial. El acto se ejecutó, lo que se discute ahora es la validez de las pruebas obtenidas en el mismo por falta de un presupuesto cuya ausencia queda fuera de discusión. Por otra parte no resulta aceptable el argumento de una lesión al principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) que también se vincula en el escrito de la Abogacía del Estado con el derecho a la tutela judicial efectiva de la Administración que obtuvo la autorización. Se trata del ejercicio de potestades de autotutela exorbitantes, otorgadas a la propia Administración, a la que se habilita, en ausencia de consentimiento del interesado, para que entre en domicilio de las personas a fin de ejecutar sus actos, previa ponderación de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de tal actuación. Es jurisprudencia constitucional clara y constante que la Administración no puede invocar el articulo 24 de la Constitución para hacer valer sus privilegios y sus potestades exorbitantes, entre las cuales estaì la de efectuar registros domiciliarios en los supuestos previstos por la ley. En este sentido, entre otras, las SSTC 237/2000, 175001, 176/2002 y 78/2010.

SÉPTIMO.- El juicio de la Sala sobre los criterios de exclusión de la prueba obtenida. La aplicación al caso del art. 11.1 LOPJ .

Descartadas las anteriores infracciones abordamos el núcleo de la cuestión debatida que radica en determinar si, en las circunstancias de caso litigioso, las pruebas y evidencias obtenidas en la entrada y registro autorizada judicialmente, aun con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE) en los términos ya expuestos, deben ser, por esta única razón, excluidas del proceso, sobre la base del art. 11.1 LOPJ, como hace la sentencia recurrida. En efecto, la sentencia recurrida fundamenta su decisión de excluir la "[...] información obtenida derivada de una diligencia [de entrada y registro con autorización judicial] que no respetó los postulados de procedimiento previo inspector abierto y notificado [...]" porque considera que la misma adolece de "[...] vicio de nulidad radical [...]", por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del obligado tributario, art. 18.2 CE, "[...] y no debe tener efecto alguno al haberse obtenido sin las garantías constitucionales y legales para producir efecto - ex art. 11 LOPJ [...]" (FD 3, apartados iii y iv).

Por tanto, la sentencia recurrida aplica de manera absoluta e incondicionada la denominada "regla de la exclusión" de la prueba ilícita. Sin embargo, ello afecta a un proceso actual y distinto de aquel en que se produjo la lesión del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, es decir, se proyecta una lesión del aquel derecho sobre un proceso posterior, que no tiene por objeto remediar aquella vulneración. Sin duda la regla de la exclusión es una forma de protección muy intensa del derecho a la inviolabilidad del domicilio, porque invalidando la prueba obtenida mediante intromisiones ilegítimas en ese derecho fundamental, se desincentiva la eventual utilización de actuaciones que vulneren un derecho fundamental por funcionarios y autoridades. Ahora bien, esta regla de exclusión requiere la necesaria ponderación de sus consecuencias, lo que resulta tanto más necesario cuando, como ocurre en este caso, las pruebas y evidencias se obtuvieron en el curso de una actuación autorizada judicialmente, en un proceso en el que, sin perjuicio de las precisiones que luego se harán, se observaron las garantías y presupuestos para otorgar la autorización, a tenor del estado de interpretación jurídica establecido por la jurisprudencia en ese momento.

Pues bien, la doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado en la STC 97/2019, de 16 de julio, que "[...] [l]a constatación de la violación originaria del derecho fundamental sustantivo [...] no determina por sí sola, sin embargo, la automática violación del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), generando la necesidad imperativa de inadmitir la correspondiente prueba. La apelación al art. 24.2 CE sería superflua si toda violación de un derecho fundamental sustantivo llevara consigo, per se, la consiguiente imposibilidad de utilizar los materiales derivados de ella. Si así fuera, la utilización de tales materiales dentro del proceso penal sería, de por sí, una violación del derecho sustantivo mismo (en este caso, la intimidad) sin que el recurso al art. 24.2 CE para justificar la exclusión tuviera ninguna relevancia o alcance. Nuestra doctrina, como ya se ha expuesto, no impone semejante automatismo, sino que lleva, antes bien, a la realización de un juicio ponderativo de los intereses en presencia [...]" (FJ 4, apartado b), juicio ponderativo que omite la sentencia recurrida, lo que pudiera resultar en una eventual exclusión de los medios de prueba pertinentes en el proceso, sin suficiente fundamento en la protección del derecho a un proceso con todas las garantías tutelado por el art. 24.2 CE, así como una indebida aplicación del art. 11.1 LOPJ.

Profundizando en la estructura y elementos de ese juicio ponderativo que requiere la exclusión de prueba ilícita relacionada con la lesión de un derecho fundamental sustantivo o libertad fundamental, la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido desde la STC 114/1984, de 29 de noviembre, un conjunto de principios generales de la doctrina constitucional sobre la prueba ilícita, en línea con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, principios que, la STC 97/2019, de 16 de julio (FJ 3) sintetiza como sigue:

"3. [...] La interdicción constitucional de la valoración judicial de la prueba ilícitamente obtenida constituye una garantía objetiva de nuestro sistema de derechos fundamentales, vinculada a la idea de un proceso justo ( art. 24.2 CE), sobre la que este Tribunal dispone de un amplio cuerpo de doctrina. [...]

a) La inadmisión procesal de una prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental sustantivo no constituye una exigencia que derive del contenido del derecho fundamental afectado. [...]

b) La pretensión de exclusión de la prueba ilícita deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento, tiene naturaleza estrictamente procesal y ha de ser abordada desde el punto de vista de las garantías del proceso justo ( art. 24.2 CE) [...]

c) La violación de las garantías procesales del art. 24.2 CE ha de determinarse, en relación con la prueba ilícitamente obtenida, a través de un juicio ponderativo tendente a asegurar el equilibrio y la igualdad de las partes, esto es, la integridad del proceso en cuestión como proceso justo y equitativo [...]" (FJ 3).

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional "[...] son necesarios dos pasos para determinar la posible violación del art. 24.2 CE como consecuencia de la recepción probatoria de elementos de convicción ilícitamente obtenidos: a) se ha de determinar, en primer lugar, si esa ilicitud originaria ha consistido en la vulneración de un derecho fundamental sustantivo o de libertad; b) se ha de dilucidar, en caso de que el derecho fundamental haya resultado, en efecto, comprometido, si entre dicha vulneración originaria y la integridad de las garantías del proceso justo que nuestra Constitución garantiza ( art. 24.2 CE) existe un nexo o ligamen que evidencie una necesidad específica de tutela, sustanciada en la exclusión radical del acervo probatorio de los materiales ilícitamente obtenidos [...]" ( STC 97/2019, FJ 4).

Sobre el primer aspecto, el recurso de casación de la abogacía del Estado en realidad no cuestiona que se ha producido una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, aunque enfatice que ello tan solo se aprecia en una aplicación retrospectiva de un requisito, el de la existencia de un procedimiento de inspección tributaria notificado al obligado tributario que, dada la interpretación jurisprudencial predominante a la fecha del auto de entrada, no era presupuesto necesario con el alcance que posteriormente se le otorgó. Pero eso no excluye que, si se mantiene que tal presupuesto es exigible, extremo que no se cuestiona en el recurso de casación, la lesión del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se ha producido. Quien sea responsable de ello no resulta relevante para el titular del derecho, y en última instancia, siempre la responsabilidad final será del órgano judicial que actúa como contrapeso y garantía de los derechos fundamentales del individuo, ante el ejercicio de la potestad exorbitante de la Administración, ya que es su cometido y función verificar los presupuestos para la validez de la solicitud de autorización.

No obstante, ya se ha dicho que no toda lesión del derecho fundamental sustantivo, en este caso la inviolabilidad del domicilio, se traduce automáticamente en una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. La aplicación del art. 11.1 LOPJ requiere, en la secuencia que antes hemos reseñado con cita de la STC 97/2019, de un juicio ponderativo que verifique si existe una conexión o ligamen entre el acto determinante de la injerencia en el derecho fundamental sustantivo y la obtención de fuentes de prueba, y, además, si tal conexión requiere, para el debido equilibrio y garantías de proceso justo, que se excluya tal material probatorio, como declara el Tribunal Constitucional en su STC 97/2019, ratificando la doctrina expuesta, entre otras, en la STC 22/2003, de 10 de febrero.

Si bien estamos ante un caso en que la obtención de las pruebas y evidencias se produce directamente como consecuencia del acto que ha lesionado el derecho a la inviolabilidad del domicilio, y, en principio, la tutela del derecho a un proceso con todas las garantías opera con mayor intensidad, no cabe olvidar las circunstancias absolutamente excepcionales a que se debe la ilicitud del auto de autorización de entrada que declara la sentencia recurrida.

En efecto, la causa de la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio radica en este caso, exclusivamente, en la falta de la notificación previa al obligado tributario de la incoación del procedimiento inspector para el que se solicitó la autorización de entrada. Se trata por tanto del incumplimiento de un elemento que pertenece al ámbito de los requisitos de legalidad ordinaria del acto que se pretendía ejecutar, aunque ello, sin duda, conlleve la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Es patente que la autorización judicial a la que se refiere el art. 18.2 CE no es cualquiera, sino la otorgada en los casos previstos por las leyes y con los requisitos establecidos en las mismas. Ahora bien, la parquedad de la regulación legal sobre el procedimiento y condiciones para otorgar la autorización de entrada para el desarrollo de actuaciones de la inspección tributaria en los procedimientos de aplicación de los tributos ( arts. 113 y 142.2 LGT) se ha tenido que suplir por una doctrina jurisprudencial que ha colmado la escasa densidad normativa de la regulación legal. En la evolución de esa doctrina jurisprudencial, se enmarca nuestra STS de 1 de octubre de 2020, cit., y otras que han seguido a la misma, entre ellas, la STS de 23 de septiembre de 2021 (rec. cas. 2672/2021), que, junto a la anterior, cita la sentencia recurrida. Pero como toda doctrina jurisprudencial, se construye a partir de las cuestiones litigiosas planteadas y para resolver los conflictos jurídicos planteados, en los términos de las alegaciones de las partes, y en la etapa en que se produjo la solicitud de entrada y el auto de autorización de este caso, la doctrina jurisprudencial no excluía la posibilidad de simultanear la notificación de aquel acto con la entrada en el domicilio. No es extraño, por ello, que la ausencia del presupuesto de la notificación previa del procedimiento inspector no fuera una cuestión suscitada en el procedimiento de autorización de entrada seguido en este caso, ni en el auto que lo resolvió o la sentencia que confirmó aquel auto, pues deriva de la proyección retrospectiva de la profundización jurisprudencia de uno de los presupuestos de la autorización judicial de entrada. En este tipo de situaciones no existe la necesidad de intensificar la protección del derecho a la inviolabilidad del domicilio a través del efecto invalidante de las pruebas, pues el derecho a la igualdad procesal de las partes ( art. 24.2 CE) no se ve quebrantado cuando, como declara la doctrina del Tribunal Constitucional en la STC 22/2003 de 10 de febrero, respecto a una situación que guarda gran semejanza con la que nos ocupa, "[...] el origen de la vulneración se halla[ba] en la insuficiente definición de la interpretación del Ordenamiento, en que se actúa por los órganos investigadores en la creencia sólidamente fundada de estar respetando la Constitución [...]".

OCTAVO.- La doctrina jurisprudencial.

Por todo ello, cabe apreciar que en el caso que enjuiciamos la admisión y valoración de la prueba que se obtuvo por la Administración tributaria no vulnera la integridad de las garantías del proceso contencioso-administrativo, ya que la única conexión jurídica entre el vicio determinante de la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio y la obtención de la prueba es la valoración que se hace sobre la autorización judicial firme, a la luz de una evolución de la interpretación jurisprudencial acerca de uno de los requisitos para acceder a la solicitud de autorización de entrada. Esta evolución de la interpretación jurisprudencial no afecta a ningún elemento nuclear del juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la autorización de entrada, sino a un requisito de notificación previa al obligado tributario de la iniciación del procedimiento inspector. La existencia de una conexión natural y jurídica entre el acto de lesión del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y la obtención de pruebas y evidencias, no deviene por si misma, en un caso como el que examinamos, en una lesión efectiva del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, por lo que la aplicación ponderada del art. 11.1 LOPJ no ampara la exclusión de las pruebas obtenidas en el acto de entrada y registro autorizado en el auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo. La existencia adicional de otras carencias o defectos en el auto de autorización de entrada podría llevar a otra conclusión, pero no es esto lo que se plantea en el caso que resolvemos. Sobre la relación entre el proceso de autorización judicial de entrada y registro y el proceso en que se enjuicia el asunto de fondo, las consideraciones del anterior fundamento jurídico sexto exponen los criterios rectores que han de ser aplicados.

NOVENO.- Resolución de las pretensiones.

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación y, con anulación de la sentencia recurrida, acordar la retroacción de las actuaciones, tal y como solicita en su recurso de casación la abogacía del Estado, para que la Sala de instancia, con nuevo señalamiento, resuelva sobre las pretensiones valorando con arreglo a Derecho el conjunto de pruebas y evidencias aportadas, sin que pueda excluir, por el motivo que en esta sentencia hemos examinado, las obtenidas directa o indirectamente en el acto de entrada y registro autorizado por el auto de 27 de noviembre de 2013, dictado en el Jugado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de los de Barcelona, en el procedimiento especial núm. 466/2013".

Consecuentemente, la sentencia del TSJC aquí impugnada debe ser casada y anulada al considerar que la autorización judicial firme otorgada sin previo inicio y notificación del procedimiento inspector, determina de manera automática la vulneración del derecho fundamental del art. 18.2 de la CE, apreciación que resulta incompatible con la doctrina que acabamos de expresar, por remisión a las sentencias núm. 772/2023 de 9 de junio, rca. 2086/2022 y núm. 773/2023 de 9 de junio, rca. 2525/2022.

CUARTO. - Resolución de las pretensiones deducidas en el proceso

La lógica consecuencia de lo hasta aquí expuesto, en aplicación de la referida doctrina jurisprudencial, no puede ser otra que la estimación del recurso de casación deducido por el abogado del Estado y, con anulación de la sentencia recurrida, acordar la retroacción de las actuaciones, para que la Sala de instancia, con nuevo señalamiento, resuelva sobre las pretensiones valorando con arreglo a Derecho el conjunto de pruebas y evidencias aportadas, sin que pueda excluir, por el motivo que en esta sentencia hemos examinado, las obtenidas directa o indirectamente en el acto de entrada y registro autorizado por auto núm. 115/17, de 21 de junio, del Jugado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Girona.

QUINTO. Pronunciamiento sobre costas

Respecto a las costas del recurso de casación, no apreciamos temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, por lo que cada parte habrá de soportar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 LJCA.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.- Declarar que la doctrina del presente recurso es la contenida en el Fundamento de Derecho Tercero, por remisión a las sentencias núm. 772/2023 de 9 de junio, rca. 2086/2022, ECLI:ES:TS:2023:2766, y núm. 773/2023 de 9 de junio, rca. 2525/2022, ECLI:ES:TS:2023:2742 .

2.- Haber lugar al recurso de casación núm. 2348/2023, interpuesto por la Abogacía del Estado, en representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña núm. 224/2023 de 26 de enero, en el recurso núm. 2625/2021, sentencia que se casa y anula.

3.- Retrotraer las actuaciones para que la Sala de instancia, con nuevo señalamiento, dicte sentencia y resuelva sobre las pretensiones valorando con arreglo a Derecho el conjunto de pruebas y evidencias aportadas, sin que pueda excluir, por el motivo que en esta sentencia hemos examinado, las obtenidas directa o indirectamente en el acto de entrada y registro autorizado por auto núm. 115/17, de 21 de junio, del Jugado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Girona.

4.- Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 750/2024

Fecha de sentencia: 18/07/2024

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2588/2022

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 10/07/2024

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20.ª

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

Transcrito por: crc

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2588/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 750/2024

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D.ª Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D.ª Susana Polo García

En Madrid, a 18 de julio de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso de casación 2588/2022 interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20.ª, en el Rollo de Apelación 346/2021, que estimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Calixto contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2021 por el Juzgado de lo Penal n.º 8 de Barcelona, en el Procedimiento Juicio Rápido 234/2020, revocando la misma y absolviendo al Sr. Calixto del delito de amenazas por el que se le acusaba.

Ha sido parte recurrida Calixto, representado por el procurador don Juan Manuel Rico Palomar, bajo la dirección letrada de don Francisco Comitre San Martín.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la mujer n.º 1 de Badalona (Barcelona) incoó Diligencias Urgentes 189/2020 por presunto delito de amenazas en el ámbito doméstico y un delito leve de vejaciones contra Calixto, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal n.º 8 de Barcelona. Incoado Procedimiento Juicio Rápido 234/2020, con fecha 14 de mayo de 2021 dictó Sentencia n.º 219/21 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Resulta probado y así expresamente se declara que el acusado Calixto, mayor de edad, de nacionalidad española, sin antecedentes penales, unido en matrimonio con Sofía el 3 de julio de 2020, en idéntica fecha, sobre las 17:30 horas, mantuvo una discusión con su mujer en el centro comercial DIRECCION000, sito en la DIRECCION001 de DIRECCION002, en presencia de la hija menor de edad que tienen en común. En dicho lugar, tras una discusión por el cese de la relación sentimental, le profirió el acusado la siguiente expresión a su mujer: "¡Que cerda, me has arruinado la vida!", para posteriormente abandonar el lugar con su hija.

SEGUNDO.- Se declara probado que Calixto, con ánimo de menoscabar la libertad de Sofía, el 3 de julio de 2020 a las 18:00 horas, llamó al padre de su mujer, Hipolito,, desde su número de teléfono NUM000, y tras explicarle lo ocurrido, manifestó lo siguiente: "voy a cortarle el cuello a tu hija y le voy a prender fuego a la casa con ella dentro".

TERCERO.- Se declara igualmente probado que el 3 de diciembre de 2020, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Badalona, en sus medidas cautelares previas n° 85/2020 acordó, entre otros extremos, que la patria potestad de la hija menor fuera compartida entre ambos progenitores, que la guarda y custodia fuera compartida, con una pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo del padre de 80 euros mensuales. El 19 de febrero de 2021, en sede de divorcio contencioso 84/2020, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Badalona decretó el divorcio del matrimonio, manteniendo la patria potestad y la custodia de la menor de forma compartida entre ambos progenitores, manteniendo la misma pensión de alimentos fijada a cargo del padre ahora acusado.

CUARTO.- No se declara probado que Calixto, con ánimo de menoscabar el honor de Sofía, el 3 de julio de 2020, sobre las 18:10 horas, a través de conversación telefónica, le profiriese las siguientes expresiones: "eres una puta, una guarra, una cerda, te voy a cortar el cuello a ti y al que esté contigo, te voy a arruinar la vida y no te voy a dejar ver a la niña".".

SEGUNDO.- Dicho Juzgado emitió el siguiente pronunciamiento:

"FALLO

Que debo condenar y condeno a Calixto como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género del art. 171.4 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de UN AÑO Y DOS MESES, la prohibición de aproximación a Sofía, a su persona, domicilio, centro de trabajo, o cualquier otro que ésta frecuente, por periodo de UN AÑO Y DOS MESES a una distancia no inferior a 500 METROS, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio con Sofía por idéntico marco temporal. Todo ello, con abono de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, mediante escrito presentado ante este Juzgado que cumpla los requisitos del Art. 790 LECRIM dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Dedúzcanse sendos testimonios de la presente resolución, uno que se unirá a los autos, quedando archivado el original en el libro correspondiente, y otro que será remitido al Juzgado de Violencia sobre la Mujer Instructor.".

TERCERO.- Recurrida la anterior sentencia en apelación por la representación procesal de Calixto, y completado el trámite de alegaciones, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20.ª, que incoado Rollo de Apelación 346/2021, con fecha 30 de diciembre de 2021, dictó Sentencia n.º 1/22, en la que declaró los siguientes HECHOS PROBADOS:

" QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida, con excepción del ánimo que se recoge en el hecho segundo, por lo que son del siguiente tenor:

PRIMERO.- Resulta probado y así expresamente se declara que el acusado Calixto, mayor de edad, de nacionalidad española, sin antecedentes penales, unido en matrimonio con Sofía el 3 de julio de 2020, en idéntica fecha, sobre las 17:30 horas, mantuvo una discusión con su mujer en el centro comercial DIRECCION000, sito en la DIRECCION001 de DIRECCION002, en presencia de la hija menor de edad que tienen en común. En dicho lugar, tras una discusión por el cese de la relación sentimental, le profirió el acusado la siguiente expresión a su mujer: "¡Que cerda, me has arruinado la vida!", para posteriormente abandonar el lugar con su hija.

SEGUNDO.- Se declara probado que Calixto, el 3 de julio de 2020 a las 18:00 horas, llamó al padre de su mujer, Hipolito, desde su número de teléfono NUM000, y tras explicarle lo ocurrido, manifestó lo siguiente: "voy a cortarle el cuello a tu hija y le voy a prender fuego a la casa con ella dentro".

TERCERO.- Se declara igualmente probado que el 3 de diciembre de 2020, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Badalona,, en sus medidas cautelares previas n° 85/2020 acordó, entre otros extremos, que la patria potestad de la hija menor fuera compartida entre ambos progenitores, que la guarda y custodia fuera compartida, con una pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo del padre de 80 euros mensuales. El 19 de febrero de 2021, en sede de divorcio contencioso 84/2020, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Badalona decretó el divorcio del matrimonio, manteniendo la patria potestad y la custodia de la menor de forma compartida entre ambos progenitores, manteniendo la misma pensión de alimentos fijada a cargo del padre ahora acusado.

CUARTO.- No se declara probado que Calixto, con ánimo de menoscabar el honor de Sofía, el 3 de julio de 2020, sobre las 18:10 horas, a través de conversación telefónica, le profiriese las siguientes expresiones: "eres una puta, una guarra, una cerda, te voy a cortar el cuello a ti y al que esté contigo, te voy a arruinar la vida y no te voy a dejar ver a la niña".".

Y dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Calixto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 8 de Barcelona en fecha 14 de mayo de 2021 en Procedimiento Abreviado-Juicio Rápido número 234/20 de los de dicho órgano jurisdiccional, por lo que REVOCAMOS aquella resolución y ABSOLVEMOS a Calixto del delito de amenazas a la mujer por el que se le acusaba; declaramos de oficio las costas procesales, así como las que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley que habrá de prepararse en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia en los términos establecidos en el art. 792.4 en relación con el art. 847 de la L.E.Cr.".

CUARTO.- Notificada en forma esta última sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.- El recurso formalizado por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación del artículo 171.4 del Código Penal, por entender que los hechos probados, a diferencia de lo declarado por la resolución recurrida, integran delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal.

SEXTO.- Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Calixto impugnó dicho recurso. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.- Realizado el señalamiento para el Fallo, comenzó la deliberación prevenida el día 10 de julio de 2024, prolongándose hasta el día de la fecha.

PRIMERO.- 1.1. El Juzgado de lo Penal n.º 8 de Barcelona dictó sentencia el 14 de mayo de 2021 en la que condenó a Calixto como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género del artículo 171.4 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 2 meses, así como prohibición de comunicarse o acercarse a menos de 500 metros de Sofía por tiempo de 1 año y 2 meses.

Contra esta resolución se interpuso por el acusado recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, que fue estimado por su Sección 20.ª en Sentencia 1/2022, de 30 de diciembre de 2021, en la que absolvió al acusado del delito por el que venía condenado.

1.2. Ambas resoluciones mantienen una misma realidad de lo acontecido, por más que discrepan sobre cuáles fueron las intenciones que impulsaron el comportamiento del acusado y a las que nos referiremos posteriormente.

Las dos sentencias proclaman que el acusado Calixto, unido en matrimonio con Sofía, sobre las 17:30 horas del día 3 de julio de 2020 y en presencia de una hija común, mantuvo una discusión con su esposa Sofía por haber puesto término a su relación sentimental. En esa bronca, el acusado le espetó la siguiente expresión: "¡Que cerda, me has arruinado la vida!", para posteriormente abandonar con su hija el centro comercial en el que se encontraban. El acusado telefoneó a su suegro media hora después y, tras explicarle lo ocurrido, le manifestó lo siguiente: "voy a cortarle el cuello a tu hija y le voy a prender fuego a la casa con ella dentro".

De estos hechos, el Juzgado de lo Penal entendió que sólo tenían trascendencia típica las amenazas referidas al suegro del acusado, declarándolas constitutivas de un delito de amenazas a la pareja en el seno de la violencia de género del artículo 174.1 del Código Penal.

Su decisión que fue revocada por la Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa. Y en esa resolución, el Tribunal: 1) Rechaza que el delito de amenazas que analizamos puede cometerse de forma indirecta o a través de persona interpuesta, incluso cuando la persona escogida como destinatario material garantice que las amenazas van a ser conocidas por la víctima del mal futuro anunciado; 2) Considera que el delito de amenazas al cónyuge se consuma cuando el anuncio del mal conminado llegue a su destinatario, sin que puedan acogerse formas imperfectas de ejecución y 3) Que en el presente supuesto, el único ánimo que impulsó al acusado fue el de amedrentar a su suegro, pues las amenazas sólo se dirigieron a él, sin que conste que el acusado exigiera del padre que transmitiera el mensaje a su hija o que éste lo hiciera por su propia iniciativa.

1.3. Frente a esta resolución el Ministerio Fiscal interpone el presente recurso de casación, cuyo único motivo se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente inaplicado el delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal.

Entiende el Ministerio Público que el tipo penal que se debate no exige que el amenazado esté presente en el momento en que se profiere la expresión amenazante o se realiza el acto idóneo para violentar su ánimo, sino que basta con que la amenaza del mal posible y futuro sea manifestada ante persona y en circunstancias que hagan presagiar al autor que la intimidación llegará a conocimiento de la víctima. Y aduce que su recurso presenta un claro interés casacional porque la sentencia impugnada, estableciendo unos hechos probados que son totalmente coincidentes con los proclamados por el Juzgado de lo Penal, contradice la doctrina de esta Sala expresada en la STS 1008/2021.

SEGUNDO.- 2.1. Ya se adelanta que al Ministerio Fiscal le asiste toda la razón cuando defiende la insostenibilidad de los argumentos jurídicos recogidos en la sentencia de la Audiencia Provincial y su contradicción con la doctrina de esta Sala. La constatación debe proclamarse de manera tajante y concluyente, pues el presente recurso se interpone por infracción de ley y busca que la Sala de casación desarrolle su función nomofiláctica respecto a la interpretación del tipo penal, por más que concurre un impedimento para revocar el pronunciamiento y que deriva de las limitaciones que la ley establece para formular recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales.

Haremos referencia a ello más adelante.

2.2. Hemos expresado en reiteradas ocasiones que la reforma de la LECRIM operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, al introducir en el artículo 847.1 b) la posibilidad de interponer recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, facilitó que la función nomofiláctica de esta Sala pudiera impulsarse respecto de todos los delitos previstos en el Código Penal, con la única exclusión de los delitos leves, generalizando para ello el recurso de casación contra las sentencias dictadas en segunda instancia por exclusiva "infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849", cuya admisión queda condicionada a la existencia de un verdadero interés casacional.

Como dijimos en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 26 de marzo, que resolvió de la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva)", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización.

Y en orden a interpretar el alcance de esta posibilidad de acceso a la casación y concretar qué debe interpretarse por "interés casacional", esta Sala, reunida en Pleno no jurisdiccional el 9 de junio de 2016, adoptó el siguiente acuerdo:

"A) El artículo 847 1.º letra b) de la LECRIM debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la LECRIM, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2.º, 850, 851 y 852.

B) Los recursos articulados por el artículo 849 1.º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

C) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 LECRIM).

D) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art. 889.2.º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo; b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales; c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido".

2.3. Consecuentemente, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación que se ejercita y el cauce procesal por el que se admitió a trámite, a esta Sala únicamente le está permitido analizar la subsunción de los hechos en el tipo penal del artículo 171.4 del Código Penal a partir del relato de hechos probados recogido en la sentencia de instancia, sin que pueda alterarse el contenido histórico de la resolución por supuestas quiebras analíticas sobre el material probatorio, las cuales no tendrán más mecanismo de denuncia que un eventual recurso de amparo por quebranto del derecho a la presunción de inocencia o, en supuestos como el presente en el que se impugna un pronunciamiento absolutorio, por eventual vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO.- 3.1. En el fundamento primero de esta resolución hemos subrayado que la sentencia de apelación afirma que el delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal no puede cometerse de forma indirecta o a través de persona interpuesta y considera, además, que el delito de amenazas al cónyuge se consuma cuando el anuncio del mal conminado llegue a su destinatario, sin que quepan las formas imperfectas de ejecución.

Ambas consideraciones son contrarias a la doctrina de esta Sala específicamente recogida en la sentencia de Pleno 1008/2021, de 20 de diciembre, que analizó un supuesto semejante al que ahora contemplamos.

En aquella ocasión enjuiciábamos una amenaza vertida por el acusado al padre de su expareja. Se declaraba probado que el acusado actuó con ánimo de perturbar el ánimo de la mujer y coartar su libertad, habiendo manifestado al progenitor: "a partir de ahora, a la mínima muerto el perro muerta la rabia, no lo digo por usted lo digo por Luisa, me meterán tres años en la cárcel, después saldré tan tranquilo, si no es hoy será mañana, pero ya me encargaré yo de que pase algo y si no, Valeriano o Rodolfo o todos estos". Entonces, el acusado también fue absuelto por la Audiencia Provincial del delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal que se le atribuyó en la instancia.

3.2. En aquella resolución expresamos que "En modo alguno, el delito de amenazas exige la presencia del amenazado cuando se profiere; ni siquiera del sujeto pasivo especial recogido en el art. 171.4: esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad".

Afirmación que hicimos descansar en "la multiplicidad de condenas por amenazas del art. 171.4, vertidas por medio del teléfono, afirmadas en múltiples resoluciones de esta Sala: SSTS 609/2020, de 13 de noviembre; 39/2020, de 6 de febrero; 348/2019, de 4 de julio; 291/2019, de 31 de mayo; 76/2019, de 12 de febrero; 446/2018, de 9 de octubre; 325/2018, de 2 de julio; 303/2018, de 20 de junio; 640/2017, de 28 de septiembre; 909/2016, de 30 de noviembre; o 364/2016, de 27 de abril, entre otras varias; supuestos donde con frecuencia se utilizan mensajes de texto que conllevan que la emisión y la recepción de la amenaza, por regla general no sea simultánea (609/2020, 39/2020, 348/2019, 76/2019, 303/2018 y 640/2017)".

Y decíamos: "Varias de esas resoluciones tratan precisamente de estrictas cuestiones de calificación, como es la compatibilidad concursal del art. 171.4 con el art. 468.2 donde el supuesto de hecho es verter amenazas a través de correo, o por medio de otra aplicación de mensajería a través del móvil, durante la vigencia de una medida cautelar de prohibición de comunicación (39/2020, 446/2018 o 303/2018). Así y en relación al objeto de este recurso, en la sentencia 303/2018, los mensajes amenazantes son enviados a una íntima amiga de su ex pareja, para que llegaran a ésta; y la sentencia de esta Sala, destaca que fue una amiga de la víctima quien recibió el correo con las amenazas hacia la denunciante y que la conducta se realizó con el fin de que la amenaza llegara a conocimiento de la víctima; por lo que opta, al tratarse de un solo hecho (no se declaran probadas más amenazas ni más quebrantamientos de la prohibición de comunicación) por entender aplicable el art. 171.4 y 171.5, frente al art. 468.2 por razones de especialidad. Pero en momento alguno, se cuestiona la necesidad de la presencia de la destinataria de las amenazas, para la correspondiente subsunción en el tipo especial del art. 171.4".

Con todo, concluíamos diciendo que "Al no ser necesaria la simultaneidad de la emisión y recepción, cabe perfectamente amenazar a una persona utilizando como vehículo a cualquier otra persona de su entorno familiar o personal para que la transmita al destinatario. Y, en esos casos, cuando la persona vehicular transmite al amenazado la expresión del mal futuro el delito se ha consumado".

3.3. Y en la misma sentencia también rechazamos la afirmación que hoy sustenta la Audiencia Provincial de Barcelona de que el delito de amenazas del artículo 174.1 del Código Penal no admite formas imperfectas de ejecución.

Nuestra STS 1008/2021, con cita de las SSTS 909/2016 y 49/2019, recoge que el delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo, siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir, el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida.

Por eso se proclama que es un delito de "mera actividad"; pero puntualizamos que esta calificación refleja que "se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario" ( SSTS 595/2019, de 2 de diciembre; 869/2015, de 28 de diciembre; o 650/2015, de 2 noviembre, entre otras muchas) y sin que sea necesario la producción de intranquilidad, desasosiego o perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas, actos o gestos sean aptos para amedrentar a la víctima. Momento consuntivo que igualmente hemos reiterado al dirimir cuestiones de competencia en amenazas vertidas telefónicamente ( AATS de 16 de junio de 2021, cuestión de competencia 20221/2021; de 21 de octubre de 2020, cuestión de competencia, 20292/2020; de 18 de septiembre de 2019, cuestión de competencia número 20512/2019, con cita de otras resoluciones previas).

