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- Boletín del Sistema Red 6/2024. Contratos formativos en alternancia (TOL9.971.917)
SISTEMA ESPECIAL PARA EMPLEADOS DE HOGAR. NUEVO SERVICIO "DOMICILIACIÓN EN CUENTA"
Con relación al Sistema Especial para Empleados de Hogar, se informa que está disponible, en el apartado Cotización de la Oficina virtual, el nuevo servicio "Domiciliación en cuenta", a través del cual se permite al Autorizado RED modificar los datos bancarios para el pago de las cuotas a la Seguridad Social de este Sistema Especial, siempre que tenga asignado en su autorización el CCC cuyos datos bancarios se pretenden modificar a través de este servicio.
El manual de usuario de este servicio se encuentra disponible en la siguiente ruta de la Sede electrónica de la Seguridad Social: Inicio/ Información útil/ Sistema RED/ RED Directo/ Documentación RED Directo/ Manuales de Usuario
CONTRATOS FORMATIVOS EN ALTERNANCIA
Se informa que, a partir del 1 de junio, se implantará la fase III para el cálculo de las cuotas de los contratos formativos en alternancia según lo previsto en el ordinal 2º del apartado 1 de la disposición adicional cuadragésimo tercera del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -TRLGSS-.
Este cálculo de cuotas afectará a las liquidaciones que se presenten en el mes de junio, cuyo período de liquidación sea igual o superior a 1 de enero de 2023.
Como continuación a lo indicado en el BNR 3/2023, de 23 de febrero, y 6/2023, de 5 de mayo, las especificaciones para el cálculo de las cuotas son las siguientes:
- A partir del mes de junio de 2024, respecto de todos los períodos de liquidación iguales o posteriores a enero de 2023, la TGSS calculará para los contratos formativos en alternancia la PEC 59/059. Para trabajadores que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12.2. de la LGSS estén excluidos de la prestación por desempleo, se informará, además, la PEC 09/004 (exclusión por desempleo)
- Para las liquidaciones ordinarias (L00) la TGSS calculará automáticamente la cuota fija y, para aquellos trabajadores cuya base de cotización por contingencias comunes sea superior a la base mínima establecida para el grupo de cotización 7, se calculará también una cuota adicional sobre el importe que exceda de dicha base de cotización. Esta cotización por exceso se aplicará a todas las contingencias, excepto al MEI. Al importe que supere dicha base de cotización mínima se le aplicarán los tipos que correspondan -véanse ejemplos en BNR 3/2023-.
- El exceso de base de cotización de contingencias comunes se determinará a nivel de tramo, en proporción al número de días cotizados del mismo.
- A partir del mes de junio de 2024 deben de incluirse en las liquidaciones L13 las bases de los trabajadores que se encuentren en situación de vacaciones retribuidas y no disfrutadas correspondientes al mismo mes de la baja, aunque el importe de la base de cotización no supere la base mínima. Dado que el importe de la cuota fija es mensual, en las liquidaciones L13 por el mes correspondiente a la baja únicamente se calcularán cuotas adicionales cuando el importe de las bases comunicadas en la liquidación L13 superen la base mínima mensual, en proporción al número de días de la liquidación. En consecuencia, aquellas liquidaciones L13 que únicamente contengan trabajadores con tramos correspondientes al mes de la baja, y las bases de cotización informadas no superen la base mínima, no darán lugar a cálculo de cuotas (se generará la RNT y un RLC por importe 0 "sin ingreso de cuotas").
- Respecto a las liquidaciones fuera de plazo L91, L02 o L13 se calculará la cuota fija (y cuota por exceso si la base es superior a la mínima) en caso de que se trate de un nuevo trabajador no incluido en una liquidación anterior para el mismo período. En caso de que se trate de un nuevo tramo, dado que la cuota fija es mensual, únicamente se calculará cuota por exceso en el caso de que la base supere la mínima.
- A partir del 1 de junio de 2024 se admitirán liquidaciones complementarias L03, L90, V03 o V90 de períodos iguales o posteriores a enero de 2023. En estos tipos de liquidaciones, el cálculo de las cuotas por la totalidad de las contingencias se realizará sobre la base de cotización de contingencias comunes informada en la liquidación. Si únicamente se informan bases de cotización de AT y EP no se calcularán cuotas.
En el próximo Boletín Noticias RED se darán las instrucciones correspondientes al proceso de regularización de las cuotas ingresadas hasta la implementación de la Fase III. Para no interferir en este proceso de regularización, no se deberán en enviar liquidaciones complementarias que abarquen los periodos de las fases I y II (es decir, los comprendidos entre 01/2023 a 04/2024, ambos inclusive).
ALUMNOS EN PRÁCTICAS FORMATIVAS. INFORMACIÓN EN LA WEB DE LA TGSS
Se informa que se ha creado en la página web de la Seguridad Social un apartado informativo en relación con la aplicación de la D.A. 52ª LGSS.
Se accede a través del siguiente enlace:
- Prácticas formativas (https://www.seg-social.es/wps/portal/wss/internet/HerramientasWeb/9083f0b1-1cf1-411e-b483-7551440fa1a7)
En dicho apartado se incluye información para los alumnos, para las universidades, centros formativos y empresas, y una sección específica sobre CRITERIOS JURIDICOS en la que se ha publicado el criterio interpretativo 3/2024 de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (DGOSS) en el que se refunden los emitidos anteriormente sobre la aplicación de la D.A. 52 de la LGSS.
También se pueden consultar en este apartado los Boletines de Noticias RED publicados por la TGSS con información sobre esta materia.
CASIA: NUEVAS TIPOLOGÍAS DE CASOS DE TIPO CONSULTA
En el servicio para la atención al Autorizado RED "CASIA (Coordinación, Atención y Soporte Integral al Autorizado RED)" se han incluido las siguientes nuevas tipologías de casos de tipo Consulta:
◦ Materia Afiliación, altas y bajas Categoría: Convenios Especiales Subcategorías:
▪ ERE-SINTEL-ADUANA-OOII-ASR-UE
▪ CARBON y Cuidadores Profesionales
▪ Ordinario y otros convenios
◦ Materia Recaudación
Categoría: Convenios Especiales Subcategorías:
▪ ERE-SINTEL-ADUANA-OOII-ASR-UE
▪ CARBON y Cuidadores Profesionales
▪ Ordinario y otros convenios
◦ Materia Recaudación Categoría: Deuda
Subcategoría: Falta alta/recargo prestación.
Se ha modificado, además, la catalogación del siguiente Trámite "Base Cotiz Trabajador Artista durante IT"
dentro de la Materia Artistas, pasando a estar incluido en la siguiente ruta:
- Materia: Cotización
- Categoría: Artistas
- Subcategoría: Base Cotiz Trabajador Artista durante IT
RDL 1/2023. DA 47ª LGSS. REDUCCIONES POR CONTRIBUCIONES A PLANES DE PENSIONES DE EMPLEO.
Las comunicaciones a las que se refiere el apartado 2 de la DA 47ª LGSS se vienen efectuando en el ámbito de afiliación a través del valor 439 del campo TIPO SAA -REDUCCIÓN CUOTAS CONTRIBUCIONES EMPRESARIALES. LEY 12/22-, en las que se incluye la información sobre el importe de la contribución satisfecha mensualmente, así como la identificación de la entidad gestora del plan de pensiones de empleo.
Se informa que para los supuestos en los que en un mismo periodo de liquidación existan contribuciones para el mismo NSS/CCC a distintos planes de pensiones de empleo, gestionados por distintas entidades gestoras, se deberá comunicar una SAA 439 para cada una de ellas.
NUEVA VERSIÓN 4.0 DEL FICHERO INSS EMPRESAS (FIE)
El Instituto Nacional de la Seguridad Social -INSS- informa de que se está desarrollando una nueva versión - versión 4.0 - del fichero INSS Empresas (FIE) que se pondrá en funcionamiento el próximo 11 de junio. Por lo tanto, a partir de esa fecha, los ficheros FIE recibidos por SILTRA y los descargados a través del servicio FIER del Sistema RED Online se ajustarán al diseño de registro de la nueva versión 4.0 que está a vuestra disposición en la web de Seguridad Social en el siguiente enlace Instrucciones Técnicas.
En esta nueva versión del FIE no se modifica la estructura del fichero establecida en el autómata. Tampoco se eliminan ni se crean nuevos segmentos y no se modifican las vinculaciones entre las mismas.
Las novedades que se incluyen son las siguientes:
- Se incluyen nuevos campos en el segmento DIT 1171. Parte de alta anulado.
En la versión 3.0 del fichero, cuando se anulaba un parte de alta se enviaba el proceso sin valor en los campos 1150 y 1160 Fecha y Causa fin IT. Con la nueva versión, además, se indicará expresamente en este nuevo campo 1171.
1173. Procesos con peculiaridades en pago y cotización.
Se modifica el nombre del campo "Situaciones Especiales de IT" por "Procesos con peculiaridades en pago y cotización". Se agrupan los antiguos valores 02 y 03 en el valor 02, pasando a ser los valores posibles en la nueva versión 01, 02 y 04.
1174. Indicador de IT internacional.
Se identifican los procesos de IT de trabajadores asegurados en España que inician un proceso de incapacidad temporal en el extranjero.
- Se incluyen nuevos campos en el segmento IT2
1194. Fecha de envío de PB, PC o PA al INSS.
Se informa de la fecha en que el Servicio Público de Salud o la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social ha transmitido al INSS el PB, PC o PA.
1195, 1196 y 1197. Base reguladora INSS.
Se informa a la empresa de la BR calculada por el INSS para los procesos de IT Régimen General en los que la entidad responsable de la prestación económica de IT es el INSS.
1198, 1199. Código y fecha de resolución IT emitida por el INSS.
Se informa, respectivamente, del código y fecha de las resoluciones sobre procesos de IT emitidas por el INSS. Para entender el significado de cada resolución ver Tabla 102.
Por ejemplo: si se comunica en el campo 1198 el código "11" el autorizado RED encontrará en la T-102 el texto que el INSS quiere comunicar:
*11 - La Inspección Médica del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 170.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, una vez revisado y evaluado el proceso de incapacidad temporal (IT) que tiene reconocido el trabajador de esa empresa, cuyos datos figuran en la parte superior de este escrito, ha resuelto que agotada la duración máxima de trescientos sesenta y cinco días de la misma, procede emitir resolución de alta médica.
El alta será efectiva en el momento que el trabajador reciba la resolución; esta fecha se notificará por este mismo medio en el campo con referencia de listado 1150 del segmento DIT, asociada a la causa fin 90 "FE NOT (ALTA/DEN.IP)" y determinará la reincorporación del trabajador a su actividad laboral.
Además, le comunicamos que, de acuerdo con lo dispuesto en el mencionado artículo 170.2, la colaboración en el pago de la prestación se mantendrá hasta que se notifique el alta médica.
Asimismo, le comunicamos que, de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 170.2, la Inspección Médica del INSS es la única competente para emitir una nueva baja médica en la situación de IT, producida, por la misma o similar patología, en los ciento ochenta días naturales posteriores a la citada alta médica.
En el supuesto de que el trabajador presente un parte de baja antes de que transcurran los ciento ochenta días citados, no procederá efectuar descuento alguno por IT en los boletines de cotización, por el trabajador mencionado, salvo autorización expresa de este Instituto.
2000. Fecha notificación Denegación IP al trabajador.
En la versión anterior 3.0 esta información se comunicaba en los campos 1150 y 1160 Fecha y Causa fin IT con la causa 13 "denegación IP". Con la nueva versión, además, se indicará expresamente en este campo la fecha fin de la prolongación de efectos de la IT.
- Se eliminan campos en el segmento ITD
Se eliminan los campos 1260, 1270 y 1280 en los que se informaba de la base reguladora de los expedientes de IT pago directo a cargo del INSS.
- Se incluye un nuevo campo en el segmento JUB
1805. Tipo de resolución.
En la nueva versión, además de las resoluciones de las resoluciones de jubilación aprobadas, también se comunicarán las resoluciones denegadas de jubilación parcial.
- Se eliminan campos en el segmento DOP
Se eliminan los campos 1980, 1190 y 2000 en los que se informaba de la base reguladora de las prestaciones de Nacimiento y cuidado de menor, Riesgo durante el embarazo, Riesgo durante la lactancia, Cuidado del menor y Corresponsabilidad del Cuidado del Lactante a cargo del INSS. Se sustituye por el campo 1980 "Reservado".
- Se incluyen nuevos campos en el segmento DOP
2020. Ampliación del subsidio NYCM.
Se informa de que existe una ampliación del subsidio de NYCM por una de las siguientes causas:
- por discapacidad de hijo,
- por parto, adopción o acogimiento multiple,
- por bajo peso,
- o por hospitalización a continuación del parto.
2030. Días de ampliación del subsidio NYCM.
Se informa del número de días en el que se amplía el subsidio de NYCM por alguno/s de los supuestos referidos en la descripción del campo 2031.
COMUNICACIÓN AL INSS DEL "PUESTO DE TRABAJO" Y "DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES"
Como se informó a los usuarios del Sistema RED a través del Aviso RED 19/12/2023- Modificaciones en el ámbito del INSS, el pasado año entró en vigor la normativa que suprimía la obligación de las empresas de transmitir al INSS los partes de confirmación y de alta, manteniendo únicamente el envío de los datos económicos contenidos en los partes de baja. Estos cambios normativos implicaron la adaptación informática de los ficheros FDI y FRI y del servicio "Incapacidad Temporal Online" del Sistema RED Online, incluyéndose en esas versiones dos campos nuevos de cumplimentación voluntaria: "puesto de trabajo" y "descripción de funciones".
Desde entonces, y con el objetivo de mejorar el control de la incapacidad temporal, desde el Instituto Nacional de la Seguridad Social se han adaptado los protocolos informáticos para comunicar la información contenida en esos campos a las Mutuas Colaboradoras y a los Servicios Públicos de Salud. En este sentido, desde el pasado miércoles 10 de enero, que entró en funcionamiento la versión de SILTRA 3.5.0, la cumplimentación de los campos PUESTO DE TRABAJO y DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES es obligatoria, con las siguientes validaciones:
Puesto de trabajo
Debe llevar contenido, de al menos 4 caracteres, y no se permitirá que se rellene sólo con números o símbolos.
De no cumplir con estas validaciones, se devolverá el error 158 "PUESTO DE TRABAJO OBLIGATORIO".
Descripción de funciones
Debe llevar contenido, de al menos 15 caracteres, y no se permitirá que se rellene sólo con números o símbolos.
De no cumplir con estas validaciones, se devolverá el error 159 "DESCRIPCION FUNCIONES OBLIGATORIO".
Se recuerda la obligación de enviar esta información al INSS conforme al RD 1060/2022 y la Orden ISM/2/2023, en el plazo máximo de tres días hábiles contados a partir de la recepción de la comunicación de la baja médica. Igualmente se recuerda la importancia de dicha información para que los facultativos competentes, tanto del Servicio Público de Salud y Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social, así como del propio INSS, puedan valorar la situación de la persona trabajadora de acuerdo al trabajo desempeñado, y realizar un control más adecuado de su proceso de incapacidad temporal.
Esta comunicación se puede realizar a través de:
- Fichero FDI
- INCAWEB. Gestión online de partes de incapacidad temporal
El incumplimiento de la citada obligación podrá constituir, en su caso, una infracción de las tipificadas en el artículo 21.4 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.
Asimismo, desde el pasado 10 de enero, SILTRA admite la acción "DE - DATOS ECONÓMICOS" para los trabajadores del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos -RETA- incluyendo también los campos "puesto de trabajo" y la "descripción de funciones", información que antes solo era posible comunicar a través del servicio "Incapacidad Temporal Online" del Sistema RED Online.
CORRECCION ERRORES DISEÑO DE REGISTRO DEL FICHERO TXT PARA LA COMUNICACIÓN DE DATOS DE PERSONAS TRABAJADORAS POR CUENTA PROPIA.
Se informa, que se ha procedido a la supresión del campo DIRECCION Y GERENCIA en el FICHERO DE PERSONAS VINCULADAS A LA EMPRESA.