Consecuentemente, la sentencia que nos sirve de referencia proclamaba que "cuando el anuncio del mal no llega a su destinatario, se originan formas imperfectas de ejecución; lo cual puede suceder cuando los mensajes que contienen la amenaza no son leídos por su destinatario, ya fuere porque el portador no llega a cumplir su misión (ejemplo frecuente entre la doctrina), o bien por múltiples motivos imaginables como que el remitente ha sido bloqueado en el móvil del destinatario, el archivo adjunto al correo electrónico no logra abrirse o porque la misiva es abierta por un tercero que la elimina".

Y puntualizamos diciendo "En la mayoría de las ocasiones, emisión y recepción [de la amenaza] son simultáneas, lo que ocurre en las llamadas amenazas directas. En esas amenazas directas, expresadas ante el propio sujeto pasivo, resultará más difícil la tentativa, pero es aún imaginable en supuestos en que la amenaza no es oída por el destinatario de la misma, o no es entendida. En cambio, en las amenazas indirectas, que no son vertidas ante el sujeto pasivo, como ocurre en las amenazas a distancia o cuando se utiliza un instrumento para hacer llegar el contenido del mal anunciado a la víctima, cabe la tentativa en aquellos supuestos en que no exista transmisión del mal al amenazado y recepción por éste del mensaje amenazador. En este último caso, la amenaza indirecta, es un delito de mera actividad en dos actos: emisión y recepción de la amenaza. Si fallara el segundo cabría la tentativa. Así, el supuesto que contempla la STS 310/2014, de 27 de marzo, donde el acusado confeccionó un modelo de carta conteniendo amenazas condicionales que envió a once destinatarios diversos, llegando diez de ellos a conocer su contenido, no así un undécimo, al ser su secretaria la que abrió el sobre; por lo que la condena medió por diez delitos de amenazas consumadas y una más en grado de tentativa".

CUARTO.- 4.1. Esta censura de los argumentos jurídicos expresados en la sentencia de instancia debería conducir a la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Público. Sin embargo, en el estricto caso que hoy contemplamos aparecen impedimentos procesales para hacerlo.

4.2. En nuestra STS 1008/2021 también reflejamos que para la existencia de amenazas no presenciales, en las que se utiliza un instrumento o una persona que vehicule el amedrentamiento hacia el sujeto pasivo, es necesario que la acción del sujeto activo esté presidida por "la intencionalidad de hacerla llegar al amenazado".

Esta circunstancia se recogió en el supuesto entonces enjuiciado, en el que se declaró probado que las expresiones que el acusado hizo llegar al padre de su expareja se emitieron con ánimo de perturbar el ánimo de la mujer y coartar su libertad, aprovechando que padre e hija convivían entonces en la misma vivienda.

Así se hizo constar también en la sentencia dictada en primera instancia en el caso que hoy enjuiciamos. El Juzgado de lo Penal n.º 8 de Barcelona declaró probado que la llamada del recurrente al padre de su esposa se hizo "con ánimo de menoscabar la libertad de Sofía".

Sin embargo, el relato de hechos probados de la sentencia emitida por la Audiencia Provincial de Barcelona, contrariamente a lo que afirma el recurso del Ministerio Público, no es coincidente en su totalidad con lo reflejado en la sentencia de instancia, pues la Audiencia Provincial, al estimar el recurso del acusado, eliminó la expresión "con ánimo de menoscabar la libertad de Sofía". Y la eliminación responde a un posicionamiento jurisdiccional surgido de la valoración de la prueba, como refleja el Tribunal de apelación en el fundamento segundo de la resolución. En este pasaje, la Audiencia Provincial concluye que "el único ánimo que podría haber tenido el acusado era el de perturbar o amedrentar a la persona a la que dirigió las expresiones". Y aún añade más adelante: "aunque la frase dirigida a Hipolito anunciaba un mal para su hija, no se aprecia la intención de perturbarla a ella (esposa del acusado)".

Normalmente esta Sala podría considerar que la intención de amedrentar a la esposa fluye del relato de lo acontecido. Sin embargo, pese a la fragilidad argumental en la valoración de la prueba, la Sala de apelación ha negado esa intención y asegura que el propósito del acusado fue amedrentar a su suegro. De modo que el explícito posicionamiento de la Sala de apelación, ni permite una lectura distinta de los hechos probados, ni puede ser alterado en un trámite de casación que sólo activa la función nomofiláctica del Tribunal Supremo y que nos impide ponderar la suficiencia de las pruebas que fundamentan el fallo o la corrección de su análisis.

Con todo, conforme a lo expuesto, aun proclamando que las amenazas familiares en el ámbito de la violencia de género previstas en el artículo 171.4 del Código Penal pueden cometerse de forma indirecta o a través de persona interpuesta y que admiten las formas imperfectas de ejecución (lo que erróneamente niega la sentencia de apelación impugnada), debe confirmarse la resolución impugnada dada la intangibilidad de un relato fáctico en el que se rechaza que el acusado actuara con la intención de amedrentar a su esposa.

QUINTO.- Conforme al artículo 901 de la LECRIM, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2021, por la Sección 20.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Apelación 346/2021, que estimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Calixto, contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2021 por el Juzgado de lo Penal n.º 8 de Barcelona, en el Procedimiento Juicio Rápido 234/2020.

Se declaran de oficio las costas causadas con ocasión de la tramitación de este recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde Susana Polo García

I. Creación y eficacia de la norma jurisprudencial

1. Expresiones que hacen fortuna

Hay expresiones que, no se sabe muy bien por qué, hacen fortuna. Y la hacen a pesar de que tampoco sepamos exactamente qué significan, bien por su contenido, bien por su indeterminación1.

Por cuanto aquí interesa, me refiero a las expresiones "de modo reiterado", "complementará el ordenamiento jurídico" y "cierta transcendencia normativa", función ("complementará") y eficacia ("cierta transcendencia normativa") que el art. 1-6 CC y la Exposición de Motivos del Decreto 1836/1974, de 31 de mayo atribuyen, respectivamente, al "modo reiterado" del Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Es cierto que esta expresión "complementará el ordenamiento jurídico" se explica en la Exposición de Motivos del Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, cuando dice que estos "desarrollos singularmente autorizados" son dignos de adquirir "cierta transcendencia normativa". Es decir, se explica con otra expresión que también ha hecho fortuna (sobre todo en las sentencias del Tribunal Supremo) pero no sabemos exactamente qué significa "cierta transcendencia normativa", más allá de habilitar la interposición de un recurso de casación por infracción precisamente de ese "desarrollo singularmente autorizado" que llamamos doctrina jurisprudencial.

En el Proyecto de Código civil de 1851 no había referencia alguna a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Sin embargo, GARCÍA GOYENA, en su comentario al art. 12, además de remitir a "la religión y conciencia ilustrada del juez" para "suplir en los casos dudosos la imposibilidad del legislador para proveerlos" y a la equidad, razón o justicia natural, "tan recomendable en derecho", como "verdadero suplemento de las leyes expresas", concluye diciendo que

"La ley orgánica, tantas veces prometida por el gobierno, propuesta a este dos veces inútilmente por la Comisión de Códigos, fijará con el establecimiento de un Tribunal o Comisión de Casación cuando haya lugar a la duda de ley y procesa la necesidad de su interpretación auténtica" (que es "atribución de los Cuerpos colegisladores de la Corona", dice antes)2.

En la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 (Real Decreto de 3 de febrero de 1881 por el que se aprueba el proyecto de reforma de la Ley Enjuiciamiento civil), hay una referencia a la jurisprudencia en el art. 1.782, en sede de los recursos interpuestos por el Ministerio fiscal. Dice el párrafo segundo del citado precepto:

"Las sentencias que se dicten en estos recursos (se refiere a los de casación por infracción de ley o de doctrina legal interpuestos por el Ministerio fiscal en interés de la Ley en los litigios en que no haya sido parte) servirán únicamente para formar jurisprudencia sobre las cuestiones legales discutidas y resueltas en el pleito, pero sin que por ella pueda alterarse la ejecutoria ni afectar al derecho de las partes".

Asimismo, como se sabe, la infracción de la "doctrina legal en la parte dispositiva de la sentencia" (violación, interpretación errónea o aplicación indebida decía el art. 1.692) era uno de los fundamentos del recurso de casación ex art. 1.691 de la derogada LEC3.

Como en el Proyecto de 1851, tampoco había referencia alguna a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la redacción original del Código civil, sino en la Disposición Adicional Tercera que decía y sigue diciendo que "la Comisión de Codificación formulará y elevará al Gobierno cada diez años las reformas que convenga introducir":

"En vista de estos datos (las Memorias anuales de los Presidentes del Tribunal Supremo y de las Audiencias Territoriales y el ejemplar de la Estadística civil del año en curso), de los progresos realizados en otros países que sean utilizables en el nuestro y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo".

Las expresiones afortunadas a las que he hecho referencia se introducen en el texto articulado del Título preliminar del Código Civil4.

Así, en el ámbito del derecho civil, desde 1974, seguimos diciendo, porque lo dice el art. 1-6 CC, que

"La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho".

El texto se mantiene en el art. 11-1 (Fuentes del Derecho), apartado 6 de la Propuesta de Código civil de la Asociación de Profesores de Derecho civil, pero no en futuro simple o imperfecto, sino en presente de indicativo e introduciendo las sentencias de pleno del Tribunal Supremo junto al modo reiterado:

"La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado o en sentencias de pleno, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho".

Del citado art. 1-6 CC, se puede derivar que la jurisprudencia son los criterios que establecen los Tribunales en la interpretación y aplicación de la ley, de la costumbre y de los principios generales del derecho.

De estos criterios interpretativos y aplicativos de las normas jurídicas, solo una parte (los reiterados por el Tribunal Supremo: "la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo") complementa el ordenamiento jurídico. Lo cual nos permite distinguir entre jurisprudencia (o conjunto de sentencias de un tribunal, especialmente de los tribunales de mayor rango jerárquico, Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de Justicia) y doctrina jurisprudencial (o criterios interpretativos de las normas jurídicas reiterados por el Tribunal Supremo que complementan el ordenamiento jurídico ex art. 1-6 CC).

Así, como sabemos, el precepto ha planteado básica y tradicionalmente dos cuestiones:

a) Qué es "de modo reiterado".

b) Qué es "complementará el ordenamiento jurídico" y, en su caso, cómo lo complementa. Es decir, cómo se incardina la doctrina reiterada del Tribunal Supremo (actualmente también de los Tribunales Superiores de Justicia) en el ordenamiento jurídico y con qué eficacia5.

A estas dos cuestiones aún podemos añadir una tercera: qué es la "cierta transcendencia normativa" con la que la Exposición de Motivos del Decreto 1836/1974, de 31 de mayo por el que se sanciona con fuerza de Ley al texto articulado del título preliminar del Código Civil explica la función de complemento del ordenamiento jurídico que el art. 1-6 CC atribuye a la doctrina jurisprudencial.

Por tanto, dichas expresiones responden a las preguntas formuladas:

a) ¿Qué es la norma jurisprudencial? La doctrina que, de modo reiterado establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

b) ¿Quién la crea? Según el art. 1-6 CC, el Tribunal Supremo. Actualmente, como veremos, también los Tribunales Superiores de Justicia.

c) ¿Cuál es su función? Complementar el ordenamiento jurídico: Es el cinturón que ciñe y da forma al vestido, pero no es el vestido: lo conforma, pero no forma parte de él.

d) Cuál es su eficacia? Cierta transcendencia normativa, como dice la Exposición de Motivos del Decreto 1836/1974, de 31 de mayo. Y reitera la propia doctrina jurisprudencial.

Esta "cierta transcendencia normativa" se traduce actualmente en la habilitación para interponer un recurso extraordinario de casación por su infracción en la sentencia de apelación.

Pero ninguna de las anteriores respuestas es actualmente correcta ni satisface, bien por su indefinición, bien porque ha sido superada por las modificaciones legislativas.

Con estos mimbres normativos no resulta extraño, aunque sí curioso, que sea la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo quien haya dicho, a través de sus propias sentencias y más recientemente de los Acuerdos de Pleno no jurisdiccional6, qué es la doctrina jurisprudencial: cómo nace, cómo se debe invocar, cómo se cambia7.

2. La doctrina jurisprudencial desde la propia jurisprudencia: la jurisprudencia soy yo

Así, un estudio acerca de la doctrina jurisprudencial (o doctrina reiterada) como norma o criterio de interpretación y aplicación de las normas jurídicas se debe realizar a partir de la propia doctrina jurisprudencial.

En este punto, la jurisprudencia también ha sido ambigua8, (como dijo Michele TARUFFO de la casación civil italiana: "un vertice ambiguo")9, y reitera las ambiguas y afortunadas expresiones de "complementará el ordenamiento jurídico" y de que goza de "cierta transcendencia normativa".

Efectivamente, se pueden encontrar algunas sentencias que afirman que la jurisprudencia es fuente del derecho, sobre todo en algunas sentencias inmediatamente posteriores a la promulgación del Código civil en las que se mantiene expresamente el carácter de fuente del derecho de la jurisprudencia. Pero en la discusión subyacía el problema de la adecuación del hecho de no hallarse la doctrina legal entre las fuentes del derecho (antiguo art. 6 CC) y mantenerse el recurso de casación por infracción de doctrina legal en la parte dispositiva de la sentencia (arts. 1.687, 1.691, 1.692 y 1.782 LEC de 1881). Así, por ejemplo, mientras VALVERDE consideraba que la infracción de la doctrina legal, tras el Código civil, no era motivo bastante para interponer el recurso de casación, aunque la jurisprudencia cumpla su misión de interpretar el Código, SÁNCHEZ ROMÁN lo negaba10.

No obstante, esas sentencias que sostenían que la jurisprudencia es fuente del derecho lo hacían para resaltar que la interpretación jurisprudencial debe ser acatada tanto por los Tribunales inferiores como por las partes de cada caso11.

Así, la STS 1 de febrero de 1958 dijo expresamente: "atrevida es la apreciación de la sentencia recurrida al desconocer o negar la valoración de la jurisprudencia civil como fuente de derecho, porque si bien es verdad que no aparece mencionada en el art. 6 del Código, también lo es que no han sido derogados los artículo 1687, 1692 y 1782 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, a efectos de casación y en aras de las certidumbre jurídica, autoriza el recurso extraordinario por infracción de ley, o de doctrina legal, formada ésta por el reiterado y uniforme criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en régimen de interpretación y aplicación de normas legales".

Otras veces, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha mantenido algunos pronunciamientos un tanto ambiguos, dotando a la doctrina jurisprudencial de esa "cierta transcendencia normativa" que dice literalmente la citada Exposición de Motivos del Decreto 1836/1974, de 31 de mayo. Por todas (y son muchas), la STS 15 de julio de 1983 dijo expresamente que la jurisprudencia contiene desarrollos singularmente autorizados y dignos que con su reiteración adquieren cierta transcendencia normativa.

Claramente lo expresa la STS 3 de enero de 1990: la doctrina jurisprudencial no consiste ni en una "disposición" ni en una "norma", sino más bien en unos "criterios de aplicabilidad", consustanciales con el ejercicio de la función y la independencia propias de los Tribunales.

La STS 12 de diciembre de 1990 dice que la "jurisprudencia no puede considerarse como fuente de derecho, sino complementaria del ordenamiento jurídico"..., pero "aun cuando en principio no puede considerar se fuente formal o estricta del ordenamiento jurídico a tenor del artículo 1-1 CC, es evidente que viene a completar o remodelar dicho ordenamiento a través de la doctrina reiterada que establezca, como reconoce el párrafo 6 del mismo precepto, por lo que no cabe desconocer la verdadera transcendencia normativa de la jurisprudencia, tal como expresadamente se dice en la Exposición de Motivos del nuevo Título Preliminar de 1974...". Este mismo pronunciamiento se recoge literalmente en la STS 7 de marzo de 1998.

En este sentido, la STS 6 de marzo de 1992 señaló que "las sentencias no establecen normas o reglas susceptibles de parangonarse con los criterios de vigencia y derogación de las leyes..., sino que se limita a explicitar la voluntad legislativa".

Como fuere, la Sala Primera del Tribunal Supremo no ha dicho, al menos en los últimos tiempos, que la jurisprudencia reiterada es, en sentido estricto, fuente del ordenamiento jurídico civil equiparable a las restantes fuentes formales a que se refiere el art. 1-1 CC, sino que su función se limita a dotar "unidad de criterio en la aplicación e interpretación de la norma jurídica". Así, la STS 20 de enero de 1998 afirmó que "la jurisprudencia no es fuente del derecho aunque tiene el valor que proclama el artículo 1-6 del Código civil de complementar el ordenamiento jurídico, lo que se refleja, como misión más importante, en la función de unidad de criterio en la aplicación e interpretación de la norma jurídica".

3. La insistencia del "modo reiterado" y la relatividad del requisito

El carácter reiterado del criterio interpretativo de la norma jurídica para poder ser configurado como doctrina jurisprudencial no es sólo una exigencia del artículo 1-6 CC, sino también de la propia jurisprudencia.

Más todavía: si hay una doctrina reiterada del Tribunal Supremo es precisa y claramente la que insiste en que sólo los criterios interpretativos reiterados de aquél es doctrina jurisprudencial que habilita la interposición de un recurso de casación por su infracción.

Este requisito de reiteración y uniformidad se ha materializado tradicionalmente en la exigencia de, al menos, dos sentencias conformes12.

Así, en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal (Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017), la Sala Primera del Tribunal Supremo establece, respecto los requisitos específicos del recurso de casación en interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que

"el concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Es necesario, en consecuencia, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas. Debe existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso".

Nótese que no basta ya con la cita de dos o más sentencia de la Sala Primera. El Tribunal Supremo, además, exige que el recurrente en casación razone "cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas". Esa exigencia, en realidad, asienta el criterio de que doctrina jurisprudencial solo son las rationes decidendi del fallo y no los obiter dicta de la sentencia.

Pero esta exigencia de que se citen dos o más sentencias de la Sala Primera no es absoluta.

No parece que tenga mucho sentido pensar que el criterio interpretativo de una norma jurídica contenido en un determinado y solo pronunciamiento de la Sala Primera del Tribunal Supremo no sea nada, mientras que si se contiene en dos sentencias se eleva dicho criterio interpretativo a la categoría de doctrina reiterada con transcendencia normativa, con el carácter vinculante de precedente a que se refieren, y en los términos en que se refieren, algunas sentencias del propio Tribunal Supremo. Es cierto, como dice el refrán, que una golondrina no hace primavera. Pero también lo es que no deja de ser una golondrina.

Por un lado, puede decirse que, unas veces, no basta con que haya dos sentencias del Tribunal Supremo. Así sucede en todos aquellos supuestos en que ha habido una jurisprudencia vacilante13 o en que se ha producido un cambio de criterio14.

Por otro lado, en determinados supuestos puede bastar con una sola sentencia del Tribunal Supremo e incluso ninguna.

A mi entender, son los siguientes:

3.1. Supuestos en que no es necesario una sentencia previa

3.1.1. Necesidad de establecer jurisprudencia o de modificar la ya establecida.

Literalmente, si, a criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo, es necesario establecer jurisprudencia o modificar la ya establecida.

En este supuesto, la parte recurrente debe justificar debidamente la necesidad de establecer jurisprudencia o modificar la ya establecida en relación con el problema jurídico planteado porque haya evolucionado la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre una determinada materia. Pero, en todo caso, el establecimiento de la nueva doctrina jurisprudencial o la modificación de la ya existente se deja a criterio del Tribunal Supremo

Como fuere, de tres, una: o i) no hay doctrina jurisprudencial y el Tribunal Supremo considera que debe crearla o ii) las sentencias son erráticas y el Tribunal Supremo pretende la unificación de su doctrina o iii) existe una doctrina jurisprudencial que el Tribunal Supremo considera que debe modificar.

En el primer caso, no es necesaria la invocación de la infracción de la doctrina jurisprudencial previa, que existirá todavía. Pero, como ya se ha dicho, la parte recurrente deberá justificar debidamente la necesidad de establecer determinada jurisprudencia.

En el segundo caso, parece que al menos deberá invocarse el carácter errático o vacilante de las sentencias anteriores del Tribunal Supremo y justificar debidamente la necesidad de fijar el criterio jurisprudencial.

En el tercer caso, se deberá invocar la doctrina jurisprudencial ya establecida y también justificar debidamente la necesidad de modificarla.

Finalmente, en cualquiera de los casos anteriores (creación ex novo, fijación o modificación), queda a criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo el establecimiento, la determinación o la innovación de la doctrina jurisprudencial

El citado Acuerdo, en definitiva, exime ("no será imprescindible") de la cita de sentencias (en este caso, no es necesario ni siquiera la cita de una sentencia) si, a criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo es necesario establecer jurisprudencia o modificar la ya establecida.

Esta excepción, dice el Tribunal Supremo, tiene el carácter extraordinario que se desprende de su naturaleza. Por ello, concluye el Acuerdo, el recurso no es admisible cuando la Sala Primera del Tribunal Supremo no considere que su jurisprudencia deba ser modificada.

3.1.2. El interés casacional notorio

La reforma realizada por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio introduce, en el art. 477-4 LEC, un nuevo concepto: el interés casacional notorio.

Este interés casacional notorio lo define como el que existe cuando la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica. Se entiende que existe interés general cuando la cuestión afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.

La apreciación del interés casacional notorio (y, por extensión del interés general que lo sustenta) corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.

Por tanto, así como la existencia de interés casacional (es decir, los supuestos en que concurre el citado interés) la determina el legislador (art. 477-3 y 4 LEC), la apreciación del interés casacional notorio con base en el interés general corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo y a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.

En este caso, determinado por el Tribunal competente para conocer del recurso, las existencia de un interés casacional notorio, es decir, que la resolución impugnada se ha dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa es de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica, tampoco parece precisa la invocación de la infracción de una sentencia previa.

Por tanto:

a) Antes de que se dicte la sentencia en un recurso de casación por interés casacional notorio no había doctrina jurisprudencial alguna infringida.

b) Dictada la sentencia en un recurso de casación por interés casacional notorio, debe bastar la sola invocación de su infracción para interponer el recurso de casación pues, como ya se ha dicho, su finalidad es "la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica".

En definitiva, el interés casacional notorio puede eximir de la invocación de la doctrina jurisprudencial infringida por ser ésta inexistente o, dictada ya la sentencia en interés casacional notorio, en recursos posteriores puede bastar su sola invocación.

Por último, se debe señalar que, en el supuesto de recurso de casación por interés casacional notorio, el legislador determina la finalidad de este recurso de casación: "la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica". Finalidad que se puede predicar de cualquier otro recurso de casación pues, como se dirá después, actualmente no basta invocar la infracción de norma procesal o sustantiva, sino que además siempre debe concurrir interés casacional, salvo en el recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo.

3.2. Supuestos en los que basta una sola sentencia

3.2.1. Sentencia dictada por la Sala en Pleno

Actualmente, la sentencia dictada por el Pleno se considera doctrina jurisprudencial y su infracción por la sentencia de segunda instancia habilita para la interposición de un recurso de casación15.

Así, en el mencionado Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 de la Sala Primera, se establece entre los requisitos específicos del recurso en interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que

"cuando se trate de sentencias del Pleno ..., bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión"16.

Aunque no lo diga expresamente, la sentencia posterior "que haya modificado su criterio de decisión" debe ser también de Pleno.

3.2.2. Sentencia dictada en recurso de casación por interés casacional: tres palabras para un giro radical

El art. 477-1 LEC, antes de la modificación introducida por el art. 225-7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, establecía que "el recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso".

Y. como se sabe, el también modificado art. 477-2 LEC decía que "serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1.º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución.

2.º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3.º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional.

Actualmente, además de la supresión de la cuantía mínima como cauce de interposición del recurso de casación (y de la supresión del recurso extraordinario por infracción procesal, el art. 477-2 LEC exige, para la interposición de un recurso de casación, no solo la mera infracción de norma procesal o sustantiva, sino también que siempre "concurra interés casacional", salvo en el recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo. Tres palabras bastan para cambiar la concepción del recurso de casación: que "concurra interés casacional".

Por su parte, el art. 477-3 LEC considera que un recurso de casación ante el Tribunal Supremo presenta interés casacional cuando la resolución recurrida:

1) Se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o

2) Resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o

3) Aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. 17

Si se trata de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se considera que hay interés casacional:

1) Cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, o

2) No exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o

3) Resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

Llama la atención que, si el recurso se interpone ante el Tribunal Supremo, se considera que el recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se opone a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. En cambio, si el recurso se interpone ante un Tribunal Superior de Justicia, se considera que el recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, sin especificar de qué Tribunal.

El recurso de casación por interés casacional, como afirma el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo, tiene como finalidad la fijación (o reiteración) de la doctrina que se estima correcta frente al criterio que la sentencia recurrida haya seguido contra la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, frente a otras sentencias de Audiencias Provinciales o cuando aplique normas sobre las que no existe doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (antes, cuando no exista jurisprudencia sobre una ley que lleva menos de cinco años en vigor).

Si el recurso de interés casacional se interpone por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el citado Acuerdo de Pleno no jurisdiccional exige que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas y debe existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso.

El concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, dice el Tribunal Supremo en su Acuerdo de Pleno no jurisdiccional, comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales.

En consecuencia, tiene que acreditarse:

i) que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y

ii) que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre sobre dicho problema.

Aquí, la parte recurrente debe invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario. En uno de estos dos grupos debe figurar la sentencia recurrida.

Para el supuesto de la aplicación de normas sobre las que no exista doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se debe identificar el problema jurídico sobre el que no exista jurisprudencia.

Asimismo, se debe justificar que no existe doctrina jurisprudencial de la Sala Primera Tribunal Supremo (o del Tribunal Superior de Justicia, en su caso) relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

3.2.3. Sentencia que cambia el criterio interpretativo18

El cambio de criterio expreso y razonado manifiesta la voluntad del Tribunal de apartarse del criterio hermenéutico sostenido hasta ese momento y mantener un nuevo criterio interpretativo. En estos casos las sentencias suelen invocar el art. 3-1 CC (en concreto "la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas" las normas), así como la función de adecuación y actualización para evitar la cosificación del ordenamiento jurídico.

Este supuesto se debe poner en relación con el ya expuesto acerca de la necesidad, a criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de modificar la doctrina jurisprudencial ya establecida.

3.2.4. Sentencia previa única

Aunque el supuesto sea dudoso, en estos casos en que la Sala Primera se pronuncia por primera vez determinando la norma o el principio general y su interpretación19, si no se permitiera el recurso de casación por infracción de la doctrina asentada en esa sola sentencia y no hay actuación legislativa, ¿cómo se podrá establecer doctrina jurisprudencial salvo que sentencia la fijara expresamente? En tales casos, posiblemente el motivo de casación deba ser infracción de la norma jurídica (principio general del derecho o norma legal aplicada por analogía) determinada o fijada por la sentencia para la resolución del primer caso en litigio. También aquí se debe tomar en consideración la facultad del Tribunal Supremo de establecer jurisprudencia en aquellos casos en que, a su criterio, sea necesario.

3.3. Conclusión: la voluntad de permanencia del criterio jurisprudencial

En cualquier caso, una sola sentencia pone de manifiesto un determinado carácter interpretativo, sobre todo cuando la falta de reiteración de supuestos no permite la fijación de doctrina20.

Finalmente, se debe distinguir entre la invocación de una sola sentencia como infracción de jurisprudencia y la alegación o argumentación jurídica con base en la interpretación normativa realizada por una sentencia del Tribunal Supremo, como reiteran las SSTS 23 de diciembre de 1983 y 17 de junio de 1992.

En esencia, puede decirse que la exigencia de la reiteración en el criterio jurisprudencial, requerido tanto por el art. 1-6 CC como por la propia jurisprudencia y el Acuerdo del Pleno de la Sala Primera, no exige más que la manifestación de la voluntad de mantener un criterio continuo o uniforme.

Cuando esta voluntad de permanencia se manifiesta en una sola sentencia, se debe entender que, a efectos de establecer doctrina jurisprudencial y, por tanto, a efectos también casacionales, basta una sola sentencia (lo contrario conduce al absurdo en los supuestos de cambio de criterio)21.

En cambio, no son suficientes dos o más sentencias del Tribunal Supremo si no expresan la voluntad de que el criterio jurisprudencial fijado en las mismas tiene un carácter estable o, como dice la STS 30 de abril de 1986, "un perfil de certidumbre y de unidad y de forma reiterada, es decir, permanente".

El Tribunal Supremo ha señalado, también repetidamente, no sólo que el criterio interpretativo debe ser reiterado para ser, precisamente, doctrina jurisprudencial y que los hechos en conflicto deben ser análogos a los de las sentencias invocadas como precedente vinculante, sino que, además, la solución del conflicto en litigio debe exigir la misma solución que la asentada en la doctrina jurisprudencial en litigios anteriores y análogos, atendiendo, por tanto, a la fundamentación del fallo22, lo cual nos conduce a la distinción entre a la ratio decidendi y los obiter dicta23.

Ante la conjunción de estos requisitos, el Tribunal Supremo o queda vinculado por su propia doctrina y falla en consecuencia o se aparta del precedente vinculante y cambia, de manera razonada y no arbitraria, de orientación o criterio jurisprudencial.

4. Concreción de la norma jurisprudencia: la ratio decidendi y los obiter dicta

Como ya se ha señalado, el Tribunal Supremo ha repetido que sólo es doctrina jurisprudencial la reiterada y que los hechos en conflicto deben ser análogos a los de las sentencias invocadas como precedente vinculante, sino que, además, la solución del conflicto en litigios debe exigir la misma solución que la asentada en la doctrina jurisprudencial en litigios anteriores y análogos, atendiendo, por tanto, a la fundamentación de la ratio decidendi y no a los obiter dicta. Es decir, que la doctrina jurisprudencial la conforman las rationes decidendi, pero no los obiter dicta de las sentencias.

Así, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 de la Sala Primera del Tribunal Supremo señala que no basta con la cita de dos o más sentencias de la Sala Primera, sino que además es necesario "que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas. Debe existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso". Y advierte de que el recurso no puede ser admitido, entre otros supuestos, si la oposición a la jurisprudencia invocada o pretendida carece de consecuencias para la decisión del litigio, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida.

Sin embargo, la distinción entre ratio y obiter no es una tarea fácil, como han puesto de manifiesto la doctrina anglosajona.

En el sistema anglosajón, donde rige la regla del stare decisis o del precedente, la distinción entre ratio decidendi y obiter dictum es fundamental porque la creación judicial de la norma jurídica deriva precisamente de la ratio decidendi. Es, por tanto, una distinción esencial y propia de los sistemas regidos por el stare decisis o el precedente vinculante.

En cambio, en los sistemas normativistas como el nuestro, basados en el principio de legalidad, posiblemente la distinción no alcance tal importancia toda vez que la norma jurídica la crea fundamentalmente la ley, mientras que el juez y, en concreto, el Tribunal Supremo, se limitan a interpretarla y aplicarla.

La primera dificultad que surge es determinar qué es y cuál es la ratio decidendi de una sentencia24. WAMBAUGH dijo que es la regla general sin la cual el caso se hubiera resuelto de manera distinta o la proposición jurídica considerada por el tribunal como necesaria para su decisión.

Cross-Harris la definen como cualquier regla jurídica tomada en consideración por el juez expresa o implícitamente como paso necesario para llegar a su conclusión.

DIAS dice que hay tres maneras de entender qué sea ratio decidendi:

a) La razón por la cual se decide o la razón de la decisión.

b) La regla de derecho ofrecida por el juez como base de la decisión.

c) La norma jurídica que otros consideran con autoridad vinculante.

Las definiciones no coincidentes de ratio decidendi en la doctrina anglosajona pueden sucederse porque, en realidad, son pocos los puntos en los que parece haber acuerdo (y casi todos negativos). Básicamente, todos los autores coinciden que no son rationes decidendi las cuestiones de hecho ni los razonamientos incidentales, es decir, los obiter dicta. Se puede decir que:

a) Los obiter dicta son los enunciados jurídicos pronunciados más allá de las pretensiones y de las excepciones, ya de las partes ya recogidas de oficio.

b) La ratio decidendi es la argumentación implícita necesaria o suficiente para determinar el fallo25.

Mas la cuestión no acaba en la definición de la ratio decidendi, sino que renace con mayor dificultad en la determinación de cuál sea la ratio decidendi de una concreta sentencia. Baste señalar la proliferación de métodos elaborados por los autores para determinar la ratio decidendi de un caso concreto y su distinción de los gratia dicta26.