En lo que respecta a repercusión de dicha modificación en la cumplimentación del fichero TXT informado en el BNR 5/2024, del 3 abril de 2024, sobre el procedimiento de transmisión de ficheros para la comunicación de los datos que deben proporcionar los trabajadores autónomos vinculados a empresas colectivas en función de las obligaciones establecidas en el Real Decreto 504/2022, se informa que su formato ha de ser de registro plano sin cabeceras ni nombre de campos ni separadores entre campos, con una longitud de registros de 71 posiciones y deberán ajustarse al siguiente diseño de registro:
-
Campo Tip
oLong Observaciones NET de la empresa N 8
NIF de la empresa
A
11Tipo (a1) siempre será '9'
+ número (a10)NIF de la persona vinculada A 11 Tipo (a1) siempre será '1', '2','6',´9`, 'L' o 'M' (1)
+ número (a10)NSS de la persona
vinculadaN 12 Número de la seguridad social del autónomo
societario.Vínculo con la empresa N 3 (2) Fecha vínculo N 8 AAAAMMDD Cargo retribuido(SI/NO) A 2 Valores posibles 'SI', 'No' o ' ' Dirección y gerencia * A 2 Valor posible ' ' (2 espacios en blanco)
(5)Socio(SI/NO) A 2 Valores posibles 'SI', 'No' o ' ' Tipo de Socio N 2 (3) Porcentaje A 6 999,99
por ejemplo el 100% sería 100,00. El 33,33% sería 033,33, el 25% sería 025,00. Es decir siempre 6 posiciones y en la 4
posición una ','Control efectivo N 2 (4) Prueba en contrario(SI/NO) A 2 Valores posibles 'SI', 'No' o ' '
(1) Descripción de los valores permitidos para el NIF del trabajador autónomo:
◦ 1-DNI
◦ 2-PASAPORTE
◦ 6-NIE
◦ L-ESPAÑOLES SIN DNI
◦ M-EXTRANJEROS SIN NIF
(2) Valores posibles:
- 001-ADMINISTRADOR/A
- 002-CONSEJERO/A
- 004-REPRESENTANTE o APODERADO/A
- 099-SOCIO SIN CARGO DE LOS ANTERIORES
(3) Valores posibles:
01: SOCIO TRABAJADOR o COMUN TIPO FORMA JURIDICA
F. SOCIEDAD COOPERATIVA02: SOCIO DE TRABAJO 03: SOCIO COLECTIVO INDUSTRIAL TIPO FORMA JURÍDICA
C. SOCIEDAD COLECTIVA SUBTIPO FORMA JURIDICA
16: SOCIEDAD COMANDITARIA04: SOCIO COLECTIVO CAPITALISTA 05: SOCIO COMANDITARIO TIPO DE FORMA JURIDICA
D. SOCIEDAD COMANDITARIA06: SOCIO TRABAJADOR VENTA AMBULANTE INGR.DIR.COMPRAD. TIPO DE COOPERATIVA
01. COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO07: SOCIO GENERAL SUBTIPOS FORMA JURIDICA:
06: SOCIEDAD ANÓNIMA LABORAL
12: SOCIEDAD LIMITADA LABORAL08: SOCIO TRABAJADOR 09: SOCIO COLECTIVO SOCIEDAD COMANDITARIA ACCIONES SUBTIPO DE FORMA JURIDICA
17: SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES
10: SOCIO CAPITALISTA TRABAJADORTIPOS DE FORMA JURIDICA A: SOCIEDAD ANÓNIMA
B: SOCIEDAD RESPONSABILIDAD LIMITADA
J. SOCIEDAD CIVIL
SUBTIPO DE FORMA JURIDICA
17: SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES
11: SOCIO CAPITALISTA NO TRABAJADORTIPOS DE FORMA JURIDICA A: SOCIEDAD ANÓNIMA
B: SOCIEDAD RESPONSABILIDAD LIMITADA SUBTIPO DE FORMA JURIDICA
17: SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES12: SOCIO INDUSTRIAL TIPOS DE FORMA JURIDICA
J: SOCIEDAD CIVIL13: COMUNERO SUBTIPO FORMA JURIDICA 18-COMUNIDAD DE BIENES y 050 - HERENCIA YACENTE 14: OTRO TIPO SOCIO COOPERATIVA TIPO FORMA JURIDICA
F. SOCIEDAD COOPERATIVA
(4) Valores posibles:
- 01-MITAD DEL CAPITAL SOCIAL SIN FAMILIARES: 050,00 A 100,00
- 02-MITAD DEL CAPITAL SOCIAL CON FAMILIARES: 050,00 A 100,00 CON FAMILIARES
- 03-IGUAL O SUPERIOR A LA TERCERA PARTE DEL CAPITAL SOCIAL 033,33 A 049,99
- 04- IGUAL O SUPERIOR A LA CUARTA PARTE DEL CAPITAL SOCIAL CON DIRECCIÓN Y GERENCIA 025,00 A 033,32 05-SIN CONTROL EFECTIVO
- 06-CONTROL EFECTIVO CON PARTICIPACIÓN INFERIOR AL 033,33
(5) Valor posible:
la posición en la que se venía a recoger la información del campo FUNCIONES DIRECCIÓN Y GERENCIA, se deberá rellenar con 2 espacios en blanco. -
- Boletín del Sistema Red 5/2024. Orden PJC/281/2024, de 27 de marzo, por la que se modifica la Orden PJC/51/2024, de 29 de enero. Real Decreto 322/2024, de 26 de marzo, por el que se modifican el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (TOL9.961.232)
ORDEN PJC/281/2024. MODIFICACIÓN DE LA ORDEN PJC/51/2024, POR LA QUE SE DESARROLLAN LAS NORMAS LEGALES DE COTIZACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL PARA EL EJERCICIO 2024
Las modificaciones normativas establecidas en la Orden PJC/281/2024, de 27 de marzo, por la que se modifica la Orden PJC/51/2024, de 29 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social,
desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2024, se encuentran ya implementadas.
En los próximos meses se regularizarán las liquidaciones de cuotas presentadas correspondientes a los períodos de liquidación de enero y febrero de 2024, que se vean afectadas por lo dispuesto en esta Orden. Para ello se utilizará el mismo procedimiento que se describe en el BNR 5/2022, sobre el que se informará con más detalle en próximos boletines de noticias.
Conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria primera de la Orden PJC/51/2024, las liquidaciones de cuotas revisadas que presenten diferencias en la cotización se podrán ingresar sin recargo alguno hasta el último día del mes siguiente a aquel en el que la Tesorería General de la Seguridad Social comunique la actualización de las liquidaciones de cuotas afectadas.
Por ello, se reitera la necesidad de que no se presenten liquidaciones complementarias, por diferencias hasta las nuevas bases de cotización mínimas, con el fin de evitar duplicidades posteriores.
En los siguientes apartados se indican las principales novedades de la Orden PJC/281/2024, de 27 de marzo.
ORDEN PJC/281/2024. BASES MÍNIMAS Y MÁXIMAS
Desde el 1 de enero de 2024, la cotización al Régimen General por contingencias comunes estará limitada para cada grupo de categorías profesionales por las bases mínimas y máximas siguientes:-
Grupo
de cotización
Categorías profesionalesBases mínimas -
Euros/mesBases máximas
-
Euros/mes
1Ingenieros y Licenciados. Personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores
1847,40
4720,502 Ingenieros Técnicos, Peritos y Ayudantes Titulados 1532,10 4720,50 3 Jefes Administrativos y de Taller 1332,90 4720,50 4 Ayudantes no Titulados 1323,00 4720,50 5 Oficiales Administrativos 1323,00 4720,50 6 Subalternos 1323,00 4720,50 7 Auxiliares Administrativos 1323,00 4720,50
-
Grupo de cotización Categorías profesionales Bases mínimas
-
Euros/díaBases máximas
-
Euros/día8 Oficiales de primera y segunda 44,10 157,35 9 Oficiales de tercera y Especialistas 44,10 157,35 10 Peones 44,10 157,35 11 Trabajadores menores de dieciocho años, cualquiera que sea su categoría profesional 44,10 157,35
ORDEN PJC/281/2024. SISTEMA ESPECIAL PARA TRABAJADORES POR CUENTA AJENA AGRARIOS
Desde el 1 de enero de 2024, en el ámbito del Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios:
a) Las bases mensuales aplicables para los trabajadores incluidos en este sistema especial que presten servicios durante todo el mes se determinarán conforme a lo establecido en el artículo 147 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, con aplicación de las siguientes bases máximas y mínimas:-
Grupo
de cotización
Categorías profesionalesBases mínimas
-
Euros/mesBases máximas
-
Euros/mes1 Ingenieros y Licenciados. Personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores 1847,40 4720,50 2 Ingenieros Técnicos, Peritos y Ayudantes Titulados 1532,10 4720,50 3 Jefes Administrativos y de Taller 1332,90 4720,50 4 Ayudantes no Titulados 1323,00 4720,50
-
Grupo
de cotizaciónCategorías profesionales Bases mínimas
-
Euros/mesBases máximas
-
Euros/mes5 Oficiales Administrativos 1323,00 4720,50 6 Subalternos 1323,00 4720,50 7 Auxiliares Administrativos 1323,00 4720,50 8 Oficiales de primera y segunda 1323,00 4720,50 9 Oficiales de tercera y Especialistas 1323,00 4720,50 10 Peones 1323,00 4720,50 11 Trabajadores menores de dieciocho años, cualquiera que sea su categoría profesional 1323,00 4720,50
b) Las bases diarias de cotización por jornadas reales correspondientes a cada uno de los grupos de trabajadores que realicen labores agrarias por cuenta ajena y respecto a los cuales no se hubiera optado por la modalidad de cotización prevista en el párrafo a), se determinarán conforme a lo establecido en el artículo 147 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, con aplicación de las siguientes bases máximas y mínimas:-
Grupo
de cotización
Categorías profesionalesBases mínimas diarias de cotización
-
EurosBases máximas diarias de cotización
-
Euros1 Ingenieros y Licenciados. Personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores 80,32 205,24 2 Ingenieros Técnicos, Peritos y Ayudantes Titulados 66,61 205,24 3 Jefes Administrativos y de Taller 57,95 205,24 4 Ayudantes no Titulados 57,52 205,24 5 Oficiales Administrativos 57,52 205,24 6 Subalternos 57,52 205,24 7 Auxiliares Administrativos 57,52 205,24 8 Oficiales de primera y segunda 57,52 205,24 9 Oficiales de tercera y Especialistas 57,52 205,24 10 Peones 57,52 205,24 11 Trabajadores menores de dieciocho años, cualquiera que sea su categoría profesional 57,52 205,24
ORDEN PJC/281/2024. BASES MÍNIMAS POR HORAS
Desde el 1 de enero de 2024, las bases mínimas por horas aplicables a los contratos de trabajo a tiempo parcial serán las siguientes
-
Grupo
de cotización
Categorías profesionalesBase mínima por hora
-
Euros1 Ingenieros y Licenciados. Personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores 11,13 2 Ingenieros Técnicos, Peritos y Ayudantes Titulados 9,23 3 Jefes Administrativos y de Taller 8,03 4 Ayudantes no Titulados 7,97 5 Oficiales Administrativos 7,97 6 Subalternos 7,97 7 Auxiliares Administrativos 7,97 8 Oficiales de primera y segunda 7,97 9 Oficiales de tercera y Especialistas 7,97
-
Grupo
de cotización
Categorías profesionalesBase mínima por hora
-
Euros10 Trabajadores mayores de dieciocho años no cualificados. 7,97 11 Trabajadores menores de dieciocho años, cualquiera que sea su categoría profesional 7,97
ORDEN PJC/281/2024. SOCIOS DE COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO
Conforme al apartado Nueve del artículo único de la Orden PJC/281/2024, por el que se modifica el artículo 41 de la Orden PJC/51/2024, la base de cotización por contingencias comunes y profesionales de los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado que hubieran optado en sus estatutos por asimilar a los socios trabajadores a trabajadores por cuenta ajena, incluidos en razón de la actividad de la cooperativa en el Régimen General, en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar o en el Régimen Especial para la Minería del Carbón, en los supuestos de prestación de servicios a tiempo parcial, no podrá ser inferior a las cuantías que para los diferentes grupos de cotización se indican a continuación:-
Grupo de cotización Base mínima mensual (Euros) 1 831,30 2 612,90 3 533,10 4 a 11 529,20
ORDEN PJC/281/2024. CONTRATOS DE DURACIÓN INFERIOR A TREINTA DÍAS
Desde del 1 de enero de 2024, los contratos de duración determinada inferior a treinta días tendrán una cotización adicional de 31,22 euros a cargo del empresario a la finalización del mismo.
ORDEN PJC/281/2024. CONTRATOS PARA LA FORMACIÓN Y EL APRENDIZAJE Y EN LOS CONTRATOS FORMATIVOS EN ALTERNANCIA
De conformidad con lo especificado en el apartado Once del artículo único de la Orden PJC/281/2024, por el que se modifica el artículo 44 de la Orden PJC/51/2024, las cuotas fijas para los trabajadores que hubieran celebrado un contrato para la formación y el aprendizaje o un contrato de formación en alternancia, son las siguientes:
1. º La cotización a la Seguridad Social consistirá en una cuota única mensual de 64,30 euros por contingencias comunes, de los que 53,61 euros serán a cargo del empresario y 10,69 euros, a cargo del trabajador, y de 7,38 euros por contingencias profesionales, a cargo del empresario, de los que 3,82 corresponden a incapacidad temporal y 3,56 a invalidez, muerte y supervivencia.
2. º La base de cotización por desempleo será la base mínima correspondiente a las contingencias por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, a la que será de aplicación el tipo y la distribución del mismo a que se refiere el artículo 31.2.a).1.º
3. º La cotización al Fondo de Garantía Salarial consistirá en una cuota mensual de 4,07 euros, a cargo del empresario.
4. º La cotización por formación profesional consistirá en una cuota mensual de 2,26 euros, de los que 2,00 euros serán a cargo del empresario y 0,26 euros, a cargo del trabajador.
ORDEN PJC/281/2024. PRÁCTICAS FORMATIVAS NO REMUNERADAS
La Orden PJC/281/2024, de 27 de marzo, en el apartado Doce de su artículo único, modifica el apartado 3 del artículo 45 la Orden PJC/51/2024, de 29 de enero, en el siguiente sentido:
«3. En el supuesto de prácticas formativas no remuneradas, de conformidad con el apartado 7.a) de la disposición adicional quincuagésima segunda del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la cotización consistirá en una cuota empresarial, por cada día de prácticas, de 2,67 euros por contingencias comunes excluida la prestación de incapacidad temporal y de 0,33 euros por contingencias profesionales, sin que pueda superarse la cuota máxima mensual por contingencias comunes de 60,76 euros y por contingencias profesionales de 7,38 euros, de los que 3,82 euros corresponden a la contingencia de incapacidad temporal y 3,56 euros a la de incapacidad permanente y muerte y supervivencia.
De la cuota diaria por contingencias profesionales de 0,33 euros, 0,17 euros corresponderán a la contingencia de incapacidad temporal y 0,16 euros a las contingencias de incapacidad permanente y muerte y supervivencia.»
ORDEN PJC/281/2024. SISTEMA ESPECIAL PARA EMPLEADOS DE HOGAR
La Orden PJC/281/2024, de 27 de marzo, en el apartado Tres de su artículo único, modifica la tabla de tramos y bases de cotización establecida en el apartado 1 del artículo 15 de la Orden PJC/51/2024, de 29 de enero, el cual queda redactado del siguiente modo:
"1. De conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria octava del Real Decreto-ley 8/2023, de 27 de diciembre, mediante la que se suspende lo establecido en el apartado 1.a).4.º de la disposición transitoria decimosexta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en tanto se aprueba la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2024 y tras la aprobación del Real Decreto 145/2024, de 6 de febrero, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2024, desde el 1 de enero de 2024, las bases de cotización por contingencias comunes a este sistema especial serán las determinadas en la escala siguiente, en función de la retribución percibida por los empleados de hogar por cada relación laboral.-
TramoRetribución mensual Base de cotización Euros/mes Euros/mes 1.º Hasta 306,00 284,00 2.º Desde 306,01 Hasta 474,00 405,00 3.º Desde 474,01 Hasta 644,00 559,00 4.º Desde 644,01 Hasta 814,00 729,00 5.º Desde 814,01 Hasta 986,00 901,00 6.º Desde 986,01 Hasta 1.153,00 1.069,00 7.º Desde 1.153,01 Hasta 1.323,00 1.323,00 8.º Desde 1.323,01 Retribución mensual
A efectos de la determinación de la retribución mensual del empleado de hogar, el importe percibido mensualmente deberá ser incrementado, conforme a lo establecido en el artículo 147.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, con la parte proporcional de las pagas extraordinarias que tenga derecho a percibir el empleado.»
De acuerdo con lo anterior, las cuotas correspondientes al período de liquidación de marzo de 2024 se calcularán aplicando ya las nuevas bases de cotización previstas en el citado artículo. Como es habitual, las cuotas de marzo se cargarán en la cuenta bancaria que el interesado tenga comunicada en la Tesorería General de la Seguridad Social el último día hábil del mes de abril.
Las cuotas correspondientes a los periodos de liquidación de enero y febrero de 2024 se regularizarán en los próximos meses.
Se recuerda que el importe de los adeudos y el periodo al que hacen referencia se puede consultar a través del servicio "Consulta de adeudos emitidos SEEH" disponible en el apartado Cotización de la Oficina virtual del Sistema RED.
Con independencia de lo anterior, el sujeto responsable del pago de las cuotas puede consultar esta información a través del Área Personal del Portal de la TGSS - IMPORTASS, recibiendo, además, un correo electrónico y/o un SMS, en función de los datos de contacto que haya comunicado a esta TGSS, en el que se le informará del importe total que se cargará en su cuenta en el mes de que se trate, cuando se vayan a generar cargos adicionales.
DISPOSICIÓN ADICIONAL 52 LGSS. APARTADO 11. INCLUSIÓN EN EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE ESTA D.A. EN DETERMINADAS SITUACIONES.
El primer párrafo del apartado 11 de la DA 52 LGSS establece que
"No estarán comprendidas en el ámbito de aplicación de esta disposición adicional las personas que durante la realización de las prácticas a las que se refiere el apartado 1 figuren en alta en cualquiera de los regímenes del sistema de Seguridad Social por el desempeño de otra actividad, en situación asimilada a la de alta con obligación de cotizar, o durante la cual el periodo tenga la consideración de cotizado a efectos de prestaciones, o tengan la condición de pensionistas de jubilación o de incapacidad permanente de la Seguridad Social, tanto en su la modalidad contributiva como no contributiva."
En relación con lo anterior, la Orden PJC/281/2024, añade un nuevo apartado 6 al artículo 45 de la Orden PJC/51/2024 con la siguiente redacción:
«6. En el caso de las prácticas formativas remuneradas y no remuneradas, la entidad, organismo, empresa o institución que asuma la condición de empresario deberá solicitar, en cualquier caso, el alta y la baja, conforme a lo establecido en el apartado 4 de la disposición adicional quincuagésima segunda del texto refundido de la
Ley General de la Seguridad Social, y comunicar el número de días de prácticas realizadas, de conformidad con lo dispuesto en los apartados 4 y 7 de la citada disposición adicional. A efectos de lo establecido en el apartado 11 de dicha disposición adicional, las prácticas realizadas en cada mes se considerarán efectuadas en los días naturales de dicho mes que no se superpongan con los períodos a que se refiere el primer párrafo de dicho apartado.»
Actuaciones en el ámbito de afiliación por parte de quienes asuman la condición de empresarios respecto de personas que realicen prácticas formativas remuneradas o no remuneradas:
Quienes asuman la condición de empresario respecto de las personas a las que se refiere la DA 52ª LGSS deberán solicitar el alta y la baja cuando se produzca, respectivamente, el inicio y fin de las prácticas formativas, remuneradas o no remuneradas, en cualquier caso y con independencia de que dichas personas figuren, en el momento del inicio de realización de las prácticas formativas, o pudiesen llegar a estarlo en cualquier momento posterior, en alta en cualquiera de los regímenes del sistema de Seguridad Social por el desempeño de otra actividad, en situación asimilada a la de alta con obligación de cotizar, o durante la cual el periodo tenga la consideración de cotizado a efectos de prestaciones, o tengan la condición de pensionistas de jubilación o de incapacidad permanente de la Seguridad Social, tanto en su la modalidad contributiva como no contributiva.
Asimismo, con independencia de estas circunstancias, deberán comunicar el número de días de prácticas formativas realizadas o previstas en el caso de las prácticas formativas no remuneradas.
Actuaciones en el ámbito de afiliación por parte de las personas que realicen prácticas formativas, remuneradas o no remuneradas, cuanto éstas tengan la condición de funcionarios públicos, civiles o militares, no incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social o en el Régimen Especial de la Seguridad Social para los Trabajadores del Mar.
Transitoriamente, hasta que por parte de las entidades gestoras de los regímenes especiales para funcionarios públicos, civiles o militares, a los que se refiere el artículo 7.1.e) LGSS, proporcionen a la TGSS, a los efectos establecidos en el apartado 11 de la DA 52 LGSS, la información sobre las personas integradas en los mismos, las personas que realicen prácticas formativas, remuneradas o no, que tengan la condición de funcionarios públicos, civiles o militares, excluidos del Régimen General de la Seguridad Social y del Régimen Especial de la Seguridad Social para los Trabajadores del Mar, deberán informar a la TGSS, a través del procedimiento del que se informará próximamente, de dicha condición a efecto de su exclusión del ámbito de aplicación de la DA 52 LGSS.
Próximamente se informará de la fecha a partir de la cual estas comunicaciones ya no serán necesarias.
Actuaciones en el ámbito de afiliación por parte de las personas que realicen prácticas formativas, remuneradas o no remuneradas, cuanto éstas se encuentren en un período que tenga la consideración de cotizado a efecto de prestaciones.
Las personas que realicen prácticas formativas, remuneradas o no, que se encuentren en algún período que tenga la consideración de cotizado a efecto de prestaciones, deberán comunicar a la TGSS, a través del procedimiento del que se informará próximamente, dicha situación a efecto de su exclusión del ámbito de aplicación de la DA 52 LGSS durante dicho período.
Excepción: Quedan excluidas de esta comunicación las situaciones a las que se refiere el artículo 237 LGSS, sobre prestación familiar en su modalidad contributiva. Es decir, no deberán comunicarse por las personas que realizan prácticas formativas las siguientes situaciones:
1. Los períodos de hasta tres años de excedencia que los trabajadores, según el artículo 46.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, disfruten en razón del cuidado de cada hijo o menor en régimen de acogimiento permanente o de guarda con fines de adopción.
2. Los tres primeros años del período de excedencia que los trabajadores disfruten, de acuerdo con el artículo
46.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en razón del cuidado de otros familiares, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que, por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad, no puedan valerse por sí mismos, y no desempeñen una actividad retribuida.
La TGSS procederá a aplicar dichas situaciones sobre la consideración de persona incluida en el ámbito de aplicación de la DA 52 LGSS en función de la información comunicada por los empresarios respecto de estos períodos.
Actuaciones en el ámbito de afiliación por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social:
La Tesorería General de la Seguridad Social determinará si el alta, o la cotización en un período de liquidación, es procedente o no, conforme a la información disponible en su sistema de información sobre:
- Las situaciones de alta en cualquiera de los regímenes del sistema de Seguridad Social por el desempeño de otra actividad o sobre las situaciones asimiladas a la de alta con obligación de cotizar;
- La información que proporcione el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre los pensionistas de jubilación
o de incapacidad permanente de la Seguridad Social, tanto en su modalidad contributiva como no contributiva; y,
- La información que proporcione el Servicio Público de Empleo Estatal, sobre las situaciones asimiladas a la de alta con obligación de cotizar derivadas del reconocimiento de prestaciones o subsidios contributivos por desempleo.
Esta determinación sobre si el alta o la cotización es procedente se efectuará en los siguientes momentos, en función de cuando se disponga de la anterior información:
- En el momento de la solicitud del alta, en el caso de prácticas formativas remuneradas y no remuneradas, en los supuestos en los que se acredite la condición de pensionista de jubilación o incapacidad permanente, así como de la condición de funcionario público, civil o militar, inscritos en los regímenes especiales a los que se refiere el artículo 7.1.e) LGSS
- En el momento en que se comuniquen los días de prácticas, en el caso de prácticas formativas no remuneradas, en los mismos supuestos indicados en el punto anterior.
- En el momento de calcular la correspondiente liquidación de cuotas, mensual o trimestral, según se trate de prácticas formativas remuneradas o no remuneradas, respectivamente, en los supuestos en los que se superponga la situación de alta de la persona que realice prácticas formativas con otras situaciones de alta en cualquiera de los regímenes del sistema de Seguridad social por el desempeño de otra actividad o con situaciones asimiladas a la de alta con obligación de cotizar.
- Con independencia de las verificaciones descritas en los anteriores momentos, con periodicidad trimestral, antes del inicio de cada plazo reglamentario de ingreso de cuotas, se procederá a verificar nuevamente la condición de pensionista o funcionario de estas personas.
Cuando se detecte la condición de pensionista o la de funcionario público, civil o militar, inscrito en los regímenes especiales a los que se refiere el artículo 7.1.e) LGSS, se procederá a no admitir el alta; a revisar dicha situación de alta en el caso de que en el momento de su solicitud no constase tal condición y el alta hubiese sido aceptada; o a dar de baja de oficio a la persona de que se trate si la fecha de efectos de la condición de pensionista o funcionario es posterior al alta inicialmente comunicada. Con independencia del momento concreto en que se proceda a la revisión del alta o la baja de oficio, en los casos indicados, los períodos con estas condiciones que se superpongan con un alta como persona que realiza prácticas formativas no se tomarán en cuenta para la determinación de las obligaciones de cotización.
Se trata, en consecuencia, de dos tipos de actuaciones diferentes en función del motivo de la exclusión de la persona que realiza prácticas formativas del ámbito de aplicación de la DA 52:
- Si la persona acredita la condición de pensionista o funcionario, el alta no se admitirá, se revisará o se dará de baja, según el momento en el que se conozca por parte de la TGSS la condición de que se trate: si se conoce en el mismo momento en el que se comunica el alta, no se admitirá el alta como persona que realiza prácticas formativas; si se conoce en un momento posterior y los efectos de la condición de pensionista o funcionario son anteriores al alta como persona que realiza prácticas formativas, se procederá a revisar el alta para su anulación posterior; y si se conoce en un momento posterior pero los efectos de la condición de pensionista o funcionario son posteriores al alta como persona que realiza prácticas formativas, se procederá a dar de baja de oficio con efectos del día anterior a la adquisición de la condición de pensionista o funcionario.
- Si la persona acredita situaciones de alta, o situación asimilada a la de alta con obligación de cotizar o en situación considerado como de cotización efectiva, el alta como persona que realiza prácticas formativas se admitirá y se mantendrá hasta que se proceda a comunicar la baja como consecuencia de la finalización de las prácticas formativas. En estos casos, en el momento del cálculo de la liquidación de cuotas, tal y como se indica en el apartado siguiente, se tendrá en cuenta, de forma automática y tal como establece la parte final del nuevo apartado 6 al artículo 45 de la Orden PJC/51/2024, para el cálculo de los períodos o días, según se trata de prácticas formativas remuneradas o no, respectivamente, por los que se deberá cotizar.
Actuaciones en el ámbito de cotización por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social:
Tal y como se ha indicado anteriormente, la TGSS procederá, en el momento de la solicitud del cálculo de la correspondiente liquidación de cuotas, a determinar, los períodos, en el caso de las prácticas formativas remuneradas, y los períodos y el número de días de prácticas realizadas o previstas a realizar, en el caso de las prácticas formativas no remuneradas, por los que se debe cotizar, teniendo en cuenta las distintas circunstancias a las que se refiere el apartado 11 de la DA 52 LGSS.
- En el caso de prácticas formativas remuneradas:
◦ No se generará tramo, respecto de las altas en CCC con TRL 986 o con EXCL.COTIZACIÓN 986, por los períodos superpuestos con cada una de las situaciones que suponen la exclusión del ámbito de aplicación de la DA 52 LGSS.
- Con independencia de lo anterior, la obligación de cotizar se mantendrá por la totalidad de la cuota única mensual.
- En el caso de prácticas formativas no remuneradas:
◦ La determinación que efectuará la TGSS de los períodos por los que existe obligación de cotizar por el número de días de prácticas formativas, efectivas o previstas, tendrá en cuenta los periodos en los que se superponga el período de alta al amparo de lo establecido en la DA 52 LGSS con cualquiera otra situación de alta o asimilada al alta con obligación de cotizar, así como con los posibles períodos en los que la persona de que se trate tenga la condición de pensionista o funcionario, o se encuentre en situación equiparable a la de cotización.
Por ello, no se generará tramo, respecto de las altas en CCC con TRL 993, por los períodos superpuestos con cada una de las situaciones que suponen la exclusión del ámbito de aplicación de la DA 52 LGSS.
Ejemplo:
▪ Periodo de alta en CCC con TRL 993: Del 1 al 30 de marzo.
▪ Período de alta en CCC con TRL distinto de 993: Del 10 al 20 de marzo.
▪ Tramos generados para el cálculo de la liquidación de cuotas en el CCC con TRL 993:
- Del 1 al 9 de marzo, y
- Del 21 al 30 de marzo.
◦ Los días de prácticas formativas comunicadas por la entidad responsable se aplicarán a los tramos que se generen, una vez eliminados aquellos períodos que quedan fuera del ámbito de aplicación de la DA 52 LGSS.
◦ Cuando la incompatibilidad, entre los períodos de prácticas formativas con otras situaciones de la persona que determinen la exclusión del ámbito de la DA 52 LGSS, se produzca durante todos los días de alta en un mes natural, no se generará ningún tramo y, en consecuencia, por los días de prácticas realizadas en dicho mes no existirá obligación de cotizar. En estos casos, no se proporcionará información de tramos en el procedimiento de consulta indicado anteriormente.
Ejemplo:
▪ Periodo de alta en CCC con TRL 993: Del 1 al 30 de marzo.
▪ Período de alta en CCC con TRL distinto de 993: Del 1 al 30 de marzo.
▪ Tramos generados para el cálculo de la liquidación de cuotas en el CCC con TRL 993: Ninguno
◦ El número de días de prácticas formativas por los que se deberá cotizar en cada tramo no podrá ser superior a los días de dichos tramos.
◦ Cuando el número de días de prácticas comunicados para un determinado mes supere el número total de días de los tramos comprendidos en el ámbito de aplicación de la DA 52 LGSS, se deberá cotizar exclusivamente por el número de días de los citados tramos.
Ejemplo:
▪ Periodo de alta en CCC con TRL 993: Del 1 al 30 de marzo.
▪ Período de alta en CCC con TRL distinto de 993: Del 10 al 20 de marzo.
▪ Tramos generados para el cálculo de la liquidación de cuotas en el CCC con TRL 993:
- Del 1 al 9 de marzo, y
- Del 21 al 30 de marzo.
▪ Días de prácticas formativas efectivas comunicados: 25
▪ Días de prácticas formativas por las que se debe cotizar: 19
▪ Días de prácticas formativas aplicadas a cada tramo:
- Del 1 al 9 de marzo: 9
- Del 21 al 30 de marzo: 10
◦ Si existen varios tramos en un mes, a los que no resulte la aplicación de ninguna peculiaridad derivada de una situación por incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, se aplicarán a dichos tramos el número de días de prácticas efectivas comunicadas, empezando por el tramo cuya fecha desde sea la más próxima al día primero del correspondiente mes.
Si el número de días de prácticas efectivas comunicadas es superior al número de días de dicho tramo, se continuará aplicando los días de prácticas efectivas restantes al segundo y sucesivo tramo, hasta culminar la aplicación de los días de prácticas efectivas comunicados.
Si el número de días de prácticas efectivas comunicadas puede ser aplicado a un número de tramos inferior al del total de tramos existentes, no se generarán los tramos por los que no haya que cotizar por ningún día de prácticas formativas.
Ejemplo:
▪ Periodo de alta en CCC con TRL 993: Del 1 al 30 de marzo.
▪ Período de alta en CCC con TRL distinto de 993: Del 10 al 15, y del 20 al 25 de marzo.
▪ Tramos generados para el cálculo de la liquidación de cuotas en el CCC con TRL 993:
- Del 1 al 9 de marzo, y
- Del 16 al 19 de marzo, y
- Del 26 al 30 de marzo.
▪ Días de prácticas formativas efectivas comunicados: 11
▪ Días de prácticas formativas aplicadas a cada tramo:
- Del 1 al 9 de marzo: 9
- Del 16 al 19 de marzo: 2
- Del 26 al 30 de marzo: Ninguno
◦ Se realizará la misma actuación que la indicada en el punto anterior en el caso de los tramos a los que resulte de aplicación las peculiaridades de cotización derivadas de una situación por incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, pero, en este caso, con el número de días de prácticas previstas durante estas situaciones.
Siempre que no se superponga con alguna de las situaciones que determinan la exclusión del ámbito de aplicación de la DA 52 LGSS, los tramos en los que exista situación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales se generarán en todo caso, aunque no le resulten de asignación días de prácticas previstas, de forma que se permita la aplicación de la compensación de cuotas por el pago delegado de la incapacidad temporal.
Ejemplo:
▪ Periodo de alta en CCC con TRL 993 en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales: Del 1 al 30 de abril.
▪ Período de alta en CCC con TRL distinto de 993: Del 15 al 25 de abril.
▪ Tramos generados para el cálculo de la liquidación de cuotas en el CCC con TRL 993:
- Del 1 al 14 de abril, y
- Del 26 al 30 de abril
▪ Días de prácticas formativas previstas comunicados: 7
▪ Tramos aplicados en la liquidación:
- Del 1 al 14 de abril: 7 días de prácticas a cotizar y compensación de cuotas por el pago delegado de la prestación por incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales.
- Del 26 al 30 de abril: no existe obligación de cotizar por días de prácticas previstos pero el tramo se genera para la compensación de cuotas por el pago delegado de la prestación por incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales.
o Cuando se haya comunicado que una persona en situación de alta en un CCC con TRL 993 no ha realizado ningún día de prácticas en un determinado mes no se generará tramo de ningún tipo, salvo que a dicho tramo le resulte de aplicación las peculiaridades de cotización derivadas de una situación por incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales y no se superponga, como se indica en el párrafo anterior, con una situación incompatible.
o Cuando no se haya comunicado ni días de prácticas efectivas o previstas, ni el indicativo de que no se han realizado prácticas en un determinado mes, se generará la liquidación deudora correspondiente por todos los días de alta, en el correspondiente mes, siempre y cuando los mismos queden comprendidos en el ámbito de aplicación de la DA 52 LGSS.
Consulta de tramos y días a cotizar:
Los tramos concretos que se generarán se podrán consultar a través de la opción +PL en la funcionalidad de la oficina virtual Consulta de la Situación Actual de estos afiliados.
A través del IDC/PL-CCC, "DÍAS EFECTIVOS DE COTIZACIÓN" se podrá consultar los días por los que corresponde cotizar para cada tramo, teniendo en cuenta exclusivamente el número de días comunicados y la inclusión de la situación de alta en CCC con TRL 993 en el ámbito de aplicación de la DA 52 LGSS.
SILTRA. NUEVA VERSIÓN
El próximo 4 de abril se publicará una nueva versión de SILTRA 3.6.0.
Esta nueva versión incorpora una nueva versión del IDC/PL-CCC que incluye, para los alumnos que realizan prácticas formativas no remuneradas, los días por los que se debe cotizar en cada tramo calculado.
Además, la nueva versión modifica el proceso de actualización automática. Las próximas versiones de SILTRA solo podrán descargarse automáticamente si se ha actualizado a la versión 3.6.0, por lo que se recomienda instalar esta actualización.
En cualquier caso, existirá la posibilidad de descargarse los paquetes de la versión de forma manual desde la web de la Seguridad Social como hasta ahora.
Esta versión de SILTRA valida que la longitud del nodo MotivoRectificacion no pueda ser superior a 1. Se ha actualizado en la web el manual y el esquema xsd del Fichero de Bases para limitar la longitud del valor de este nodo a 1.
RD 322/2024. DT 2ª. COMUNICACIÓN DE DATOS RELATIVOS A TRABAJADORES POR CUENTA PROPIA INCLUIDOS CONFORME AL ARTÍCULO 305.2 LGSS.
Tal y como se informó en el Boletín Noticias RED 1/2023, el RD 504/2022 modificó el apartado 2 del artículo 30 del RD 84/1996, cuya letra b), en sus ordinales 1º a 3º, en relación con las solicitudes de alta de los trabajadores por cuenta propia incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos -RETA- en base a lo establecido en las letras b), c) d), e) y l) el artículo 305.2, de tal forma que la solicitud de alta debe contener, entre otros, los siguientes datos:
1. º Razón social y número de identificación fiscal de las sociedades o comunidades de bienes de las que formen parte los trabajadores por cuenta propia incluidos en el régimen especial que corresponda al amparo de lo establecido en el artículo 14.1.b) y en los párrafos b), c), d), e) y l) del artículo 305.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
2. º Desempeño del cargo de consejero o administrador o prestación de otros servicios para la sociedad, a que se refiere el artículo 305.2.b) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
3. º Porcentaje de participación en el capital social, a que se refieren los párrafos b) y e) del artículo 305.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
La DT 2ª del RD 322/2024 establece un nuevo plazo de comunicación de estos datos, de forma que los trabajadores que, el 1 de abril de 2024, se encuentren en situación de alta en el RETA o en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, como trabajadores por cuenta propia incluidos en el grupo primero de cotización, y que, por las peculiaridades de su inclusión en ambos, deban aportar cualquiera de los datos relacionados en los párrafos 1.º a 8.º del artículo 30.2.b) del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, que no hubiesen comunicado dichos datos con anterioridad al 1 de noviembre de 2023, deberán comunicarlos por medios electrónicos a la Tesorería General de la Seguridad Social en un plazo que finalizará el próximo 30 de junio de 2024.