A modo de ejemplo, baste citar el test clásico de Wambaugh, basado en una razonamiento lógico cuya premisa mayor es la ratio decidendi, la menor los hechos y la conclusión, la decisión del juez, y en el que la ratio se define como la regla general sin la cual el caso se hubiera resuelto de manera distinta o la proposición jurídica considerada por el tribunal como necesaria para su decisión27; el método del Dr. Goodhart, basado en los hechos tomados como sustancial por el juez y en la decisión de éste basada en aquéllos; o el realista de Oliphant. Todo lo anterior sin tomar en consideración los problemas que planten los supuestos en que haya más de una ratio decidendi ni los supuestos en que no haya manifestado expresamente la ratio28.

Por su parte, los obiter dicta se definen, negativamente, como los pronunciamientos que no forman parte de la ratio y, por tanto, carecen de autoridad, no son vinculantes, si bien pueden tener alguna relevancia como criterio interpretativo de una ley. GOODHART los define como los hechos cuya existencia no ha sido determinada por el tribunal29.

Como fuere, esta distinción no parece tan esencial en los sistemas normativistas porque la ratio decidendi no crea norma jurídica alguna30. En otras palabras, la ratio decidendi es una ratio interpretativa porque, en última instancia, la solución del caso en litigio descansa en la norma jurídica de origen legal, consuetudinario o derivada de un principio general del derecho, no en la norma interpretativa que crea la propia sentencia.

La distinción entre ratio y dictum en nuestro sistema, aun siendo importante, no puede tener la importancia que se le atribuye en el sistema del precedente y que le atribuye también un sector de la doctrina31. No digo que no posea relevancia, sino que ésta no es la misma que la que tiene en el sistema anglosajón, máxime si se entiende la ratio como la norma jurídica aplicada por el juez para resolver el caso en litigio porque, en los sistemas normativistas, dicha norma tiene siempre un origen legal, consuetudinario o principista.

En todo caso, la jurisprudencia ha señalado que el recurso de casación no se interpone contra los obiter dicta de la sentencia recurrida, sino contra el fallo de ésta y, en su caso, los razonamientos jurídicos vinculados al mismo o que transciendan a la parte dispositiva32. Del mismo modo, el Tribunal Supremo ha señalado que la doctrina jurisprudencial cuya infracción fundamenta la interposición de un recurso de casación con base en el 477-3 LEC es la establecida por las rationes decidendi y no por los obiter dicta de las sentencias invocadas.

Por tanto, en nuestro sistema la bondad práctica de la distinción entre las rationes y los dicta se halla en el hecho de que aquéllas son hábiles para conformar doctrina jurisprudencial mientras que éstos no33; sin embargo, ambos son, esencialmente, razonamientos interpretativos de la norma jurídica, por lo que los dicta podrán ser invocados, si no como infracción de la jurisprudencia sí, al menos, como infracción de la norma jurídica que interpretan.

La relación entre ratio y obiter es, a veces, difícil, como se pone de manifiesto en la STS 26 de marzo de 1997, en que el Tribunal Supremo expresa su opinión acerca de la constitucionalidad de la aplicación voluntaria o forzosa de baremos que faciliten o impongan criterios normativos objetivados para el cálculo de las indemnizaciones. Aquí, el Tribunal Supremo rechaza los tres motivos y no da lugar al recurso de casación. Pero, a partir del Fundamento jurídico Cuarto dice:

"El rechazo de los motivos no excusa a la Sala de razonar en profundidad una materia de tanto interés para la exacción de la responsabilidad civil extracontractual derivada de los daños personales sufridos en accidentes de tráfico como es la relativa a la aplicación voluntaria o forzosa de baremos que faciliten, en el primer caso, o impongan, en el segundo, criterios normativos objetivados para el cálculo de la indemnización. En torno a esta cuestión pueden sentarse las siguientes conclusiones...".

Por tanto, todo el razonamiento que le sigue es claramente un obiter dictum, pero un dictum consciente, reflexivo, meditado, que ocupa dos larguísimos Fundamentos de Derecho; un dictum que, en definitiva, puede generar la confianza de que esa es la opinión del Tribunal Supremo acerca de la aplicación voluntaria o forzosa de los baremos y que la seguirá en futuros y sucesivos casos litigiosos en que se discutan precisamente la aplicación voluntaria o forzosa de los baremos.

Por otro lado, el Tribunal Supremo no siempre se aplica su doctrina acerca de la distinción entre los dicta y las rationes. En la STS 4 de mayo de 1998, declaró la inconstitucionalidad sobrevenida del procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria con base en distintos argumentos (fundamentalmente, su carácter extrajudicial y la vulneración del art. 117-3 C.E). Este criterio jurisprudencial se ratifica en la STS 20 de abril de 1999, pero ya había quedado expresamente confirmado en la STS 30 de enero de 1999 en la que el propio Tribunal reconoce que tal doctrina no es aplicable al caso concreto en los términos en que se enjuiciaba. Se trataba, pues, de un obiter dictum, al menos en cuanto confirmación de la doctrina contenida en la STS 4 de mayo de 1998. Así, la STS 20 de abril de 1999 dice expresamente que la doctrina contenida en la STS 4 de mayo de 1998 "ya fue objeto de ratificación por la sentencia de 30 de enero de 1999, aunque en tal ocasión la pretensión impugnatoria no permitía su aplicación, al caso concreto, en los términos en que se enjuiciaba". Por tanto, un obiter dictum ratificó un criterio jurisprudencial todavía no consolidado ni confirmado por la ratio decidendi de una segunda sentencia.

Desde otra perspectiva, la distinción entre ratio y dictum en nuestro sistema jurídico puede tener otra relevancia práctica, más allá de la expresada por el Tribunal Supremo, y que la acercan al sistema del precedente: la ratio vincula (en la medida en que lo hace) al Tribunal, no sólo al Tribunal Supremo sino a cualquier órgano judicial que haya dictado la sentencia, para casos futuros e iguales con base en el elemental principio de justicia en cuya virtud los casos iguales deben ser resueltos de la misma manera34 y, por tanto, sin necesidad de reiteración alguna; en cambio, los dicta precisan de dicha reiteración. Así, PUIG BRUTAU35 dice que se debe distinguir:

a) La jurisprudencia reiterada, necesaria para que las afirmaciones que son sólo obiter dictum puedan ser invocadas como doctrina legal o como principios generales del Derecho en un recurso de casación;

b) El precedente judicial, que se refiere a la ratio decidendi de un caso que, cuando puede ser equiparado a otro pendiente de resolución, impide al tribunal fallar en sentido contrario o distinto. El Tribunal sólo se puede separar señalando las diferencias entre uno y otro caso o razonando el cambio de criterio, es decir, el cambio de ratio decidendi.

5. El complemento del ordenamiento jurídico y su transcendencia normativa

En nuestro sistema, la doctrina jurisprudencial (conformada por las sucesivas y reiteradas rationes decidendi) complementa el ordenamiento jurídico, de acuerdo con el art. 1-6 CC y concordantes de los derechos civiles autonómicos que después se dirán. Y su infracción legitima la interposición de un recurso de casación en los términos del art. 477 LEC.

En el Código civil, esta complementación se realiza por dos vías distintas:

1) En primer lugar, ex art. 1-6 CC y normas homólogas de los derechos civiles autonómicos, mediante la reiterada interpretación y aplicación de las fuentes del ordenamiento jurídico correspondiente (en general, de la ley, de la costumbre o del principio general del derecho), en los términos antes dichos.

2) En segundo lugar, indirectamente y para el derecho civil estatal, ex Disposiciones Adicionales Primera a Tercera del Código civil, en cuya virtud

"El Presidente del Tribunal Supremo y los de las Audiencias Territoriales elevarán al Ministerio de Gracia y Justicia, al fin de cada año, una Memoria, en la que, refiriéndose a los negocios de que hayan conocido durante el mismo las Salas de lo civil, señalen las deficiencias y dudas que hayan encontrado al aplicar este Código. En ella harán constar detalladamente las cuestiones y puntos de derecho controvertidos y los artículos u omisiones del Código que han dado ocasión a las dudas del Tribunal" (D.A. 1ª).

"El Ministerio de Gracia y Justicia pasará estas Memorias y un ejemplar de la Estadística civil del mismo año a la Comisión General de Codificación" (D.A. 2ª).

"En vista de estos datos, de los progresos realizados en otros países que sean utilizables en el nuestro y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Comisión de Codificación formulará y elevará al Gobierno cada diez años las reformas que convenga introducir" (D.A. 3ª).

Como fuere, a la jurisprudencia se le atribuyen tradicionalmente tres funciones:

a) La correcta interpretación y aplicación de las leyes o función nomofiláctica (ius constitutionis).

b) La protección de los derechos e intereses de la parte recurrente (ius litigatoris).

c) La fijación de los criterios de interpretación y aplicación de las normas, es decir, la creación de doctrina jurisprudencial.

Como ha señalado I. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, dependiendo del mayor o menor peso que se haya querido dar a cada una de estas tres funciones en cada momento, el recurso de casación se ha configurado de un modo u otro. Las dos primeras --ius constitutionis y ius litigatoris-- determinan una configuración amplia del recurso de casación, mientras que la creación de jurisprudencia supone una restricción notable en el acceso a la casación36.

La reforma última del recurso de casación refuerza notablemente esta tercera función, la de fijación de los criterios de interpretación y aplicación de las normas, es decir, la creación de doctrina jurisprudencial, restringiendo el acceso al recurso de casación o, si se prefiere, dejándolo a un amplio criterio del propio Tribunal Supremo o del Tribunal Superior de Justicia, lo cual es coherente con la exigencia de que, el recurso de casación deba fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional, salvo si se interpone contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo

Por tanto, si la función fundamental de la jurisprudencia es la fijación de los criterios de interpretación y aplicación de las normas, la doctrina jurisprudencial no es un precedente normativo (no crea de norma jurídica alguna), sino un precedente interpretativo, que se une no sólo a la norma jurídica que interpreta y aplica (que reclama la misma interpretación y aplicación en el futuro), sino también al caso concreto subsumido en la norma interpretada y al que ésta se aplica.

De este modo, la transcendencia normativa que la Exposición de Motivos del Título Preliminar de 1974 otorga a la jurisprudencia y que reitera la propia doctrina jurisprudencial, no deriva del propio criterio jurisprudencial, sino de su objeto de interpretación y aplicación: de la norma jurídica interpretada y aplicada.

En otras palabras, la transcendencia normativa de la jurisprudencia no es una cualidad o carácter ínsito en la misma, sino la transcendencia, la fuerza normativa, del precepto que interpreta y aplica37.

Por tanto, la jurisprudencia, las sentencias, no sólo en los sistemas anglosajones, desempeña una doble función:

i) De un lado, resuelve el conflicto planteado ante el Tribunal, que es un conflicto concreto entre dos partes.

Esta función la realizan todos los órganos judiciales al resolver el litigio planteado ante ellos; la sentencia, así, contiene una regla de conducta heterónoma e individualizada que deben observar los sujetos cuya disputa ha sido sometida a litigio.

ii) De otro lado, coadyuva al desarrollo del Ordenamiento jurídico al aplicar e interpretar sus normas, es decir, conforma el Ordenamiento jurídico38.

Esta segunda función, generalmente, queda reservada a los tribunales de superior jerarquía y, por lo que respecta a nuestro sistema, al Tribunal Supremo y a los Tribunales Superiores de Justicia.

Por ello, puede decirse, como dice NICOL, que, en cualquier sistema judicial donde una decisión judicial pueda estar basada o justificada en anteriores decisiones (y esto vale también para nuestro sistema, en orden a la determinación e interpretación de la norma), cada pronunciamiento judicial (en nuestro caso del Tribunal Supremo o de un Tribunal Superior de Justicia) presenta dos elementos:

1. El elemento descriptivo, en cuya virtud el tribunal determina el derecho aplicable.

2. El elemento prescriptivo en cuya virtud el tribunal fija la interpretación y alcance de la norma que aplica39.

Ambos elementos se hallan íntimamente ligados hasta el punto de que, aunque puedan disociarse mentalmente, en la realidad son inescindibles.

De este modo, la función de completar o coadyuvar al desarrollo del Ordenamiento jurídico40 al aplicar e interpretar sus normas, es decir, su conformación, se materializa o manifiesta en los países continentales en la llamada jurisprudencia constante o consolidada emanada de los recursos de casación en los que el Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia interpretan y aplican la norma jurídica.

Esta interpretación reiterada de la norma jurídica realizada por el Tribunal Supremo o por el Tribunal Superior de Justicia se adhiere a la norma, de manera que cuando dicha norma deba ser interpretada de nuevo para aplicarla a un caso nuevo, pero igual o similar, deberá interpretarse en los mismo términos o, al menos, deberá tomarse en consideración la interpretación hasta ese momento realizada.

En este sentido, la jurisprudencia tiene menos fuerza que la norma jurídica porque, en un sistema basado en el principio de jerarquía normativa, como es el nuestro (art. 9-3 CE), en el Código civil y en las normas homólogas autonómicas la jurisprudencia no se considera fuente del Ordenamiento jurídico (arts. 1-1, 1-6 y 1-7 CC).

Pero, por otro lado, la jurisprudencia manifiesta una fuerza más allá de la de las propias fuentes del ordenamiento jurídico: la de quien, según la ley, interpreta, fija y da sentido a las normas jurídicas.

Así, se manifiestan las funciones antes dichas: la interpretación de la norma, la fijación de su significado y su alcance manifiesta la función nomofiláctica de la jurisprudencia, su conformación del ordenamiento jurídico, al que dota de uniformidad interpretativa.

De este modo, la estructura básica de la norma jurídica ya no es solo el supuesto de hecho más la consecuencia jurídica, sino que debe completarse con la norma o doctrina jurisprudencial, es decir, con el criterio interpretativo reiterado del Tribunal Supremo o del Tribunal Superior de Justicia:

Norma jurídica = (supuesto de hecho + consecuencia jurídica) + norma o doctrina jurisprudencial

Gramaticalmente, como ya se ha señalado, la conclusión es similar: el DRAE define la voz complementar como "dar complemento o servir de complemento a algo". Mientras que complemento es:

1. Cosa, cualidad o circunstancia que las añade a otra para hacerla íntegra o perfecta.

2. Integridad, perfección o plenitud a que llega algo.

Así, parece que decir complementar, integrar o completar es lo mismo: añadir algo para hacer una cosa íntegra o completa. Por tanto, la doctrina reiterada del Tribunal Supremo se añade al ordenamiento jurídico para hacerlo íntegro o completo. En otras palabras, formaría parte del ordenamiento jurídico, lo cual no significa en absoluto ni necesariamente que se deba considerar fuente del derecho.

6. Eficacia de la norma jurisprudencial: la transcendencia de la interpretación uniforme

Los criterios reiterados de interpretación de una norma jurídica no se confunden, por tanto, con la norma jurídica que interpretan, sino que se adhieren a la misma; no son proposiciones normativas generales y abstractas de las que derivan la vinculación del tribunal. Por el contrario, es la norma jurídica, precisamente, la que determina la vinculación del Tribunal al criterio interpretativo consolidado, no el criterio de interpretación en sí mismo considerado. De hecho, a lo largo de su vida, una misma norma jurídica puede ser objeto de distintas interpretaciones, sucesivas y reiteradas ex art. 3-1 CC.

De este modo, la eficacia normativa de la sentencia en cuanto precedente se identifica con la de las normas jurídicas interpretadas; incluso en los supuestos en que la sentencia o sentencias colman una laguna mediante la concreción de un principio general del derecho, su eficacia normativa no vive más allá de la propia de la norma o normas de las que se extrae el principio general, porque éste, como señaló ESSER, no actúa independientemente de la ley41.

El Tribunal con capacidad para crear doctrina jurisprudencial (en nuestro caso, el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia) no da la interpretación exacta de la ley, sino la interpretación uniforme.

Es cierto que una interpretación reiterada de la norma jurídica realizada por el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia puede decirse que se adhiere a la misma, de manera que cuando dicha norma es interpretada de nuevo para aplicarla a un caso nuevo, pero igual o similar, debe interpretarse en los mismos términos. Mas esto no deriva de la interpretación misma ni de una determinada y reiterada interpretación de la norma. Si fuera así, deberíamos convenir que los órganos judiciales inferiores están vinculados por las resoluciones de los superiores y, en concreto, por las sentencias del Tribunal Supremo o del Tribunal Superior de Justicia; deberíamos admitir que el precedente interpretativo es norma jurídica; deberíamos admitir también que la separación de la interpretación precedente podría configurar el tipo de prevaricación; deberíamos admitir, en definitiva, un juez legislador y un precedente vinculante en sí mismo, es decir, un precedente cuya fuerza vinculante se hallara en él mismo, como en el sistema anglosajón.

A mi entender, lo anterior carece, además, de fundamento jurídico positivo.

En nuestro sistema, basado en el principio de legalidad, el juez sólo está sometido al imperio de la ley (art. 11.7 CE); por tanto, la vinculación del precedente no se puede encontrar en el propio precedente, sino que se debe derivar de normas jurídicas legales que, directa o indirectamente, sujeten al órgano judicial a sus pronunciamientos previos, de los que sólo se pueden separar, como en los países del área anglosajona, de manera motivada y razonada. Tales normas jurídicas las podemos hallar en los principios constitucionales de interdicción de la arbitrariedad, de seguridad jurídica, de igualdad en cuanto manifestación de la justicia... (ex art. 9 CE) Además, también se pueden identificar también normas de legislación ordinaria (art. 1-6 CC, 477-3 LEC) y criterios jurisprudenciales tendentes a mantener los pronunciamientos previos.

El problema, entonces, reside en determinar el valor de la jurisprudencia, pero no en sentido abstracto, sino en un determinado ordenamiento jurídico, en un hinc et nunc. Con palabras de PIZZORUSSO, el problema es un problema de derecho positivo, el del valor que la ley concede a la jurisprudencia42.

ASÍS ROIG distingue entre creación judicial de normas nuevas y la simple creación judicial de normas. En el primer caso, los jueces crearían normas (podrían crearlas) que innovaran el sistema y crearan un derecho nuevo no conectado necesariamente con el existente; en el segundo caso, la creación judicial del derecho estaría conectado o deducido de otras normas jurídicas ya existentes en el ordenamiento.

La primera posibilidad es negada por el citado autor con base fundamentalmente en el principio de legalidad y de obediencia a la ley.

Respecto de la segunda, parece concluir, tras señalar acertadamente que la consideración normativa de la decisión judicial puede ser planteada independientemente de su consideración como fuente, que ningún precepto del ordenamiento jurídico afirma que las decisiones judiciales son normas, pero que del análisis de la actuación judicial se puede llegar a la conclusión contraria. Más que un problema de valoración es un problema de descripción de la actuación judicial, de la decisión judicial43.

Claramente aparece en la expresión del art. 477-2 LEC, el cual establece que el recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional, si bien puede interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional. Y el art. 477-3 LEC establece que se considera que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Si se trata de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entiende que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, o no exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

Entonces, si la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o del Tribunal Superior de Justicia norma jurídica, la expresión legal ("El recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional") sería tautológica.

Llama la atención, en primer lugar, que el interés casacional sea determinado exclusivamente por la ley (art. 477-3 y 4 LEC), sin dejar resquicio alguno al propio Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia, aunque aquél lo haya matizado en su citado Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal (Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017), salvo para el recurso por interés casacional notorio (art. 477-4 LEC), en el que los Tribunales (Supremo y Superiores de Justicia) pueden apreciar que existe interés casacional (notorio) cuando la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica.

En segundo lugar, que hay una referencia continua a la doctrina jurisprudencial sin definirla, por lo que se debe entender que se refiere a la jurisprudencia en los términos en que lo hace el art. 1-6 CC y normas homólogas autonómicas.

En tercer lugar, que no se considere expresamente de interés casacional los casos en que haya jurisprudencia del Tribunal Supremo vacilante o contradictoria. En cambio, sí hay interés casacional si la sentencia resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

En realidad, más allá de lo que se entienda por doctrina jurisprudencial y su función nomofiláctica al interpretar y aplicar la norma jurídica, la cuestión fundamental es determinar cómo se manifiesta dicha función.

Ya sabemos que, en nuestro sistema jurídico, no se sigue el principio del stare decisis; pero de la lectura de los arts. 477 y sigs. LEC y del Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación de 2017, podríamos extraer la siguiente conclusión:

a) La doctrina jurisprudencial son los reiterados criterios de interpretación y aplicación de la norma jurídica del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia cuya no observancia por los tribunales de instancia habilita para interponer un recurso de casación; y señaladamente la doctrina jurisprudencial son los criterios interpretativos contenidos en las sentencias de Pleno y en las sentencias de los recursos de casación con interés casacional44.

De donde complementar significa adhesión a la norma jurídica interpretada y aplicada y se manifiesta en la habilitación para interponer un recurso de casación por infracción de la doctrina jurisprudencial.

El Tribunal Supremo en su citado Acuerdo dice que

"El recurso de casación ha de fundarse en la infracción de normas sustantivas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477-1 LEC). Este fundamento es único o exclusivo, en el sentido de que el recurso de casación, en cualquiera de sus modalidades, no puede tener otro sustento".

Pero a continuación afirma:

"Para lograr la debida claridad debe citarse con precisión la norma o jurisprudencia que se consideren infringidos". O que se debe determinar "la infracción de norma o jurisprudencia aplicable al caso que se invoque en el recurso..."45.

b) La oposición a la doctrina jurisprudencial que fundamenta el recurso de casación es, en realidad, la oposición a la norma jurídica tal y como reiteradas sentencias del Tribunal la interpretan y aplican...

Pero, en la resolución del mencionado recurso, el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia puede separase de su doctrina jurisprudencial, cuya inobservancia ha justificado precisamente la interposición de dicho recurso de casación.

Por tanto, el recurso de casación por infracción de doctrina jurisprudencial se interpone sin perjuicio de que el propio Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia se separe de su precedente interpretativo, cuya infracción se invoca y fundamenta el recurso, sin posibilidad siquiera de una norma (jurisprudencial) de jurisprudencia transitoria.

Al final, como señaló Michele TARUFFO, "un vértice ambiguo"46.

7. Función e incardinación de la doctrina jurisprudencial

Como fuere, el problema de la jurisprudencia no es una cuestión general y abstracta acerca de si es o no es fuente del ordenamiento jurídico, sino el problema concreto, hinc et nunc, de su incardinación en el ordenamiento jurídico cuya solución se debe buscar en el ordenamiento jurídico y, por extensión, en los criterios jurisprudenciales acerca de la propia jurisprudencia.

En todos los sistemas jurídicos de nuestro entorno cultural y jurídico (incluido el anglosajón), la sentencia desarrolla una doble función:

a) Por un lado, contiene una regla o norma de conducta individualizada y heterónoma que resuelve el caso en litigio y que vincula directamente a las partes y a sus causahabientes.

b) Por otro lado, contiene una norma o criterio de interpretación que conforma el ordenamiento jurídico, que manifiesta un modo de interpretar y aplicar la norma jurídica: la conforma, pero no forma parte de ella (al menos en nuestro ordenamiento jurídico); la integra, pero no se integra en ella (art. 1-6 CC). De ahí, por ejemplo, la previsión de las memorias anuales y las reformas decenales de las tres Disposiciones Adicionales originarias del Código civil.

Para quien guste de metáforas, se podría decir que son como las manos del alfarero, que moldean la figura de barro sin integrarse en ella.

La cuestión, entonces, se centra en determinar cómo se articula la norma jurisprudencial en el ordenamiento jurídico y, en concreto, en relación con la norma jurídica que interpreta y aplica (legal, consuetudinaria o la derivada de un principio general del derecho).

Esta es una cuestión que, en nuestro ordenamiento jurídico actual, está íntimamente ligada con:

a) El principio de legalidad (art. 9-3 CE).

b) El sometimiento del juez al imperio de la ley (art. 117-1 CE).

c) El principio de independencia judicial (art. 117-1 CE).

d) El carácter relativamente vinculante del precedente o stare decisis derivado de los principios de igualdad y de seguridad jurídica (arts. 9-3 y 14 CE).

El problema de la vinculación o no de la norma jurisprudencial, por tanto, se debe plantear en un contexto distinto al de las fuentes del ordenamiento jurídico. Más todavía, se debe plantear a partir de la determinación de las fuentes: determinadas éstas (art. 1-1 CC y concordantes de las leyes civiles autonómicas), se debe averiguar si alguna de estas fuentes determina la eficacia de la norma jurisprudencial más allá de la resolución del litigio concreto, es decir, si determina su carácter vinculante y con qué efectos y en qué grado. En otras palabras, que el criterio jurisprudencial sea vinculante (y en la medida en que lo sea) no significa necesariamente que sea norma jurídica ni que la doctrina reiterada sea fuente del ordenamiento jurídico.

De la propia doctrina jurisprudencial, parece derivar una cierta vinculación con el precedente47. Pero el propio Tribunal Supremo se apresura a decir que no queda absoluta y definitivamente vinculado por sus resoluciones anteriores, aunque sean reiteradas: lo hace tantas veces cuantas expresa, como función propia de la jurisprudencia, la de evolucionar los criterios hermenéuticos, la de completar el ordenamiento jurídico en defecto de norma jurídica directamente aplicable, la adecuación del derecho positivo a la realidad social o el cambio de orientación razonable y no arbitrario48.

En concreto, la STS 5 de marzo de 1991 reconoce expresamente la libertad del juzgador de instancia para seguir o no los criterios asentados por el Tribunal Supremo: "el juzgador de instancia, dice la sentencia, sólo viene obligado a fundamentar sus resoluciones en la ley, pudiendo o no acoger la doctrina de esta Sala, ya se haya manifestado en una o varias resoluciones". Afirmación ésta acorde, al menos formalmente, con el artículo 117-1 CE (sometimiento de los Jueces y Magistrados únicamente al imperio de la Ley), con el artículo 12-1 LOPJ (los Jueces y Magistrados, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, son independientes respecto a todos los órganos judiciales y de gobierno del Poder Judicial) y con el artículo 1-7 CC (los jueces y magistrados deben fallar de acuerdo con el sistema de fuentes establecido: ley, costumbre y principios generales del derecho).

Por tanto, la transcendencia normativa de la doctrina jurisprudencial no se puede traducir en una vinculación absoluta y automática de los órganos judiciales jerárquicamente inferiores a las precedentes resoluciones de los órganos superiores y, en concreto, a la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo. El art. 117-1 CE impide, por inconstitucional, que la ley introdujera en nuestro ordenamiento jurídico la regla del precedente vinculante sobre el modelo de los sistemas de common law49.

Cuestión distinta es si esa transcendencia normativa se materializa en la vinculación del propio órgano judicial con sus propios precedentes (algunas sentencias del Tribunal Supremo se refieren al precedente vinculante50 o a la doctrina vinculante51) y en qué medida se produce dicha vinculación. Aquí reside el problema fundamental de la vinculación del precedente.

No parece muy congruente mantener la no vinculación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o de un Tribunal Superior de Justicia con la existencia de un recurso de casación por infracción precisamente de la doctrina jurisprudencial y un recurso en interés de ley, hasta su reciente derogación por el art. 225-17 del Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio52, cuyo único efecto y función era, esencialmente, la "unidad de doctrina jurisprudencial", o sea, unificar la doctrina jurisprudencial. No deja de causar cierta perplejidad un sistema en el que se permita al juez resolver libremente de acuerdo con la ley, pero en el que, si no resuelve además de acuerdo con la doctrina reiterada del tribunal casacional superior (Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia), éste pueda casar y revocar la sentencia.

Claramente, la STS 1 de febrero de 1958 dijo que el recurso de casación se viene entendiendo como recurso único que evita la anarquía o el desconcierto de cuantos intervienen en la administración de justicia, "lo que no quiere decir que la doctrina jurisprudencial sea absolutamente inalterable, pero sí que es ineludible mantenerla y obligado acatarla en tanto las circunstancias del vivir, un inequívoco error o una disposición legislativa, aconsejen o impongan la procedente rectificación".

Por otro lado, téngase en cuenta que, en su caso, la vinculación se produce respecto del fallo, no respecto de los razonamientos jurídicos, salvo que éstos transciendan al fallo.

En conclusión, en mi opinión, la vinculación a la doctrina jurisprudencial no es una vinculación automática, en tanto en cuanto dicha doctrina no es norma jurídica, sino una vinculación que se manifiesta precisamente de esa forma: en habilitar la interposición de un recurso de casación y en la posibilidad o no de que el Tribunal Supremo o Superior de Justicia case la sentencia del juez o tribunal inferior que se separa de la doctrina jurisprudencial. En definitiva, es una manera de cohonestar los principios de independencia judicial (tal y como se entiende en el ordenamiento jurídico actual), seguridad jurídica y unidad del ordenamiento jurídico.

8. La doctrina jurisprudencial en los derechos civiles autonómicos

La doctrina jurisprudencial del correspondiente Tribunal Superior de Justicia tampoco se considera fuente del Ordenamiento jurídico en los distintos derechos civiles autonómicos:

i) En el Derecho civil catalán, la Exposición de Motivos de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña, dice expresamente que "si bien no como fuente del derecho, este último artículo (se refiere al art. 111-2 CCC) reconoce a la jurisprudencia civil del Tribunal de Casación de Cataluña, en la medida en que no haya sido modificada por la legislación vigente, y a la emanada del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el valor de doctrina jurisprudencial a los efectos del recurso de casación".

ii) En el Derecho civil gallego, en el que el art. 1-1 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia dice que "Las fuentes del derecho civil de Galicia son la ley, la costumbre y los principios generales que integran e informan el ordenamiento jurídico gallego".

iii) Para el País Vasco, el art. 1-1 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco determina que "constituyen el Derecho civil de la Comunidad Autónoma del País Vasco las disposiciones de esta ley, la costumbre y los principios generales del Derecho que lo inspiran".

iv) En el derecho civil foral navarro, la prelación de fuentes del derecho es, en virtud de la Ley 2 de la Ley 1/1973 de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra53, la siguiente:

1. La costumbre establecida por la realidad social navarra.

2. Las leyes de la presente Compilación y las Leyes civiles navarras.

3. Los principios generales del Derecho navarro.

v) En el Derecho aragonés, art. 1 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, establece que "las fuentes del Derecho civil de Aragón son la ley, la costumbre y los principios generales en los que tradicionalmente se inspira su ordenamiento jurídico". Si bien,

a) La costumbre tiene fuerza de obligar cuando no sea contraria a la Constitución o a las normas imperativas del Derecho aragonés (art. 2-1);

b) conforme al principio standum est chartae, se estará, en juicio y fuera de él, a la voluntad de los otorgantes, expresada en pactos o disposiciones, siempre que no resulte de imposible cumplimiento o sea contraria a la Constitución o a las normas imperativas del Derecho aragonés (art. 3).

vi) Finalmente, el art. 1-2 del Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Compilación del derecho civil de las Islas Baleares establece que "las fuentes del Derecho civil de las Illes Balears son: La Compilación y las normas autonómicas que afecten a la materia de derecho civil, la costumbre y los principios generales del derecho civil propio".

La jurisprudencia, por tanto, no tiene fuerza creadora de normas jurídicas en ninguno de los ordenamientos jurídicos civiles del Estado español. Su función, pues, es otra. Como la del Tribunal Supremo, la fuerza de quien, según la ley, interpreta, fija y da sentido a las normas jurídicas.

Así, el art. 111-2 CCC (Interpretación e integración) dice en su apartado segundo que

"en especial, al interpretar y aplicar el derecho civil de Cataluña deben tenerse en cuenta la jurisprudencia civil del Tribunal de Casación de Cataluña y la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña no modificadas por el presente Código u otras leyes. Una y otra pueden ser invocadas como doctrina jurisprudencial a los efectos del recurso de casación".

Y el art. 2 (La jurisprudencia) de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco dice que la jurisprudencia depurará la interpretación e integrará los preceptos del Derecho civil vasco. Y que, por jurisprudencia, a los efectos del Derecho civil vasco, se ha de entender la doctrina reiterada que en su aplicación establezcan las resoluciones motivadas de los jueces y tribunales con jurisdicción en el País Vasco.

El art. 2-2 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia establece que "el derecho gallego se interpretará e integrará desde los principios generales que lo informan, así como con las leyes, los usos, las costumbres, la jurisprudencia emanada del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y la doctrina que encarna la tradición jurídica gallega".

Y, a semejanza del art. 1-6 CC, el art. 1-3-6ª del Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la compilación del derecho civil de las Islas Baleares, establece que la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y, en su caso, del Tribunal Supremo, complementará el ordenamiento civil balear.

1 En el ámbito de las ciencias experimentales, todos hemos dicho alguna vez al referirnos a un problema de difícil solución o a una situación de difícil o imposible salida que es un agujero negro; o que tal cosa es como la antimateria. Sin saber muy bien qué es un agujero negro ni la antimateria. Es verdad que el DRAE dice qué es la antimateria --materia compuesta de antipartículas-- y qué es un agujero negro; pero es igual: tampoco sabemos muy bien qué son las antipartículas ni qué es un agujero negro, aunque las defina el DRAE.

2 GARCÍA GOYENA, F., Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español, Madrid, 1852, ad art. 12, pág. 25.

3 Sobre la cuestión, vid. COCA PAYERAS, M., La doctrina legal, Barcelona, 1980.

4 Decreto 1836/1974, de 31 de mayo por el que se sanciona con fuerza de Ley al texto articulado del título preliminar del Código Civil (publicado el 9 de julio de 1974 y en vigor desde el 29 de julio de 1974).

5 Esta expresión ("complementará") ha servido de campo de batalla para la discusión (hasta qué punto baldía) acerca de si la jurisprudencia es o no fuente del derecho.

La Exposición de Motivos del Decreto 1836/1974, de 31 de mayo dice: "A la jurisprudencia, sin incluirla entre las fuentes, se le reconoce la misión de complementar el ordenamiento jurídico. En efecto, la tarea de interpretar y aplicar las normas en contacto con las realidades de la vida y los conflictos de intereses da lugar a la formulación por el Tribunal Supremo de criterios que si no entrañan la elaboración de normas en sentido propio y pleno, contienen desarrollos singularmente autorizados y dignos, con su reiteración, de adquirir cierta transcendencia normativa".

Parece claro que nuestro sistema es un sistema normativista, presidido por el principio de legalidad (arts. 9-3 y 117-1 C.E.) y con un sistema de fuentes instaurado en el art. 1-1 CC, en el que la primacía corresponde a la Ley, hasta el punto de que el valor de las demás fuentes y su propia consideración como fuentes es determinado, precisamente, por la Ley. Por tanto, al menos formalmente, la jurisprudencia no es fuente del derecho, no es centro de producción de normas jurídicas, sino de criterios de interpretación y aplicación de las mismas, de acuerdo con los cánones del art. 3 CC.

Vid. DÍEZ-PICAZO, LUIS, "Comentario al art. 1 CC", en Comentario al Código Civil, Tomo I, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 11.

6 Por último, Sala Primera del Tribunal Supremo, Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal. Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017. Recientemente, sobre cuestiones extrínsecas y meramente formales, Acuerdo de 14 de septiembre de 2023, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 8 de septiembre de 2023, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión y otras condiciones extrínsecas de los escritos de recurso de casación y de oposición civiles.

7 Efectivamente, no deja de ser curioso que sea la propia jurisprudencia la que haya determinado qué es jurisprudencia o doctrina jurisprudencial; como también es curioso que sea el legislador quien determina qué se entiende por interés casacional (art. 477-3 y 4 LEC).

8 Vid. AUGER LIÑÁN, CARLOS, "La jurisprudencia como posible fuente del ordenamiento jurídico", en El Tribunal Supremo en el ordenamiento constitucional, (coord. Ramón Trillo Torres et al.), Madrid, 2004, pp. 371 y sigs.

9 TARUFFO, MICHELE, Il vertice ambiguo. Saggi sulla Cassazione civile, ed. Il Mulino, Bologna, 1991. Hay versión en castellano: El vértice ambiguo. Ensayos sobre la Casación Civil, (trad. Juan Monroy Gálvez y Juan Monroy Palacios), Palestra Editores, Biblioteca de Derecho Procesal, Lima, 2005.

10 VALVERDE y VALVERDE, CALIXTO, Tratado de Derecho civil español, Parte General, T. I, 3ª ed., Valladolid, 1925, pp. 179 y 180; SÁNCHEZ ROMÁN, FELIPE, Estudios de Derecho civil, T. II, Parte General, 2ª ed., Madrid, 1911, p. 80.

11 Vid. ALBALADEJO GARCÍA, MANUEL, "La jurisprudencia", en Revista de Derecho Privado, 1970, pp. 549 y sigs.

12 Sin ánimo exhaustivo, requieren dos o más sentencias las siguientes SSTS 8 de noviembre de 1946, 14 de noviembre de 1951, 27 de marzo de 1952, 3 de noviembre de 1973, 23 de marzo de 1974, 23 de abril de 1975, 24 de noviembre de 1978, 14 de abril de 1979, 6 de noviembre de 1979, 19 de junio de 1981, 10 de noviembre de 1981, 29 de noviembre de 1982, 28 de febrero de 1983, 23 de diciembre de 1983, 7 de diciembre de 1984, 1 de marzo de 1985, 22 de noviembre de 1985, 23 de enero de 1986, 14 de febrero de 1986, 10 de marzo de 1986, 15 de julio de 1988, 12 de diciembre de 1988, 24 de enero de 1989, 19 de mayo de 1989, 2 de junio de 1989, 5 de julio de 1989, 30 de noviembre de 1989, 5 de diciembre de 1989, 11 de diciembre de 1989, 23 de junio de 1990, 4 de julio de 1990, 28 de septiembre de 1990, 5 de marzo de 1991, 14 de junio de 1991, 6 de noviembre de 1991, 2 de diciembre de 1991, 17 de junio de 1992, 16 de diciembre de 1992, 21 de diciembre de 1992, 2 de septiembre de 1993, 30 de septiembre de 1993, 18 de octubre de 1993, 7 de marzo de 1996, 7 de mayo de 1996, 14 de junio de 1996, 5 de octubre de 1996, 31 de diciembre de 1996, 21 de mayo de 1997, 29 de septiembre de 1997, 14 de abril de 1998, etc.

13 Así, por ejemplo, en sede de compraventa de cosa ajena, o de donación disimulada o de aplicación a los títulos nobiliarios de la prescripción adquisitiva o usucapión por la posesión inmemorial de 40 años.

14 Vale como ejemplo el caso de la STS 30 de julio de 1994: el recurrente cita dos sentencias del Tribunal Supremo (SSTS 19 de febrero de 1982 y 10 de noviembre de 1983) en las que se reconoció la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para el conocimiento de las pretensiones indemnizatorias ejercitadas frente a la Administración, no obstante ser demandada juntamente con persona privada. El Alto Tribunal dice, tras reconocer lo anterior, que tal doctrina no se llegó a consolidar y así, la STS 2 de febrero de 1987 (al igual que otras muchas posteriores) establece que "existe una reiterada doctrina de esta Sala de la que son exponentes las SSTS 15 de octubre de 1976, 22 de noviembre y 17 de diciembre de 1985 y 14 de octubre de 1986...". Como fuera, lo cierto es que la única sentencia anterior, de las citada por el Tribunal Supremo, a las dos invocadas por el recurrente es la de 15 de octubre de 1976. Posiblemente, aquí el problema es que se produjo un cambio de criterio en la orientación jurisprudencial sobrevenido al hecho que originó el litigio, con lo que la cuestión (no planteada) hubiera sido la de la eficacia temporal de los cambios de criterio jurisprudencial.

15 Por último, vid., MARTÍNEZ ESCRIBANO, C., La Jurisprudencia Civil en el marco Constitucional y Europeo, Valencia, 2023. Según esta autora, una explicación práctica del especial valor que tienen las sentencias del pleno en los términos que les atribuye el acuerdo sobre criterios de admisión podría encontrarse tal vez, en mi opinión, en que la sentencia del pleno requiere un mayor consenso, al ser adoptada por la totalidad de los magistrados que integran la sala y no una de sus secciones, lo que de manera simbólica dota de un respaldo mayor al criterio de interpretación que se fije en la sentencia y deja entrever que el mismo criterio se seguirá en casos parecidos, tanto si la sentencia fuera dictada por una sección como por otra, y cualquiera que fuera su composición, porque todos los magistrados han respaldado esa interpretación. De este modo, se puede adelantar la fijación de un criterio jurisprudencial a la primera sentencia que establezca el modo de interpretación de una norma para ese tipo de supuestos, ofreciendo ya desde este primer momento cuál ha de ser la solución a seguir por los órganos judiciales inferiores y disipando las dudas al respecto.

16 Con anterioridad al citado Acuerdo, vid. STS 15 de julio de 1988. Esta sentencia establece que, si bien la existencia de una sola sentencia no crea jurisprudencia, "no se puede olvidar y así debe ponerse de relieve que en el caso resuelto por la referida resolución (se refiere a la STS de 2 de julio de 1987 sobre transexualidad) actuó la Sala Primera de este Alto Tribunal en Pleno, lo cual atribuye a la misma una especial fuerza en lo que a la constitución de doctrina jurisprudencial se refiere". Vid. también ALBACAR LÓPEZ, JOSÉ LUIS; MARTÍN-GRANIZO FERNÁNDEZ, MANUEL, Código Civil, Doctrina y Jurisprudencia, T. I., Vol. I, 4ª ed., Madrid, 1995, p. 38, con cita de la STS 27 de octubre de 1989.

17 Para la acreditación del interés casacional, vid. CATALINA BENAVENTE, María Ángeles, "La acreditación del interés casacional ante la Sala Primera del Tribunal Supremo", en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 22, 2018, pp. 281 y sigs.

18 CORBAL FERNÁNDEZ, JESÚS E., Práctica Procesal Civil, (Brocá-Majada-Corbal-Gª. Varela), 22ª ed., Barcelona, 1996, t. VIII, apart. 44, p. 5.027.

19 Por ejemplo, en las SSTS 2 de julio de 1987 y 3 de marzo de 1989 sobre transexualidad.

20 En este sentido, SSTS 23 de diciembre de 1983 y 5 de diciembre de 1989.

21 Así sucedía, por ejemplo, antes de la derogación del recurso en interés de ley realizada por el art. 225-17 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio. Si la sentencia se dictaba en un recurso en interés de ley se entendía que bastaba una sola sentencia porque dicha sentencia tenía como función la unidad de la doctrina jurisprudencial. En este sentido vid. CORBAL FERNÁNDEZ, JESÚS E., Práctica Procesal Civil..., cit., 5.027.

Así, el actualmente derogado art. 490 LEC (Resoluciones recurribles en interés de la ley) establecía que "podrá interponerse recurso en interés de la ley, para la unidad de doctrina jurisprudencial, respecto de sentencias que resuelvan recursos extraordinarios por infracción de ley procesal cuando las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretación de normas procesales."

Y el también derogado art. 493 LEC (Sentencia) determinaba que "la sentencia que se dicte en los recursos en interés de la ley respetará, en todo caso, las situaciones jurídicas particulares derivadas de las sentencias alegadas y, cuando fuere estimatoria, fijará en el fallo la doctrina jurisprudencial. En este caso, se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" y, a partir de su inserción en él, complementará el ordenamiento jurídico, vinculando en tal concepto a todos los Jueces y tribunales del orden jurisdiccional civil diferentes al Tribunal Supremo".

La razón era que en este recurso el Tribunal Supremo unificaba doctrina.

En todo caso, como ya se ha señalado, el recurso en interés de ley ha sido derogado completamente por el art. 225-17 del citado Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio.

22 La distinción entre ratio y obiter en la invocación de sentencias precedentes es doctrina reiterada del Tribunal Supremo. Entre otras muchas, SSTS 25 de mayo de 1998, 29 de septiembre de 1997, 21 de mayo de 1997, 20 de marzo de 1997, 24 de marzo de 1995, 7 de marzo de 1996, 7 de mayo de 1996, 14 de junio de 1996, 5 de octubre de 1996, 31 de diciembre de 1996, 11 de noviembre de 1991, 16 de junio de 1991, 24 de enero de 1984, 28 de febrero de 1983, 15 de febrero de 1982, 10 de noviembre de 1981, 25 de marzo de 1976, 20 de junio de 1975, 7 de mayo de 1970.

23 Para la distinción, en nuestra doctrina, PUIG BRUTAU, JOSÉ, "Cómo ha de ser invocada la doctrina civil del Tribunal Supremo", en Medio Siglo de Estudios jurídicos, Valencia, 1997, pp. 188 y sigs.; DÍEZ-PICAZO, LUIS, Estudios sobre la jurisprudencia, 2ª. ed. (reimp), vol I, Madrid, 1979, pp. 1 y sigs.; GALGANO, FRANCESCO, "L'interpretazione del precedente giudiziario", en Contratto e Impresa, 1985, pp. 701 y sigs.

24 Vid. CROSS-HARRIS, Precedent..., pp. 52 y sigs., para el test de Wambaugh y su crítica; y pp. 63 y sigs. para el método del Dr. Goodhart; SALMOND, J., Jurisprudence..., pp. 180 y sigs. Una exposición sintética, en ITURRALDE SESMA, VICTORIA, El precedente en el Common Law, Madrid, 1985, pp. 83 y sigs.

25 MAC CORMICK, "Why cases have rationes and what these are", en Precedent in Law, (Goldstein ed.) Oxford, 1987, p. 180.

26 Los métodos están expuestos en CROSS-HARRIS, Precedent..., pp. 52 y sigs., para el test de Wambaugh y su crítica; y pp. 63 y sigs. para el método del Dr. Goodhart; SALMOND, J., Jurisprudence..., pp. 180 y sigs. Vid. también ITURRALDE SESMA, VICTORIA, El precedente en el Common Law..., pp. 83 y sigs.

27 Citado por CROSS-HARRIS, Precedent..., pp. 52 y 56.

28 Vid. DIAS, R. W. M., Jurisprudence..., pp. 140 y 141 y CROSS-HARRIS, Precedent..., pp. 47 y sigs. y 81 y sigs.

29 Citado por CROSS-HARRIS, Precedent..., p. 76.

30 CROSS-HARRIS, Precedent..., p. 49: la búsqueda de la ratio decidendi es en gran parte una peculiaridad de los procesos judiciales de Inglaterra, Escocia y de los países cuyo sistema legal deriva del nuestro. Así, en las discusiones sobre los argumentos de las decisiones judiciales, en el continente no se comparte la preocupación de los autores anglo-americanos por el método de distinguir la ratio decidendi del obiter dictum.

31 Así, algunos autores han entendido que la distinción entre ratio y dictum carece de fundamento. Vid. DENTI, V., La giurisprudenza per massime e il valore del precedente, Padua, 1988, p. 113 y MONETA, G., I mutamenti nella giurisprudenza della Cassazione civile, en I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale (dir. F. Galgano), Padua, 1993, p. 564.

32 SSTS 23 de diciembre de 1987, 23 de marzo de 1988, 13 de diciembre de 1989, 19 de abril de 1990, 30 de mayo de 1990, 9 de junio de 1990, 17 de junio de 1992, entre otras muchas. Vid. PUIG BRUTAU, JOSÉ, "Cómo ha de ser invocada la doctrina civil del Tribunal Supremo"..., cit., pp. 190 y sigs. También en Revista Jurídica de Cataluña, enero-febrero, 1953.

33 Pero, como señala GALGANO, a menudo, un obiter dictum reiterado en una serie de rationes decidendi anticipa una futura ratio decidendi. Vid. GALGANO, F., "Quattro note di varia giurisprudenza", en Contratto e Impresa, 1992, vol. II, p. 535.

34 CROSS-HARRIS, Precedent..., cit., p. 3.

35 PUIG BRUTAU, JOSÉ, "Cómo ha de ser invocada...", cit., p. 208.

36 DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, IGNACIO, "La función del Tribunal Supremo: el valor de la jurisprudencia civil", en Cuadernos de Derecho para Ingenieros. Retos de la Justicia, Las Rozas, Madrid, 2017, pp. 224 y sigs., el cual se muestra partidario de potenciar la función de creación de jurisprudencia.

37 El Tribunal Supremo se refiere con reiteración a la función nomofiláctica o a la transcendencia normativa de la jurisprudencia y expresiones similares (también la EM del Decreto 1836/1974, de 31 de mayo y la de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

38 Vid. BLASCO GASCÓ, FRANCISCO, La norma jurisprudencial, Valencia, 2000, passin; DOWLING, N. T.; PATTERSON, W.; POWEL, R., Materials for legal method, Chicago, 1946, p. 29.

39 NICOL, A. G. L., "Prospective overruling: a new device for English Courts?" en The Modern Law Review, 1976, vol. 39, p. 542

40 Según Auger Liñán, esta función que cumple la jurisprudencia se desarrolla mediante una labor de sincronización entre el derecho positivo y la realidad social vigente a través de la adecuada exégesis de la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. AUGER LIÑÁN, C., "La jurisprudencia como posible fuente...", cit., p. 400.

Recientemente, CELIA MARTÍNEZ ESCRIBANO ha recordado que no es fácil delimitar el significado que debe atribuirse al término "complementar" que se establece en el art. 1.6 CC, en cuanto que no resulta sencillo saber si en esta función de complemento del ordenamiento el Tribunal Supremo puede incluir elementos no previstos en la norma, y en qué medida esto puede ser creación de normas y, por tanto, fuente de derecho. Pero en esta labor no es posible que el Tribunal asuma una función de creación del derecho. Esta posibilidad está excluida por el propio art. 1.1 CC en relación con el art. 1.6 CC, y tras la aprobación de la Constitución también por el art. 9 CE, como consecuencia del sometimiento de los jueces a la ley y a la Constitución.

41 ESSER, J., Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del Derecho, (trad. E. Valentí Fiol) Barcelona, 1961, p. 3.

42 PIZZORUSSO, ALESSANDRO, (Delle) Fonti del diritto, Commentario del Codice civile Scialoja-Branca, Bolonia-Roma, 1977, pág. 528; Id., Lecciones de Derecho Constitucional, Madrid, 1984, vol. II, págs. 403 y sigs.

43 ASÍS ROIG, RAFAEL F. de, Jueces y normas. La decisión judicial desde el Ordenamiento, Madrid, 1995, pp. 89 y sigs.

44 Como ya se ha señalado, según el Tribunal Supremo "el recurso de casación por interés casacional va encaminado a la fijación de la doctrina que se estime correcta".

45 Vid. STS 209/2017, de 30 de marzo y Auto 16 de noviembre de 2022

46 TARUFFO, MICHELE, Il vertice ambiguo. Saggi sulla Cassazione civile, ed. Il Mulino, Bologna, 1991. Hay versión en castellano: El vértice ambiguo. Ensayos sobre la Casación Civil, (trad. Juan Monroy Gálvez y Juan Monroy Palacios), Palestra Editores, Biblioteca de Derecho Procesal, Lima, 2005.

Para el sistema francés, vid. CADIET, LOÏC, "El sistema de la casación francesa", en Los recursos ante los Tribunales Supremos de Europa, (coord. Manuel Ortells Ramos), Editorial Difusión Jurídica, Madrid, 2008, pp. 27 y sigs.

47 Por ejemplo, SSTS 10 de noviembre de 1981, 15 de febrero de 1982, 28 de febrero de 1983.

48 Así, SSTS 3 de enero de 1990, 2 de julio de 1987, 3 de marzo de 1989, 20 de octubre de 1988, 19 de abril de 1991, 12 de junio de 1991, etc.

49 En el mismo sentido, para el derecho italiano, GUASTINI, R., "Teoria e dogmatica delle fonti", en Trattato di Diritto civile e commerciale Cicu-Messineo-Mengoni, Vol. I, t. 1, Milán, 1998, p. 480.

50 SSTS 10 de noviembre de 1981, 15 de febrero de 1982 y 28 de febrero de 1983.

51 STS 23 de enero de 1986.

52 Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

Sobre la reforma del recurso de casación introducida por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, PICÓ i JUNOY, JOAN "Reflexiones críticas de urgencia sobre la reciente reforma de la casación civil", en Diario La Ley, núm. 10325, 2023, el cual señala que las novedades más significativas en sede de recurso de casación son la eliminación del recurso extraordinario por infracción procesal y la Instauración de un nuevo, y menos garantista, recurso de casación, principalmente, mediante la generalización del interés casacional como motivo de casación, eliminación del trámite de audiencia previa al recurrente y eliminación de la preceptiva vista cuando lo pedían los abogados de la causa; BLANCO SARALEGUI, JOSÉ MARÍA, "«Urgencias» en la reforma de la nueva casación civil", en Diario La Ley, núm. 10328, 2023, el cual entiende que la reforma del recurso de casación colma aspiraciones del Poder Judicial y que supondrán una más ágil gestión de los asuntos; NIEVA FENOLL, JORDI, "Reformando la casación --civil y penal-- por Real Decreto-Ley: ¿El espíritu de una época?", en Actualidad Civil, núm. 7-8, 2023. En opinión de este autor, la reforma operada es extraordinariamente correcta, en sentido técnico; sin embargo, introduce en nuestro sistema jurídico el sistema del certiorari, que supone un cambio extraordinario en el ordenamiento jurídico español. Este cambio, asegura el citado autor, altera o puede llegar a alterar del forma relevante el sistema de fuentes en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que hubiera merecido una pausada reflexión parlamentaria; PIÑAR GUZMÁN, BLAS "Diez reflexiones a vuelapluma sobre la nueva casación civil", en Almacén de Derecho, Jul 4, 2023; GARCÍA VICENTE, J. R., "La nueva casación civil: dudas y certezas", en Diario La Ley, 2023, núm. 10344, el cual entiende que la reforma persigue básicamente recuperar su función primordial (uniformar el ordenamiento jurídico) y señala tres novedades: un único recurso extraordinario con el interés casacional como piedra de toque del sistema; las nuevas reglas respecto a la admisión e inadmisión de los recursos; y la regulación del auto de reenvío a las Audiencias provinciales; ENRICH GUILLÉN, D., "La reforma del Recurso de Casación Civil: las prisas no son buenas", en Diario La Ley, núm.10370, 2023; LÓPEZ GARCÍA, P., "Cuestiones controvertidas (y algunos errores) en la regulación del recurso de casación civil tras la reforma del Real Decreto-Ley 5/2023", en Actualidad civil, núm. 9, 2023, donde expone algunas cuestiones controvertidas y, a juicio del autor, algunos errores en la regulación del recurso de casación civil introducida por el citado Real Decreto-Ley 5/2023; BLANCO SARALEGUI, JOSÉ Mª., TEMPRANO VÁZQUEZ, C., RAMOS ROMEU, F., ILLESCAS, R., PIÑAR GUZMÁN B.; PEREA GONZÁLEZ, A., (coord.), "Diálogos para el futuro judicial LXIX. El nuevo recurso de casación civil", en Diario La Ley, núm. 10360, 2023.; MUÑOZ GARCÍA-LIÑÁN, M., "Valoración critica de la regulación del nuevo recurso de casación civil", en Diario La Ley, núm. 10381, 2023, el cual entiende que, aunque la modificación de la regulación del recurso de casación civil tiene como principal propósito intentar agilizar su tramitación y acortar los tiempos, algunas de las novedades introducidas en la fase de admisión del recurso de casación menoscaba el derecho a la tutela judicial efectiva.

53 Redacción dada por la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, de modificación y actualización de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo.
 

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia núm. 1.383/2024

Fecha de sentencia: 22/07/2024

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 8197/2022

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 09/07/2024

Ponente: Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda

Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA CON/AD SEC.3

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 002

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 8197/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 002

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia núm. 1383/2024

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. José Antonio Montero Fernández, presidente

D. Rafael Toledano Cantero

D. Dimitry Berberoff Ayuda

D. Isaac Merino Jara

D.ª Esperanza Córdoba Castroverde

En Madrid, a 22 de julio de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 8197/2022, interpuesto por don Esteban, representado por la procuradora de los Tribunales doña Montserrat de Nalda Martínez, bajo la dirección letrada de don Víctor de Nalda Martínez, contra la sentencia dictada el 7 de septiembre de 2022 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (" TSJ de la Comunidad Valenciana"), en el recurso núm. 970/2021.

Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda.

PRIMERO. - Resolución recurrida en casación

El presente recurso de casación se dirige contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana núm. 869/2022 de 7 de septiembre, que desestimó el recurso núm. 970/2021, interpuesto por la representación procesal de don Esteban contra el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de la Comunidad Valenciana de 27 de abril de 2021, desestimatorio de su reclamación (núm. NUM000) contra el acuerdo que lo declaró responsable solidario en los términos del art. 42.2 a) de la LGT, por un importe total de 43.152,08 euros, con relación a diversos débitos tributarios de la deudora principal "Ingeniería Valencia de Climatización" SL.

SEGUNDO. - Tramitación del recurso de casación

1.- Preparación del recurso. La procuradora doña Montserrat de Nalda Martínez, en representación de don Esteban, mediante escrito de 17 de octubre de 2022 preparó el recurso de casación contra la expresada sentencia de 7 de septiembre de 2022.

El TSJ de la Comunidad Valenciana tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 2 de noviembre de 2022, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo y emplazó a los litigantes para que comparecieran ante la Sala Tercera.

2.- Admisión del recurso. La Sección de admisión de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo admitió el recurso de casación por medio de auto de 21 de septiembre de 2023, en el que aprecia un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, enunciado en estos literales términos:

"2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Determinar si el cómputo del plazo de prescripción para exigir la obligación de pago a los responsables solidarios puede ser interrumpido por actuaciones realizadas frente al deudor principal o frente al obligado respecto de cuyas deudas se deriva la responsabilidad.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA."

3.- Interposición del recurso (síntesis argumental de la parte recurrente en casación). La procuradora doña Montserrat de Nalda Martínez, en representación de don Esteban, interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha 22 de noviembre de 2023, que observa los requisitos legales.

Para fundamentar la estimación del recurso de casación y consiguiente anulación de la sentencia impugnada, argumenta que esta ha infringido el ordenamiento jurídico en cuanto a la aplicación de los artículos 66, 67.2, 68.2 y 68.8 en concordancia con los artículos 41.5 de la Ley General Tributaria y los artículos 174 a 176, todos ellos de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ("LGT"), "BOE" núm. 302, de 18 de diciembre.

Precisa que la pretensión casacional deducida es coincidente con la establecida en la Sentencia 1023/2023, de 18 de julio, recurso 999/2022, ECLI:ES:TS:2023:3309, si bien incluyendo la interpretación de la interrupción de la prescripción, no solo en lo relativo a las actuaciones recaudatorias, sino también al concurso del deudor principal.

Por tanto, afirma que su pretensión tiene por objeto:

Que se establezca que el cómputo del plazo de prescripción para exigir la obligación de pago a los responsables solidarios no puede ser interrumpido por actuaciones realizadas frente al deudor principal o por la declaración de concurso de este, salvo en aquellos casos en que la interrupción se dirija a quien previamente ha sido declarado responsable pues, hasta que se adopte el acto formal de derivación, no cabe hablar en sentido propio de obligado tributario ni de responsable o responsabilidad ( art. 68.8, en relación con el art. 68.1.a) y b) LGT; y estos, a su vez, dependientes del art. 66, a) y b) LGT).

Que se determine que el artículo 68.8 (en su actual redacción), conectado con el apartado 1, a) y b) LGT, debe interpretarse en el sentido de que hay una correlación entre la facultad para declarar la derivación de responsabilidad solidaria y la de exigir el pago al ya declarado responsable -acciones distintas y sucesivas-, porque los hechos interruptivos, según la ley, son diferentes en uno y otro caso, de suerte que el carácter interruptivo de actuaciones recaudatorias, o de la declaración del concurso del deudor principal, solo es apto y eficaz para la exigencia del cobro al responsable de una deuda ya derivada.

4.- Allanamiento al recurso. El abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, presentó escrito de allanamiento de fecha 22 de enero de 2024.

Para fundamentar el allanamiento al recurso de casación, argumenta, en síntesis, que la decisión de allanarse se basa en la jurisprudencia que esta Sala ha formulado sobre la cuestión debatida -la prescripción del derecho de la Administración a declarar la responsabilidad solidaria en supuestos del art. 42.1 LGT y del 42.2 LGT y su interrupción- en sus sentencias 1308/2022, de 14 de octubre (RCA 6321/2020, ECLI:ES:TS:2022:3819) y 1022/2023, 18 de julio (RCA 6669/2021, ECLI:ES:TS:2023:3311) y sentencia 1023/2023, 18 de julio (RCA 999/2022, ECLI:ES:TS:2023:3309).

Por providencia de 5 de febrero de 2024 se confirió traslado a la parte recurrente del escrito de allanamiento para que efectuase alegaciones, lo que verificó mediante escrito de 12 de febrero de 2024.

5.- Deliberación, votación y fallo del recurso. De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción, y considerando innecesaria la celebración de vista pública atendiendo a la índole del asunto, mediante providencia de fecha 14 de febrero de 2024, quedó el recurso concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de fecha 7 de mayo de 2024 se designó Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 9 de julio de 2024, fecha en que comenzó su deliberación.

PRIMERO. - La controversia jurídica

Como se ha expuesto, el debate del presente recurso consiste en determinar si el cómputo del plazo de prescripción para exigir la obligación de pago a los responsables solidarios puede ser interrumpido por actuaciones realizadas frente al deudor principal o frente al obligado respecto de cuyas deudas se deriva la responsabilidad.

SEGUNDO. - El juicio de la Sala

Sobre la cuestión de interés casacional es consolidada nuestra jurisprudencia en torno a que el plazo de prescripción para exigir la obligación de pago a los responsables solidarios no puede ser interrumpido por actuaciones frente al deudor principal, realizadas previamente a la declaración de la responsabilidad tributaria pues, hasta que se adopte el acto formal de derivación, no cabe hablar en sentido propio de obligado tributario ni de responsable o responsabilidad.

En otras palabras, el carácter interruptivo de las actuaciones recaudatorias seguidas contra el deudor principal solo es apto y eficaz a estos efectos para la exigencia del cobro al responsable de una deuda ya derivada.

Debe significarse que el abogado del Estado se allana a la pretensión casacional de la declarada responsable solidaria.

Se da la circunstancia de que en nuestra sentencia 343/2024, de 29 de febrero, rca. 8005/2022, ES:TS:2024:966, resolvimos la pretensión del cónyuge de la aquí recurrente, y que tenía por objeto la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 25 de julio de 2022 (Rec. 1326/2021, ES:TSJCV:2022:792), pronunciamiento este al que se remite -y reproduce- la sentencia aquí recurrida en casación, procedente de la misma Sala y Sección de Valencia, para rechazar la prescripción aducida por la declarada responsable.

En aquella ocasión, el allanamiento del abogado del Estado determinó la estimación del recurso de casación 8005/2022, en virtud de la expresada sentencia 343/2024, de 29 de febrero, en la que expusimos:

"[...] Al igual que en otros asuntos que pendían de resolución ante esta sección, por todos, el recurso de casación núm. 6669/2021, en el que se ha dictado la sentencia 1022/2023, de 18 de julio, habida cuenta de que ha sido presentado escrito de allanamiento por la Administración General del Estado -y recurrida en la instancia-, debido a los precedentes de esta Sala Tercera contrarios a su pretensión, escrito que se formula y registra en el plazo conferido para deducir oposición, que no se llega a formalizar, procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75.2 de la LJCA, tener por allanada a dicha parte, con terminación del recurso mediante sentencia estimatoria, en armonía con la jurisprudencia sobre la materia.

En efecto, esta Sala ha declarado con reiteración, como doctrina jurisprudencial, que "[...] (i) El cómputo del plazo de prescripción para exigir la obligación de pago a los responsables solidarios no puede ser interrumpido por actuaciones realizadas frente al deudor principal o frente al obligado respecto de cuyas deudas se deriva la responsabilidad, salvo en aquellos casos en que la interrupción -es de reiterar, conforme al propio auto, de la facultad para exigir el pago- se dirija a quien previamente ha sido declarado responsable pues, hasta que se adopte el acto formal de derivación, no cabe hablar en sentido propio de obligado tributario ni de responsable o responsabilidad ( art. 68.7, en relación con el art. 68.1.a) y b) LGT; y estos, a su vez, dependientes del art. 66, a) y b) LGT)" y que "(ii) El art. 68.7, conectado con el apartado 1, a) y b) LGT debe interpretarse en el sentido de que hay una correlación, a tenor del precepto, entre la facultad para declarar la derivación de responsabilidad solidaria y la de exigir el pago al ya declarado responsable -acciones distintas y sucesivas-, porque los hechos interruptivos, según la ley, son diferencias en uno y otro caso, de suerte que el carácter interruptivo de actuaciones recaudatorias solo es apto y eficaz para la exigencia del cobro al responsable de una deuda ya derivada", declaraciones que llevan consigo, como consecuencia, una decisión favorable a la pretensión de la Sra. [...] objeto de controversia en el proceso que, además, es causa directa del allanamiento.

Debe añadirse que, dadas las peculiaridades del allanamiento en este asunto, como lo son, de una parte, el motivo que lo inspira -la reiteración de jurisprudencia numerosa, reciente y adversa a los intereses de la Administración General de Estado-; y, de otra, la falta de formalización de oposición al recurso como momento procesal adecuado para ejercer la pretensión casacional de defensa de la sentencia a quo , la Sala ha considerado innecesario abrir el trámite de audiencia previsto en el artículo 75.2 de la LJCA, dado el carácter condicionado de dicho trámite en la propia enunciación legal.

Procede, pues, declarar que ha lugar al recurso de casación, casar la sentencia impugnada y estimar el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 27 de abril de 2021 del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, por la que se desestima la reclamación interpuesta contra el acuerdo de derivación de responsabilidad dictado por la Dependencia Regional de Recaudación de la Agencia Tributaria, Delegación Especial de Valencia, por la que se declaraba responsable solidaria del deudor principal, Ingeniaría Valenciana de Climatización, S.L. a la ahora recurrente, resolución que se anula y asimismo dicho acuerdo de derivación de responsabilidad."