A tal efecto, se informa a continuación de los distintos canales de comunicación de la información:
CANALES DE COMUNICACIÓN DE DATOS A DISPOSICIÓN DE LOS AUTORIZADOS AL SISTEMA RED
Si la empresa, a la que se encuentra vinculado el trabajador autónomo, como administrador, socio o comunero, tiene, o ha tenido en algún momento, al menos un CCC:
◦ Para los Autorizados al Sistema RED que lo sean, simultáneamente, del trabajador autónomo obligado a la comunicación de los datos y del CCC principal de la empresa a la que se encuentra vinculado, como administrador, socio o comunero:
▪ Si ya existiera el correspondiente registro en la BASE DE DATOS DE EMPRESA, a la que se hace mención en el Boletín Noticias RED 1/2023, de la empresa a la que se encuentra vinculado el trabajador autónomo respecto del que se comunican los datos, deberán utilizarse los siguientes medios:
- Envío del fichero en formato .txt, que se indica en el apartado siguiente, o
- Servicio on-line, existente en la Oficina Virtual del Sistema RED, denominado MODIFICACION EMPRESA.
▪ Si no existiera el correspondiente registro en la BASE DE DATOS DE EMPRESA de la empresa a la que se encuentra vinculado el trabajador autónomo respecto del que se comunican los datos, deberá utilizarse el servicio on-line, existente en la Oficina Virtual del Sistema RED, denominado ALTA EMPRESA.
◦ Para los Autorizados al Sistema RED de un trabajador autónomo, que no sean, simultáneamente, los Autorizados al Sistema RED del CCC principal de la empresa a la que se encuentra vinculado el trabajador autónomo, como administrador, socio o comunero:
▪ Si ya existiera el correspondiente registro en la BASE DE DATOS DE EMPRESA de la que empresa a la que se encuentra vinculado el trabajador autónomo respecto del que se comunican los datos, deberán utilizarse los siguientes medios:
- Envío del fichero en formato .txt, que se indica en el apartado siguiente, o
- Trámite CASIA denominado "Modificación empresas sin CCC" -correspondiente a la Materia: Inscripción de empresas; Categoría: Modificación empresas sin CCC-, con independencia de que la empresa tenga asignados CCC en situación de alta o baja.
▪ Si no existiera el correspondiente registro en la BASE DE DATOS DE EMPRESA de la empresa a la que se encuentra vinculado el trabajador autónomo respecto del que se comunican los datos, deberá utilizarse el trámite CASIA denominado "Alta empresa sin CCC" -correspondiente a la Materia: Inscripción de empresas; Categoría: Registro de empresas sin CCC-.
No obstante, en estos supuestos, la empresa, mediante el certificado electrónico de persona jurídica, podrá utilizar el servicio Empresario Colectivo. Identificación de Empresa. Asignación de CCC inicial, que está disponible en la SEDESS.
Si la empresa, a la que se encuentra vinculado el trabajador autónomo, como administrador, socio o comunero, no ha tenido asignado, en ningún momento, ningún CCC:
▪ Si ya existiera el correspondiente registro en la BASE DE DATOS DE EMPRESA de la que empresa a la que se encuentra vinculado el trabajador autónomo respecto del que se comunican los datos, deberán utilizarse los siguientes medios:
- Envío del fichero en formato .txt, que se indica en el apartado siguiente, o
- Trámite CASIA denominado "Modificación empresas sin CCC" -correspondiente a la
Materia: Inscripción de empresas; Categoría: Modificación empresas sin CCC-.
▪ Si no existiera el correspondiente registro en la BASE DE DATOS DE EMPRESA de la empresa a la que se encuentra vinculado el trabajador autónomo respecto del que se comunican los datos, deberá utilizarse el trámite CASIA denominado "Alta empresa sin CCC" -correspondiente a la Materia: Inscripción de empresas; Categoría: Registro de empresas sin CCC-.
No obstante, en estos supuestos, la empresa, mediante el certificado electrónico de persona jurídica, podrá utilizar el servicio Empresario Colectivo. Identificación de Empresa. Asignación de CCC inicial, que está disponible en la SEDESS.
CANALES DE COMUNICACIÓN DE LOS DATOS A DISPOSICIÓN DE LA PERSONA TRABAJADORA AUTÓNOMA
En aquellos supuestos en los que sea el propio trabajador autónomo, tenga o no un Autorizado al Sistema RED, el que proceda a comunicar los datos de que se trata, los canales de comunicación a su disposición son los siguientes:
- Si no existiera el correspondiente registro en la BASE DE DATOS DE EMPRESA de la empresa a la que se encuentra vinculado el trabajador autónomo, deberá utilizar el servicio Adjuntar documentación de trabajo autónomo, disponible en la SEDESS.
En este caso, deberá aportar la documentación que a tal efecto encontrará en el apartado "Documentación adjunta" del propio servicio -formularios para el Registro Identificación de empresas y la Comunicación datos de personas vinculadas a empresas.
No obstante, en estos supuestos, la empresa, mediante el certificado electrónico de persona jurídica, podrá utilizar el servicio Empresario Colectivo. Identificación de Empresa. Asignación de CCC inicial, que está disponible en la SEDESS.
- Si ya existiera el correspondiente registro en la BASE DE DATOS DE EMPRESA de la que empresa a la que se encuentra vinculado el trabajador autónomo, deberá utilizar el servicio Adjuntar documentación de trabajo autónomo, disponible en la SEDESS.
En este caso, deberá aportar la documentación que a tal efecto encontrará en el apartado "Documentación adjunta" del propio servicio -formularios para el Registro Identificación de empresas y la Comunicación datos de personas vinculadas a empresas.
COMUNICACIÓN DE DATOS DE PERSONAS TRABAJADORAS POR CUENTA PROPIA INDICADAS EN EL APARTADO ANTERIOR A TRAVÉS DE FICHEROS TXT.
Con el fin de simplificar el procedimiento establecido a través del correspondiente servicio del Sistema RED, se ha habilitado un procedimiento de transmisión de ficheros para la comunicación de los datos que deben proporcionar los trabajadores autónomos vinculados a empresas colectivas en función de las obligaciones establecidas en el Real Decreto 504/2022.
Para la remisión de estos ficheros deberá utilizarse el Trámite CASIA denominado "Fichero autónomos vinculados a
empresas" correspondiente a la Materia: Afiliación, altas y bajas; Categoría: Variaciones de datos de autónomos.
Estos ficheros deberán tener las siguientes características:
DENOMINACIÓN DEL FICHERO
El nombre de los ficheros de texto plano que se envíen por CASIA han de tener la siguiente nomenclatura:
"IFI.CDASppP.Aaaaaaa.Daammdd.Nn" donde,
◦ pp: Código de la provincia -01 a 52-
◦ aaaaaa: Número del Autorizado del Sistema RED
◦ aammdd: Fecha de grabación en la aplicación CASIA
◦ n: Secuencial, para supuestos en los que tuviera que repetirse el envío en una misma fecha de grabación.
DISEÑO DE REGISTRO DEL FICHERO
Los ficheros, cuyo el formato ha de ser de registro plano sin cabeceras ni nombre de campos ni separadores entre campos, tendrán una longitud de registros de 71 posiciones y deberán ajustarse al siguiente diseño de registro:
Campo Tip o Long Observaciones NET de la empresa N 8 NIF de la empresa A 11 Tipo (a1) siempre será '9'
+ número (a10)NIF del trabajador autónomo A 11 Tipo (a1) siempre será '1', '2','6','L' o 'M' (1)
+ número (a10)NSS de la persona vinculada N 12 Número de la seguridad social del trabajador autónomo. Vínculo con la empresa N 3 (2) Fecha vínculo N 8 AAAAMMDD Cargo retribuido (SI/NO) A 2 Valores posibles 'SI', 'No' o ' ' Socio (SI/NO) A 2 Valores posibles 'SI', 'No' o ' ' Tipo de Socio N 2 (3) Porcentaje A 6 999,99
por ejemplo el 100% sería 100,00. El 33,33%
sería 033,33, el 25% sería 025,00. Es decir
siempre 6 posiciones y en la 4 posición una ','Control efectivo N 2 (4) Prueba en contrario(SI/NO) A 2 Valores posibles 'SI', 'No' o ' '
(1) Descripción de los valores permitidos para el NIF del trabajador autónomo:
◦ 1-DNI
◦ 2-PASAPORTE
◦ 6-NIE
◦ L-ESPAÑOLES SIN DNI
◦ M-EXTRANJEROS SIN NIF
(2) Valores posibles:
01- ADMINISTRADOR/A
02- CONSEJERO/A
004-REPRESENTANTE o APODERADO/A
005-GERENTE UNICO UTE
099-SOCIO SIN CARGO DE LOS ANTERIORES
(3) Valores posibles:
-
01: SOCIO TRABAJADOR o COMUN TIPO FORMA JURIDICA
F. SOCIEDAD COOPERATIVA02: SOCIO DE TRABAJO 03: SOCIO COLECTIVO INDUSTRIAL TIPO FORMA JURÍDICA
C. SOCIEDAD COLECTIVA SUBTIPO FORMA JURIDICA
16: SOCIEDAD COMANDITARIA04: SOCIO COLECTIVO CAPITALISTA 05: SOCIO COMANDITARIO TIPO DE FORMA JURIDICA
D. SOCIEDAD COMANDITARIA06: SOCIO TRABAJADOR VENTA AMBULANTE INGR.DIR.COMPRAD. TIPO DE COOPERATIVA
01. COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO07: SOCIO GENERAL SUBTIPOS FORMA JURIDICA: -
08: SOCIO TRABAJADOR 06: SOCIEDAD ANÓNIMA LABORAL
12: SOCIEDAD LIMITADA LABORAL09: SOCIO COLECTIVO SOCIEDAD COMANDITARIA ACCIONES SUBTIPO DE FORMA JURIDICA
17: SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES
10: SOCIO CAPITALISTA TRABAJADORTIPOS DE FORMA JURIDICA A: SOCIEDAD ANÓNIMA
B: SOCIEDAD RESPONSABILIDAD LIMITADA
J. SOCIEDAD CIVIL SUBTIPO DE FORMA JURIDICA
17: SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES
11: SOCIO CAPITALISTA NO TRABAJADORTIPOS DE FORMA JURIDICA A: SOCIEDAD ANÓNIMA
B: SOCIEDAD RESPONSABILIDAD LIMITADA SUBTIPO DE FORMA JURIDICA
17: SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES12: SOCIO INDUSTRIAL TIPOS DE FORMA JURIDICA J: SOCIEDAD CIVIL 13: COMUNERO SUBTIPO FORMA JURIDICA 18-COMUNIDAD DE BIENES y 050 - HERENCIA YACENTE 14: OTRO TIPO SOCIO COOPERATIVA TIPO FORMA JURIDICA
F. SOCIEDAD COOPERATIVA
01- MITAD DEL CAPITAL SOCIAL SIN FAMILIARES: 050,00 A 100,00
02- MITAD DEL CAPITAL SOCIAL CON FAMILIARES: 050,00 A 100,00 CON FAMILIARES
03- IGUAL O SUPERIOR A LA TERCERA PARTE DEL CAPITAL SOCIAL 033,33 A 049,99
04- IGUAL O SUPERIOR A LA CUARTA PARTE DEL CAPITAL SOCIAL CON DIRECCIÓN Y GERENCIA 025,00 A
033,32
05- SIN CONTROL EFECTIVO
06- CONTROL EFECTIVO CON PARTICIPACIÓN INFERIOR AL 033,33
RD 322/2024. MODIFICACIÓN DEL REGLAMENTO DE COTIZACIÓN. NUEVO ARTÍCULO 72 bis.
El RD 322/2024, en el artículo segundo, modifica el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, aprobado por el RD 2064/1995, incorporando, con efectos del próximo 1 de enero de 2025, una nueva subsección 6.ª en la sección 10.ª del capítulo II del citado Reglamento, con la siguiente redacción:
«Subsección 6.ª Cotización adicional de solidaridad
Artículo 72 bis. Normas para la aplicación de la cotización adicional de solidaridad.
1. La cotización adicional de solidaridad con relación a las retribuciones a que se refiere el artículo 19 bis del texto refundido de la LGSS, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, se aplicará a la diferencia resultante entre el importe de la base máxima de cotización por contingencias comunes aplicable a los trabajadores por cuenta ajena y el importe de la base de cotización superior a aquella que, conforme a lo dispuesto en el artículo 147 del referido texto refundido les hubiera correspondido de no existir esa base máxima, si se hubiesen aplicado las reglas de cotización a la retribución percibida durante el período de liquidación correspondiente al mes en que se hayan devengado las mencionadas retribuciones, con arreglo a los tramos y porcentajes fijados legalmente.
La distribución del tipo de cotización por solidaridad entre empresario y trabajador mantendrá la misma proporción que la distribución del tipo de cotización por contingencias comunes.
Lo dispuesto en este apartado se aplicará, asimismo, en los términos indicados, en aquellos supuestos en los que la cotización a la Seguridad Social se realice mediante bases o cuotas de cotización fijas.
El plazo reglamentario de ingreso de la cotización adicional de solidaridad finalizará el último día del mes siguiente a aquél en que deban abonarse las retribuciones a las que se refiere el artículo 19 bis del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
2. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 29.2 del texto refundido de la LGSS, las empresas deberán comunicar por medios electrónicos a la TGSS los datos identificativos de los trabajadores afectados por esta cotización adicional, así como el periodo en que deban abonarse las retribuciones, el importe de las retribuciones que determinen una base de cotización que supere la base máxima de cotización aplicable y el importe de las bases de cotización comprendidas entre la base máxima y la determinada por las retribuciones computables a estos efectos.
3. Corresponde a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social -ITSS-, en el ejercicio de sus competencias, la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones establecidas en este artículo.
Sin perjuicio de las competencias que tiene atribuidas la ITSS, la TGSS ejercerá sobre esta cotización adicional de solidaridad las facultades de comprobación a las que se refiere el artículo 36.1 del texto refundido de la LGSS, con base en los datos disponibles en cada momento y que permitan recalcular las correspondientes liquidaciones de cuotas.»
RD 322/2024. MODIFICACIÓN DEL REGLAMENTO DE RECAUDACIÓN. ARTÍCULO 80.
El próximo 1 de julio de 2024, entrará en vigor el nuevo procedimiento de reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas, tras la publicación del Real Decreto 322/2024, de 26 de marzo, por el que se modifica el apartado 4 del artículo 80 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio.
Este nuevo procedimiento presenta las siguientes novedades:
- Para el reintegro de las citadas prestaciones, la TGSS expedirá reclamación de deuda en la que se fijará el plazo reglamentario para el reintegro, que comenzará con la notificación de dicha reclamación y finalizará el último día hábil del mes siguiente al de aquella notificación. El sujeto obligado podrá solicitar, dentro del plazo de ingreso anteriormente mencionado, el fraccionamiento del pago de la deuda en diversos plazos. A tal efecto, la TGSS establecerá los plazos de fraccionamiento, con un importe mínimo de 100 euros mensuales y hasta un máximo de cinco años.
- El reconocimiento del fraccionamiento en el pago de las prestaciones indebidamente percibidas, se desvincula de la situación económica de la persona solicitante.
- El pago de los vencimientos del fraccionamiento ha de realizarse obligatoriamente mediante el sistema de domiciliación en cuenta, abierta en una entidad financiera autorizada para actuar como oficina recaudadora de la Seguridad Social, en los términos y condiciones establecidos en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 17 bis de la Orden TAS/1562/2005.
- Se amplían, de 1 a 3, los plazos de fraccionamiento concedidos cuya falta de ingreso del importe correspondiente dan lugar a la anulación de la autorización para el pago fraccionado.
RD 322/2024. MODIFICACIÓN DEL REGLAMENTO DE RECAUDACIÓN. DA 8ª. SUPUESTOS DE DOMICILIACIÓN OBLIGATORIA DEL PAGO DE CUOTAS.
El RD 322/2024, de 26 de marzo, en el apartado Cuatro de su artículo primero, modifica la DA 8ª del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por el RD 1415/2004, que queda redactada del siguiente modo:
1. Los sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar incluidos en los Regímenes Especiales de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos y de los Trabajadores del Mar, en el caso de trabajadores por cuenta propia, en el Sistema Especial para Empleados de Hogar establecido en el Régimen General de la Seguridad Social, así como los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios, durante los periodos de inactividad, deberán efectuar el pago de las cuotas mediante el sistema de domiciliación en cuenta, abierta en una entidad financiera autorizada para actuar como oficina recaudadora de la Seguridad Social.