En consecuencia, en el mismo sentido que en nuestra sentencia 343/2024, de 29 de febrero, debemos, ahora, estimar el presente recurso de casación sobre la base del allanamiento de la abogacía del Estado y estimar el recurso contencioso-administrativo de instancia.

TERCERO. - Costas

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, al no apreciarse mala fe o temeridad en ninguna de las partes, no procede declaración de condena al pago de las costas causadas en este recurso de casación. Respecto de las generadas en la instancia, cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.- Tener por allanado en su pretensión casacional de oposición al abogado del Estado, representación y defensa que le son propias de la Administración General del Estado y, en su virtud, haber lugar al recurso de casación deducido por la procuradora doña Montserrat de Nalda Martínez, en nombre y representación de don Esteban contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana núm. 869/2022 de 7 de septiembre, dictada en el recurso núm. 970/2021, sentencia que se casa y anula.

2.- Estimar el recurso contencioso-administrativo núm. 970/2021 interpuesto por don Esteban contra el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de la Comunidad Valenciana de 27 de abril de 2021, desestimatorio de su reclamación (núm. NUM000) contra el acuerdo que lo declaró responsable solidario en los términos del art. 42.2 a) de la LGT, por un importe total de 43.152,08 euros, con relación a diversos débitos tributarios de la deudora principal "Ingeniería Valencia de Climatización" SL, , resolución que se anula y, asimismo, dicho acuerdo de derivación de responsabilidad.

3.- Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Artículo 766.2 LECrim

AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº ... DE ...

… Procurador de los Tribunales, en nombre de D./Dña. …, cuya representación consta debidamente acreditada en las Diligencias Previas nº447/2023, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho DIGO:

I.- Que se ha notificado a esta parte Auto de fecha 30 de enero de 2024, mediante el cual se acuerda seguir el trámite establecido para el juicio oral por presunto delito de amenazas continuadas en el ámbito de violencia de género y quebrantamiento de medidas cautelares contra mi representado.

II.- Que considerando dicha resolución contraria a derecho y a los intereses de mi representado, en tiempo y forma y a tenor de lo previsto en el art. 766.2 y 3 interpongo contra la misma RECURSO DE REFORMA Y SUBSIDIARIO DE APELACIÓN (art. 766.2 El recurso de apelación podrá interponerse subsidiariamente con el de reforma o por separado. En ningún caso será necesario interponer previamente el de reforma para presentar la apelación) en base a las siguientes:

ALEGACIONES

ÚNICA.– Por esta parte se solicitó ... consistente en …, dicha prueba se considera esencial para la defensa de mi representado y ello, en base a las manifestaciones que a este respecto ha hecho siempre mi representado … (Fundamentar lo solicitado en el procedimiento y aquellas alegaciones que fundamenten el recurso)

En su virtud,

SOLICITO AL JUZGADO, tenga por presentado este escrito y sus copias, tenga por formulado RECURSO DE REFORMA y SUBSIDIARIO DE APELACIÓN contra el Auto de fecha 30 de enero de 2024 y tras la tramitación correspondiente solicito la revocación de dicho Auto, procediéndose a la práctica de la prueba ... solicitada.

(Art. 766.4 LECrim Si el recurso de apelación se hubiere interpuesto subsidiariamente con el de reforma, si éste resulta total o parcialmente desestimatorio, antes de dar traslado al recurrente por un plazo de cinco días para que formule alegaciones y pueda presentar, en su caso, los documentos justificativos de sus peticiones).

(Lugar y Fecha) (Firma de Letrado y Procurador)

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ACUERDO ENTRE EL REINO DE ESPAÑA Y GEORGIA SOBRE EL RECONOCIMIENTO RECÍPROCO Y EL CANJE DE LOS PERMISOS DE CONDUCCIÓN NACIONALES
El Reino de España y Georgia, en adelante «Las Partes»,
Teniendo en cuenta que en ambos Estados las normas y señales que regulan la circulación por carretera, se ajustan a lo dispuesto por la Convención sobre Circulación por Carretera, adoptada en Viena, el 8 de noviembre de 1968, y que tanto las clases de permisos de conducción, como las condiciones que se exigen y las pruebas que se realizan para su obtención en ambos Estados, son homologables en lo esencial,
Han acordado lo siguiente:

Artículo 1.
Las Partes reconocen recíprocamente los permisos de conducción nacionales expedidos por las autoridades competentes de los Estados a quienes tuvieran su residencia legal en los mismos, siempre que se encuentren en vigor, y de conformidad con lo establecido en el presente Acuerdo incluidos los anexos I y II que constituyen parte integrante del mismo.

Artículo 2.
El titular de un permiso de conducción válido y en vigor expedido por una de las Partes, siempre que tenga la edad mínima exigida por el otro Estado, está autorizado a conducir temporalmente en el territorio de este, los vehículos a motor de las categorías para las cuales su permiso sea válido, durante el tiempo que determine la legislación nacional del Estado donde se pretenda hacer valer esta autorización.

Artículo 3.
Pasado el periodo indicado en el artículo anterior, el titular de un permiso de conducción válido y en vigor expedido por uno de los Estados Parte, que tenga su residencia legal en el otro Estado, de Acuerdo con las normas internas de este, podrá obtener su permiso de conducción equivalente a los del Estado donde ha fijado su residencia, de conformidad a la tabla de equivalencias entre las clases de permisos georgianos y españoles contenida en el anexo I y siempre que tenga la edad mínima exigida por el otro Estado, sin necesidad de realizar las pruebas teóricas o prácticas exigidas para su obtención. Se podrán canjear todos los permisos de los actuales residentes expedidos con anterioridad a la entrada en vigor del presente Acuerdo; para los expedidos con posterioridad a dicha entrada en vigor, será requisito indispensable, para acceder al canje, que los permisos hayan sido expedidos en el Estado donde el solicitante tenga establecida su residencia legal.

Artículo 4.
El canje se efectuará sin tener que realizar exámenes teóricos ni prácticos.
Como excepción, los titulares de permisos de conducción georgianos que soliciten su canje por los españoles equivalentes a los de las clases C1, C1+E, C, C+E, D1, D1+E, D y D+E y los titulares de permisos españoles que soliciten su canje por los georgianos de las mismas clases, deberán superar una prueba de circulación en vías abiertas al tráfico general, utilizando un vehículo o conjunto de vehículos de los que autorizan a conducir dichos permisos.

Artículo 5.
No obstante lo indicado en el artículo anterior, se podrá exigir la realización de una prueba teórica o práctica, incluso añadir una nueva para los casos en los que ya es obligatoria, cuando haya razones fundadas para dudar de los conocimientos o las aptitudes para conducir de los titulares de determinados permisos.

Artículo 6.
Como requisito previo a la realización del canje, a fin de verificar la autenticidad del permiso de conducción, el órgano competente de una Parte solicitará al órgano competente de la otra Parte la información correspondiente a través del protocolo definido en el anexo II.

Artículo 7.
Lo dispuesto en el presente Acuerdo no excluye la obligación de realizar las formalidades administrativas que establezca la normativa de cada Estado para el canje del permiso de conducción.

Artículo 8.
Las autoridades competentes para el canje de permisos de conducción son las siguientes:
En Georgia: Entidad de Derecho Público-Agencia de Servicios del Ministerio del Interior.
En el Reino de España: La Dirección General de Tráfico, en el Ministerio del Interior.

Artículo 9.
El permiso de conducción canjeado será devuelto a la autoridad que lo expidió del otro Estado, de Acuerdo con lo que ambas Partes determinen.

Artículo 10.
Ambas Partes intercambiaran modelos de sus respectivos permisos de conducción. En el caso de que alguna de las Partes modifique sus modelos de permisos, deberá remitir a la otra Parte los nuevos especímenes para su debido conocimiento, por lo menos treinta (30) días antes de su aplicación.

Artículo 11.
En el caso de que alguna de las Partes modifique sus clases de permisos de conducción, deberá remitir a la otra Parte, para su debido conocimiento, por lo menos treinta (30) días antes de su aplicación, las condiciones de expedición y las características de los vehículos que se autorizan a conducir con esas clases.
Posteriormente se negociará por vía diplomática la nueva tabla de equivalencias y se modificará el anexo I a través del consentimiento de ambas Partes mediante notificación escrita.

Artículo 12.
Este Acuerdo no será de aplicación a los permisos de conducción expedidos en una u otra de las Partes por canje de otro permiso obtenido en un tercer Estado.

Artículo 13.
La cooperación entre las Partes implica el respeto a los derechos fundamentales y, en particular, del derecho a la intimidad, y a la protección de los datos de carácter personal, garantizados mediante regímenes especiales de protección de datos. Así mismo, las Partes asegurarán que los datos recogidos en virtud a este Acuerdo no sean utilizados con fines distintos a los estipulados en el mismo, sino al contrario, que su tratamiento sea adecuado para la consecución de los objetivos legítimos perseguidos por el mismo, sin exceder en ningún caso de lo que es apropiado y necesario para alcanzarlos.
A este respecto, sin perjuicio de los requisitos de los procedimientos correspondientes en los Estados, cada Parte velará para que los interesados sean informados oportunamente, de sus derechos de acceso, rectificación y supresión de sus datos personales, así como del plazo legal máximo de conservación de dichos datos. Igualmente se asegurarán del derecho de los interesados a que se rectifiquen los datos personales incorrectos o se suprima cualquier dato irregularmente registrado.

Artículo 14.
El presente Acuerdo tendrá una duración indefinida. Cualquiera de las dos Partes podrá denunciarlo mediante notificación escrita a través de la vía diplomática. La denuncia surtirá efecto a los noventa (90) días después de haberse efectuado dicha notificación.

Artículo 15.
En caso de existir una controversia entre las Partes con motivo de la interpretación o aplicación del presente Acuerdo, será resuelta a través de negociaciones directas por la vía diplomática. La parte que solicite iniciar una negociación para la aclaración o interpretación del Acuerdo podrá suspender la aplicación del mismo mientras ésta se resuelva mediante notificación escrita a través de la vía diplomática.

Artículo 16.
El presente Acuerdo entre ambos Estados entrará en vigor a los sesenta (60) días de la fecha de recepción de la última notificación por las que las Partes se comuniquen, por la vía diplomática, el cumplimiento de sus requisitos internos necesarios para dicha entrada en vigor, y siempre que en ese plazo esté en funcionamiento el protocolo técnico de intercambio de información automatizado previsto en el Protocolo de Actuación descrito en el anexo II.
En fe de lo cual, los representantes de las Partes debidamente autorizados firman el presente Acuerdo.
Firmado en Madrid el 5 de abril de 2024, en dos ejemplares originales, en idiomas español, georgiano e inglés, siendo todos los textos igualmente auténticos.
Por el Reino de España
Fernando Grande-Marlaska Gómez,Ministro del Interior
Por Georgia,
Vakhtang Gomelauri,
Ministro del Interior

ANEXO I. Tabla de equivalencias entre las clases de permisos de conducción georgianos y españoles

ANEXO II. Protocolo de Actuación del Acuerdo entre el Reino de España y Georgia sobre el reconocimiento reciproco y el canje de los permisos de conducción nacionales

A efectos de la confirmación de la autenticidad de los permisos de conducción, para dar cumplimiento al artículo 6 del Acuerdo, se definirá el protocolo técnico de intercambio de información automatizado, entre los órganos responsables de ambos países, en un documento en el que se concretarán los detalles técnicos del intercambio y que se desarrollarán bajo los criterios que garanticen la confidencialidad, autenticidad y no repudio de las transacciones.

Dicho protocolo estará sujeto a revisión durante la vigencia del Acuerdo comprometiéndose las Partes a realizar la adaptación del sistema telemático de verificación que pueda derivarse de la evolución de la tecnología informática durante el período de vigencia del presente Acuerdo, siempre que el coste del cambio abordado no suponga un gasto desproporcionado en relación a la finalidad perseguida.

El presente Acuerdo entrará en vigor el 29 de septiembre de 2024, a los sesenta (60) días de la fecha de recepción de la última notificación por las que las Partes se comuniquen, por la vía diplomática, el cumplimiento de sus requisitos internos necesarios, según se establece en su artículo 16.

Madrid, 23 de agosto de 2024.-La Secretaria General Técnica, Rosa Velázquez Álvarez.

SENTENCIA
En Melilla, a 11 de julio de 2024
Vistos por este juzgado los autos del Procedimiento Abreviado 155/21 seguidos en virtud de recurso
interpuesto por D. Jacobo , representado por la procuradora Dª Isabel María Herrera Gómez y asistido por el
letrado D. Elías Benhamú Bellity, contra la resolución del tribunal calificador que señala quienes han superado
la oposición y contra la resolución por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra las Órdenes
que designan como funcionarios de carrera a los aspirantes que superaron la oposición a Policía Local de la
CIUDAD AUTÓNOMA DE MELILLA, representada y asistida por el/la letrado/a de sus servicios jurídicos, y con
la intervención como codemandados de D. Matías y D. Narciso , representados y asistidos por el letrado D.
Antonio Suárez-Valdés González, resultan los siguientes

PRIMERO. Las presentes actuaciones se iniciaron el 3 de junio de 2021 por demanda de interposición de
recurso contencioso-administrativo presentada por la parte actora, D. Jacobo , contra la resolución de 31
de marzo de 2021 por la que el Tribunal calificador del proceso de oposición libre, seguido para la provisión
de 32 plazas de Policía Local de la Ciudad Autónoma de Melilla, procedió a dar la calificación final de los
opositores y propuso a los 32 primeros para ser nombrados funcionarios en prácticas, dejando al recurrente
fuera, interesando que se declare la nulidad o la anulabilidad de la misma y, tras comprobar que alguno de
los aspirantes aprobados está incurso en una causa de incapacidad específica (antecedentes penales), se
le declare apto y sea nombrado funcionario en prácticas al ser el siguiente de la lista siguiendo el orden
de calificaciones y puntuaciones establecido, con todos los pronunciamientos económicos y administrativos
añadidos, más costas.
SEGUNDO. Por decreto de 10 de junio de 2021 se admitió la demanda interpuesta y se dio traslado de la misma
a la Administración demandada para que remitiese el expediente administrativo en el plazo legal, citándose a
las partes para la celebración de la correspondiente vista, con todas las prevenciones legales.
TERCERO. El 10 de febrero de 2022, D. Narciso y D. Matías presentaron, por separado, escritos de personación,
lo que dio lugar a que, por diligencia de ordenación de 21 de febrero de 2022, se les tuviera por personados
en la condición de codemandados.
CUARTO. El 23 de febrero de 2022, la representación legal de estos codemandados solicitó que se reclamase
a la Ciudad Autónoma de Melilla los antecedentes penales aportados por todos los aspirantes, lo que fue
denegado (por no ser el momento procesal oportuno) por providencia de 2 de marzo de 2022.
La misma fue recurrida en reposición y, por auto de 4 de mayo de 2022, se estimó el mismo al entenderse que
se trataba de una petición de ampliación del expediente administrativo.
QUINTO. En fecha 17 de mayo de 2022, la parte recurrente presentó escrito de ampliación de la demanda,
dirigida contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Orden de 1 de diciembre

de 2021 dictada por la Consejería de Presidencia y Administración Pública de la Ciudad Autónoma de Melilla,
por virtud del cual se designaba como funcionarios de carrera a 32 aspirantes de los que habían aprobado,
dejando suspendida provisionalmente la designación del codemandado D. Matías ; y contra la Orden de 12 de
mayo de 2022 que, ahora sí, procedía a nombrar como funcionario de carrera al señalado D. Matías .
La Administración demandada, en escrito presentado el 7 de junio de 2022, se opuso a dicha ampliación
por causa de inadmisión del recurso inicialmente presentado por no haberse agotado previamente la vía
administrativa. Dado traslado a las partes sobre dicha inadmisión, los codemandados se adhirieron a esa
petición por escrito presentado el 12 de julio de 2022 y la parte recurrente se opuso a la misma por escrito
presentado el 31 de julio de 2022. Por auto de 16 de noviembre de 2022 se resolvió no apreciar la causa de
inadmisión y mantener la admisión de la demanda inicial ya acordada.
Por providencia de 16 de noviembre de 2022, se dio traslado a las partes respecto de la ampliación de la
demanda interesada, lo que ya había sido opuesto por la Administración demandada mediante escrito de 7
de junio de 2022 y fue contestado negativamente por los codemandados mediante escrito presentado el 25
de noviembre de 2022, para finalmente resolverse por auto de 11 de enero de 2023 en el sentido de tener por
ampliada la demanda interpuesta contra las referidas resoluciones.
SEXTO. Antes, el 15 de julio de 2022, la parte recurrente había pedido la acumulación a este proceso del
Procedimiento Abreviado nº 51/22 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Melilla
y promovido por el mismo recurrente también contra la Ciudad Autónoma de Melilla. Tras dar traslado a las
partes y dejar estas transcurrir el plazo sin formular alegaciones, por auto de 2 de agosto de 2023 se desestimó
esta pretensión de acumulación.
SÉPTIMO. La vista se celebró, finalmente, el día 16 de mayo de 2024, con la asistencia de las partes
debidamente representadas y asistidas, oponiéndose la Administración demandada a las pretensiones de
la parte actora, así como también los codemandados, practicándose como pruebas las propuestas de
documental por reproducida, más nueva documental aportada por la parte recurrente, quedando el juicio visto
para sentencia.
Antes, al ratificar su demanda, la parte actora realizó alegaciones sobre hechos nuevos de los que, dice, tuvo
conocimiento al dar lectura al expediente administrativo, como que para dictar la Orden de 13 de mayo de
2022 la Administración se basó en un nuevo informe inexistente hasta entonces (elaborado por la Abogacía
del Estado), y que, de esa lectura del expediente administrativo, ya quedaba identificado el opositor que tenía
antecedentes penales: D. Matías (no era el caso, por tanto, de D. Narciso ).
Así mismo, indicar que la Administración demandada, al contestar, planteó la inadmisión de la demanda por
falta de agotamiento previo de la vía administrativa, lo que se no se admitió a trámite por haberse resuelto ya
con anterioridad. También indicó que procedía la inadmisión por recurrirse la desestimación presunta de un
recurso de alzada que, señala, en verdad se había suspendido en su tramitación.
Igualmente, los codemandados, al contestar, plantearon la inadmisión de la demanda y su ampliación por
falta de agotamiento previo de la vía administrativa, lo que no se admitió a trámite por haberse resuelto ya con
anterioridad. Así mismo, planteó la inadmisión a tramite por incumplimiento del plazo para interponer recurso.
Y finalmente, solicitó que la decisión final del pelito no perjudique a terceros opositores.
Indicar que el recurrente, en fase de conclusiones, aclaró que no pide la expulsión D. Matías , sino que, si se
estima procedente, se cree una plaza para él.
OCTAVO. Examinada y valorada conjunta y racionalmente la prueba desarrollada en el procedimiento, y tal y
como quedará manifestado en los Fundamentos de Derecho, resultan como Hechos Probados los siguientes:
1.- Por acuerdo del Consejo de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Melilla de fecha 29 de marzo de 2019,
publicado en el BOME nº 5.641, de 9 de abril de 2019, se fijaron las bases de la convocatoria para cubrir 32
plazas de Policía Local (escala Administración Especial, subescala Servicios Especiales), personal funcionario
grupo C1, por el sistema de oposición libre.
2.- En la base segunda de la convocatoria, se establecieron los requisitos específicos de obligado
cumplimiento para todos y cada uno de los aspirantes, entre los cuales, con la letra k), estaba el de "carecer
de antecedentes penales por la comisión de delitos dolosos, requisito que deberá poseerse antes de finalizar
el plazo de presentación de la documentación para efectuar el nombramiento como funcionario en prácticas".
3.- Así mismo, se indicaba en el último párrafo de la base tercera, referida a la presentación de solicitudes
para tomar parte en la convocatoria, que "todos los requisitos anteriores deberán poseerse en el momento de
finalizar el plazo de presentación de instancias solicitando formar parte en la oposición (excepto lo establecido
en el apartado k que deberá mantenerse además hasta el momento del nombramiento)".

4.- En dicha convocatoria participaron varios aspirantes, entre ellos D. Jacobo , D. Narciso y D. Matías , este
último militar de carrera.
5.- A la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes para participar en el procedimiento
selectivo, esto es, 27 de mayo de 2019, D. Matías tenía antecedentes penales no cancelables por un delito
doloso.
6.- Las pruebas se desarrollaron según las bases de la convocatoria y, al finalizar las mismas, el Tribunal,
en resolución de 31 de marzo de 2021, anunció los resultados de la prueba del reconocimiento médico y,
seguidamente, realizó la calificación final de la fase de oposición libre, calificación final en la que situó a D.
Narciso con una puntuación total de 87'30 (puesto NUM000 ), a D. Matías con una puntuación total de 69'00
(puesto NUM001 ) y a D. Jacobo con una puntuación total de 65'40 (puesto NUM002 ).
Dicha resolución del Tribunal propuso entonces la lista de 32 aspirantes que habrían de ser nombrados
funcionarios en prácticas y realizar el curso de formación, según la referida calificación final, quedando D.
Narciso en la plaza nº NUM000 y D. Matías en la plaza nº NUM001 . D. Jacobo quedó fuera de dicha
lista. La última en ser llamada fue Joaquina que, con una puntuación total de 63'70 (puesto NUM003 ), ocupó
precisamente la plaza nº NUM003 .
7.- Esta resolución del Tribunal calificador de 31 de marzo de 2021 fue publicada el 5 de abril de 2021 y,
seguidamente, se solicitó por la Consejería de Presidencia y Administración Pública a cada uno de los 32
aspirantes aprobados la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos fijados en la base
segunda, entre ellos, literalmente, "certificado original de carecer de antecedentes penales por la comisión de
delitos dolosos a fecha 27 de mayo de 2019 (fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes)
y a fecha de la presentación de los documentos".
8.- D. Matías había cancelado sus antecedentes penales cuando, superado el proceso selectivo, presentó
dicha documentación justificativa .
9.- Debido a la renuncia voluntaria de unas de las aspirantes incluidas en la propuesta, Dª Nieves , el Tribunal
calificador, en resolución de 27 de mayo de 2021, realizó una nueva propuesta de 32 aspirantes que habrían
de ser nombrados funcionarios en prácticas, incluyendo en la misma a D. Dionisio , con una puntuación total
de 63'10 (puesto NUM004 ), siendo él el que pasó a ocupar la plaza nº NUM003 .
10.- El 3 de junio de 2021, D. Jacobo interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del
Tribunal calificador de 31 de marzo de 2021, dando lugar al presente pelito.
11.- Entre tanto, superados los 32 aspirantes el curso electivo de formación básica, y de acuerdo con la
proposición realizada por el Tribunal conforme su calificación definitiva, el 1 de diciembre de 2021 la Consejería
de Presidencia y Administración Pública dictó Orden por virtud de la cual se designaba como funcionarios de
carrera a esos 32 aspirantes, aunque el nombramiento de D. Matías quedaba suspendido provisionalmente.
12.- El 23 de diciembre de 2021, D. Jacobo recurrió en alzada dicha Orden de 1 de diciembre de 2021. Dicho
recurso no fue resuelto expresamente, aunque por decreto del presidente de la Ciudad Autónoma de Melilla
de 22 de abril de 2022 se dispuso suspender la resolución de este recurso de alzada hasta tanto se dictase
sentencia judicial firme en el proceso que nos ocupa.
13.- Posteriormente, tras informe de la Abogacía del Estado sobre el particular, por Orden de 12 de mayo de
2022 se procedió a nombrar como funcionario de carrera a D. Matías .

PRIMERO. La parte demandante recurre la resolución del Tribunal calificador que concluyó que el recurrente
no era apto, no aprobaba, las oposiciones a Policía Local en que estaba concurriendo, además de recurrir las
posteriores órdenes de nombramiento de funcionarios de carrera, interesando con todo ello, básicamente, que,
una vez expurgados del listado de aprobados aquellos aspirantes que estén incursos en causas de incapacidad
específica (antecedentes penales, básicamente), se le declare apto (aprobado) y sea nombrado funcionario en
prácticas, como paso previo a ser nombrado funcionario de carrera de la Policía Local, al ser el siguiente de la
lista siguiendo el orden de calificaciones y puntuaciones establecido. Y ello, especifica en fase de conclusiones,
sin que suponga que está pidiendo la expulsión de quien, finalmente, y a la vista del expediente administrativo,
incumpla dichos requisitos.
No aclara la parte actora si dicha pretensión se sustenta en la nulidad de pleno derecho del art. 47 de
la de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas (LPACAP) o en la anulabilidad del art. 48 LPACAP, y, de hecho, contempla ambos pedimentos, la

nulidad o la anulabilidad. Pero, en cualquier caso, su pretensión se sostiene fundamentalmente en la falta
de comprobación inicial por parte del Tribunal de que en los aspirantes concurrían todos los requisitos,
en particular la ausencia de antecedentes penales, que, señala, deben referirse a la fecha de presentación
de las solicitudes y mantenerse durante todo el periodo de selección hasta el momento de presentar la
documentación acreditativa de ello. De hecho, la parte actora indica inicialmente que algunos aspirantes
podrían no cumplir con este requisito y, tras examinar el expediente administrativo, y al inicio de la vista, lo
concreta en uno de los dos codemandados, D. Matías , señalando respecto del otro codemandado "que no
sabe por qué se ha personado", sosteniendo que el recurrente debería haber ocupado el lugar del señalado en
el listado de aptos o aprobados.
Frente a esta pretensión, el/la Letrado/a de los Servicios jurídicos de la Ciudad Autónoma de Melilla, en la
representación que ostenta de la Administración demandada, manifiesta que las resoluciones impugnadas
son conformes a derecho,
Por su parte, la representación legal de los codemandados argumenta en defensa de sus intereses que, en
primer lugar, respecto de D. Narciso no entiende qué tiene la parte recurrente contra él, y respecto de D. Matías
señala que las bases de la convocatoria son contradictorias respecto del momento en que debe tomarse en
consideración para estar libre de antecedentes penales, lo que debe interpretarse a su favor. Además, pone en
duda que la posición final del recurrente en el proceso selectivo le fuese a beneficiar, en absoluto, porque D.
Matías tuviese antecedentes penales. Así mismo, opone que D. Matías era ya funcionario cuando se presentó
a las oposiciones a Policía Local que nos ocupan y que, por ello, no estaba obligado a aportar sus antecedentes
penales. Finalmente pone en duda el modo en que la Gerencia del Ministerio de Justicia ha comunicado a la
Administración los antecedentes penales de D. Matías , desde el punto de vista de su constitucionalidad.
En consecuencia, se tiene por acreditado el iter de la oposición en los términos expuestos en los Hechos
Probados, incluida la referencia expresa a lo que dicen las bases respecto de los requisitos para poder
comparecer al proceso selectivo y los puestos y aspirantes que finalmente superaron el mismo, así como
el hecho de que, al presentar la documentación tras finalizar el proceso selectivo, D. Matías tenía una hoja
histórico-penal limpia. Y ello de acuerdo con la documental aportada y dada la falta de controversia al respecto
( arts. 281.3 y 405.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -LEC-, por remisión del art. 60.4
la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa - LJCA- y su Disposición Final
Primera); y de acuerdo con el principio básico de presunción de legitimidad de los actos administrativos y, por
ello, de conformidad con el expediente administrativo obrante en autos.
Antes, sin embargo, de analizar las cuestiones controvertidas, veamos las causas de inadmisión que, tanto la
Administración demandada como los codemandados, han opuesto y se han admitido a trámite.
SEGUNDO. En primer lugar, sostiene la Administración demandada que el recurso está mal interpuesto en lo
que se refiere a la ampliación de la demanda dirigida contra la desestimación presunta del recurso de alzada
interpuesto contra la orden de nombramiento de los opositores como funcionarios de carrera, porque, sostiene,
no hubo tal desestimación presunta. Aunque sin decirlo expresamente, estaría refiriéndose al art. 51.1.c) LJCA,
en cuya virtud es causa de inadmisión "haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de
impugnación", algo que, en fase de sentencia, repite el art. 69.c) LJCA al señalar que la sentencia declarará la
inadmisibilidad del recurso "que tuviera por objeto actos o actuaciones no susceptibles de impugnación".
Lo que viene a sostener la Administración es que esa desestimación presunta es un acto inexistente, por lo
que procedería inadmitir la demanda en este punto. Y lo hace con base en que, tal y como consta en Hechos
Probados, se dictó un decreto de 22 de abril de 2022 que ordenó suspender la resolución de este recurso de
alzada hasta tanto se dictase sentencia judicial firme en el proceso que nos ocupa (páginas nº 113 a 118 de
la ampliación del expediente administrativo).
Dejando de lado que es bastante dudoso que concurra el alegado supuesto del art. 22.1.g) LPACAP de
suspensión del plazo legal para resolver y notificar el recurso de alzada, lo cierto es que dicho decreto de
suspensión se dictó tras haber concluido el plazo máximo para resolver el recurso de alzada, que, según el art.
122.2 LPACAP, es de tres meses. Interpuesto el recurso en fecha 23 de diciembre de 2021, un decreto dictado
cuatro meses después no puede suspender un plazo para resolver que ya concluyó.
Por lo que no hay duda de que sí se produjo la desestimación presunta del recurso de alzada, sin que pueda
acogerse esta causa de inadmisión.
Que, en todo caso, se refiere a un acto que es no es sino confirmación o continuación del inicialmente
recurrido (la decisión del Tribunal calificador), con lo que, realmente, poca o ninguna virtualidad tendría
inadmitir los recursos interpuestos contra actos posteriores, pues, de estimarse la pretensión, todos los

que devengan después y sean consecuencia directa del mismo (se construyan sobre su existencia previa)
quedarían afectados por su nulidad, tal y como señala reiterada jurisprudencia.
TERCERO. En segundo lugar, sostienen los codemandados que el recurso contencioso-administrativo conta la
resolución de Tribunal calificador se presentó fuera de plazo. Es decir, estaría invocando el art. 51.1.d) LJCA,
que dispone que es causa de inadmisión "haber caducado el plazo de interposición del recurso", algo que, en
fase de sentencia, repite el art. 69.e) LJCA al señalar que la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso
"que se hubiera presentado [...] fuera del plazo establecido".
Lo cierto es que dicha alegación se realiza por los codemandados sin aportar ningún cómputo que permita
sostener la misma, mientras que la parte actora sostiene en su demanda que la resolución inicialmente
recurrida se publicó el 5 de abril de 2021.
Con base en ello, no queda sino entender que el recurso interpuesto el 3 de junio de 2021 entra dentro de los
dos meses de plazo del art. 46 LJCA, por lo que no cabe apreciar la inadmisión pretendida.
CUARTO. Entrando ya al fondo de las cuestiones controvertidas, hemos de comenzar con el supuesto perjuicio
al recurrente, que los codemandados han negado con base en la posición que, dicen, quedó el recurrente
tras el proceso selectivo y que, aun en el caso de estimarse su alegación de expulsar a D. Matías por tener
antecedentes penales cuando se presentó al proceso selectivo, no le supondría llegar a ocupar una de las 32
plazas.
Ello, aunque no se diga expresamente, se entiende que se alega con base en que, para recurrir las decisiones de
la Administración ante los tribunales de lo contencioso-administrativo, el recurrente debe tener interés legítimo
y que éste debe ser propio. Se estaría negando, en definitiva, la legitimación ad causam del recurrente.
Lo cierto es que, sobre este particular, la demanda no clarifica lo suficiente. Porque, en verdad, la anulación
de la resolución inicialmente recurrida, la del Tribunal de calificación de 31 de marzo de 2021 (documento nº
2 de la demanda y páginas nº 604 a 607 del expediente administrativo), no arrojaría el resultado pretendido
por el recurrente. Y es que, tal y como consta en Hechos Probados, y de acuerdo con la citada resolución, el
recurrente quedó en la posición NUM002 . Expulsar a D. Matías de la lista de los 32 aprobados solo serviría
para beneficiar a quien ocupó la plaza nº NUM004 , pero no llegaría a su posición, justo después. Igual que si
se dijese de añadir una plaza más sin expulsar a nadie. Es decir, dando por buenas todas las alegaciones de la
parte actora, el mismo no se podría beneficiar, como situación jurídica individualizada, de que esta resolución
impugnada, con base en los antecedentes penales de D. Matías , quede sin efecto en la parte referida a este.
Lo que ocurre es que el recurrente ha olvidado especificar en su demanda que esta resolución del Tribunal
calificador no fue la que definitivamente hizo la propuesta para nombramiento de funcionarios en prácticas.
Y es que, en el ínterin, una de las aspirantes incluida entre los 32 aptos renunció voluntariamente, por lo
que, para completar las 32 plazas de la convocatoria, se recurrió al siguiente en la lista, el que ocupaba la
posición NUM004 , a un puesto, ahora sí, del que ocupaba el recurrente. El Tribunal calificador, en definitiva,
tuvo que dictar una nueva propuesta para nombramiento de funcionarios en prácticas, la de 27 de mayo
de 2021 (páginas nº 713 y 714 del expediente administrativo), incluyendo en la misma al aspirante justo
inmediatamente anterior al recurrente. Esta es la resolución que debería haber recurrido este, porque es donde
se ancla su interés legítimo.
Afortunadamente, el recurrente recurrió luego las órdenes posteriores de nombramiento de funcionarios de
carrera, con lo que no hay duda de que, en el presente pleito, tiene interés propio y directo en que se anule el
nombramiento del aspirante que no cumplía con los requisitos para ello, a su entender.
Señala también la representación legal de los codemandados que, tras posteriores impugnaciones, el puesto
NUM002 del recurrente quedó mucho más allá, por lo que no se trata solo de "avanzar" un único puesto en la
lista, sino varios. Pero lo cierto es que ello es indiferente, porque, de concluirse que el recurrente tiene razón, él
debería haber ocupado una de esas 32 plazas ofertadas desde el principio, y lo que posteriormente aconteciera,
no debería afectar a su condición de funcionario.
QUINTO. Como queda dicho líneas arriba, la controversia relativa a los antecedentes penales se refiere
exclusivamente al aspirante, y ya funcionario de carrera, D. Matías , codemandado, tal y como ha acotado la
propia parte recurrente al inicio de la vista y tras examen del expediente administrativo.
Pues bien, tal y como se ha fijado en el Fundamento de Derecho Primero, se tiene por probado, por
no controvertido (y porque así resulta del expediente administrativo, concretamente de la ampliación del
expediente administrativo relativa a la remisión de los certificados de antecedentes penales que presentaron
los aspirantes), que D. Matías , al momento de presentar la documentación tras finalizar el proceso selectivo,
aportó una hoja histórico-penal limpia.