2. Igualmente, deberán efectuar el pago de las cuotas mediante el sistema de domiciliación en cuenta anteriormente indicado los sujetos responsables del pago de la cuota correspondiente al convenio especial con la Seguridad Social, excepto en los siguientes supuestos:
a) Convenio aplicable a los Diputados y Senadores de las Cortes Generales y a los Diputados del Parlamento Europeo, regulado en el artículo 11 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social.
b) Convenio aplicable a los miembros de los Parlamentos y Gobiernos de las Comunidades Autónomas, regulado en el artículo 12 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre.
c) Convenio aplicable a los incluidos en el campo de aplicación del Sistema de Seguridad Social español que pasen a prestar servicios en la Administración de la Unión Europea, cuando no residan en España, regulado en el artículo 13 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre.
d) Convenio aplicable a los españoles que ostenten la condición de funcionarios o empleados de organizaciones internacionales intergubernamentales, cuando no residan en España, regulado en el artículo 14 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre.
e) Convenio aplicable a los emigrantes españoles e hijos de estos que trabajen en el extranjero, regulado en el artículo 15 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre.
f) Convenio aplicable a los trabajadores españoles que realicen una actividad por cuenta propia en el extranjero, regulado en el artículo 17 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre.
g) Convenio aplicable a los cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia, cuando en este caso, la cuota sea a cargo del Instituto de Mayores y Servicios Sociales, regulado en el artículo 28 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre.
h) Convenio especial al que se refiere el artículo 5 del Real Decreto 1010/2009, de 19 de junio, por el que se establecen medidas destinadas a compensar la disminución en la cotización a la Seguridad Social de los trabajadores cuyo contrato de trabajo se extinguió como consecuencia de los expedientes de regulación de empleo 76/2000, de 8 de marzo de 2001, y 25/2001, de 31 de julio de 2001.
3. En los supuestos de domiciliación del pago de cuotas, la modificación de la cuenta en que esté domiciliado el pago tendrá efectos el mismo mes en que se comunique, de formularse la comunicación entre los días 1 y 10 de cada mes, y a partir del mes siguiente a aquel en que se comunique, de formularse la comunicación entre los días 11 y último de cada mes.
En su virtud, los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios, durante los periodos de inactividad, así como los sujetos responsables del pago de la cuota correspondiente al convenio especial -con las excepciones previstas en el apartado 2 de la citada DA 8ª- deberán efectuar el pago de las cuotas mediante el sistema de domiciliación en cuenta, abierta en una entidad financiera autorizada para actuar como oficina recaudadora de la Seguridad Social.
Según la DF 2ª del RD 322/2024, la obligatoriedad de domiciliar el pago de las cuotas en los supuestos indicados entrará en vigor el 1 de julio de 2024.
No obstante, de conformidad con lo establecido en la DT 1ª del citado texto normativo, aquellos trabajadores agrarios y suscriptores de convenios especiales que estén de alta en la Seguridad Social en la citada fecha -1 de julio de 2024- dispondrán hasta el 31 de octubre de 2024 para comunicar a la TGSS la cuenta bancaria en la que desean domiciliar los correspondientes pagos.
La comunicación de la cuenta bancaria se podrá realizar a través del servicio "Domiciliación en cuenta" disponible en la Sede electrónica de la Seguridad Social. -
- Boletín del Sistema Red 4/2024. RDL1/2023; permiso parental; Orden ISM/835/2023. Sistema nacional de garantía juvenil (TOL9.936.292)
DISPOSICIÓN ADICIONAL 52 LGSS. PRÁCTICAS FORMATIVAS REMUNERADAS INICIADAS ANTES DEL 1 DE ENERO DE 2024
La Disposición Adicional quincuagésima segunda de la Ley General de la Seguridad Social -DA 52 LGSS-, además de establecer la inclusión en el sistema de la Seguridad Social de los alumnos que realizan prácticas formativas no retribuidas, regula la inclusión, a partir del pasado 1 de enero de 2024, de los alumnos que realizan prácticas formativas retribuidas.
En relación con lo anterior, en la Disposición transitoria décima del Real Decreto-ley 8/2023 -DT 10ª RDL 8/2023-, de 27 de diciembre, por el que se adoptan medidas para afrontar las consecuencias económicas y sociales derivadas de los conflictos en Ucrania y Oriente Próximo, así como para paliar los efectos de la sequía, se dispone lo siguiente:
"A las prácticas formativas a que se refiere la DA 52 LGSS iniciadas y no concluidas antes del día 1 de enero de 2024, les resultará de aplicación el régimen jurídico previsto en la citada disposición adicional únicamente desde dicha fecha."
Con anterioridad a la entrada en vigor de esta DA 52 LGSS, los participantes en prácticas formativas remuneradas se identificaban en el sistema mediante el alta en CCC con TRL/EXC. 986 y los siguientes tipos de RELACION LABORAL DE CARÁCTER ESPECIAL -RLCE-:
- RLCE 9922. Participantes en programas de formación.
- RLCE 9923. Prácticas no laborales en empresas.
- RLCE 9927. Practicas académicas universitarias extracurriculares.
- RLCE 9928. Prácticas curriculares de estudiantes universitarios y de formación profesional, a las que resultaba de aplicación, hasta el pasado 31 de diciembre de 2023, una bonificación del 100% en la cuota total en virtud de la Disposición adicional vigesimoquinta del Real Decreto-ley 8/2014 -DA 25 RDL 8/2014-.
De conformidad con los criterios emitidos por la Dirección General de Ordenación e Impugnaciones -DGOSS- quedan incluidas en el campo de aplicación subjetivo de la DA 52 LGSS:
◦ Las prácticas universitarias extracurriculares a las que se refiere el Real Decreto 592/2014, de 11 de julio, - es decir, aquellas que se venían identificando con RLCE 9927-, y
◦ Las prácticas curriculares de los estudiantes universitarios y de formación profesional -es decir, aquellas que se venían identificando con RLCE 9928-.
Por el contrario, quedan fuera del ámbito de aplicación de la DA 52 LGSS:
◦ Las prácticas remuneradas realizadas por quien esté en posesión de un título universitario -RLCE 9922 o 9923-
, que sin embargo sí están incluidas en el campo de aplicación del Real Decreto 1493/2011, de 24 de octubre, por el que se regulan los términos y las condiciones de inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de las personas que participen en programas de formación que continúa vigente.
Por lo tanto, teniendo en cuenta lo anterior, respecto de los alumnos que iniciaron con anterioridad al 01-01- 2024 sus prácticas formativas externas remuneradas, se deberá tener en cuenta lo siguiente:
- A las practicas formativas incluidas en programas de formación vinculados a estudios universitarios por quienes aún no tuvieran la titulación, así como a las prácticas vinculadas a estudios de formación profesional o certificados de profesionalidad, les resulta de aplicación el régimen jurídico de la DA 52 LGSS.
En consecuencia, de conformidad con lo establecido en la DT 10ª RDL 8/2023, a las prácticas formativas iniciadas con anterioridad al 01-01-2024 les resultará de aplicación la reducción del 95% cuotas por contingencias comunes regulada en la DA 52 LGSS -TPC 03/43-.
Teniendo en cuenta que a estas prácticas les resulta de aplicación la DA 52 LGSS, a las prácticas indicadas en este apartado e iniciadas con anterioridad a 01-01-2024, que hasta ahora venían identificándose con RLCE 9922 ó 9923, se las deberá identificar, con efectos desde el 01-01-2024, con RLCE 9939. Para realizar este cambio en la identificación -pasando a 9922 ó 9923, a 9939-, deberá procederse a solicitar por CASIA la baja con FECHA REAL del 31-12-2023, y alta con FECHA REAL del 01-01-2024; a través del mismo trámite Afiliación, altas y bajas/ Alta Trabajadores por cuenta ajena / Altas fuera de plazo.
- A las prácticas académicas universitarias extracurriculares -RLCE 9927- y a las prácticas curriculares de estudiantes universitarios y de formación profesional -RLCE 9928- les resulta de aplicación el régimen jurídico de la DA 52 LGSS.
En el caso de las prácticas iniciadas con anterioridad a 01-01-2024:
◦ Continuarán siendo identificadas en el FGA a través del valor RLCE 9927 o 9928, según corresponda, en CCC con TRL 986.
◦ De conformidad con lo establecido en la DT 10ª RDL 8/2023, les resultará de aplicación, a partir del 01-01-2024, la reducción del 95% cuotas por contingencias comunes regulada en la DA 52 LGSS -TPC 03/43-. Dado que dicha reducción de cuotas resulta incompatible con cualquier otro beneficio en la cotización, a partir de la citada fecha, dejará de resultar de aplicación la bonificación del 100% de la cuota total que se venía aplicando para la RLCE 9928 -DA 25ª RDL 8/2014-.
◦ En ningún caso a las personas de alta el 31-12-2023 con RLCE 9927 ó 9928, se les deberá dar de baja con dicha fecha ni alta con fecha 01-01-2024, para la aplicación de las peculiaridades o condiciones de cotización que resulten de aplicación a partir de esta última fecha. Dichas peculiaridades de cotización se aplicarán automáticamente.
◦ No serán admisibles a través del Sistema RED altas con RLCE 9927 y 9928 en las que la FECHA REAL ALTA sea igual o posterior a 01-01-2024, dado que dichas altas, si corresponden al inicio de prácticas con esas fechas, se deben identificar con RLCE 9939.
Para las posibles altas con RLCE 9927 y 9928 y FRA igual o posterior a 01-01-2024, que solo deben producirse como consecuencia en supuestos de sucesión de situaciones iniciadas con fecha anterior a 01-01-2024, se deberá solicitar el alta a través del trámite Casia Afiliación, altas y bajas/ Alta Trabajadores por cuenta ajena / Prácticas remuneradas RLCE 9927/9928, presentando documentación acreditativa de que el inicio de las practicas se ha producido con anterioridad.
Observación: Los alumnos que inicien la realización de este tipo de prácticas formativas remuneradas a partir del 01-01-2024 se identificarán en el FGA con RLCE 9939, con independencia de que se trate de prácticas académicas universitarias extracurriculares o de prácticas curriculares de estudiantes universitarios y de formación profesional, y en CCC con TRL 986-.
- A las prácticas académicas externas realizadas por titulados universitarios les continúan resultando de aplicación el régimen jurídico previsto en el Real Decreto 1493/2011.
En consecuencia, no les resultan de aplicación las reducciones de cuotas establecidas en la DA 52 LGSS.
Todas aquellas prácticas que queden fuera del ámbito de aplicación de la DA 52 LGSS, se deberán identificar a partir del 01-01-2024 en el FGA con alta en CCC con TRL 986 y RLCE 9923. Las altas con RLCE 9923 se seguirán admitiendo a través del Sistema RED con independencia de la FECHA REAL DE ALTA.
◦ Respecto de aquellas personas que figurasen en situación de alta con anterioridad al 01-01-2024 y con RLCE 9923, no se deberá realizar ningún tipo de actuación sobre su situación de alta.
◦ Respecto de aquellas personas que figurasen en situación de alta con anterioridad al 01-01-2024 y con RLCE 9922, deberán causar baja a 31-12-2023 y causar alta con RLCE 9923 a partir de 1 de enero. Para realizar este cambio en la identificación -pasando a 9922 a 9923-, deberá procederse a solicitar por CASIA, a través del mismo trámite Afiliación, altas y bajas/ Alta Trabajadores por cuenta ajena / Altas fuera de plazo- una baja con FECHA REAL del 31-12-2023, y un alta con FECHA REAL del 01-01-2024,
◦ No se admitirán nuevas altas con RLCE 9922 a partir del 1 de enero. Las altas con RLCE 9922 y FRA igual o posterior a 01-01-2024 han sido convertidas a RLCE 9923 de forma automática, no siendo necesaria la realización de ninguna actuación.
RDL1/2023. SISTEMA NACIONAL DE GARANTÍA JUVENIL -SNGJ- .
A partir del 2 de abril de 2024 no será necesario aportar a través de CASIA la documentación acreditativa de las siguientes condiciones de acceso a las bonificaciones de cuotas reguladas en el Real Decreto-ley 1/2023 -RDL 1/2023-:
a. Por la contratación de personas inscritas en el SNGJ a las el RDL 1/2023 les excluye del requisito de estar inscritas en el Servicio Público de Empleo Estatal [CASIA: DOCUMENT. ACREDITATIVA INSCRIPCIÓN SNGJ]
b. Por la contratación de personas jóvenes con baja cualificación beneficiarias del SNGJ para la aplicación de la bonificación a la que se refiere la DA 1ª del RDL 1/2023. [CASIA: DOC.BENEFICIAR.SNGJ BAJA CUALIF. RDL1/23]
Ambas condiciones -Inscripción en el SNGJ y Beneficiario SNGJ de baja cualificación- se informarán automáticamente por el SEPE a la TGSS en el momento de la solicitud del alta o, en su caso, corrección de la misma.
Por lo tanto, no deberá anotarse contenido en el campo NÚMERO DE EXPEDIENTE CASIA en los siguientes supuestos:
◦ Alta con CONDICION DESEMPLEO W en los que la causa de que la persona trabajadora esté excluida de estar inscrita en los servicios públicos de empleo es estar inscrita en el SNGJ, es decir, con CASIA: DOCUMENT. ACREDITATIVA INSCRIPCIÓN SNGJ
◦ Altas con valor 16 en el campo BENEFICIOS y CASIA:DOC.BENEFICIAR.SNGJ BAJA CUALIF. RDL1/23]
◦ Previa. Altas que se presenten hasta el 01/04/2024. En el momento de presentación del alta seguirá siendo necesario cumplimentar el campo NÚMERO DE EXPEDIENTE CASIA en el que se ha presentado la documentación acreditativa. Sin embargo, la forma de validación de la información dependerá de la FRA:
▪ FRA anterior a 31/03/2024: será necesario presentar a través de CASIA la documentación acreditativa de las condiciones de acceso a las bonificaciones antes indicadas.
▪ FRA desde 01/04/2024 hasta 30/04/2024: La información será contrastada con el SEPE. Sin embargo, el hecho de que el alta venga con contenido en el campo NUMERO DE EXPEDIENTE CASIA no afectará a su admisión. La información de CASIA será ignorada.
▪ FRA igual o posterior a 01/05/2024: La información será contrastada con el SEPE. Sin embargo, será necesario corregir el movimiento a partir del 02/04/2024 para eliminar el contenido en el campo NÚMERO DE EXPEDIENTE CASIA antes de la consolidación del alta. En caso contrario, se rechazará el alta.
1. Fase 1. Altas que se presenten desde el 02/04/2024 hasta 30/04/2024. La información será contrastada mediante acceso a la base de datos del SEPE.
▪ ONLINE: no aparecerá en pantalla la posibilidad de anotar el campo NUMERO DE EXPEDIENTE CASIA.
▪ REMESAS:
- FRA hasta 30/04/2024: Pese a que la información sea contrastada con el SEPE, el hecho de que el alta venga con contenido en el campo NUMERO DE EXPEDIENTE CASIA no afectará a su admisión. La información de CASIA será ignorada.
- FRA a partir del 01/05/2024: Serán rechazadas las altas con contenido en el campo NUMERO DE EXPEDIENTE CASIA en el momento de consolidación de alta. Por lo tanto, si el alta se hubiera presentado con contenido en el campo NUMERO DE EXPEDIENTE CASIA deberá corregirse antes de la consolidación.
- Fase 2. Altas que se presenten a partir del 01/05/2024. La información será contrastada mediante acceso a la base de datos del SEPE.
◦ ONLINE: no aparecerá en pantalla la posibilidad de anotar el NUMERO DE EXPEDIENTE CASIA.
◦ REMESAS: Serán rechazadas todas las altas con contenido en el campo NUMERO DE EXPEDIENTE CASIA al momento de la consolidación de alta, con independencia de la FRA. Si el alta se hubiera
presentado con contenido en el campo NUMERO DE EXPEDIENTE CASIA, deberá corregirse antes de la consolidación. En caso contrario, se rechazará el alta.
RDL 1/2023. DA 6ª. CONTRATOS SUSCRITOS POR EMPRESAS DE INSERCIÓN
Se modifica la información del BNR 11/2023 en lo que respecta a las modalidades de contrato admisibles para la aplicación de la bonificación de cuotas establecida en la DA del RDL1/2023 -Contratos suscritos por empresas de inserción- para añadir entre los TIPOS DE CONTRATO admisibles los CT 450 y 550.
Por lo tanto, la bonificación a la que se refiere la DA 6ª del RDL 1/2023, resultará de aplicación -siempre que concurran el resto de condiciones- con cualquiera de los siguientes TIPOS DE CONTRATO: 150, 250, 350, 450, 550, 452 o 552.
RDL 1/2023. DA 7º. PERSONAL INVESTIGADOR.
Se modifica la información del BNR 11/2023 en lo que respecta a las modalidades de TIPO DE CONTRATO admisibles para la aplicación de la bonificación de cuotas establecida en la DA séptima del RDL 1/2023 -Personal investigador- para añadir entre los TIPOS DE CONTRATO admisibles los CT 109, 209 y 309.
Por lo tanto, la bonificación a la que se refiere la DA 6ª del RDL 1/2023, resultará de aplicación -siempre que concurran el resto de condiciones- con cualquiera de los siguientes TIPOS DE CONTRATO: 150, 250, 350, 109, 209, 309.
RDL 1/2023. ART. 31: PERSONAS CONTRATADAS EN DETERMINADOS SECTORES DE ACTIVIDAD Y AMBITOS GEOGRÁFICOS.
En relación con lo indicado en el BNR 11/2023, se informa de las siguientes modificaciones, ya implantadas:
- Como ya se informó en el BNR 11/2023, por criterio del SEPE no resulta de aplicación el requisito del artículo 4 del RDL sobre los requisitos de estar inscrito en los servicios públicos de empleo en situación laboral de desempleado.
Por lo que el campo CONDICION DESEMPLEO se deberá dejar sin contenido.
- Asimismo, de conformidad con el SEPE, no resultan de aplicación a dichas bonificaciones, las exclusiones contenidas en los artículos 11/1º, letra c) y 11/1º, letra d) del RDL 1/2023.
Respecto de aquellos contratos a los que no les haya resultado de aplicación la bonificación teniendo derecho a esta conforme a los nuevos criterios, se deberá presentar la solicitud a través de CASIA, abriendo un trámite por código de cuenta de cotización y aportando la relación de trabajadores afectados, utilizando al efecto la categoría Afiliación, altas y bajas/ Variación datos trabajadores cuenta ajena/Situaciones Adicionales de Afiliación y haciendo constar en el título "Regularización bonificación Ceuta-Melilla. "
Por otro lado, se recuerda que para la aplicación del beneficio los códigos de TIPO DE CONTRATO que se deben comunicar ante TGSS con el alta del trabajador son los indicados en el BNR 11/2023: 150, 250, 350, 109, 209 ó 309, y que es necesaria la anotación del valor 17 en el campo BENEFICIOS.
PERMISO PARENTAL.
- Conforme a lo indicado en el Boletín Noticias RED 02/2024, se informa que ya se encuentra implantado el valor 20-PERMISO PARENTAL TIEMPO COMPLETO- del campo TIPO DE INACTIVIDAD para la identificación del disfrute del permiso parental establecido en los ART. 45.1.o) y 48.bis del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con las condiciones de alta y cotización indicadas en el citado BNR 02-2024.
- Se informa asimismo que se ha habilitado un TIPO DE INACTIVIDAD 21- PERMISO PARENTAL EMP.PUBL.T.COMPLETO para la identificación del permiso parental establecido en el 49.g) el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP.
Particularidades en el ámbito de cotización:
- Respecto al TIPO DE INACTIVIDAD 20-PERMISO PARENTAL TIEMPO COMPLETO:
Tal y como se indicó el BNR 02/2024, de conformidad con el criterio de la DGOSS, pese a ser incluido el permiso parental en el apartado 1.o) del artículo 45 del ET como una causa de suspensión del contrato, no por ello pierde la naturaleza de permiso, resultando, por lo tanto, de aplicación el artículo 69, sobre situaciones de permanencia en alta sin retribución, cumplimiento de deberes de carácter público, permisos y licencias, del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 2064/1995, y, en consecuencia, la obligación de cotizar. Se recuerda que en este artículo se establece que "para las contingencias comunes se tomará como base de cotización la mínima correspondiente en cada momento al grupo de la categoría profesional del trabajador y para las contingencias profesionales la base de cotización estará sujeta a los topes mínimos establecidos en el apartado 2 del artículo 9."
- Respecto al TIPO DE INACTIVIDAD 21- PERMISO PARENTAL EMP.PUBL.T.COMPLETO:
Conforme el art. 2 de la Orden de 27 de octubre de 1992, por la que se dictan instrucciones en relación con la cotización al Régimen General de la Seguridad Social de los funcionarios públicos incluidos en el campo de aplicación de dicho Régimen, durante las situaciones de licencia o permiso sin sueldo, suspensión provisional de funciones, cumplimiento del servicio militar o de la prestación social sustitutoria y plazo posesorio por cambio de destino:
"Durante el tiempo en que el funcionario disfrute de un permiso sin sueldo subsistirá la obligación de mantener el alta y cotizar por parte del Organismo público del que perciba sus retribuciones.
La Administración cotizará únicamente por la parte correspondiente a la cuota patronal derivada de contingencias comunes, siendo la base de cotización la que correspondería, de haber continuado su prestación de servicios"
Por tanto, para los funcionarios no se aplicaría el art. 69.2 Real Decreto 2064/1995; en estos casos se calculará la PEC 35/003. FUNCIONARIOS-PERMISO SIN SUELDO
ORDEN ISM/835/2023. SITUACIÓN ASIMILADA A LA DEL ALTA DE LAS PERSONAS TRABAJADORAS DESPLAZADAS AL EXTRANJERO AL SERVICIO DE EMPRESAS QUE EJERCEN SU ACTIVIDAD EN TERRITORIO ESPAÑOL.
Importante. Aplicación subjetiva
La Orden ISM/835/2023 se aplica en las siguientes situaciones:
1. Desplazamiento de trabajadores a los países con los cuales no existe instrumento internacional en vigor (Convenio internacional o reglamento comunitario).
2. Desplazamiento de personas trabajadoras a un país en el que, aun siendo aplicable un instrumento internacional en materia de coordinación de los sistemas de Seguridad Social, no queden incluidas dentro de su ámbito de aplicación subjetivo, por referirse este únicamente a personas nacionales de cada una de las partes.
3. Desplazamiento de trabajadores a los países que existiendo instrumento internacional en vigor (Convenio internacional o reglamento comunitario), haya finalizado el plazo máximo de duración del desplazamiento previsto en el convenio o no se admita la prórroga por el país de destino.
Por tanto, esta Orden no se aplica a trabajadores desplazados en aplicación de un convenio bilateral o reglamentos comunitarios vigente; ya que en estas situaciones el trabajador permanecerá de alta en la empresa.
Si este es el caso, no deberá anotarse la SAA sino que deberá solicitarse mediante los procedimientos establecidos (Sistema RED o Sede Electrónica) la emisión del certificado que acredite el desplazamiento del trabajador como se ha hecho hasta ahora.
Implantación de SAA:
Como continuación de lo informado en los Boletines Noticias RED 15/2023 y 02/2024, en relación con la Orden ISM/835/2023, por la que se regula la situación asimilada a la de alta en el sistema de la Seguridad Social de las personas trabajadoras desplazadas al extranjero al servicio de empresas que ejercen sus actividades en territorio español, se informa que a partir del 3 de abril estará disponible la anotación de las Situaciones Adicionales de Afiliación -SAA- para la identificación de los supuestos contemplados en los artículos 3.c) y 5 de dicha Orden:
◦ SAA 152 - TRAB.DESPLAZADO AGOT.PERÍODO MÁXIMO-: Cuando la situación asimilada a la de alta derive del agotamiento del periodo máximo de duración previsto para al desplazamiento, incluidas las prórrogas autorizadas.
◦ SAA 153 - TRAB.DESPLAZADO PRORROGA DENEGADA-: Cuando la situación asimilada a la de alta derive de la denegación de la prórroga solicitada tras el agotamiento del periodo inicial de desplazamiento.
Exclusiones en la cotización.
La DA Octava de la Orden PJC/51/2024, establece que en los supuestos contemplados en el artículo 5 de la Orden ISM/835/2023, en los que la acción protectora se encuentra limitada a las pensiones contributivas de incapacidad permanente y muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes y a la pensión contributiva de jubilación, la cotización quedará restringida a estas contingencias, estando excluidos de la
misma los conceptos mencionados en el artículo 9.3 de la citada orden, así como la cotización por desempleo y Fondo de Garantía Salarial.
Dicha DA establece que a la cuota total resultante al empresario y a la del trabajador por contingencias comunes se aplicará el coeficiente reductor 0,94.
Las peculiaridades de cotización por las exclusiones previstas durante las SAA 152 y 153 estarán identificadas con TPC 09, FRACCIÓN DE CUOTA 87 y COLECTIVO INCENTIVADO 4309.
No obstante, ante la falta de coeficiente reductor aplicable al conjunto de contingencias excluidas de cotización en los supuestos del artículo 5 desde la entrada en vigor de la Orden ISM/825/2023 hasta la aprobación de la Orden PJC/51/2024, durante la situación asimilada al alta SAA 152 y 153 no resultará de aplicación las peculiaridades de cotización anteriores hasta el 1 de enero de 2024.
Acuerdo de vinculación voluntaria.
Conforme a lo indicado en el Boletín Noticias RED 15/2023, en los supuestos contemplados en el artículo 5 de la Orden ISM/835/2023, el Acuerdo de vinculación voluntaria firmado por empresa y trabajador se deberá poner a disposición de la Tesorería General de la Seguridad Social en el plazo de 6 meses desde el inicio de la situación a través de CASIA:
Materia: Afiliación, Altas y Bajas / Categoría: Anotación Trabajadores desplazados / subcategoría: DESPLAZ. OM835/2023 ACUERDO VINCUL.VOLUN
Desplazamientos iniciados a partir de la entrada en vigor de la Orden/835/2023.
Las empresas que desplacen trabajadores a partir de la entrada en vigor de la Orden deberán proceder a la identificación de dichos trabajadores mediante las SAA 152 o 153, según corresponda, a través del Sistema RED.*
Será necesario mantener el alta del trabajador en el CCC durante la duración de la SAA. En la anotación de la SAA se deberá identificar:
◦ La fecha de inicio del desplazamiento. Para ello se deberá dar contenido obligatoriamente, con dicha fecha, al campo FECHA DESDE.
◦ El país al que se realiza el desplazamiento. Para ello se deberá dar contenido obligatoriamente, con el código de país correspondiente, al campo PAÍS.
◦ La fecha de finalización prevista del desplazamiento. Para ello se podrá dar contenido opcionalmente, con dicha fecha, al campo FECHA HASTA.
◦ Número de expediente CASIA en el que se ha aportado el Acuerdo de vinculación voluntaria. Para ello se podrá dar contenido opcionalmente el campo NÚMERO EXPEDIENTE CASIA.
Si bien inicialmente los campos FECHA HASTA y NÚMERO EXPEDIENTE CASIA serán datos opcionales, será obligatorio comunicar una fecha fin prevista de desplazamiento y la aportación del Acuerdo de vinculación voluntaria en el plazo de seis meses desde que se produzca el desplazamiento.
Si se hubiera anotado inicialmente la SITUACION ADICIONAL sin contenido en los campos FECHA HASTA o NÚMERO DE EXPEDIENTE CASIA deberá corregirse la SAA en dicho plazo para informar de la fecha de finalización prevista de desplazamiento y del número de expediente CASIA que se ha abierto para la aportación del citado Acuerdo de vinculación voluntaria.
Igualmente deberá corregirse la FECHA HASTA cuando se diese un cambio en la fecha prevista de finalización del desplazamiento.
* Aquellos desplazamientos iniciados -FECHA DESDE- con anterioridad al mes anterior a la habilitación de las SAA 152 y 153 deberán comunicarse a través de CASIA dado que no será posible su anotación a través del Sistema RED. Tramite: Afiliación, Altas y Bajas/ Var.datos trabajadores cuenta ajena / Situaciones Adicionales de Afiliación
Desplazamientos iniciados con anterioridad a partir de la entrada en vigor de la Orden ISM/835/2023, de 20 de julio.
De conformidad con la disposición transitoria única de la Orden 835/2023, las empresas que cuenten con personas trabajadoras desplazadas al extranjero que, a la entrada en vigor de esta orden, se encuentren en la
situación contemplada en el artículo 3.c) deberán comunicar dicho desplazamiento a la TGSS, en el plazo de seis meses contados desde la entrada en vigor de esta orden.
Dicha comunicación deberá realizarse a través de CASIA mediante el trámite, que estará disponible a partir del 3 de abril de 2024:
Materia: Afiliación, Altas y Bajas/ Categoría: Anotación Trabajadores desplazados / subcategoría: OM ISM 835/2023 DISPOS.TRANSITORIA UNICA.
El desplazamiento del trabajador quedará identificado mediante las SAA 152 o 153.
Particularidades en el ámbito de cotización de trabajadores con SAA 152 Y SAA 153:
Tal y como se ha indicado anteriormente, las peculiaridades de cotización de los trabajadores desplazados identificados con las SAA 152 "TRAB.DESPLAZADO AGOT.PERÍODO MÁXIMO" y SAA 153 "TRAB.DESPLAZADO PRORROGA DENEGADA" se identificarán con la peculiaridad/fracción de cuota 09087. Esta peculiaridad estará operativa a partir del 1 de abril 2024 para períodos de liquidación desde enero 2024. A esta peculiaridad se aplicarán las siguientes condiciones de cotización:
- Dado que estos trabajadores están excluidos de cotizar por las contingencias de accidentes de trabajo, desempleo, Fogasa y Formación Profesional, únicamente hay que informar la base de contingencias comunes en el concepto 500.
- Están excluidos de cotizar por las contingencias de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, nacimiento y cuidado de menor, corresponsabilidad en el cuidado del lactante, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural y cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, por lo que no procede ningún supuesto de cotización por el concepto 509 "cotización exclusivamente empresarial", a excepción de la situación de alta sin percibo de retribución.
- Para el cálculo de las cuotas por contingencias comunes (concepto 500) se aplicarán sobre la base de cotización los siguientes tipos, resultantes de aplicar el coeficiente reductor del 0,94 al tipo establecido con carácter general:-
Tipo total 26,60 (28,30 x 0,94) Tipo Empresarial 22,18 (23,60 x 0,94) Tipo trabajador 4,42 (4,70 x 0,94)
Regularización de la cotización de trabajadores desplazados identificados con SAA 152 y SAA 153:- La TGSS actualizará de oficio las liquidaciones correspondientes a los períodos de enero y febrero de 2024 respecto de los trabajadores que estando en situación de alta a 1 de enero de 2024, se proceda a informar, conforme a lo indicado en este BNR, las SAA 152 y 153, siempre que esta comunicación se realice hasta el 30 de abril de 2024. A los usuarios afectados se les informará oportunamente de la fecha en la que se realizará dicha actualización.
- Respecto de los trabajadores que, a pesar de reunir los requisitos establecidos en esta orden no se haya comunicado su alta en plazo, se deberá tramitar el alta fuera de plazo con la SAA correspondiente, hasta el 30 de abril de 2024. Para la regularización de los períodos cuyo plazo reglamentario de ingreso se encuentre ya vencido, se darán instrucciones concretas a los usuarios afectados sobre las actuaciones que deben realizar. Las situaciones adicionales que se graben a partir del 30 de abril seguirán el procedimiento habitual en lo que respecta al ámbito de cotización.
BASE DE DATOS DE EMPRESAS. CONSULTA
Se ha implantado una nueva funcionalidad en el Sistema RED, en su modalidad online, que permite consultar la información de la Base de datos de Empresa, así como de las personas vinculadas a la misma.
El manual de usuario se encuentra disponible en la siguiente ruta: apartado Sistema RED/RED Internet/Documentación RED Internet/Manuales de usuario/Afiliación.
CONTRIBUCIONES EMPRESARIALES A PLANES DE PENSIONES DE EMPLEO EN LIQUIDACIONES COMPLEMENTARIAS
Se informa que los incrementos de bases de cotización derivadas de las contribuciones empresariales satisfechas a planes de pensiones de empleo a consecuencia de la publicación de convenios colectivos que tengan efectos retroactivos, deben liquidarse mediante liquidación complementaria L03.
Se recuerda que en las liquidaciones complementarias no procede la aplicación de la reducción establecida en la DA disposición adicional cuadragésima séptima de la LGSS (DA undécima del Real Decreto-ley 1/2023).
En estos casos, en los que procede ingresar diferencias en la cotización mediante una liquidación de cuotas complementaria y no es aplicable la reducción, no se debe grabar la SAA 439 para comunicar las contribuciones empresariales a los planes de pensiones de empleo.
Estas contribuciones empresariales a planes de pensiones de empleo se deberán comunicar mediante el CRA 0033 - Planes de pensiones-.
SOLICITUD DE ALTAS Y BAJAS A TRAVÉS DEL SISTEMA RED. PLAZOS
En el transcurso del próximo mes de abril, las altas y bajas solicitadas a través del Sistema RED, cuando no sean solicitadas con carácter previo al inicio de la actividad, podrán realizarse durante todo el mes correspondiente a la FECHA REAL DE ALTA, o FECHA REAL DE BAJA, según corresponda, y en el mes inmediatamente posterior hasta la confirmación de la liquidación de cuotas.
Esta modificación en los plazos de admisión de altas y bajas a través del Sistema RED no suponen ninguna modificación sobre los efectos de dichas altas y bajas. -
- Boletín del Sistema Red 3/2024.Orden PJC/51/2024, de 29 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2024 (TOL9.863.285)
ORDEN PJC/51/2024. ASPECTOS GENERALES. BASES MÍNIMAS Y MÁXIMAS
El 30 de enero se publicó en el BOE la Orden PJC/51/2024, del 29 de enero, que desarrolla las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2024.
BASES MÍNIMAS Y MÁXIMAS
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la citada Orden, desde el 1 de enero de 2024, la cotización al Régimen General por contingencias comunes estará limitada para cada grupo de categorías profesionales por las bases mínimas y máximas siguientes:
En los siguientes apartados se indican las principales novedades de la Orden PJC/51/2024.
ORDEN PJC/51/2024. SISTEMA ESPECIAL AGRARIO
En lo que respecta a la cotización de los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios -SEA-, se han determinado los tipos de cotización y reducciones en las aportaciones empresariales, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria decimoctava del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -LGSS- sobre aplicación paulatina de las bases y tipos de cotización y de reducciones en el SEA.
El artículo 14 de la Orden de Cotización establece las bases máximas para la modalidad de cotización mensual y por jornada reales que se actualizan a 4720,50 euros/mes y 205,24 euros/jornada, respectivamente.
La reducción aplicable a la cotización de los trabajadores encuadrados en los grupos de cotización 2 al 11, se ajustará a la siguiente regla:
No obstante, la cuota empresarial resultante no podrá ser inferior a 148,25 euros mensuales o 6,74 euros por jornada real trabajada.
ORDEN PJC/51/2024. SISTEMA ESPECIAL PARA EMPLEADOS DE HOGAR
Para calcular la cotización correspondiente a los periodos de liquidación de enero de 2024 y siguientes, se tomará la tabla de tramos y bases de cotización establecida en el apartado 1 del artículo 15 de la Orden PJC/51/2024.
ORDEN PJC/51/2024. CONTRATOS PARA LA FORMACIÓN Y EL APRENDIZAJE Y CONTRATOS FORMATIVOS EN ALTERNANCIA
De conformidad con lo especificado en el artículo 44, regla Primera de la Orden PJC/51/2024, las cuotas fijas para los trabajadores que hubieran celebrado un contrato para la formación y el aprendizaje o un contrato de formación en alternancia, son las siguientes:
1. º La cotización a la Seguridad Social consistirá en una cuota única mensual de 61,24 euros por contingencias comunes, de los que 51,06 euros serán a cargo del empresario y 10,18 euros, a cargo del trabajador, y de 7,03 euros por contingencias profesionales, a cargo del empresario, de los que 3,64 corresponden a incapacidad temporal y 3,39 a invalidez, muerte y supervivencia.
2. º La base de cotización por desempleo será la base mínima correspondiente a las contingencias por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, a la que será de aplicación el tipo y la distribución del mismo a que se refiere el artículo 31.2.a). 1.º.
3. º La cotización al Fondo de Garantía Salarial consistirá en una cuota mensual de 3,88 euros, a cargo del empresario.