La controversia lo es respecto si era también así a la fecha de presentación de las solicitudes y la relevancia
jurídica de ello.
Respecto de lo primero, realmente tampoco hay mucha controversia. La Administración demandada no la ha
opuesto, aquietándose a lo que resulta del expediente administrativo, fundamentalmente del correo electrónico
de Gerencia del Ministerio de Justicia (páginas nº 850 a 854 del expediente administrativo), dado por válido
incluso por la Abogacía del Estado en su informe de 23 de febrero de 2022 (páginas nº 52 a 80 del expediente
administrativo), y de la nueva documental aportada por la parte recurrente en el acto de la vista (donde figura,
entre otros documentos, la solicitud de cancelación de antecedentes efectuada por D. Matías unos meses
después de iniciado el proceso selectivo que nos ocupa).
Y lo que resulta de esta documental es que, efectivamente, a la fecha de 27 de mayo de 2019 de finalización
del plazo de presentación de solicitudes, D. Matías tenía antecedentes penales no cancelables por un delito
doloso, lo cual se tiene por acreditado en los términos que constan en Hechos Probados.
Su representante legal en el juicio se ha opuesto tímidamente a esta constatación documental, más por
las dudas que su incorporación al expediente administrativo le plantean desde el punto de vista de encaje
constitucional que por la realidad de que, efectivamente, sea así. Sin embargo, en ningún momento ha
impugnado la validez del presente proceso selectivo o de alguna de sus partes, como no puede ser de
otro modo, habiéndose presentado como codemandados precisamente para defender su legalidad, por
lo que ahora, en fase de contestación, no puede convertirse en recurrente dejando caer la infracción de
preceptos constitucionales. Dicho de otro modo, la incorporación de dicho correo electrónico no debería
suponerle ninguna valoración negativa puesto que, pese a ello, la decisión de la Administración fue favorable
a sus intereses y aquí está, defendiéndola. Amén de que todos los aspirantes autorizaron por escrito a la
Administración para solicitar y recoger en su nombre la información del Registro Central de Penados (páginas
nº 805 a 836 del expediente administrativo).
En cualquier caso, queda claro que la constatación probatoria de esta realidad, a los efectos del presente pleito,
va más allá de dicho correo electrónico, como queda indicado.
Más relevante, por tanto, es determinar qué relevancia jurídica tiene que, efectivamente, el codemandado
D. Matías no cumpliera con el requisito de carecer de antecedentes penales cuando presentó su solicitud
para participar en el proceso selectivo que nos ocupa, que es donde se ha centrado fundamentalmente la
controversia al respecto.
SEXTO. Para empezar, los codemandados defienden que dicho requisito, expresamente previsto en la base
segunda de la convocatoria, letra k) (documento nº 3 de la demanda), solo era exigible cumplirlo al momento
de presentar la documentación, pero no en el momento de las solicitudes.
Para ello, hacen suyo el referido informe de la Abogacía del Estado (páginas nº 52 a 80 del expediente
administrativo) que fue solicitado por la Administración ante las dudas que esta realidad le planteaba, dudas
que le llevaron a suspender provisionalmente el nombramiento de funcionario de carrera de D. Matías hasta
aclarar si el tener antecedentes en vigor al tiempo de la solicitud era realmente un impedimento para acceder
a dicha condición (Orden de 1 de diciembre de 2021, también impugnada). Solo tras dar lectura a este informe,
expresamente solicitado a tal efecto, acordó la Administración concederle dicha condición mediante Orden de
13 de mayo de 2022, igualmente impugnada por el recurrente.
Hay que partir de que dicho informe deja claro, aunque lo haya puesto en duda el representante legal de los
codemandados, que el cumplimiento del requisito de carecer de antecedentes penales debe cumplirse desde
un principio, no solo al final del proceso selectivo (en el trámite de aportar la documentación acreditativa de
cumplir con los requisitos legales).
Así, tomando como base el art. 62 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP), que establece que es necesario
cumplir con los requisitos y condiciones de la convocatoria so pena de nulidad, recuerda la Abogacía del Estado
en este informe que el Real Decreto 364/95, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de
Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado (aplicable a Melilla por virtud del art.
2 LEBEP y su Disposición Adicional Tercera), deja claro en su art. 18 que para ser admitido y, en su caso, tomar
parte en las pruebas selectivas correspondientes, basta con que los aspirantes manifiesten en sus solicitudes
que reúnen todas y cada unas de las condiciones exigidas "referidas siempre a la fecha de expiración del plazo
de presentación", señalando el art. 23 que será más tarde, dentro de lo veinte días siguientes de publicarse
la relación definitiva de aprobados, que deberán aportar los documentos acreditativos de las condiciones de
capacidad y requisitos exigidos en la convocatoria.

Es decir, como literalmente señala la Abogacía del Estado en el informe señalado, "los requisitos de acceso
deben estar cumplidos en la fecha de la presentación de las instancias de participación en el concreto proceso
selectivo, así como mantenerse durante toda la duración del mismo, todo ello sin perjuicio de su posible
acreditación una vez concluido", como de hecho, manifiesta, sostiene reiterada jurisprudencia ( SSTS 14
septiembre 1998 ó 14 otubre 1993, entre otras).
Ocurre que, a continuación, y a esto se agarran los codemandados, este informe señala que, en este caso
concreto que nos ocupa, las bases de la convocatoria no eran claras al fijar este momento preclusivo, siendo
incluso contradictorias y llevando por ello a confusión al respecto, concluyendo que esa oscuridad debe
interpretarse a favor del aspirante por ella perjudicado.
Sin embargo, este juzgador no comparte esa valoración de la Abogacía del Estado, sino que, con la parte actora,
no puede sino concluir que las frases y expresiones de las bases de la convocatoria son bastantes claras.
Así, es cierto que la señalada base segunda, en su letra k), establece como requisito específico carecer de
antecedentes penales por la comisión de delitos dolosos, requisito que, añade, "deberá poseerse antes de
finalizar el plazo de presentación de la documentación para efectuar el nombramiento como funcionario en
prácticas". Esta frase pudiera resultar confusa en sí misma, aisladamente, si no fuese porque, a continuación,
el último párrafo de la base tercera, referida específicamente a la presentación de solicitudes para tomar parte
en la convocatoria, señala de forma meridiana que "todos los requisitos anteriores deberán poseerse en el
momento de finalizar el plazo de presentación de instancias solicitando formar parte en la oposición (excepto
lo establecido en el apartado k que deberá mantenerse además hasta el momento del nombramiento)." No
hay duda, por tanto, de que "todos" los requisitos deben cumplirse al momento de la solicitud, y que el de
ausencia de antecedentes penales "además" (término que es inequívoco en su significado acumulativo) debe
mantenerse hasta el momento del nombramiento, que es, en conclusión, como debe leerse la señalada letra k)
de la base segunda cuando dice que este requisito deberá poseerse antes de finalizar el plazo de presentación
de solicitudes. Basta una normal comprensión lectora de todas las bases, en su conjunto (sistemática) y no
por frases sueltas, para llegar a esta conclusión. No se aprecia, por tanto, contradicción alguna en ellas.
En todo caso, esta conclusión coincide con la regulación legal, según queda dicho, sin que pueda admitirse
una interpretación de las bases contraria a la señalada normativa, puesto que, sencillamente, las bases de
una convocatoria a unas oposiciones, acto administrativo, no pueden ir en contra de unas disposiciones de
carácter general como las enunciadas.
SÉPTIMO. Queda probado, por tanto, que D. Matías no cumplía con uno de los requisitos específicos de
las bases al tiempo de finalizar el plazo de presentación de solicitudes, concretamente el de carecer de
antecedentes penales por delito doloso.
Su defensa arguye, entonces, que en verdad a él no le era exigible tener que justificar dicha ausencia de
antecedentes penales, dado que ya era funcionario de carrera (militar). Dice esto apoyándose, nuevamente, en
el referido informe de la Abogacía del Estado, que recuerda que el art. 23.3 del referido RD 364/95 especifica
que "los que tuvieran la condición de funcionarios públicos estarán exentos de justificar las condiciones y
requisitos ya acreditados para obtener su anterior nombramiento, debiendo presentar únicamente certificación
del Ministerio u organismo del que dependan, acreditando su condición y demás circunstancias que consten
en su expediente personal". Como D. Matías , supuestamente, presentaría una hoja histórico-penal limpia para
participar en el proceso selectivo que le llevó a ser militar, esa es la que debería valer también para estas
oposiciones a Policía Local.
Ahora bien, el sentido común dicta que ello se ha de circunscribir a aquellos requisitos que sean inmutables
al paso del tiempo, como una titulación académica (que una vez se tiene ya no se pierde) o la condición de
ciudadano español, por ejemplo. Los antecedentes penales no son invariables. Pueden no tenerse cuando se
adquiere la condición de funcionario de carrera la primera vez, pero luego, con los años y al ir a presentarse a
otra oposición, haberlos generado. Por tanto, no puede excluirse a ningún aspirante de tener que cumplir con
ello, so pena de generar discriminación entre opositores, y más tratándose de policías, a los que, en puridad,
debe exigirse una conducta aún más intachable si cabe que a otros funcionarios.
Desde luego, cualquier atisbo de alegación efectuada por la defensa de los codemandados a cerca de lo
discriminatorio que puede ser la exigencia de presentar un certificado de antecedentes penales limpio, en
tanto supone dejar fuera de la función pública a ciudadanos que hayan cometido delitos, cae por su propio
peso desde el punto y hora que en ningún momento estos codemandados han impugnado las bases de la
convocatoria donde se establecía esta exigencia y, repetimos lo dicho líneas arriba, es que ni siquiera han
impugnado el resultado del proceso selectivo que nos ocupa ni su validez, por lo que, ahora, mientras están
como codemandados para defender precisamente el ajuste a derecho de las resoluciones impugnadas, no
pueden esgrimir presuntas irregularidades en dicho proceso, y menos aún poner en duda las bases. A parte

de que esta exigencia de ausencia de antecedentes penales es una constante en los procesos de acceso a
la función pública.
OCTAVO. De conformidad con lo expresado en los Fundamentos anteriores, y, sobre todo, con base en el
señalado arts. 62 LEBEP, la consecuencia de que D. Matías tuviese antecedentes penales por delito doloso al
tiempo de finalizar el plazo de presentación de solicitudes, no es otra que es estimar la demanda presentada
por la parte actora, anulando las resoluciones impugnadas, y todas las traigan causa de ella, en lo referente
al señalado codemandado, que, por ello, debe ceder su plaza y perder su condición de Policía Local por
haber accedido a ella sin cumplir uno de los requisitos específicos de las bases de la convocatoria. La plaza
libre de D. Matías habrá de ocuparla quien debiera de haberla ocupado desde un principio si se hubiese
comprobado por la Administración demandada de forma correcta el cumplimiento de los requisitos en todos
los aspirantes, esto es, por el recurrente (en tanto ocupaba la posición trigésimo cuarta, la siguiente del
listado de resultados), quien, por ello, deberá ser nombrado funcionario en prácticas y, en caso de superar el
curso correspondiente, funcionario de carrera de la Policía Local, con efectos retroactivos en sus derechos
económicos y administrativos a la misma fecha que el resto de los aprobados en dicho proceso selectivo. No
cabe, como pide el recurrente, declararle directamente "apto", sino que ésta es una cuestión que deberá valorar
el Tribunal de selección a la vista de su rendimiento en el curso de prácticas, dado que este juzgador carece
de elementos suficientes para ello.
Aclarar que la parte recurrente, en fase de conclusiones (no antes, ni en su recurso de alzada ni en el presente
recurso contencioso-administrativo), ha querido aclarar que no pide que se expulse al señalado codemandado,
sino que, si se entiende procedente, se cree una nueva plaza para él. Algo que también ha venido a solicitar el
representante legal del afectado al contestar a la demanda cuando ha pedido que no se perjudique a terceros
aspirantes.
Ahora bien, ello es incompatible con la pretensión de nulidad de las resoluciones impugnadas. Y, de hecho, es
el resultado necesario: sacar a uno para que entre otro. Trae este juzgador a la memoria el caso de una juez
que en el año 2015 fue expulsada de la escuela judicial tras haber aprobado esa dura oposición porque a fecha
de presentar su solicitud tenía antecedentes penales, procediendo la recurrente a ocupar su plaza en dicha
escuela y, por tanto, ocupar su puesto de juez de carrera.
Y es que no es posible aplicar aquí esa jurisprudencia reiterada en virtud de la cual no cabe hacer caer sobre los
aspirantes que han sido nombrados funcionarios o personal estatutario fijo, tras superar el correspondiente
proceso selectivo, la consecuencia de verse privados de esa condición como consecuencia de irregularidades
del proceso a las que son ajenos ( SSTS 28 octubre 2015, 30 noviembre 2015, 29 noviembre 2018, 18 marzo
2019, 8 octubre 2020 ó 28 de marzo de 2022). Y ello sencillamente porque D. Matías no fue ajeno a ello, sino
que ha sido él directamente responsable de su situación, al ocultar que tenía antecedentes penales cuando
participó en las oposiciones. Más aun, directamente faltó a la verdad sobre el particular, puesto que su solicitud
(página nº 32 del expediente administrativo) incluía una declaración jurada de cumplir con dichos requisitos
exigidos para participar en la convocatoria a fecha de su solicitud, declaración jurada que ha resultado no ser
cierta. Por ello, no puede atenderse dicha pretensión deducida al límite. Que, en todo caso, sí que supondrá no
afectar al resto de aspirantes, a los que sí se les aplica esta doctrina jurisprudencial.
NOVENO. De conformidad con lo establecido en el art. 139.1, 2 y 4 LJCA, y vista la estimación del recurso,
procede condenar a la Administración demandada y a los codemandados al pago de las costas procesales.

Procede ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jacobo contra la Resolución de 31
de marzo de 2021 del Tribunal de selección del proceso selectivo objeto de esta litis, contra la desestimación
presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Orden de 1 de diciembre de 2021 dictada por la Consejería
de Presidencia y Administración Pública de la Ciudad Autónoma de Melilla y contra la Orden de 12 de mayo
de 2022 y, en su consecuencia, procede ANULAR dichas resoluciones (y las que traigan causa de ellas), pero
sólo respecto al codemandado D. Matías , el cual pierde su plaza obtenida en dicho proceso selectivo y,
por tanto, su condición de funcionario de carrera de la Policía Local, y ello en favor del recurrente, a quien
corresponde ocupar su plaza, lo que supone nombrar al recurrente funcionario en prácticas y continuar con
él el proceso de oposición (curso de formación práctica), y, en caso de superarlo, nombrársele funcionario de
carrera, reconociéndole los correspondientes derechos económicos y administrativos con efecto retroactivo
a la misma fecha que el resto de los aprobados. Todo ello sin afectar al resultado del resto de opositores,
aprobados o no.
Así mismo, se condena expresamente a la Administración demandada y a los codemandados a abonar las
costas causadas en el juicio.

Líbrese testimonio de la presenta sentencia, el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en
el presente libro.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, advirtiéndoles que la misma no es firme que contra ella cabe
recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, Ceuta y Melilla, que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de QUINCE días
siguientes al de su notificación, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se
fundamente el recurso, habiendo de justificar la constitución del depósito correspondiente, 50 euros.
Así lo acuerdo, mando y firmo yo, D. FERNANDO GERMÁN PORTILLO RODRIGO, Magistrado titular de este
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Melilla.
PUBLICACIÓN. En la misma fecha la anterior sentencia fue leída y publicada por el tribunal que la suscribe
mientras celebraba audiencia pública, doy fe.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo
podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con
pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela
o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios
a las leyes.

TAS5920
Re: Heredar préstamo
Conforme a lo establecido en el art. 1192 del CC, “quedará extinguida la obligación desde que se reúnan en una misma persona los conceptos de acreedor y de deudor” (asimismo, art. 1156 CC). La confusión no tendrá lugar si el heredero acepta la herencia a beneficio de inventario. Esta regulación se debe completar con lo dispuesto en el artículo 661 CC cuando señala que "los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones".

En Galicia, como en el resto de España, los préstamos sin intereses entre familiares pueden tener implicaciones fiscales tanto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) como en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD). A continuación, se detallan las repercusiones fiscales de este tipo de operación:

En principio, un préstamo sin intereses no genera rendimientos del capital mobiliario para la tía (prestamista) ya que no se perciben intereses. La Agencia Tributaria podría considerar que la ausencia de intereses supone una donación encubierta para evitar esto, hacen bien en elaborar un contrato de préstamo en el que se especifique esto y, preferiblemente, se eleve a escritura pública.
Se debe aclarar en el contrato que se trata de un contrato de préstamo sin intereses, delimitar la cuantía y el período de devolución.
Si se formaliza adecuadamente como préstamo, no debería considerarse una donación y, por tanto, no estaría sujeto al ISD
Si la Agencia Tributaria considera que el préstamo sin intereses es una donación encubierta, la sobrina (beneficiaria) podría estar sujeta al ISD. Es aconsejable declarar el préstamo ante la Agencia Tributaria para evitar que se considere una donación encubierta. Esto se puede hacer mediante la presentación del contrato de préstamo
Los préstamos entre particulares están sujetos al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP) en la modalidad de operaciones societarias, aunque con un tipo impositivo del 0%. No obstante, es necesario presentar el modelo 600 para documentar la operación. Es recomendable presentar este modelo ante la Agencia Tributaria de Galicia para documentar el préstamo y evitar sanciones.
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http://foros.tirant.com/viewtopic.php?f=110&t=56637

Una empresa arrendadora interpuso una demanda de desahucio por falta de pago contra una arrendataria en relación a un contrato de arrendamiento de vivienda firmado en mayo de 1983. El conflicto surgió a raíz de un impago en julio de 2020, cuando la arrendataria no abonó la mensualidad de 904,82 euros debido a la falta de fondos en la cuenta bancaria designada para el cobro. La arrendadora solicitó la resolución del contrato y el pago de las cantidades adeudadas.
Primera instancia: fallo a favor de la arrendataria
El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda, alegando que la arrendataria utilizaba un sistema de traspasos entre cuentas para garantizar el pago de la renta. Sin embargo, en julio de 2020, faltaban menos de 10 euros para completar el pago. La entidad bancaria no notificó este hecho, lo que provocó que la arrendataria se percatara del problema un mes después. Inmediatamente, procedió a pagar la mensualidad y a cambiar la domiciliación bancaria. El juzgado consideró que no existía un incumplimiento contractual, sino un simple retraso.
La arrendadora interpuso recurso de apelación
En segunda instancia, la Audiencia Provincial falló a favor de la arrendadora, destacando que el arrendador no tiene la obligación de tolerar retrasos en el pago de la renta, citando jurisprudencia previa del Tribunal Supremo. El tribunal resolvió que el impago de una sola mensualidad es causa suficiente para la resolución del contrato de arrendamiento.
Recurso ante el Tribunal Supremo
La arrendataria, no conforme con la decisión, presentó un recurso extraordinario por infracción procesal y otro de casación. Alegó que no se había tenido en cuenta un juicio de proporcionalidad adecuado, dado que ella y su marido atravesaban un delicado estado de salud en el momento del impago. Además, señaló que la falta de pago no constituía un incumplimiento grave suficiente como para justificar la resolución del contrato.
El Tribunal Supremo, tras analizar el caso, estimó el recurso de casación. Determinó que, si bien el impago de una renta podría ser causa de resolución, las circunstancias específicas del caso --incluyendo el estrés por la situación de salud de la arrendataria y la pequeña cantidad faltante en la cuenta (10 euros)-- no justificaban una resolución del contrato. Asimismo, destacó que la arrendataria había pagado la mensualidad tan pronto como tuvo conocimiento del impago, y que no existían perjuicios para el arrendador.
Fallo final: A favor de la arrendataria
Finalmente, el Tribunal Supremo revocó la sentencia de la Audiencia Provincial y confirmó lo dispuesto por el Juzgado de Primera Instancia, desestimando la demanda de desahucio y manteniendo vigente el contrato de arrendamiento. La empresa arrendadora deberá asumir las costas del proceso.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 1.065/2024

Fecha de sentencia: 23/07/2024

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 611/2022

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/07/2024

Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg

Procedencia: AUD. PROVINCIAL DE BARCELONA, SECCION 4.ª

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Ávila de Encío

Transcrito por: EAL

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 611/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Ávila de Encío

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 1065/2024

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. José Luis Seoane Spiegelberg

D. Antonio García Martínez

En Madrid, a 23 de julio de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por D.ª Tatiana, representada por el procurador D. Albert Rambla Fàbregas, bajo la dirección letrada de D. Alejandro Fuentes-Lojo Rius, contra la sentencia n.º 594/2021, dictada por la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el recurso de apelación n.º 333/2021, dimanante de las actuaciones de juicio verbal n.º 540/2020, del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Barcelona, sobre desahucio por falta de pago. Ha sido parte recurrida Promocions Urgell, representada por la procuradora D.ª Gloria Messa Teichmann y bajo la dirección letrada de D. Hernán Rivera Torras.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.

PRIMERO.- Tramitación en primera instancia

1.- El procurador D. Jaume Guillem Rodríguez, en nombre y representación de Promociones Urgell 2000, S.A., interpuso demanda de juicio verbal de desahucio por falta de pago y reclamación de rentas contra D.ª Tatiana, en la que solicitaba al juzgado:

"Dar traslado de la demanda a la parte demandada para que la conteste, advirtiéndole en el requerimiento de acuerdo con el Art. 440.4 de la L.E.C para que en plazo de diez días desaloje el local, pague al actor o, en caso de pretender la enervación pague la totalidad de lo que deba o ponga a disposición, o en todo caso comparezca y alegue oposición; y que transcurrido este plazo si no atendiere el requerimiento se dictará decreto dando por terminado el juicio de desahucio sin más trámites, dando lugar al desahucio y a la resolución del contrato y condenándole al pago de la cantidad reclamada más los intereses devengados desde la interposición de la presente demanda, así como, a dejar libre, vacuo y expedito el inmueble que ocupa, apercibiéndole de lanzamiento si no lo verifica, dando traslado al actor para que inste el despacho de ejecución.

" Que además en el requerimiento se deberá expresar el día y hora que se señalen para que tenga lugar la vista, y la práctica del lanzamiento, con expresa autorización para el descerrajamiento del local si este fuese necesario.

" Todo ello con expresa imposición de las costas devengadas al demandado".

2.- La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Barcelona y se registró con el n.º 540/2020. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3.- El procurador D. Albert Rambla Fàbregas, en representación de D.ª Tatiana, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:

"[...] se estime la excepción alegada, y para el caso de entrar en el fondo del asunto, se desestime la demanda, con expresa condena en costas".

4.- Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Barcelona dictó sentencia de fecha 1 de febrero de 2021, con la siguiente parte dispositiva:

"Desestimando íntegramente la demanda:

" a/ absuelvo a la demandada de todas las pretensiones interesadas en su contra;

" b/ sin especial imposición de costas".

SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia

1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Promociones Urgell 2000, S.A.

2.- La resolución de este recurso correspondió a la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo tramitó con el número de rollo 333/2021, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 28 de octubre de 2021, cuya parte dispositiva dispone:

"FALLAMOS:

" Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de PROMOCIONES URGELL 2000 SA frente a la sentencia dictada en el juicio verbal número 540/20 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar dictamos la presente por la que estimando la demanda interpuesta frente a Dª Tatiana debemos declarar y declaramos haber lugar al desahucio de la misma de la vivienda sita en Barcelona, DIRECCION000, debiendo desalojarlo en el plazo legal, con apercibimiento de que en otro caso será lanzada judicialmente.

" Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada, y respecto de las de esta instancia no se hace pronunciamiento condenatorio".

TERCERO .- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1.- El procurador D. Albert Rambla Fàbregas, en representación de D.ª Tatiana, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

"Único: Infracción del deber de motivación de las Sentencias, impuesto por el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 de la Constitución. y 248 de la LOJ".

Los motivos del recurso de casación fueron:

"Primero.- Por infracción del artículo 114.1ª de la LAU 64 y de la doctrina jurisprudencial de la Sala interpretativa de dicho precepto legal.

" Segundo: Subsidiariamente al motivo anterior, de la necesaria adaptación de la doctrina jurisprudencial de la Sala sobre la eficacia resolutoria del retraso en el pago de la renta la evolución de la realidad social y la común opinión de la comunidad jurídica, de conformidad con el Acuerdo 27 de enero de 2017 de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre criterios de admisibilidad".

2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 20 de diciembre de 2023, cuya parte dispositiva es como sigue:

"1.º) Admitir los recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Tatiana contra la sentencia, de fecha 28 de octubre de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 4.ª), en el rollo de apelación núm. 333/2021, dimanante del juicio verbal de desahucio nº.540/2020, en el Juzgado de Primera Instancia n º 7 de Barcelona.

" 2.º) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición a los recursos. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

" 3.º) Contra la presente resolución no cabe recurso alguno".

3.- Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4.- Por providencia de 31 de mayo de 2024 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 16 de julio del presente, fecha en que ha tenido lugar.

PRIMERO.- Antecedentes relevantes

A los efectos resolutorios del presente recurso de casación partimos de los antecedentes siguientes:

1.º- La actora, Promociones Urgell 2000, S.A., interpuso una demanda de desahucio por falta de pago de la renta y reclamación de cantidad frente a D.ª Tatiana, en relación con la vivienda sita en Barcelona, DIRECCION000.

2.º- Las partes están vinculadas por un contrato de arrendamiento de 10 de mayo de 1983, concertado por quien en esa fecha era propietario del inmueble litigioso. El contrato se concertó por plazo indefinido, con una renta mensual de 50.000 ptas. que, al tiempo de la demanda, ascendía a 904,82 €, la cual debía abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes.

3.º- La demanda se fundamentó en que la arrendataria no atendió al pago del recibo correspondiente al mes de julio de 2020, que fue devuelto por el Banco a la sociedad actora con fecha 14 de julio.

Se señaló que la arrendataria no podía enervar la acción consignando o pagando el importe adeudado por cuanto ya hizo uso de tal derecho en el juicio de desahucio por falta de pago, que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 25 de Barcelona con el número 635/2014.

En el suplico de la demanda se postuló la resolución del contrato y la condena de la demandada a abonar a la actora la suma de 904,82 euros, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda.

4.º- El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 7 de Barcelona, que lo tramitó por los cauces del juicio verbal 540/2020.

5.º- El mentado procedimiento finalizó por sentencia en la que se desestimó la demanda bajo el razonamiento siguiente:

"Los antecedentes en cuanto al pago de la renta muestran, a la vista de la documental que acompaña la demandada (extracto de las cuentas de Bankia y de la Caixa) que la demandada estableció un sistema para que la cuenta donde se cargaba el alquiler estuviese dotada de fondos, consistente en traspasos desde la cuenta donde cobra la pensión a la cuenta donde se carga el recibo. Tal sistema no es el más simple, pero es atendible por razones de inercia (se ha venido haciendo así desde hace tiempo) y de edad de la demandada, y presenta el riesgo de que, si surge algún imponderable (jurídicamente, algún supuesto de caso fortuito o de fuerza mayor - art. 1105 CC)-, la cuenta donde se carga el alquiler se quede transitoriamente sin fondos suficientes (en el presente caso, faltaban menos de 10 euros, lo que sin duda podría haber sido solucionado de manera prácticamente instantánea si la Caixa hubiese observado la diligencia mínima de un normal comerciante) y que esta situación no sea advertida hasta pasado un tiempo razonable, que es lo acontecido en este caso, en que cuando la demandada, al cabo de un mes del vencimiento del recibo de julio, se percató de que no había sido atendido y de que el de agosto no le había sido girado, pagó inmediatamente y cambió la domiciliación bancaria a la cuenta donde cobra la pensión, sin que desde ese momento se haya producido impago.

" Por tanto, más que de incumplimiento, hay que hablar de retraso en el cumplimiento que no ha perjudicado el interés del acreedor".

6.º- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación. Su conocimiento correspondió a la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que dictó sentencia 594/2021, de 28 de octubre, en la que revocó la pronunciada por el juzgado y decretó haber lugar al desahucio.

El tribunal provincial partió de los siguientes hechos relevantes:

"a) en el contrato se preveía la obligación de pagar la renta dentro de los cinco primeros días de cada mes

" b) el 6 de julio de 2020 la actora presentó al cobro el recibo correspondiente al mes de julio por importe de 904,82 €, en la cuenta designada por la arrendataria, en Caixabank S.A.

" c) el recibo fue devuelto el día 14 de julio, y la arrendataria no tuvo conocimiento de ello

" d) la arrendataria cobraba la pensión en una cuenta Bankia y desde allí hacía un traspaso cada mes a su cuenta de Caixabank SA en la que se presentaba el recibo al cobro por la arrendadora

" e) el 16 de junio de 2020 la demandada sufre una caída con fractura nasal y fractura de cabeza de radio Mason 1. Se procede a tratamiento ortopédico, con inmovilización en cabestrillo. Se instala férula nasal, a retirar en 7 días.

" Por otra parte, acredita "pérdida leve de memoria".

" f) el marido de la demandada, D. Nicanor, tenía variados problemas de salud: diabetes melitus, demencia por cuerpos de Lewy, cardiopatía isquémica y herpes zoster, siendo la aquí demandada la cuidadora del mismo

" g) el Sr. Nicanor sufre a su vez una caída a mitad de julio con traumatismo de cadera, que se soluciona con material de osteosíntesis, cursando alta hospitalaria el 23 de julio

" h) durante todo este tiempo la arrendataria estuvo sometida a una fuerte presión derivada de los hechos anteriores, y no fue hasta el 3 de agosto que sus familiares se dieron cuenta de la situación e hicieron un ingreso inmediato en la cuenta de Caixabank de 1.000 €.

" i) el día 7 de agosto la demandada remite burofax a la propiedad comunicando la remisión de transferencia a la cuenta de la actora y el cambio de domiciliación de los recibos en la cuenta en la que cobra la pensión

" j) el 30 de julio la actora presenta la demanda".

La audiencia, en síntesis, descartó la existencia de caso fortuito ( art. 1105 del CC). Entendió que no se trataba de un simple atraso sino de un incumplimiento contractual. Explicó que el pago de la renta fuera de plazo y después de presentada la demanda de desahucio no excluye la aplicabilidad de la resolución arrendaticia, aunque la demanda se funde en el impago de una sola mensualidad de renta, sin que el arrendador tenga que soportar que el arrendatario se retrase de ordinario en el abono de las rentas periódicas ( STS 755/08, 24 julio). Cita en apoyo de su decisión las SSTS 193/2009, de 26 de marzo y 137/2014, de 18 de marzo. Razona que la resolución del contrato de arrendamiento urbano no se rige por lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil, aplicable a la generalidad de las obligaciones sinalagmáticas, sino por las normas específicas que prevén una especial regulación en la normativa arrendaticia. El hecho de que la arrendadora sea una sociedad y no un particular tampoco puede tomarse en consideración, pues la ley no establece distinción alguna en este punto y lo contrario sería una discriminación injustificada. Admite que la actora podía haber actuado de otra manera, y podría haber avisado a la arrendataria del impago y reclamado el cumplimiento extrajudicialmente, lo que es obvio; ahora bien, ello no constituye un abuso de derecho y cita la STS 193/2009, al entender que el abuso estaría en el arrendatario.