4. º La cotización por formación profesional consistirá en una cuota mensual de 2,15 euros, de los que 1,90 euros serán a cargo del empresario y 0,25 euros, a cargo del trabajador.
ORDEN PJC/51/2024. PRÁCTICAS FORMATIVAS
El Artículo 45 de la Orden de Cotización, establece lo siguiente:
1. La cotización en el supuesto de prácticas formativas remuneradas previstas en la disposición adicional quincuagésima segunda del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, se efectuará aplicando las reglas de cotización correspondientes a los contratos formativos en alternancia, a excepción de lo establecido en el ordinal 2.º del apartado 1 de la disposición adicional cuadragésima tercera del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y con exclusión de las cuotas correspondientes a desempleo, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional.
2. La cotización establecida en el apartado anterior se aplicará también respecto de las prácticas realizadas al amparo del Real Decreto 1493/2011, de 24 de octubre, y del Real Decreto 1543/2011, de 31 de octubre, por el que se regulan las prácticas no laborales en empresas.
3. En el supuesto de prácticas formativas no remuneradas, de conformidad con el apartado 7.a) de la disposición adicional quincuagésima segunda del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la cotización consistirá en una cuota empresarial, por cada día de prácticas, de 2,54 euros por contingencias comunes excluida la prestación de incapacidad temporal y de 0,31 euros por contingencias profesionales, sin que pueda superarse la cuota máxima mensual por contingencias comunes de 57,87 euros y por contingencias profesionales de 7,03 euros, de los que 3,64 euros corresponden a la contingencia de incapacidad temporal y 3,39 euros a la de incapacidad permanente y muerte y supervivencia.
De la cuota diaria por contingencias profesionales de 0,31 euros, 0,16 euros corresponderán a la contingencia de incapacidad temporal y 0,15 euros a las contingencias de incapacidad permanente y muerte y supervivencia.
4. En el año 2024, para ambos casos de prácticas, a las cuotas por contingencias comunes les resultará de aplicación la reducción del 95 por ciento establecida en el apartado 5.b) de la disposición adicional quincuagésima segunda del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sin que les sea de aplicación otros beneficios en la cotización distintos a esta reducción. A estas reducciones de cuotas les resultará de aplicación lo establecido en el artículo 20 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, a excepción de lo establecido en sus apartados 1 y 3.
5. Las prácticas formativas, tanto en el caso de las remuneradas como no remuneradas, quedan excluidas de la cotización finalista para el mecanismo de equidad intergeneracional.
ORDEN PJC/51/2024. MECANISMO DE EQUIDAD INTERGENERACIONAL
Desde el 1 de enero de 2024, conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional séptima de la Orden, en todas las situaciones de alta o asimiladas a la de alta en el sistema de la Seguridad Social en las que exista obligación de cotizar para la cobertura de la pensión de jubilación, aunque no estén previstas de modo expreso en esta orden, se deberá efectuar una cotización de 0,70 puntos porcentuales aplicable a la base de cotización por contingencias comunes.
Cuando el tipo de cotización deba ser objeto de distribución entre empleador y trabajador, el 0,58 por ciento será a cargo del empleador y el 0,12 por ciento, a cargo del trabajador
ORDEN PJC/51/2024. COTIZACIÓN EN LOS SUPUESTOS DEL ARTÍCULO 5 DE LA ORDEN ISM/835/2023
De conformidad con la Disposición Adicional Octava de la Orden PJC/51/2024, en los supuestos contemplados en el artículo 5 de la Orden ISM/835/2023, de 20 de julio, en los que la acción protectora se encuentra limitada a las pensiones contributivas de incapacidad permanente y muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes y a la pensión contributiva de jubilación, la cotización quedará restringida a estas contingencias, estando excluidos de la misma los conceptos mencionados en el artículo 9.3 de la citada orden, así como la cotización por desempleo y Fondo de Garantía Salarial.
A tales efectos, a la cuota total resultante al empresario y a la del trabajador por contingencias comunes se aplicará el coeficiente reductor 0,94.
Para el mecanismo de equidad intergeneracional, se aplicará el tipo del 0,70 por ciento sobre la base de cotización por contingencias comunes, del que el 0,58 por ciento será a cargo del empleador y el 0,12 por ciento a cargo del trabajador.
ORDEN PJC/51/2024. COTIZACIÓN DE ARTISTAS Y PROFESIONALES TAURINOS
ARTISTAS
Desde 1 de enero de 2024, la base máxima de cotización por contingencias comunes para todas las categorías profesionales de los artistas a los que se refiere el artículo 32.3 del Reglamento General de cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, será de 4.720,50 euros mensuales.
Las bases de cotización a cuenta para determinar la cotización de los artistas, previstas en el artículo 32.5b) del reglamento citado, serán, desde el 1 de enero de 2024 y para todos los grupos de cotización, las siguientes:-
Retribuciones íntegras Euros/día Hasta 534,00 euros 314,00 Entre 534,01 y 961,00 euros 396,00 Entre 961,01 y 1.608,00 euros 473,00 Mayor de 1.608,00 euros 628,00
La base de cotización aplicable durante los periodos de inactividad de los artistas que mantengan voluntariamente la situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social será la base mínima vigente por contingencias comunes correspondiente al grupo de cotización 7. El tipo de cotización aplicable será el 11,50 por ciento.
PROFESIONALES TAURINOS
Desde 1 de enero de 2024, la base máxima de cotización por contingencias comunes para todas las categorías de los profesionales taurinos a los que se refiere el artículo 33.3 del Reglamento General de cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, será de 4.720,50 euros mensuales.
Las bases de cotización para determinar las liquidaciones provisionales por lo profesionales taurinos previstas en el artículo 33.5b) del reglamento citado, serán, desde 1 de enero de 2024 y para cada grupo de cotización, las siguientes:-
Grupo de cotización Euros/día 1 1.456,00 2 1.342,00 3 1.007,00 7 602,00
ORDEN PJC/51/2024. COTIZACIÓN DE TRABAJADORES POR CUENTA PROPIA O AUTÓNOMOS
En cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la Orden PJC/51/2024, se ha habilitado un nuevo trámite en CASIA denominado Solicitud Base de Cotización Máxima, que permite solicitar respecto de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos que a 1 de enero de 2024 viniesen cotizando por la base máxima de los tramos 11 y 12 de la tabla general para el año 2023 equivalente a 4.495,50 euros, cualquier base de cotización que se encuentre comprendida entre la base por la que vinieren cotizando (4.495,50 euros) y la base máxima de los tramos 11 y 12 de la tabla general que, para el año 2024, establece la citada Orden (4.720,50 euros). Dicha solicitud tendrá efectos del 1 de enero 2024.
Este trámite estará operativo hasta el 29 de febrero de 2024 (último día del mes siguiente al de la publicación de esta Orden en el «Boletín Oficial del Estado»). -
- Boletín del Sistema Red 5/2024. Orden ISM/835/2023. Cotización adicional en contratos de duración determinada. Permiso parental (TOL9.842.626)
PUBLICACIÓN NUEVA VERSIÓN SILTRA 3.5.1.
Desde el 18 de enero está disponible una nueva versión de SILTRA 3.5.1. Esta versión corrige una incidencia que se produce con la versión 3.5.0 en algunas instalaciones de autorizados cuya infraestructura de red provoca un retardo en las funcionalidades relacionadas con los mensajes de afiliación, INSS y la impresión de informes. También corrige una incidencia que se produce durante el proceso de registro de la fuente de código de barras en instalaciones nuevas.
Para aquellos usuarios que estén actualizados a una versión 3.1.4. o posterior la descarga será automática. Aquellos con una versión anterior deberán actualizar a la nueva versión de forma manual.
ORDEN ISM/835/2023. SITUACIONES ADICIONALES DE AFILIACIÓN -SAA- 150 y 151
Como continuación de lo informado en el pasado BNR 15/2023 en relación con la Orden ISM/835/2023, por la que se regula la situación asimilada a la de alta en el sistema de la Seguridad Social de las personas trabajadoras desplazadas al extranjero al servicio de empresas que ejercen sus actividades en territorio español, se comunica que está disponible la anotación de las Situaciones Adicionales de Afiliación -SAA-:
- SAA 150 -supuesto contemplado en el art.3.a-, y
- SAA 151 -supuesto contemplado en el art.3.b-.
Desplazamientos iniciados a partir de la entrada en vigor de la Orden ISM/835/2023, de 20 de julio
Las empresas que desplacen trabajadores a partir de la entrada en vigor de la Orden, deberán proceder a la identificación de dichos trabajadores mediante las SAA 150 o 151, según corresponda, a través del Sistema RED.
Será necesario mantener el alta del trabajador en el CCC durante la duración de la SAA. En la anotación de la SAA se deberá identificar:
◦ La fecha de inicio del desplazamiento. Para ello se deberá dar contenido obligatoriamente, con dicha fecha, al campo FECHA DESDE.
◦ El país al que se realiza el desplazamiento. Para ello se deberá dar contenido obligatoriamente, con el código de país correspondiente, al campo PAÍS.
◦ La fecha de finalización prevista del desplazamiento. Para ello se podrá dar contenido opcionalmente, con dicha fecha, al campo FECHA HASTA.
Si bien inicialmente el campo FECHA HASTA será un dato opcional, será obligatorio comunicar una fecha fin prevista en el plazo de seis meses desde que se produzca el desplazamiento. Si se hubiera anotado inicialmente la SITUACION ADICIONAL sin contenido en FECHA HASTA, deberá corregirse la SAA en dicho plazo para informar de la fecha de finalización prevista de desplazamiento. Igualmente deberá corregirse la FECHA HASTA cuando se diese un cambio en la fecha prevista de finalización del desplazamiento.
Desplazamientos iniciados con anterioridad a partir de la entrada en vigor de la Orden ISM/835/2023, de 20 de julio
De conformidad con la disposición transitoria única de la Orden 835/2023, las empresas que cuenten con personas trabajadoras desplazadas al extranjero que, a la entrada en vigor de esta orden, se encuentren en la situación contemplada en el artículo 3.b, deberán comunicar dicho desplazamiento a la Tesorería General de la Seguridad Social, en el plazo de seis meses contados desde la entrada en vigor de esta orden.
Dicha comunicación deberá realizarse a través de CASIA mediante el trámite:
Materia: Afiliación, Altas y Bajas/ Categoría: Anotación Trabajadores desplazados / subcategoría: OM ISM 835/2023 DISPOS.TRANSITORIA UNICA.
El desplazamiento del trabajador quedará identificado mediante las SAA 151- TRAB.DESPLAZADO NO ÁMBITO SUBJ.INST.INT.
Implantación
La comunicación mediante la modalidad de remesas requiere la modificación de los ficheros de Afiliación -AFI, FRA y CFA- para incluir el campo PAÍS. Dicho campo se ha incluido en el segmento ODL y es obligatorio para la comunicación de estas SAA.
Desde la publicación el pasado 10 de enero de 2024 de la nueva versión de SILTRA 3.5.0 está disponible la mecanización a través de la modalidad de remesas.
En el apartado Sistema RED/RED Internet/Documentación RED Internet/Instrucciones Técnicas/Afiliación, se encuentran disponibles las versiones actualizadas de los ficheros AFI, FRA y CFA, con las modificaciones resaltadas sobre fondo gris.
Próximamente se informará al respecto de la identificación de desplazamientos para los supuestos previstos en los apartados c y d del artículo 3-SAAs 152, 153 y 154, así como de la habilitación del trámite CASIA para la aportación del acuerdo de vinculación voluntaria informado en el BNR 15/2003 para dichos supuestos.
MODIFICACIONES EN EL ÁMBITO DEL INSS
- Acción "DE" para los trabajadores del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos -RETA-.
Desde la publicación el pasado 10 de enero de 2024 de la nueva versión de SILTRA 3.5.0, se admite la acción
"DE - Datos económicos" para los trabajadores del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos -RETA-.
Para este régimen, la acción DE llevará asociados los siguientes campos del fichero FDI:
-
CAMPO SEGMENTO OBLIGATORIO/CONDICIONAL NAF EAU O IPF EAU O RÉGIMEN EAU O Puesto de trabajo ODT O Acción DIT O Contingencia DIT O Fecha baja DIT O Fecha de AT y EP DIT C Modalidad de contrato ODI C Base de cotización DEC C Suma bases de cotización DEC C -
Días cotizados/mes DEC C Suma días cotizados DEC C Ocupación C.N.O. ODI C Descripción de funciones FUN O
Si no se cumplimentan los campos señalados como obligatorios -NAF, IPF, RÉGIMEN, PUESTO DE TRABAJO, ACCIÓN, FECHA BAJA, CONTINGENCIA y DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES- o no se incluye el
segmento DEC, SILTRA no va a permitir el envío el fichero.
Si no se cumplimentan los campos condicionales Modalidad de contrato y Ocupación C.N.O., SILTRA dará un error, pero permite el envío del fichero.
- Modificaciones en la validación de los campos PUESTO DE TRABAJO y DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES, en vigor a partir del 10.01.2024
Ambos campos se han incluido para las acciones PA y PB para RETA.
Además, serán obligatorios para todos los regímenes, de forma que, si no se incluyen, SILTRA no permitirá el envío de los ficheros.
Puesto de trabajo
Debe llevar contenido, de al menos 4 caracteres y no se permitirá que se rellene sólo con números o símbolos.
Descripción de funciones
Debe llevar contenido, de al menos 15 caracteres y no se permitirá que se rellene sólo con números o símbolos.
En el apartado Sistema RED/INSS/Instrucciones Técnicas, se encuentran disponibles las versiones actualizadas de los ficheros FDI y FRI, con las modificaciones resaltadas sobre fondo gris.
LGSS. ART. 151. COTIZACIÓN ADICIONAL CONTRATOS DE DURACIÓN DETERMINADA. EXCLUSIÓN CONTRATOS PROGRAMAS FOMENTO EMPLEO AGRARIO.
El artículo 151 LGSS, sobre cotización adicional en contratos de duración determinada, en su apartado 3 establece lo siguiente:
"3. Esta cotización adicional no se aplicará a los contratos a los que se refiere este artículo, cuando sean celebrados con trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios, en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, en el Régimen Especial para la Minería del Carbón, o en la relación laboral especial de las personas artistas que desarrollan su actividad en las artes escénicas, audiovisuales y musicales, así como de las personas que realizan actividades, técnicas o auxiliares necesarias para el desarrollo de dicha actividad; ni a los contratos por sustitución."
La Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social -DGOSS- ha establecido que, aunque el objeto de un contrato de trabajo pueda determinar la inclusión de una persona trabajadora en el Régimen General de la Seguridad Social, "los contratos de fomento del empleo agrario celebrados al amparo del Real Decreto 939/1997, de 20 de junio, con trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios estarían incluidos dentro de los supuestos a los que no resulta de aplicación la cotización adicional prevista en el artículo 151 del TRLGSS, puesto que se celebran con trabajadores incluidos en el citado sistema especial."
La identificación de las altas en el Régimen General, de las personas trabajadoras con contrato de fomento del empleo agrarios celebrados al amparo del RD 939/1997 incluidas en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios, se realizará a través del nuevo valor 2 'SI CON EXC.COT.ADIC.CT < 30 DÍAS' en el campo PROGRAMA FOMENTO EMPLEO AGRARIO.
Para la admisión de este valor será necesario que la persona trabajadora, a la fecha del alta -FICT-, se encuentre incluida en el Sistema Especial Agrario para Trabajadores por Cuenta Ajena de forma simultánea al alta en el Régimen General en la que se anota el valor 2.
ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES -ET-. ART. 45.1.o) y 48.bis. PERMISO PARENTAL.
La DGOSS, tras las modificaciones introducidas en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, por el Real Decreto-ley -RDL- 5/2023, y en relación al permiso parental, ha establecido lo siguiente:
Permiso parental disfrutado a tiempo completo.
- Entrada en vigor: 30 de junio de 2023.
- Alta y cotización. Durante el disfrute del permiso parental a tiempo completo deberá mantenerse el alta y la cotización respecto de la persona trabajadora.
- De conformidad con el criterio de la DGOSS, pese a ser incluido el permiso parental en el apartado 1.o) del artículo 45 del ET como una causa de suspensión del contrato, por lo que el apartado 2 lo exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, no por ello pierde la naturaleza de permiso, resultando, por lo tanto, de aplicación el artículo 69, sobre situaciones de permanencia en alta sin retribución, cumplimiento de deberes de carácter público, permisos y licencias, del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 2064/1995, y, en consecuencia, la obligación de cotizar. Se recuerda que en este artículo se establece que "para las contingencias comunes se tomará como base de cotización la mínima correspondiente en cada momento al grupo de la categoría profesional del trabajador y para las contingencias profesionales la base de cotización estará sujeta a los topes mínimos establecidos en el apartado 2 del artículo 9."
- Identificación en el ámbito de afiliación. La identificación de estas situaciones se realizará a través del valor 20-PERMISO PARENTAL TIEMPO COMPLETO- del campo TIPO DE INACTIVIDAD.
Próximamente se informará de la fecha de implantación de este nuevo valor.
Permiso parental disfrutado a tiempo parcial.
- Entrada en vigor: De conformidad con el criterio de la DGOSS el inicio de la vigencia del permiso parental disfrutado a tiempo parcial se encuentra pendiente de desarrollo reglamentario.
LEY 20/2007. Art. 38 ter. "TARIFA PLANA". SOLICITUD DE PRÓRROGA O RENUNCIA DE LA REDUCCIÓN POR INICIO DE ACTIVIDAD DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS. NUEVO SERVICIO
El primer y tercer párrafo del apartado 3 del artículo 38 ter Ley 20/2007, de 11 de julio, sobre reducciones en la cotización a la Seguridad Social aplicables por inicio de una actividad por cuenta propia, establecen lo siguiente:
"La aplicación de las reducciones contempladas en este artículo deberá ser solicitada por los trabajadores en el momento del alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos y, además, en su caso, antes del inicio del período a que se refiere el apartado 2.
[...]
Los trabajadores por cuenta propia que disfruten de las reducciones contempladas en este artículo podrán renunciar expresamente a su aplicación, con efectos a partir del día primero del mes siguiente al de la comunicación de la renuncia correspondiente."
Con el objeto de que las personas trabajadoras por cuenta propia que se encuentren disfrutando del beneficio establecido en el artículo 38 ter Ley 20/2007 puedan presentar la solicitud de prórroga a la que se refiere el primer párrafo del apartado 3 del citado artículo 38 ter, a efecto de la aplicación del segundo período de cuota reducida por inicio de actividad, se ha implantado un nuevo Servicio en el Sistema RED. La citada solicitud conlleva la declaración de que los rendimientos económicos netos que prevé obtener la persona trabajadora por cuenta propia serán inferiores al salario mínimo interprofesional vigente durante los años naturales en que se aplique la cuota reducida.
No obstante, respecto de aquellas personas trabajadoras por cuenta propia que, una vez solicitada la prórroga de aplicación de la reducción, prevean que van a obtener rendimientos económicos netos superiores al salario mínimo interprofesional vigente durante los doce meses naturales completos siguientes al primer año de disfrute del beneficio, se podrá solicitar, asimismo, a través de este mismo Servicio, la renuncia expresa a su aplicación, la cual tendrá efectos a partir del día primero del mes siguiente al de la comunicación de la renuncia.
RETA. SERVICIO GESTIÓN DE VARIAS ACTIVIDADES
En relación al servicio de "Gestión de varias actividades", a través del cual, las personas trabajadoras por cuenta propia o autónomas pueden comunicar el inicio o el fin de una o más actividades, cuando realicen simultáneamente varias, se comunica que:
- Se ha incorporado la posibilidad de anotar una Fecha de Inicio de Actividad anterior a 1 de enero de 2023.
- De conformidad con el artículo 48.6 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, que establece que:
"Si el trabajador comprendido en este sistema especial realizase otra actividad que diera lugar a su inclusión en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, el alta única en dicho régimen se practicará por la actividad agraria, quedando obligado a proteger las prestaciones por incapacidad temporal y por cese de actividad y la totalidad de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en ese sistema."
las personas trabajadoras por cuenta propia o autónomas comprendidas en el Sistema Especial de trabajadores por cuenta propia agrarios, que comuniquen una o varias actividades que diera lugar a su inclusión en el RETA, a partir de la fecha de inicio de esa actividad, están obligados a cotizar por todas las contingencias.
FICHEROS CRA -CONCEPTOS RETRIBUTIVOS ABONADOS-. NUEVAS VALIDACIONES
Con el fin de mejorar la calidad de la información que se recibe de los Conceptos Retributivos Abonados (CRA), a partir de los primeros días del mes de febrero 2024 estarán operativas las siguientes validaciones sobre los ficheros:
- En el supuesto de que el error sea a nivel de Régimen, CCC o período de liquidación (Segmento DDE): Se mostrará el aviso con el motivo del error y se rechazará el CCC completo:
◦ Error en Régimen y/o CCC: se mostrará el mensaje "Error 2470-EMPRESA INEXISTENTE.CCC RECHAZADO".
◦ Error en Periodo de Liquidación: se mostrará el mensaje "Error 2474-PERIODO DE LIQUIDACIÓN ERRÓNEO"
- En el caso de que el error sea a nivel de NAF (Segmento TRB):
Se mostrará la persona con el siguiente mensaje: "Error 2480-NÚMERO DE AFILIACIÓN ERRÓNEO" y se rechazará la información completa sobre la persona.
En este caso, la persona trabajadora no tendrá la consideración de presentada a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 147 LGSS respecto a la comunicación de CRAs.
- En el caso de que el error sea a nivel de Concepto Retributivo (Segmento CRE):
Se mostrará la persona con los errores de Concepto Retributivo que se hayan producido, y se rechazará la información completa sobre la persona. En este caso, la persona trabajadora no tendrá la consideración de presentada a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 147 LGSS respecto a la comunicación de CRAs.
Se mostrarán los siguientes mensajes de error, atendiendo al origen de este:
◦ Concepto Retribuido: Debe ser numérico, diferente a cero y debe de estar de alta en la TABLA 84: CLAVES DE CONCEPTOS RETRIBUTIVOS ABONADOS. En caso de que no cumpla dichas condiciones, se mostrará el "Error 2490-CONCEPTO RETRIBUIDO ERRÓNEO".
◦ Indicativo del Concepto ("I" / "E"):
Si el INDICATIVO del CRA tiene un valor distinto de 'I' o 'E', se mostrará el "Error 2491-INDICATIVO ERRÓNEO. VALORES ADMITIDOS 'I/E''.
Además, se comprobará que el valor de este campo para el CONCEPTO RETRIBUTIVO comunicado se corresponde con la información asociada al indicativo INCLUSIÓN/EXCLUSIÓN BBCC (valor SI/NO) de la TABLA 84: CLAVES DE CONCEPTOS RETRIBUTIVOS ABONADOS, de modo que, si para un CONCEPTO
RETRIBUTIVO se informa un valor no admitido, se mostrará el error "2492-INDICATIVO ERRÓNEO PARA EL CONCEPTO ECONÓMICO".
Ejemplo:
-
CRA indicador Aviso de Indicador incorrecto 0001 "I" Si se remite una "E" en el Indicativo de Concepto, se dará el error
2492 "Indicativo erróneo para el concepto económico"
◦ Tipo de Actuación: Si el TIPO DE ACTUACIÓN tiene un valor diferente a ' ', 'B', 'M' o 'C'", se mostrará el "Error 2493-TPO DE ACTUACIÓN ERRÓNEO".
◦ Importe: El IMPORTE no puede ser negativo; si lo fuera, se mostrará el "Error 2494-IMPORTE NO PUEDE
SER NEGATIVO". -
- La Audiencia Provincial de Badajoz ha condenado a cuatro policías locales por delitos de lesiones, contra la integridad moral y falsedad en documento oficial. Un oficial ha recibido una sentencia de seis años y medio de prisión. Tres agentes bajo su mando han sido condenados a cinco años de cárcel cada uno. - Audiencia Provincial de Badajoz - Sección Primera - Jurisdicción: Penal - Sentencia - Num. Res.: 143/2024 - Num. Proc.: 69/2022 - Ponente: JOSE ANTONIO BOBADILLA GONZALEZ (TOL10.132.740)
Delitos de lesiones, contra la integridad moral y falsedad en documento oficial
El incidente ocurrió durante la pandemia cuando los agentes ingresaron en una vivienda sin la autorización legal necesaria, deteniendo a los ocupantes y causando lesiones. La sentencia para los tres agentes es de conformidad y han sido condenados por dos delitos de lesiones. También se les encontró culpables de un delito contra la integridad moral y falsedad en documento oficial. Además, se les ha impuesto una inhabilitación de dos años para ejercer empleo y cargo público. Y ya han indemnizado a las víctimas con 45.000 euros.
El oficial, que no aceptó los cargos y defendió su actuación durante el juicio, fue condenado a seis años y medio de prisión y cuatro años de inhabilitación. Fue culpable de tres delitos de lesiones, dos delitos leves de lesiones, un delito contra la integridad moral y falsedad en documento oficial. No se fijó indemnización en su caso ya que las partes se reservaron la acción civil.
Probado los delitos de lesiones contra la integridad moral
La sentencia considera probado que el oficial causó lesiones a tres ocupantes del piso al que acudieron por ruidos, y que sacaron al inquilino desnudo a la calle, llevándolo de esa manera al hospital. Además, no reflejó en el atestado la realidad de lo ocurrido. Sin embargo, la Audiencia absolvió al oficial de un delito de allanamiento de morada y dos de detención ilegal. Consideraron que actuaron bajo la convicción errónea de que estaban justificados debido a la urgencia de la situación. La tensión con un joven que no se identificó y el contexto de la pandemia también influyeron en su decisión.
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00143/2024
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE COLON Nº 8 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 924284206
Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es
Equipo/usuario: MFR
Modelo: N45650 SENTENCIA TEXTO LIBRE
N.I.G.: 06015 43 2 2020 0003637
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000069 /2022
Delito: RESIST/GRAVE DESOBED AUTORID/AGENTE/PERS SEG PRIV
Denunciante/querellante: Melchor, Antonia , Nazario , Olegario , MINISTERIO FISCAL, Patricio , Brigida
Procurador/a: D/Dª , MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO , MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO , MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO , , JUAN CARLOS ALMEIDA LORENCES , JUAN CARLOS ALMEIDA LORENCES
Abogado/a: D/Dª , NATALIA SANCHEZ SANCHEZ , EDUARDO PATRICIO GIL MASTRO , EDUARDO PATRICIO GIL MASTRO , , JOSE ANTONIO ROMERO PORRO , JOSE ANTONIO ROMERO PORRO
Contra: AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ, POLICIA LOCAL NUM000 , POLICIA LOCAL NUM001 , POLICIA LOCAL NUM002 , POLICIA MUNICIPAL NUM003
Procurador/a: D/Dª , MARIA FERNANDA GOMEZ SALAZAR , MARIA LUISA GARCIA-CANCHO MURILLO , LUIS MIGUEL ALVAREZ CUADRADO , MARIA FERNANDA GOMEZ SALAZAR
Abogado/a: D/Dª LETRADO AYUNTAMIENTO, JUAN ANTONIO FRAGO AMADA , JUAN JOSE TORRES VENTOSA , EMILIO CORTES BECHIARELLI , CELESTINO RODOLFO SAAVEDRA
S E N T E N C I A 143/2024
Presidente
D. José Antonio Patrocinio Polo
Magistrados
Doña María Dolores Fernández Gallardo
D. José Antonio Bobadilla González (Ponente)
Iltmos. Sres. Magistrados
En la población de BADAJOZ, a quince de julio de dos mil veinticuatro
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial formada por los Ilmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa [Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado n º 827/2020 y PA 33/2022; Rollo de Sala núm. 69/2022; Juzgado de Instrucción n. 4 de Badajoz], seguida contra los acusados siguientes: POLICÍA LOCAL CON CLAVE PROFESIONAL NUM000, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Doña María Fernanda Gómez Salazar y asistido por el letrado Don Juan Antonio Frago Amada; POLICÍA LOCAL CON CLAVE PROFESIONAL NUM003, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Doña María Fernanda Gómez Salazar y asistido por el letrado Don Celestino Rodolfo Saavedra; POLICÍA LOCAL CON CLAVE PROFESIONAL NUM002 y POLICÍA LOCAL CON CLAVE PROFESIONAL NUM001, sin antecedentes penales ambos, representados estos dos últimos por la Procuradora Doña María Luisa García Cancho Murillo y asistidos el primero de ellos por el letrado Don Emilio Cortés Bechiarelli y el segundo por el letrado Don Juan José Torres Ventosa.
Como responsable civil subsidiario figuraba el AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ, si bien fue retirada toda acción civil frente al mismo en el plenario.
Como acusación pública el Ministerio Fiscal; como acusación particular Patricio y DOÑA Brigida, representados ambos por el Procurador Don Juan Carlos Almeida Lorences y asistidos por el letrado Don José Antonio Romero porro; Nazario Y Olegario, representados ambos por la Procuradora Doña Esther Martín Castizo y asistidos por el letrado Don Eduardo Gil Mastro y, finalmente, Antonia, representados por la Procuradora Doña Esther Martín Castizo y asistidos por la letrada Doña Natalia Sánchez Sánchez.
PRIMERO. Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado presentado ante el Juzgado de Instrucción n º 4 de Badajoz donde se incoaron las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado n º 827/2020, luego transformadas en Procedimiento Abreviado nº 33/2022, en que resultaron acusados quienes aparecen en el encabezamiento de esta resolución y remitidas las actuaciones a este Tribunal, se ha tramitado el Procedimiento Abreviado n º 69/2022.
SEGUNDO. Una vez remitidos los autos a esta Audiencia Provincial se resolvió sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes por Auto de fecha 19 de diciembre de 2022 y, habiéndose señalado previamente para la celebración del juicio oral los días 12,13 y 14 de septiembre de 2023 y posteriormente los días 7,8 y 9 de febrero de 2024, quedó suspendido, con lo que se señaló definitivamente para la celebración del juicio oral para los días 19, 20 y 21 de junio de 2024, con la asistencia de los acusados, sus Defensas, el Ministerio Fiscal y resto de las acusaciones, con el resultado que consta en el soporte audiovisual correspondiente.
TERCERO. La vista se inició con el planteamiento de cuestiones previas por Ministerio Fiscal y partes personadas en la forma que consta en la grabación, resolviéndose acto seguido aquellas que podían obstar a la celebración de la vista y dejando para mayor argumentación en sentencia la decisión de las restantes.
Se presentó igualmente en el ámbito de las cuestiones previas escrito conjunto de conformidad parcial entre las acusaciones y las defensas en la forma que consta en autos respecto a todos los acusados salvo el agente de Policía Local n º NUM000, y se acordó la continuación de la vista hasta su finalización, retirándose los acusados conformados tras la práctica de su declaración hasta el momento de la última sesión para el trámite de última palabra, que prestaron en la forma que consta en autos.
CUARTO. El Ministerio Fiscal presentó la siguiente calificación definitiva, a la que se adhirieron todas las acusaciones particulares y las defensas de dichos acusados agentes n º NUM003, NUM002 y NUM001 en todo lo relativo a estos últimos.
En cuanto a dicha conformidad parcial, a la conclusión primera relativa a los hechos se añadían los siguientes párrafos:
" Los acusados funcionarios de la Policía Local de Badajoz con distintivos profesionales NUM003, NUM001 y NUM002 actuaron en los hechos consignados como delitos A) y B) siguiendo en todo momento las órdenes, instrucciones e indicaciones personales impartidas por el entonces oficial de la Policía Local con clave profesional NUM000, D. Erasmo, que dispuso y dirigió el operativo y actuaciones policiales realizadas.
Aquellos agentes actuaron respecto de dichas conductas desconociendo el propósito de su mando de adentrarse súbita y violentamente en la citada vivienda sin habilitación legal, ni consentimiento tácito ni expreso de sus moradores y sin autorización judicial y así desconocían que las detenciones ordenadas por su oficial tampoco habían sido consultadas ni aprobadas con los mandos y superiores policiales competentes y actuaron bajo la equívoca idea de una supuesta justificación legal, no existente en las circunstancias concurrentes en el presente caso.
Con anterioridad al juicio oral los citados acusados policías locales con claves profesionales NUM003, NUM001 y NUM002 han procedido a consignar judicialmente cada uno de ellos la cantidad de 27.500 euros y han alcanzado acuerdo de reparación extrajudicial con las respectivas representaciones procesales de los perjudicados para indemnizar final e íntegramente los perjuicios físicos morales padecidos por aquellos a consecuencia de estos hechos.
El acusado oficial de Policía Local de Badajoz con identificación profesional NUM000 consignó la cantidad de 12.000 euros, siendo ajeno a dicho acuerdo de reparación extrajudicial".
Según dicha calificación definitiva del Fiscal los hechos son constitutivos de los siguientes delitos:
A) Un delito de allanamiento de morada cometido por funcionarios públicos, del art. 204 en relación con el art. 202.2, del Código Penal.
B) Dos delitos de detención ilegal, cometida por funcionarios públicos, del art.167. 1 y 3 C.P., en relación con el art.163.2 de dicho texto legal.
C) Tres delitos de lesiones del art.147.1 del Código Penal.
D) Dos delitos leves de lesiones del art.147.2 del Código Penal
E) Un delito contra la integridad moral, por trato degradante, del art. 176 del Código Penal en relación con el art. 175 inciso primero del Código Penal.
F) Un delito de falsedad en documento oficial, cometida por funcionarios públicos, del art.390.1. 4º C.P.
De dichos delitos E) y F), así como de dos de los delitos de lesiones de apartado C) de la conclusión segunda y de uno de los delitos leves de lesiones del apartado D) de dicha conclusión precedente, resultan penalmente responsables en concepto de coautores materiales los agentes de la Policía Local de Badajoz con números de identificación profesional NUM003, NUM001 y NUM002 ( arts. 27 y 28 C.P.).
De los delitos recogidos en los apartados A), B), C), D), E) y F) de la conclusión segunda, responderá penalmente como autor el acusado oficial de la Policía Local de Badajoz con clave profesional NUM000 ( arts. 27 y 28 C.P.)
No resultan penalmente responsables los agentes NUM003, NUM001 y NUM002 de los delitos A) y B), conforme a lo establecido en el art. 14.1 inciso segundo del C.P., resultando sólo en su caso penalmente atípicas dichas conductas por no estar legalmente prevista su comisión por imprudencia.
Se aprecia la concurrencia en la conducta de los acusados policías locales de Badajoz con claves profesionales NUM003, NUM001 y NUM002, como circunstancia modificativa de la responsabilidad, una atenuante muy cualificada por reparación del daño causados con sus delitos, reflejados en los apartados C), D), E) y F) de la conclusión segunda ( art. 21.5ª C.P.).
Respecto de los delitos A) y B), concurre sólo en estos acusados un error vencible sobre elementos normativos del tipo ( arts. 204 y 167 C.P.), conforme a los dispuesto en el art. 14.1, inciso segundo del Código Penal.
Se apreciaba la concurrencia "ad cautelam" en la conducta del acusado oficial de la Policía Local de Badajoz con clave profesional 199, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de una atenuante simple por reparación del daño ( art. 21.5ª CP), subordinaba a la aclaración por la defensa del mismo de si la consignación efectuada de 12.000 euros lo era para pago, que fue disipada al manifestarse por esta que no lo era a estos efectos.
Se solicitaban las siguientes penas:
-A Erasmo (oficial de la Policía Local NUM000):
-Por un delito de allanamiento de morada cometido por funcionario público, dos años y seis meses de prisión y pena pecuniaria de diez meses multa, con fijación de una cuota diaria de diez euros y aplicación en caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria ( arts. 204, 202.2, 66, 