7.º- Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada recursos extraordinarios infracción procesal y casación.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.- Recurso extraordinario por infracción procesal

El motivo único se fundamenta en la infracción del deber de motivación de las sentencias, impuesto por el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 de la Constitución y art. 248 de la LOPJ.

Se queja la recurrente de que la sentencia no contenga un juicio de proporcionalidad y razonabilidad en consideración a las circunstancias personales de la recurrente, que imposibilitaron que pudiera atender el pago de la renta puntualmente, bajo la equívoca tesis de que el impago de la renta es una causa objetiva de resolución del contrato, confundiendo así el concepto de causa legal de resolución [ art. 27.2.a) de la LAU] con el de causa objetiva.

Se sostiene que, cuando está en juego el derecho fundamental y universal de la vivienda, su reforzada protección jurídica exige que se realice por el juez, en todo procedimiento que conlleve el desalojo forzoso, el necesario juicio de proporcionalidad y razonabilidad ( SSTC Sala Segunda, 113/2021, de 31 de mayo y 161/2021, de 4 de octubre).

Se argumenta que, conforme a la consolidada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, toda resolución que conlleve el desalojo forzoso del domicilio debe adoptarse por el órgano judicial con una serie de cautelas en tanto que comporta la afectación de los derechos fundamentales del demandado -derecho a la vivienda, derecho a la inviolabilidad del domicilio, derecho a la intimidad personal y familiar- que gozan de un elevado rango de protección jurídica.

Cita en defensa de su recurso las SSTC 113/2021, de 31 de mayo, y 161/2021, de 4 de octubre.

La STC 113/2021, de 31 de mayo, se dictó en un caso en el que la recurrente en amparo había sido condenada en pronunciamiento firme al desalojo de la vivienda que ocupaba junto a sus hijos menores de edad, uno de los cuales recién nacido presentaba una discapacidad física diagnosticada del 65 por 100. En ejecución de sentencia formuló petición de prórroga del plazo de desalojo de un mes, que fue desestimada por falta de cobertura legal, al no hallarse en los supuestos del art. 556 LEC.

Se otorgó el amparo, por lesión del art. 24.1 CE, en aplicación de la doctrina sentada, entre otras, en la STC 178/2020, de 14 de diciembre, acerca de la función tuitiva de los órganos judiciales en materias que puedan afectar a menores, entendiendo que las circunstancias del caso imponían realizar un juicio de proporcionalidad en atención al elemento de vulnerabilidad concurrente y, consecuentemente, no limitarse a una respuesta formalista. Las limitaciones de los motivos legales de oposición a la ejecución, contenidas en determinadas normas procesales no pueden imponerse con un formalismo rigorista, proclamando la existencia de un deber de motivación reforzado en los casos de afectación al derecho a la protección familiar y de los menores ( art. 39 CE) y de las personas con discapacidad ( art. 49 CE).

Y concluye el tribunal que:

"En este caso se da la circunstancia que la propia demandante de amparo no solicitaba un aplazamiento indefinido sino vinculado a que por la administración pública competente pudiera aportarse una solución habitacional y escolar o, al menos, por seis meses en atención a la escolarización de los menores afectados por el desalojo. Respecto de la respuesta judicial a esta petición, que era un simple aplazamiento con una determinación temporal cierta y que quedaba enmarcada de una manera natural dentro del procedimiento de ejecución de títulos judiciales, debe concluirse también, por las razones ya expuestas, que por un exceso de formalismo rigorista implica la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante de amparo ( art. 24.1 CE). Por tanto, el Tribunal acuerda la estimación de este recurso de amparo por la vulneración aducida del derecho a la tutela judicial efectiva con la anulación de las resoluciones judiciales impugnadas y la retroacción de actuaciones para que se pronuncie una nueva resolución judicial respetuosa con el derecho fundamental reconocido, lo que determina que no resulte preciso pronunciarse sobre el resto de las vulneraciones alegadas".

En el caso, enjuiciado por la STC 161/2021, de 4 de octubre, también se dictó en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales, en dicha ocasión el recurrente en amparo había sido condenado en un juicio verbal de desahucio por el impago de determinadas rentas debidas a la sociedad propietaria del inmueble, sin haber llegado a comparecer en el mismo. El recurrente sufría una discapacidad limitativa de su capacidad cognitiva. El juzgado desestimó la oposición, argumentando que ninguna de las alegaciones tiene encaje en las causas de oposición previstas legalmente, añadiendo que, a pesar del pago completo de la deuda no constaba que se hubiera atendido el requerimiento de pago, ni se hubiera instado oposición en el previo juicio verbal de desahucio, así como tampoco había existido vulneración de los derechos de las personas con discapacidad puesto que "no consta que el demandado haya sido declarado judicial o administrativamente en dicha situación ni los padecimientos a los que se refiere la documentación determinan la necesidad de un complemento de su capacidad, sin perjuicio de que de encontrarse en una situación de especial vulnerabilidad pueda acudir a los servicios sociales correspondientes". El recurso fue desestimado insistiendo en que las causas de oposición a la ejecución de una resolución están tasadas y con los argumentos de que el requerimiento de pago se atendió después de que se hubiera acordado el archivo del juicio verbal, así como que la situación de vulnerabilidad alegada por razón de la discapacidad no es una circunstancia cuyo remedio le puede ser dispensado por los tribunales, que deben limitarse a la aplicación de la ley al caso concreto, por lo que dicha problemática ha de ser planteada ante los servicios sociales.

Se estima el amparo y se razona:

"La protección que la Constitución dispensa a las personas con discapacidad -tanto en lo relativo a la prohibición de su discriminación ( art. 14 CE) como al mandato a los poderes públicos de realizar una política de integración de estas personas que les ampare para el disfrute de los derechos que la Constitución otorga a todos los ciudadanos (art. 49) y a que el reconocimiento, respeto y protección de este mandato deba informar la legislación positiva y la práctica judicial ( art. 53.3 CE)- no puede quedar condicionada por requisitos formales como son el previo reconocimiento o declaración judicial o administrativa de una situación de incapacidad, lo que pugnaría, por un lado, con la exigencia constitucional de que la promoción de la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE) y, por otro, con la propia regulación legal de desarrollo de los derechos de las personas con discapacidad establecida en el art. 4 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, que atiende de manera preferente a un concepto material de discapacidad".

Por tanto, el tribunal concluye, de acuerdo con lo que interesa el Ministerio Fiscal, que en las circunstancias concurrentes en el presente caso una respuesta como la dada por los órganos judiciales al demandante de amparo vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), lo que determina la anulación de las resoluciones judiciales impugnadas y la retroacción de actuaciones para que se pronuncie una nueva resolución judicial respetuosa con el derecho fundamental reconocido.

Ahora bien, los supuestos contemplados en dichas sentencias no guardan similitud con las circunstancias concurrentes en este caso. No nos encontramos ante ningún proceso de ejecución de sentencias con solicitud de suspensión del plazo de desalojo de vivienda, sino de determinación de la existencia de una causa de resolución del contrato de arriendo por impago de la renta. No se trata de un proceso en el que se encuentren interesados menores. Ni la arrendataria sufre discapacidad que afecte al ámbito propio de su autonomía.

Por otra parte, la sentencia del tribunal provincial se encuentra debidamente motivada con explicación de las razones en virtud de las cuales entiende que, en las circunstancias concurrentes, se da un supuesto de incumplimiento contractual generador de legítima causa de desahucio al amparo del art. 114.1 LAU, aplicable por razón del juego de la disposición transitoria segunda de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos.

Por consiguiente, el recurso extraordinario por infracción procesal basado en la falta de motivación no debe ser estimado; toda vez que la sentencia dictada por el tribunal provincial explica cuáles son las razones que determinaron la estimación de la demanda, y es jurisprudencia reiterada la que considera suficientemente motivadas las resoluciones que vengan apoyadas en razones a través de las cuales quepa conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que justifican la decisión tomada; es decir, la ratio decidendi (la razón de la decisión) que ha determinado el fallo o parte dispositiva de la resolución recurrida ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo, y 736/2013, de 3 de diciembre).

Ahora bien, que éstas sean o no correctas corresponde ya al recurso extraordinario de casación por infracción de derecho material o sustantivo ( STS 1230/2023, de 18 de septiembre).

Hemos señalado también que puede decirse, con carácter general y de forma sintética, que una motivación es arbitraria: en primer lugar, cuando utiliza argumentos que no responden a los principios de la razón y de la lógica, a las reglas de la experiencia o a los conocimientos científicos; en segundo lugar, cuando los razonamientos parten de premisas falsas, porque obviamente en estos casos se alcanzarán conclusiones igualmente falsas; y, en tercer lugar, cuando no se respeten los criterios normativos de aplicación en el ámbito de la decisión que debe adoptarse ( STS 332/2024, de 6 de marzo).

Pues bien, en este caso, la sentencia del tribunal provincial está debidamente motivada, se conocen las razones del camino argumental que condujo a la decisión tomada, y esta no se funda en una aplicación arbitraria del ordenamiento jurídico en los términos señalados, con lo que no se lesiona el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

Recurso de casación

TERCERO.- Examen del motivo único del recurso de casación

El recurso se construye sobre la base de la infracción del art. 114.1 LAU de 1964 y de la doctrina jurisprudencial sobre el impago de la renta.

En su desarrollo se señala que, en atención a las circunstancias concurrentes, no existe un incumplimiento contractual con entidad resolutoria. Se expone la jurisprudencia del Tribunal Supremo y se indican las razones por las que se considera que lo procedente es la desestimación de la demanda. No existe identidad de razón con el caso contemplado en el ATS de 27 de septiembre de 2023, invocado por la parte recurrida como apoyo a su petición de inadmisibilidad del recurso.

Es jurisprudencia de esta sala expuesta, por ejemplo, en la sentencia 729/2010, de 10 de noviembre, con cita de las sentencias 1219/2008, de 19 de febrero y 193/2009, de 26 de marzo, la que viene proclamando que el impago de la renta del arrendamiento de una vivienda fuera de plazo y después de presentada la demanda de desahucio, no excluye la resolución arrendaticia, y ello aunque la demanda se funde en el impago de una sola mensualidad, sin que el arrendador venga obligado a que el arrendatario se retrase de ordinario en el abono de las rentas periódicas. Esta conclusión se encuentra justificada a través de sendos argumentos cuales son:

A) que la primera causa específica de resolución mencionada en el artículo 114.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos se refiere a la falta de pago de la renta o de las cantidades que a esta se asimilan, y

B) que por ser el contrato de arrendamiento urbano oneroso y conmutativo, es evidente que la primera obligación del arrendatario es la de pagar la renta; por otra parte, salvo cuando las partes hayan acordado que su abono se efectúe en un solo momento, este contrato es de tracto sucesivo y el impago de una sola mensualidad de renta puede motivar la resolución contractual.

Esta doctrina se ratifica ulteriormente en las sentencias 137/2014, de 18 de marzo, 180/2014, de 27 de marzo y 291/2014, de 23 de mayo.

Por otra parte, el art. 1124 del CC no es aplicable a los contratos de arrendamiento sometidos a la LAU de 1964 ( STS 137/2014, de 18 de marzo), sino que habrá de estarse a lo dispuesto en el art. 114.1 LAU, al contar con una regulación específica.

Tampoco se puede considerar que incurra en abuso de derecho ( art. 7 CC), el arrendador que ante el incumplimiento del pago de la renta ejercita su derecho a la resolución del contrato. En este sentido, señala la STS 137/2014, de 18 de marzo, que:

"Además, como afirma la sentencia citada núm. 193/2009, de 26 marzo (Rec. 507/2004 ) "el abuso de derecho estará no tanto en el arrendador que pretenda resolver el contrato por impago puntual de la renta cuanto en el arrendatario que persista en su impuntualidad....", lo que no constituye más que la aplicación concreta de una doctrina reiterada según la cual, como expresa la sentencia núm. 872/2011, de 12 diciembre (Recurso de Casación núm. 1830/2008 ) "la regla general consiste en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que esta Sala ha manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones ( STS 905/2007 y las sentencias allí citadas, así como las SSTS 1229/2004, de 29 diciembre y 769/2010, de 3 diciembre)"".

Ahora bien, la STS 673/2009, de 30 de octubre, invocada por la sentencia recurrida, señala que si bien es cierto que "la consideración de otros plazos diferentes por los tribunales, para distinguir el mero retraso del incumplimiento resolutorio, conduciría a la más absoluta inseguridad jurídica creando un indudable riesgo de arbitrariedad más que de arbitrio judicial", añade "sin perjuicio de que las circunstancias del caso concreto sí puedan y deban ser atendidas para valorar si efectivamente ha existido o no incumplimiento contractual".

Por su parte, la sentencia 210/2022, de 15 de marzo, precisa que la doctrina de la sala, antes expuesta, no es aplicable dado que "no contempla la circunstancia que, conforme a lo razonado por la Audiencia, singulariza el presente caso y fundamenta la decisión: que el retraso en el pago de la renta del mes de abril de 2019 no se le puede imputar al arrendatario, sino que es atribuible a un error del banco".

Pues bien, en este caso, concurren las circunstancias siguientes, que lo convierten en excepcional, y como tal tributario de un tratamiento diferenciado, cuales son:

El impago se refiere a una sola mensualidad de renta que ya se abonó el 3 de agosto de 2020. La arrendataria venía satisfaciendo la renta pactada, desde el año 1983, en la que se inició la relación arrendaticia sin que, durante tan dilatado periodo de tiempo, consten impagos anteriores, salvo la enervación de la acción que tuvo lugar en el procedimiento judicial 635/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 25 de Barcelona.

Era práctica seguida que la merced arrendaticia se abonase mediante una trasferencia desde una cuenta de Bankia, a través de la cual cobraba su pensión la demandada, a otra cuenta de Caixabank, en la que se encontraba domiciliado el pago de la renta.

Cuando se presentó el recibo al cobro correspondiente a la mensualidad de julio de 2020, se devuelve ya que, en la cuenta en la que se domicilió el pago, faltaba una pequeña cantidad de dinero que la sentencia del juzgado fija en menos de 10 euros. No se aceptó, pese a ello, el descubierto por la entidad financiera, ni tampoco se comunica a la arrendataria la devolución del recibo.

El 16 de junio de 2020, la demandada sufrió una caída, que le produjo una fractura del radio y otra nasal, así como, por razón de su edad, 82 años, presenta un leve deterioro de memoria. A mitad de julio, su marido del que es cuidadora de hecho, y que convive con ella en la vivienda litigiosa, el cual padece, entre otros deterioros de la salud, una demencia por cuerpos de Lewy, sufrió otra caída que requirió su internamiento hospitalario con alta el 23 de julio. En esa situación de estrés, la demandada se olvidó ordenar la transferencia de los fondos para el abono de la renta.

No fue, hasta el tres de agosto de 2020, cuando sus familiares se dieron cuenta de la situación e hicieron un ingreso inmediato de la renta impagada en la cuenta de Caixabank mediante transferencia de 1000 euros. Además, actualmente, se ha procedido a domiciliar el pago de la renta en la cuenta en la que la arrendataria cobra su pensión, en donde se viene abonando con normalidad.

El impago no produjo ningún perjuicio al acreedor.

La jurisprudencia de la sala no ha cerrado el paso a que, a los efectos de determinar el incumplimiento de la obligación de pago, no deban ser contempladas las concretas circunstancias concurrentes en cada supuesto litigioso. Y, desde esta perspectiva, las anteriormente descritas, de naturaleza excepcional, determinan que no pueda apreciarse concurrente un incumplimiento resolutorio del contrato de arrendamiento.

No cabe aplicar la doctrina de la sentencia 137/2014, pues si bien, en ambos casos, constaba la falta de pago de una mensualidad de renta, no concurrían las circunstancias antes descritas que convierten el presente caso en singular.

La estimación del primer motivo de casación determina la improcedencia de entrar a examinar el segundo interpuesto con carácter subsidiario.

CUARTO.- Costas y depósito

La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la imposición de las costas del recurso ( art. 398 LEC) y que se decrete la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

La estimación del recurso de casación conduce a que no proceda la imposición de las costas ( art. 398 LEC), así como que se acuerde la devolución del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional 15.ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

La desestimación del recurso de apelación conduce a que se impongan las costas de la alzada a la parte apelante y se decrete la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

:

1.º- Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal, con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

2.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por D.ª Tatiana contra la sentencia 594/2021, de 28 de octubre, de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el recurso de apelación 333/2021, que dejamos sin efecto, todo ello sin hacer especial condena en costas, y con devolución del depósito constituido para interponer el precitado recurso extraordinario.

3.º- Casar la referida sentencia, y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Promociones Urgell 2000, S.A., confirmar la sentencia 28/2021, de 1 de febrero, del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Barcelona, con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

IV. Reflexiones finales: la legitimidad de la criminalización del derecho a guardar silencio

1. El estado de la cuestión: la expansión criminalizadora

La introducción del nuevo delito de enriquecimiento injustificado llevada a cabo por la LO 14/2022, responde, como se ha señalado, a la tendencia político criminal de incrementar la intervención estatal en todos los ámbitos de la vida social a fin de, aparentemente, solucionar o erradicar conflictos o preocupaciones sociales. Y ello como respuesta a una incesante reclamación de mayor intervencionismo, esencialmente de naturaleza penal, que la propia sociedad reclama motivada por una preocupación "creada". La consecuencia de ello es el incremento de problemas de legitimidad al no ser sencilla la identificación de un concreto objeto de tutela ni de un fundamento que avale su criminalización derivado de una concreta potencialidad lesiva, de la vulneración de principios penales y de Derechos fundamentales y garantías básicas de un Estado de Derecho.

En respuesta a esta clara tendencia se produce una lluvia incesante de leyes penales que, respondiendo a características esencialmente populistas y punitivistas derivadas de un puritanismo exacerbado y de la concepción de la moral y la honestidad como fundamentos, prácticamente exclusivos, de la intervención penal, incorporan al catálogo de delitos un listado interminable de comportamientos que, de forma genérica y mayoritaria, no responden a los presupuestos de merecimiento y necesidad de pena. Y no lo hace bien porque en realidad no existe un bien jurídico que pueda identificarse para justificar su creación, porque la concreta conducta sancionada no conlleva ni la gravedad ni la ofensividad requerida para abalar la intervención penal, o porque la solución del conflicto o de la preocupación social encontraría una vía más adecuada y menos lesiva que el "fácil" recurso al Derecho penal.

A todo ello se une un problema diverso. Al tratarse de figuras delictivas cuya criminalización no responde a la protección real de un bien digno de tutela penal, sino que se protegen una serie de intereses que atienden a diversos motivos económicos, políticos, sociales o ideológicos impuestos por los diversos operadores o grupos sociales dominantes, reúnen otra característica propia del Derecho penal de estos tiempos actuales: la mutabilidad que implicará la introducción de una legislación absolutamente cambiante en atención a los intereses prioritarios en cada momento histórico, social y político. Legislación que no responde a las características básicas de un Derecho penal propio de un Estado de Derecho, porque no es compatible con el principio de intervención mínima, y que se crea e implementa de manera presurosa (como respuesta inmediata al conflicto social surgido) sin que exista el debate y reflexión necesarios para la elaboración de una ley que afecta frontalmente a derechos fundamentales de las personas, como es el caso de la ley penal. Son, en consecuencia, leyes penales que no responden a los parámetros de racionalidad que la legislación penal debe cumplir y que pueden ser, y de hecho son, sustituidas por otras quedando exclusivamente al arbitrio de la voluntad del legislador; en definitiva, se trata de una clara instrumentalización del ius puniendi del Estado que se pone al servicio de intereses partidarios, sectarios, ideológicos o meramente populistas.

Al legislador actual, independientemente de su ideología política, no le importa que, en realidad, estas reformas o nuevas criminalizaciones no resuelvan el problema, ni le importa que en el camino para "aparentar" que se resuelven se atente frontalmente contra derechos y garantías constitucionalmente protegidos porque para ello cuenta con el "aval" que se deriva de la petición social de mayor intervencionismo. Lo único que le importa es dar respuesta a esa demanda social y tranquilizar a los ciudadanos transmitiéndoles la convicción de que el problema se ha solucionado.

Son muchos los ejemplos que podrían señalarse respecto de esta nueva forma de regulación penal que tiene como característica común y más importante la que se ha expuesto: la afección, con mayor o menor intensidad, de distintos derechos fundamentales. Y una de esas preocupaciones sociales que ha estado y sigue estando en el punto de mira tanto de la normativa internacional como del legislador nacional, es la relativa a la corrupción. Al margen de cual sea la realidad externa en relación con el funcionamiento de la Administración Pública en nuestro país, no sólo operadores sociales y políticos, sino que los medios de comunicación se han encargado de trasladar a la ciudadanía el mensaje y el convencimiento de que nos encontramos en un país endémicamente corrupto y que cualquier tipo de instrumento que nos permita luchar contra esa lacra social es, de manera automática y sin un mayor análisis, considerado legítimo.

En realidad, considero que se trata más de un problema aparente que real, y si se analizaran los distintos supuestos que en los últimos tiempos se han identificado como corrupción de manera pausada y sosegada, como debería realizarse en relación con cualquier calificación jurídico penal, probablemente sería difícil, cuando no imposible, identificar los requisitos que conforman las distintas figuras delictivas de la corrupción. Lo que si resulta innegable es que esa viralización del sentimiento que se provoca en la sociedad, ha determinado un grave deterioro de la confianza de los ciudadanos en el funcionamiento y honestidad de las instituciones, de prácticamente todas las instituciones, que conforman nuestro sistema democrático, y, ello sirve de base a la exigencia social y a la respuesta legislativa de incrementar la presión penal en este ámbito a fin de implantar todas las medidas de control imaginables, compatibles o no con los principios o derechos fundamentales constitucionalmente amparados.

Con esta finalidad, legítima en principio, de lucha contra la corrupción a través de cualquier tipo de actuación o instrumento que sirva para controlar y erradicar la misma, se llega a la convicción de que todo vale, y esa convicción (ilegítima en la inmensa mayoría de los casos) nos aboca a aceptar que aquello que se consideraba como el núcleo blindado de una Democracia (los derechos y libertades constitucionalmente protegidos) puede ser objeto de flexibilización, restricción e incluso erradicación desde el maquiavélico planteamiento del "fin justifica los medios". Obviamente ello no es compatible con un sistema democrático, pero si responde a la eficacia que se busca en la lucha contra la corrupción, con independencia de si el instrumento de lucha es legítimo o no.

Y en esa lucha contra la corrupción se ha planteado, ya desde la Convención de Naciones Unidas de Lucha Contra la corrupción, que no sólo deben perseguirse los actos de corrupción propiamente dichos, es decir, los concretos comportamientos en los que el servidor público con su actuación realice algún ataque al correcto funcionamiento de la Administración Pública que se derive directamente del cargo o la posición que ocupa y que implique un abuso de poder o la infracción de un deber (dependiendo de la postura que se mantenga en relación con el concepto de corrupción), sino todo aquello que de uno u otro modo implique una cierta conexión (o sospecha de conexión) con la misma. Es la ampliación del círculo de intervención y control, y en esa expansión de ha entendido y recomendado la sanción de los casos en los que el servidor público tenga un incremento desmesurado de su patrimonio que resulte incompatible con sus ingresos legítimos: la sanción del enriquecimiento ilícito o no justificado. Y ello no porque el enriquecimiento en sí mismo resulte delictivo o no permitido por nuestro ordenamiento jurídico, sino porque probablemente (y esta es una de las razones que subyacen en la propuesta de criminalización de este concreto supuesto) dichos bienes proceden de un delito previo que constituya un concreto acto de corrupción, pero que, en un relevante número de casos, resulta altamente complicado probar. A fin de eliminar la sensación de impunidad que trasladaría la imposibilidad de sancionar al servidor público se ofrece la posibilidad de incorporar un delito instrumental que permita castigar por la vía de la presunción de ilicitud (el delito de enriquecimiento) aquello que no ha podido demostrarse por la vía de la corrupción (el concreto delito previo del que proceden los bienes).

El escollo que se planteaba en este punto con la criminalización del incremento patrimonial como el tradicionalmente conocido delito de enriquecimiento ilícito eran los graves problemas constitucionales que planteaba, sobre todo en relación con la presunción de inocencia al establecer una presunción iuris tantum de ilicitud en el origen de los bienes que conllevaba una inversión de la carga de la prueba incompatible con la presunción de inocencia y el sistema acusatorio; era, en definitiva, un mero delito de sospecha. Sin embargo, nuestro legislador ha seguido sin renunciar a la idea de criminalizar todo aquello que, de algún modo guarde relación con el fenómeno de la corrupción, y, por ello, a fin de eludir estos graves problemas de constitucionalidad que se derivaban de la sanción del enriquecimiento ilícito como delito en nuestro ordenamiento jurídico, el legislador en la LO 14/2022 al introducir un nuevo delito de enriquecimiento injustificado en el art. 438 bis CP ha optado por una configuración diversa creando un delito de desobediencia en el que, al menos aparentemente, no se sanciona un incremento patrimonial con origen ilícito, sino la negativa a justificar, en determinados casos y tras ser requerido para ello, el origen de esos bienes. De este modo, innegablemente se elude la vulneración de la presunción de inocencia porque no existe de manera expresa una presunción del origen ilícito de los bienes que obligara al servidor público a demostrar que no era así, sino que se pasa a sancionar la infracción del deber específico de declarar el incremento patrimonial y el cumplimiento del requerimiento expreso realizado por las autoridades competentes. Es decir, un delito de desobediencia que en modo alguno afecta a la presunción de inocencia, porque la negativa o existe o no existe pero no tiene que ser desvirtuada por el sujeto activo.

Problema de constitucionalidad solucionado, o al menos eso puede parecer.

2. Controversias en relación con el delito de enriquecimiento injustificado: la ratio criminis y la técnica legislativa

La necesidad de superar los graves problemas de constitucionalidad que se derivaban de la propuesta de tipificación que procedía del art. 20 del CNUCC, determinó al legislador español a optar por la creación de un delito de enriquecimiento, no ilícito sino injustificado, que se configura como un delito de desobediencia en el que el concreto origen de los bienes parece, en principio, totalmente irrelevante al ser los elementos expresos y esenciales del nuevo delito regulado en el art. 438 CP tres: la existencia de un incremento patrimonial desproporcionado en relación con los ingresos del funcionario público, la ausencia de declaración del referido aumento del patrimonio (infracción del deber) y la negativa u omisión a justificar su origen ante requerimientos de los órganos competentes (desobediencia).

Ahora bien, esta "irrelevancia" del origen de los bienes es, a mi juicio, cuestionable por diversas razones. En primer lugar, porque la recomendación que partía de la normativa internacional y, en concreto, del art. 20 CNUCC se encaminaba a la lucha contra la corrupción de modo que se enfocaba en el castigo del servidor público que de manera indebida (mediante algún acto de corrupción) y a costa o en relación directa con el ejercicio de su cargo se enriqueciese de manera notoria y desproporcionada. A pesar de variar el eje y la estructura del tipo penal, también la LO 14/2022 en el Apartado VII de su Preámbulo señala que la creación de este nuevo delito responde a la lucha contra la corrupción. Como puede apreciarse, a pesar de los intentos de desvincular el nuevo enriquecimiento injustificado de la propuesta precedente de enriquecimiento ilícito, en modo alguno ha podido desvincularse de su conexión con la corrupción. En consecuencia, si la lucha contra la corrupción no sólo es la idea subyacente que late en la criminalización de estas conductas, sino también la expresa ratio criminis establecida en la Ley, el origen de los bienes, aunque no exista como antes, una presunción expresa de la ilicitud de los mismos, pasan a convertirse en fundamento innegable de la sanción de este comportamiento. Y con ello, nuevamente estamos "presumiendo" el origen ilícito de los mismos, procedentes de un acto delictivo de corrupción, aunque ciertamente no suponga una vulneración de la presunción de inocencia porque la conducta que se sanciona no es esa ilicitud de los bienes, sino la desobediencia de un requerimiento que no atenta contra el derecho mencionado. Eso sí, ello no obsta que pueda afectar, como se ha expuesto, a otros derechos fundamentales distintos, como el derecho de defensa y sus concretas manifestaciones, por cuanto justificar los bienes dando cumplimiento al requerimiento recibido, puede implicar (si estos proceden de actos delictivos) que a través de una amenaza penal se esté coaccionando al sujeto activo a declarar contra sí mismo.

Pero también es cuestionable esa irrelevancia, en segundo lugar, por la ubicación sistemática del delito, entre los delitos contra la Administración Pública, que parece determinar la necesidad de existencia de una vinculación entre el incremento patrimonial y el cargo público que se está ocupando. Y un tercer aspecto, la incorporación de un elemento temporal al delito en cuestión, que determina que el incremento del patrimonio debe producirse durante el desempeño de su función o cargo y hasta cinco años después de haber cesado en ellos. Todo ello conlleva, a mi parecer, que la existencia de una conexión entre el ejercicio del cargo y el enriquecimiento se encuentra presente en el delito de enriquecimiento injustificado. No es, por tanto, un puro delito de desobediencia de una orden o requerimiento recibido de la autoridad u órgano competente para hacerlo, sino que implica una especialidad concreta, en tanto que la desobediencia se fundamenta en la existencia de una vinculación con un acto corrupto previo que no ha podido demostrarse. No se trata de si se vulnera o no el principio de autoridad (fundamento de los delitos de desobediencia) sino de luchar contra una de las preocupaciones de la sociedad: la corrupción y todas sus manifestaciones.

Uno de los problemas que surge en este punto es que el enriquecimiento injustificado, a mi juicio y atendiendo a la descripción típica del mismo, no responde a las características de la corrupción. Es decir, enriquecerse no es delito ni es una manifestación de la corrupción, ni tampoco lo es desatender una orden o un requerimiento; lo que es delito es enriquecerse prevaliéndose del cargo que se ocupa. Pero si esto es lo relevante, el origen de los bienes si que tiene trascendencia, y en el fondo, existe una suposición de que los mismos proceden de ese acto ilícito previo que no ha podido demostrarse. Y si ello es así, y a mi juicio lo es, la configuración como delito de la negativa a justificar el origen de los bienes podría implicar que el sujeto se autoincriminara en el ilícito del cual traen causa los bienes y, con ello, un nuevo problema de constitucionalidad en relación con la vulneración del derecho de defensa, a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo.

A estas cuestiones que se han señalado se unen otros problemas, ahora sí, derivados de la concreta regulación típica y la técnica legislativa empleada. El primero de todos es la imposibilidad de identificar un bien jurídico protegido por el art. 4348 bis CP, lo cual no resulta sorprendente si se entiende que se trata de un delito instrumental. Son diversas las opciones que se han sostenido en relación con cual sería el objeto de tutela y que, por las razones que se han expuesto (esencialmente porque constituyen medios o instrumentos para garantizar otro bien jurídico) se han ido rechazando, de manera que la única opción posible atendiendo a razones sistemáticas es considerar que debería entenderse que el objeto de referencia es el correcto funcionamiento de la Administración Pública como bien jurídico categorial protegido en los delitos contenidos en el Título XIX, Libro II del Código Penal. Y aquí surge una nueva cuestión, la de la potencialidad lesiva del enriquecimiento injustificado respecto de ese objeto de tutela ante lo cual surge una respuesta inmediata: el incremento del patrimonio de un servidor público ni la ausencia de declaración del mismo estando obligado a hacerlo atenta contra el correcto funcionamiento de la Administración Pública. Podrá ser, todo lo más, una infracción administrativa o tributaria, pero no un delito de corrupción.

El deber específico de transparencia o la obligación legal de declarar el patrimonio que recae en determinados sujetos no puede elevarse a bien jurídico penalmente protegido so pena de convertir el delito en cuestión en una infracción meramente formal cuyo único fundamento es el quebrantamiento de un deber administrativo.

Otra de las cuestiones controvertidas en relación a la concreta regulación típica que se ha realizado y que guarda relación directa con el planteamiento que se sostiene en este trabajo de la vinculación innegable (aunque no reconocida) del delito de enriquecimiento injustificado con la corrupción y la existencia de un delito previo en este sentido, es el hecho de la sorprendente reducción del círculo de sujetos activos que se realiza en el art. 438 bis CP. Obviamente todos los delitos contra la Administración Pública se configuran como delitos especiales que conllevan una limitación de los posibles sujetos activos a la autoridad y funcionarios públicos, conceptos definidos en el art. 24 CP. La incomprensible novedad que incorpora el art. 438 bis CP es que se limiten los mismos exclusivamente a las autoridades, dejando al margen a quienes (funcionarios públicos) pueden contribuir de manera similar a atentar contra el correcto funcionamiento de la Administración Pública mediante la realización de hechos relacionados con la corrupción.

A efectos de identificar quienes pudieran ser estos sujetos es necesario, como se ha señalado, compatibilizar lo establecido en el art. 24.1 CP y los sujetos a los que se refiere la Ley 3/2015, de 20 de marzo; y ello plantea un problema no menor, por cuanto si autoridad a efectos penales es quien tiene mando o ejerce jurisdicción propia, es evidente que existen más sujetos que los expresamente previstos en la ley 3/2015 que reúnen esas características. Pero también ocurre a la inversa, esto es, que muchos de los que se encuentran expresamente mencionados en la legislación administrativa como obligados a la declaración de sus bienes en virtud de un deber específico de transparencia, no reúnen las exigencias del art. 24.1 CP dado que no tienen mando ni ejercen jurisdicción propia, por ejemplo, en los casos de jurisdicción delegada. En definitiva, como se indicó ni todos los que se indican en la Ley 3/2015, que establece la alegada obligación legal de declarar que fundamenta la infracción del deber como presupuesto del delito de enriquecimiento injustificado, reúnen las condiciones exigidas para ser considerados autoridad a efectos penales, ni los que son autoridad ex art. 24.1 CP se encuentran entre los mencionados en la legislación administrativa. No quedará mas solución que analizar cada supuesto en concreto para determinar si el sujeto en cuestión puede ser o no considerado autoridad para aplicar el art. 438 bis. Quizás, si no se hubiera producido la expresa exclusión de los funcionarios públicos, el problema no sería tal, porque respecto de los sujetos expresados en la referida ley 3/2015 podría sustentarse su consideración como funcionarios públicos.

En resumen, los problemas que se derivan de la incorporación del nuevo delito de enriquecimiento injustificado no son sólo de regulación y técnica legislativa respecto de la que se han expuesto distintos aspectos cuestionables, sino, y quizás esto sea lo más importante, los que se plantean del hecho de que el fundamento de la sanción y la ratio criminis del delito sigue siendo, en esencia, la misma que era respecto del enriquecimiento ilícito, esto es, la lucha contra la corrupción y, por tanto, la relevancia del origen de los bienes y su conexión con ilícitos o delitos previos realizados por el sujeto.

3. La incidencia del delito de enriquecimiento injustificado en el derecho a guardar silencio y el derecho a no declarar

Como se ha expuesto a lo largo de todo este trabajo, tanto la motivación procedente de la normativa internacional como la propia ratio criminis que se señala expresamente en la LO 14/2022, radica en la lucha contra la corrupción y ello determina la necesidad de reconocer que el fundamento real, aunque no sea el que literalmente se derive de la regulación típica, es la conexión entre el incremento patrimonial activo y la realización de un comportamiento ilícito previo (generalmente un delito contra la Administración Pública) que se lleva a cabo con ocasión y prevaliéndose del cargo que ocupa.

A mi juicio, nos encontramos ante la creación de una nueva presunción, esta vez tácita o subyacente, que identifica el enriquecimiento injustificado con ilícito, pero no por el hecho de no dar respuesta al requerimiento realizado por el órgano competente para ello, que de hecho lo que constituye es el instrumento (delito instrumental) para dar respuesta a la verdadera finalidad que no es otra que poder luchar contra la corrupción mediante el castigo del resultado constatado (el enriquecimiento de la autoridad pública) al no poder sancionar, esencialmente por falta de pruebas, la acción de la que se deriva (el acto de corrupción). Si la corrupción y el origen ilícito de los bienes, aunque ello no se derive directamente del contenido del art. 438 bis CP, siguen siendo los presupuestos básicos de la tipificación, entonces considero necesario aceptar que se ha construido una presunción de ilicitud del patrimonio, de modo que el motivo real de la sanción penal no es la desobediencia del sujeto al requerimiento, sino la conducta previa de comisión de un delito del que se deriva el incremento patrimonial.

Sostener que el delito de enriquecimiento injustificado tiene como uno de sus elementos esenciales la infracción de un deber que se identifica con la obligación legal de declarar sus bienes y el hacer caso omiso al requerimiento de que lo haga, al margen de que no sea suficiente a mi juicio para sustentar la legitimidad de la intervención penal en cuanto se podría sancionar por la vía administrativa o tributaria, no obsta para que el motivo básico y principal de que la conducta se sancione penalmente sea esa presunción de ilicitud, la existencia de un acto previo de corrupción y que el tipo penal sirva como instrumento para cubrir la impunidad que se derivaría de la imposibilidad de poder demostrar esa ilicitud previa.

Y sobre esa base se estaría obligando a la autoridad que no ha declarado el incremento patrimonial y ha sido requerida para que lo haga, a colaborar con la administración y justificar los mismos, bajo la amenaza de la imposición de una condena por el delito de enriquecimiento injustificado, es decir, se podría entender que se le coacciona para que no guarde silencio y declare contra sí mismo indicando el origen de los bienes en el caso de que aquellos procedan de un hecho ilícito. No se trata de que el hecho de no atender al requerimiento de los órganos competentes para que justifique su patrimonio suponga una vulneración del derecho a guardar silencio o a no declarar, sino que es el mismo delito previsto en el art. 438 bis CP el que lesiona ese derecho al obligar a la autoridad pública a aportar datos o información que, perfectamente, podrían incriminarle en otro delito previo que no está siendo enjuiciado.

Pongamos un ejemplo: una autoridad posee un patrimonio injustificado procedente bien de un delito de cohecho o bien de un delito de blanqueo, y se niega a dar razón de la procedencia de los bienes que posee, obviamente en tanto que autor de un hecho delictivo está ejerciendo legítimamente su derecho de defensa a no declarar contra sí mismo y a no autoincriminarse porque, de colaborar con la Administración, estaría aportando pruebas en su contra. En este caso, si sin su colaboración pudiera esclarecerse la existencia del delito previo responderá de un concurso de delitos entre éste y el de enriquecimiento injusto porque no ha justificado sus bienes; en el caso de que no pudiera probarse el delito previo, siempre tendremos el delito de enriquecimiento injusto por su falta de colaboración. En un lenguaje más popular "la banca nunca pierde".

Considero que, a pesar de la existencia de una obligación legal respecto de determinados sujetos de colaborar con la Administración, pública y de justicia, en aras de una mayor transparencia y una lucha contra la corrupción, por encima de la misma se encuentra el derecho fundamental a la defensa y sus manifestaciones instrumentales que se derivan del art. 24.2 CE, esto es, el derecho a guardar silencio y a no ser obligado a presentar pruebas que puedan incriminarle. Y precisamente por ello, a mi juicio no resulta legítimo convertir en delito un comportamiento (guardar silencio o no colaborar con la administración de justicia) que constituye un derecho fundamental amparado constitucionalmente. Resulta difícilmente imaginable coerción mayor para que el sujeto colabore con la Administración de justicia o declare contra sí mismo que la amenaza de imposición de una pena.

Como se ha señalado, ni puede obligarse a un sujeto a colaborar con la Administración, ni puede forzarse que declare vulnerando su derecho a guardar silencio, porque ambos son derechos fundamentales consagrados constitucionalmente. De hacerlo, como en mi opinión ocurre con la regulación prevista en el art. 438 bis CP, no sólo se estarían lesionando las bases esenciales de un Estado de Derecho, sino que se estaría construyendo un delito (el enriquecimiento injustificado) sobre la base del ejercicio legítimo de un derecho fundamental, el derecho a guardar silencio, a no declarar, a mentir, a obstruir, como manifestaciones del derecho de defensa. Y en este caso la dudas sobre su constitucionalidad volverían a ser notoriamente elevadas. Cuestión distinta será el hecho de la valoración de ese silencio o esa negativa por parte del órgano juzgador respecto a la posible imputación de un delito del que traigan origen esos bienes, pero ello no fundamenta la legitimidad de criminalizar el silencio o la falta de colaboración.

Obviamente para "sancionar" este tipo de comportamientos es posible recurrir a otros instrumentos como el derecho administrativo, el tributario, el comiso, etc. en tanto que se incumplan las obligaciones que tienen los sujetos considerados como autoridad de declarar su patrimonio a efectos de control público en aras de la transparencia y respecto de las que pueden aplicarse diversas consecuencias desde la perspectiva del derecho administrativo sancionador o del derecho tributario230. Pero lo que no cabe, al menos en mi opinión, es a fin de facilitar la tarea investigadora de la administración de justicia, convertir en delito el ejercicio de un derecho fundamental.

No puede perderse de vista lo que ha sido reconocido incluso por quienes abogan por la legitimidad de este nuevo delito de enriquecimiento injustificado, y es el hecho de que, en realidad, nos encontramos ante un delito instrumental, carente realmente de fundamento autónomo, cuya finalidad principal radica en eludir la impunidad que se produciría en aquellos casos en los que el delito previo no ha podido demostrarse. No dar respuesta al requerimiento de la autoridad competente para que justifique el origen del incremento patrimonial que ha tenido el sujeto activo, es decir, guardar silencio, no declarar o mentir responde a la garantía que tienen los ciudadanos de no facilitar ningún tipo de declaración de la cual puedan derivarse información, datos o indicios que permitan incriminarlos en cualquier tipo de ilícito.

Ciertamente en relación con la concreta aplicación judicial del delito de enriquecimiento injustificado no podría alegarse la vulneración del genérico derecho de defensa por cuanto la declaración que se pide o a la que se obliga no supondría una autoincriminación en el propio delito de desobediencia que se perfecciona con la negativa del sujeto, sino respecto de un ilícito previo que, aparentemente, no guarda relación con la figura prevista en el art. 438 bis CP, pero que en realidad está directamente conectado con él. La vulneración del derecho fundamental proviene, por tanto, de la propia tipificación como delito del enriquecimiento injustificado al constituir una amenaza de sanción en el caso de no querer colaborar, dar respuesta a los requerimientos o decidir guardar silencio. Dicho de otro modo, el ejercicio legitimo de un derecho fundamental se convierte, a mi modo de ver, en el delito de enriquecimiento injustificado.

Por todo lo que se ha expuesto hasta el momento y, sobre todo, porque considero y así también se ha sostenido doctrinalmente, que existen variadas y diversas posibilidades de dar solución a los casos de enriquecimiento indebido de los servidores públicos sin que sea necesario recurrir a la vía penal para ello, debería abogarse por la derogación del nuevo precepto incluido por la LO 14/2022 en tanto que adolece de importantes cuestionamientos en relación con su constitucionalidad al incidir de manera directa y frontal en distintas manifestaciones del derecho de defensa. No puede obligarse a un sujeto a autoincriminarse ni a colaborar con la Administración, debe respetarse su derecho a guardar silencio y a no declarar, y la mera posibilidad de poder imponer una sanción penal por ejercitar estos derechos, resulta, en mi opinión, insostenible en un Estado de Derecho. Criminalizar el silencio no es la opción para luchar contra la corrupción; la vía es otra diversa: implementar medidas de control, de inspección, de sanciones administrativas y tributarias que respondan a la gravedad de los hechos. Castigar a quien calla o miente para evitar que se descubra que los bienes que posee se derivan de un hecho delictivo, no debiera resultar constitucionalmente posible, y ello conlleva la obligación del Estado y, concretamente del legislador, de velar para que eso no se produzca y de eliminar cualquier tipo de normativa que colisione y quebrante los derechos fundamentales. Otra opción no es posible en un Estado democrático de Derecho, a no ser que dejemos de serlo.

230 BLANCO CORDERO, "El debate sobre la necesidad de castigar penalmente el enriquecimiento ilícito de empleados públicos", cit., págs. 34 y 35, señalaba que "antes de pensar en la incorporación de este delito al ordenamiento jurídico es conveniente analizar su necesidad y, en especial, si existen otros medios menos lesivos de los derechos de los ciudadanos. Es importante, por ello, explorar la vía administrativa, que permite sancionar a aquellos empleados públicos que, obligados a declarar sus bienes, no lo hacen cuando experimentan un incremento en su patrimonio. Entre las posibles consecuencias jurídicas podría incluirse, desde luego, el decomiso (administrativo) de los bienes", entre otras posibilidades. Por ejemplo, OLAIZOLA NOGALES, "El delito de enriquecimiento ¿no justificado? ¿ilícito?", cit., págs. 195 a 198, plantea como más adecuado para estos casos el recurso a la figura del decomiso ampliado.

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T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia núm. 1.369/2024

Fecha de sentencia: 22/07/2024

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 8648/2022

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 25/06/2024

Ponente: Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda

Procedencia: T.S.J.CATALUÑA CON/AD SEC.1

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 002

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 8648/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 002

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia núm. 1369/2024

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. José Antonio Montero Fernández, presidente

D. Rafael Toledano Cantero

D. Dimitry Berberoff Ayuda

D. Isaac Merino Jara

D.ª Esperanza Córdoba Castroverde

En Madrid, a 22 de julio de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 8648/2022, interpuesto por la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado, contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2022 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (" TSJ de Cataluña"), en el recurso núm. 805/2021.

Ha sido parte recurrida doña Bernarda, representada por la procuradora de los Tribunales doña Emma Nel.lo Jover, bajo la dirección letrada de doña María Dolores Pardo Teruel.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda.

PRIMERO. - Resolución recurrida en casación

El presente recurso de casación se dirige contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña núm. 3371/2022 de 30 de septiembre, que estimó el recurso núm. 805/2021, interpuesto por la representación procesal de doña Bernarda contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de Cataluña, de 17 de noviembre de 2020, que desestimó su reclamación contra acuerdo denegatorio de su petición de rectificación de autoliquidación, concepto Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), por no haber aplicado una reducción de la base imponible en el importe de 18.000 €, correspondientes al abono de pensión compensatoria a su excónyuge desde enero a junio de 2014, de acuerdo con lo pactado en el convenio regulador de 28 de diciembre de 2013, refrendado por sentencia de divorcio, del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Rubí, de 10 de julio de 2014, solicitando una devolución de 9.900 € más intereses.

SEGUNDO. - Tramitación del recurso de casación

1.- Preparación del recurso. El abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, mediante escrito de 11 de noviembre de 2022 preparó el recurso de casación contra la expresada sentencia de 30 de septiembre de 2022.

El TSJ de Cataluña tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 18 de noviembre de 2022, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo y emplazó a los litigantes para que comparecieran ante la Sala Tercera.

2.- Admisión del recurso. La Sección de admisión de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo admitió el recurso de casación por medio de auto de 21 de septiembre de 2023, en el que aprecia un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, enunciado en estos literales términos:

"2º) La cuestión que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Determinar cuál es el momento a partir del cual cabe aplicar la reducción en la base imponible del IRPF en concepto de pensiones compensatorias a favor del cónyuge: si desde la fecha en que se suscribe el convenio regulador entre las partes o a partir de que se dicta la sentencia judicial que lo ratifica.

3º) Identificar como norma jurídica que, en principio, habrá de ser objeto de interpretación: el artículo 55 de Ley 35/2006, de 28 de noviembre, en relación con el artículo 12 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA."

3.- Interposición del recurso (síntesis argumental de la parte recurrente en casación). El abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2023, que observa los requisitos legales.

Para fundamentar la estimación del recurso de casación y consiguiente anulación de la sentencia impugnada, argumenta que esta ha infringido el ordenamiento jurídico en cuanto a la aplicación del artículo 55 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio ("Ley de IRPF"), "BOE" núm. 285, de 29 de noviembre, con relación al artículo 12 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ("LGT"), "BOE" núm. 302, de 18 de diciembre.

En un primer término, destaca cómo la sentencia de instancia no respeta el orden interpretativo marcado por los artículos 3.1 del Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil ("CC"), "Gaceta de Madrid" núm. 206, de 25 de julio, y 12 LGT, en cuanto a la interpretación conforme a la literalidad del precepto, que resulta clara: la no reducción de la base imponible del impuesto de las cantidades que hayan sido satisfechas con anterioridad a la firmeza de la sentencia ("decisión judicial") por la que se disuelve el matrimonio.

Igualmente -prosigue-, en la fecha del devengo del impuesto, 31 de diciembre de 2013, no se había producido la ruptura del vínculo matrimonial, que solo tiene lugar por la sentencia civil de 10 de julio de 2014, de acuerdo con los términos del artículo 89 del CC: la disolución del matrimonio solo podrá tener lugar por sentencia.

Por otra parte, el artículo 90 del CC prevé la posibilidad de establecer por los cónyuges un convenio regulador, que ha de ser aprobado por el juez.

En definitiva, concluye que la expresión "satisfechas por decisión judicial" a que se refiere el artículo 55 de la Ley del impuesto comprende, respecto a las pensiones a favor del cónyuge del artículo 97 del CC no solo las fijadas directamente por el juez, sino también las que se contienen en convenios reguladores, siempre que estos sean aprobados por el juez. Y, en consecuencia, mientras no exista separación judicial o divorcio, considera que la contribuyente no podrá practicar la reducción de la base imponible.

Entiende que no cabe acordar efectos retroactivos a la sentencia de divorcio, invocando varios pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia.

En cuanto a la sentencia del Tribunal Supremo 444/2021 de 25 de marzo, rec. 1212/2020, ECLI:ES:TS:2021:1289, en la que se sustenta la recurrida, señala que resuelve una cuestión distinta (si pueden acogerse a la reducción del artículo 55 de la Ley de IRPF cuando se formalizan sin intervención judicial), tratándose, además, de un supuesto de hecho diferente (de divorcio por mutuo acuerdo de los cónyuges, que no requiere intervención judicial, por no existir menores a cargo, ex artículos 82 y 86 del CC, y en que, por tanto, el convenio regulador surte, en la legislación civil, los mismos efectos que la sentencia de divorcio), al que es objeto de autos (en que el divorcio sí precisaba intervención judicial, por existir menores a cargo, no bastando la intervención del Letrado de la Administración de Justicia o del Notario, según el artículo 82.2 y 87 del CC).

4.- Oposición al recurso interpuesto (síntesis argumental de la parte recurrida en casación). La procuradora doña Emma Nel.lo Jover, en representación de doña Bernarda, presentó escrito de oposición de fecha 23 de enero de 2024.

Para fundamentar la desestimación del recurso de casación, reitera las pautas interpretativas consignadas por la sentencia de instancia, al tiempo que advierte que la Administración recurrente intentar dar fuerza a su pretensión y motivo de casación, restando importancia a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2021 (rca. 1212/2020), cuando se considera que el acuerdo de los cónyuges plasmado en un convenio de separación o divorcio, aún no ratificado judicialmente, tiene su eficacia a los efectos que nos ocupan desde el momento en que es firmado por los cónyuges.

En su opinión, todo procedimiento de separación o divorcio sea o no de mutuo acuerdo (y el de autos lo fue), precisa intervención judicial. Y, en el caso que nos ocupa, el convenio del que derivó la pensión compensatoria a pagar por la interesada a su excónyuge fue firmado de mutuo acuerdo y, posteriormente, homologado por el juez que resolvió el divorcio.

Asimismo, destaca el carácter pretérito de la jurisprudencia alegada por la Administración en apoyo de su pretensión casacional.

5.- Deliberación, votación y fallo del recurso. De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción, y considerando innecesaria la celebración de vista pública atendiendo a la índole del asunto, mediante providencia de fecha 23 de enero de 2024, quedó el recurso concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de fecha 7 de mayo de 2024 se designó Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 25 de junio de 2024, fecha en que comenzó su deliberación.

PRIMERO. - La controversia jurídica

Se plantea si resulta aplicable el beneficio fiscal consistente en la reducción de la base imponible por el pago de una pensión compensatoria a favor del cónyuge sobre la base del convenio regulador, con relación a un periodo anterior a la sentencia de divorcio que homologa dicho convenio, versando la controversia, en definitiva, sobre la interpretación del artículo 55 Ley de IRPF, por cuanto el precepto reconoce dicho beneficio fiscal haciendo referencia a pensiones compensatorias a favor del cónyuge y a anualidades por alimentos, "satisfechas por decisión judicial".

En el presente caso, la recurrente pretendía rectificar su autoliquidación de IRPF, ejercicio 2014, aduciendo que no había reducido la base imponible por importe de 18.000 euros, correspondiente al abono de la pensión compensatoria a su excónyuge por el periodo comprendido entre enero a junio de 2014, con arreglo a lo pactado en el convenio regulador suscrito el 28 de diciembre de 2013 y refrendado por sentencia de 10 de julio de 2014, del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Rubí.

La Administración rechazó dicha solicitud de rectificación al entender que la contribuyente solo podía aplicarse la reducción por cantidades satisfechas desde la fecha en la sentencia de divorcio, tesis corroborada por el TEAR de Cataluña, sobre la base de considerar que la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, constituye la única resolución que fija una pensión con causa en el desequilibrio económico producido al excónyuge, no siendo aplicable la reducción en concepto de pensión compensatoria, que hubiera sido satisfecha con anterioridad a la fecha de la sentencia, al no haberse producido la ruptura del vínculo matrimonial, argumentando que así lo requiere el art. 55 Ley de IRPF sin que proceda la aplicación con efectos retroactivos de la sentencia a la fecha en que se celebró el convenio regulador.

Por tanto, debe resolverse si los efectos fiscales del convenio regulador pueden derivarse desde el momento de su suscripción o, por el contrario, desde su homologación o ratificación a través de resolución judicial en un contexto como el presente en el que la posterior sentencia de divorcio no introdujo modificación o enmienda alguna en el convenio pactado de mutuo acuerdo por ambos cónyuges.

SEGUNDO. - La argumentación de la sentencia de instancia

Contra la resolución del TEAR de Cataluña, doña Bernarda interpuso recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, que resultó estimado en la sentencia núm. 3371/2022 de 30 de septiembre, objeto del presente recurso de casación, al considerar que, constatada la aprobación judicial del convenio, cabe aplicar la reducción oportuna desde la fecha misma del pacto, con tal de que este haya tenido efectiva traducción en la realidad.

La ratio decidendi de la sentencia a este respecto se contiene en el Fundamento de Derecho Tercero que, a continuación, se reproduce en parte:

"[...] Al margen de la protección de los intereses familiares a que sirve la disciplina sustantiva de la crisis matrimonial y sus efectos en las relaciones personales y económicas de esposos entre sí, y con los descendientes, el legislador debe atender a las consecuencias fiscales de la ruptura, y de las figuras que de ella derivan (pago de pensiones compensatorias, y de pensiones de alimentos, convivencia de los descendientes con uno u otro progenitor, o con ambos, u otras), habiendo de atenderse, en la aplicación e interpretación del acervo normativo fiscal, a la contribución conforme a la verdadera capacidad económica, y a los fines perseguidos en cada caso por aquél, en comunión con el Derecho de familia, atendiendo cabalmente a las circunstancias personales y familiares en este caso en los esposos inmersos en el proceso de separación o divorcio correspondiente.

La norma del art. 55 LIRP, pese a su claridad, es susceptible de generar controversias, o ámbitos de perplejidad jurídica, entre las cuales (la de mayor simplicidad, de hecho), qué debe entenderse por cantidades satisfechas "por decisión judicial". Atendiendo a la Consulta de la DGT 1658-03, de 17 de octubre, y no puede ello resultar más claro en todo caso, serán objeto de reducción, también, las pensiones compensatorias que se pactan en convenio regulador del art. 97 CC (o equivalentes en la legislación civil especial autonómica), siempre que éste sea aprobado o ratificado por la autoridad judicial, tratándose de pensiones efectivamente satisfechas (lo que aquí no cuestiona la recurrida, insistimos).

Más controvertida se encuentra la cuestión temporal, y muy en particular el momento a partir del cual cabe aplicar la reducción, siendo frecuente que se abone la pensión compensatoria pactada en convenio regulador antes de su ratificación por decisión judicial. Controversia que esta Sala, lo anticipamos ya, en las circunstancias del presente supuesto al menos, estima ciertamente sofista (por falaz), donde, de hecho, resulta incuestionable que la alusión a pensiones satisfechas por decisión judicial, del art. 55 LIRPF , ha de comprender también las satisfechas en virtud de lo pactado en convenio regulador, sin sanción judicial directa, siempre que el correspondiente convenio resulte a la postre, ex post, con cuantas ritualidades procedimentales (necesarias, por supuesto, en especial en la tutela de los intereses de menores o incapaces) se quiera, aprobado por el Juez (Consulta de la DGT de 19 de febrero de 2002), y, asimismo, que, en tal caso, negar la reducción a pensiones satisfechas en virtud de convenio aprobado, por la sola circunstancia de no haber tenido lugar aún a su abono la citada homologación, equivale a la negación misma, hasta cierto punto arbitraria, del beneficio.

Allí donde, materialmente, se cumplen los requisitos del citado precepto, y su propósito (que no tribute por la renta quien no dispone de ella, reconociéndose en el ámbito tributario aquella figura de Derecho de familia tendente a corregir los desequilibrios que la crisis matrimonial es susceptible de generar) se cumple enteramente. Resultando aleatoria (e imperativa, pues la decisión judicial difícilmente será inmediatamente consecutiva a la presentación del convenio a ratificación, más aún si se hallan menores involucrados y es necesaria la intervención del Ministerio Fiscal, que es aquí de nuevo el caso) la circunstancia de demorarse en el tiempo la ratificación, y aun sumamente variable en su extensión, por circunstancias completamente ajenas a la voluntad del contribuyente, la variable centrada en el tiempo que haya de tomar el pronunciamiento judicial

[...] la decisión judicial ratificando el convenio regulador, sin más, revalida en modo bastante sus cláusulas, y les confiere la eficacia necesaria, desde su mismo pacto (a falta de circunstancias ciertamente extraordinarias, como, por ejemplo, una eficacia demorada estrictamente pactada, que aquí no es el caso, disponiendo el mismo convenio aquí litigioso su despliegue de efectos a la fecha de su suscripción, y constando de hecho el cumplimiento de sus previsiones, en lo aquí relevante, desde aquélla) para poder hacer la debida traslación de ellas en el plano tributario, desde su fecha.

Constando la aprobación judicial del convenio cabe aplicar la reducción oportuna desde la fecha misma del pacto, con tal que éste haya tenido efectiva traducción en la realidad.

Lo contrario supondría aquí desconocer las reales circunstancias personales y familiares de la contribuyente y sus descendientes y excónyuge, relevantes a efectos de tributación, y, en el caso de la reducción por pensión compensatoria, trasladar indebidamente la carga fiscal a quien no debe soportarla, donde el legislador ha optado por hacer tributar a su perceptor [...]"

TERCERO. - El juicio de la Sala

1.- El artículo 55 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se refiere a las reducciones por pensiones compensatorias, en los siguientes términos:

"Las pensiones compensatorias a favor del cónyuge y las anualidades por alimentos, con excepción de las fijadas en favor de los hijos del contribuyente, satisfechas ambas por decisión judicial, podrán ser objeto de reducción en la base imponible."

2.- La Sala de instancia reproduce nuestra sentencia 444/2021 de 25 de marzo, rec. 1212/2020, ECLI:ES:TS:2021:1289, en la que nos pronunciamos sobre el alcance de la reducción en la base imponible del IRPF por el pago de pensiones compensatorias, declarando que incluye los supuestos de fijación mediante convenio regulador formalizado ante el letrado de la Administración de Justicia o el notario, en el régimen de separación o divorcio de mutuo acuerdo, y en la que se expresó que "[...] en el caso de separación o divorcio realizada ante el Juez, si hay mutuo acuerdo en la fijación de la pensión compensatoria, el Juez no fija la pensión, sino que acepta la presentada por las partes", razonamiento que enfatiza la sentencia recurrida, apuntando que "el pacto mismo [...] fija ya por sí la pensión, sin menoscabarse con ello la importancia y significación de la intervención judicial."

Esta doctrina casacional, ratificada en nuestra sentencia 1202/2022 de 28 de septiembre, rca. 5937/2020, ECLI:ES:TS:2022:3569, constituye, ciertamente, un antecedente del que debemos dejar constancia.

En efecto, la expresada sentencia 444/2021 de 25 de marzo, rec. 1212/2020, ECLI:ES:TS:2021:1289, tras reproducir el art. 55 Ley de IRPF y los arts. 82CC, 90 CC; y 97 CC, aprecia que "[l]os preceptos del Código Civil han sido modificados por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, Ley 15/ 2015, de 2 de julio (entrada en vigor: 23 de julio) para llegar a la actual redacción, siendo el fundamento de la reforma (vide Exposición de Motivos) introducir "modificaciones que afectan a la determinación de la concurrencia de los requisitos para contraer matrimonio y su celebración, así como a la regulación de la separación o divorcio de mutuo acuerdo de los cónyuges sin hijos menores de edad fuera del ámbito judicial, atribuyendo al Letrado de la Administración de Justicia y al notario las funciones que hasta ahora correspondían al juez" .

En la sentencia 444/2021 de 25 de marzo, entendimos que "[u]na interpretación literal del artículo 55 de la LIRPF parece abonar la tesis de la sentencia y de la recurrida, de la exigencia de una intervención judicial. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que modifica los preceptos del Código Civil antes transcritos es posterior, y por otra parte cuando se aprueba la LRPF vigente no existía la posibilidad de divorciarse o separarse ante Notario o Letrado de la Administración de Justicia.

Pues bien, esta posibilidad, sin duda dirigida a facilitar los trámites de separación y divorcio, y los convenios e incidencias correspondientes a dicha separación o divorcio, y de aligerar sin duda la sobrecargada Administración de Justicia, se frustraría si como sostiene la recurrida se exigiera en todo caso una posterior intervención judicial, cuando la separación o divorcio, en el que se hubiera fijado la pensión compensatoria, se hubiera realizado ante Notario o Letrado de la Administración de Justicia, teniendo en cuenta además que en el caso de separación o divorcio realizada ante el Juez, si hay mutuo acuerdo en la fijación de la pensión compensatoria, el Juez no fija la pensión, sino que acepta la presentada por las partes. En consecuencia la pregunta realizada por la Sección Primera ha de contestarse en el sentido de que la pensión compensatoria fijada ante Notario, de mutuo acuerdo por las partes, o en las mismas condiciones ante el Letrado de la Administración de Justicia es incardinable en el supuesto previsto en el artículo 55 de la LIRPF.

En este sentido el artículo 87 del Código Civil dispone que: "Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él"

[...]

A la pregunta formulada por la Sección Primera ha de responderse que: la reducción en la base imposible del IRPF por el pago de pensiones compensatorias abarca también a los supuestos de fijación mediante un convenio regulador formalizado ante el letrado de la Administración de Justicia o el notario, en virtud del régimen de separación o divorcio de mutuo acuerdo."

3.- Resulta oportuno considerar la doctrina sobre los negocios jurídicos de familia, incluso los no ratificados judicialmente, en particular, en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) 904/2023, de 6 de junio, rec. 6986/2022, ES:TS:2023:2539:

"[...]

Esta sala ha venido desarrollando una consolidada doctrina sobre el carácter vinculante que para los cónyuges o excónyuges tienen los denominados negocios jurídicos de familia, a través de los cuales pactan, al amparo de la libre autonomía de la voluntad y sometidos al límite del orden público, constituido por el interés superior de los hijos comunes, menores de edad, las reglas por las que se han de regir sus relaciones personales o patrimoniales o extinguen definitivamente las mismas; todo ello, bajo un criterio de progresiva potenciación de sus facultades dispositivas, que hunde sus raíces en el valor constitucional de la libertad reconocido en los arts. 1 y 10 CE, hasta el punto de hablarse del fuerte contractualismo que, hoy en día, impera en la materia.

En efecto, en las relaciones de pareja, formalizadas o no bajo la institución matrimonial, la facultad de configuración de su contenido por las partes es indiscutible, incluso con reconocimiento de los denominados pactos preventivos o de ruptura, concertados ante la eventualidad, futura e incierta, de una ulterior crisis matrimonial o de pareja, fijando anticipadamente las consecuencias que de aquélla derivan.

Los únicos límites son los propios impuestos a todos los contratantes en el art. 1255 del CC , de no atentar a las normas imperativas, a la moral, ni al orden público, y a los propios de la disciplina jurídica de las relaciones contractuales ( art. 1261 CC ), así como las exigencias de forma ad solemnitatem, que impone a determinados negocios jurídicos el ordenamiento legal ( art. 1280 CC ).

En este orden de cosas, ya una antigua sentencia de esta sala 325/1997, de 22 de abril , se refiere a la eficacia de las cláusulas pactadas por las partes en un convenio, que no llega a incorporarse al proceso matrimonial, y señala, al respecto, en una consideración previa general:

"Este acuerdo séptimo es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes, abogados en ejercicio. No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico".

La sentencia 1183/1998, de 21 de diciembre , proclama, en el mismo sentido, la validez de los convenios pactados entre las partes para regular sus relaciones personales y patrimoniales, siendo el requisito de la aprobación judicial conditio iuris de su eficacia ejecutiva, al quedar de esta forma incorporado a la sentencia matrimonial; pero no de su validez y eficacia como pacto libremente suscrito entre las partes, y, de esta manera, tras dichas consideraciones, argumenta:

"Ahora bien, ello no impide que al margen del convenio regulador, los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado con la petición de separación o divorcio, ya se haga de forma simultánea, pero con referencia al convenio, a la suscripción de éste o posteriormente, haya sido aprobado o no el convenio judicialmente; tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial, y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el artículo 1255 del Código Civil [...]

"En el sentido expuesto, en la reciente sentencia 130/2022, de 21 de febrero , señalamos: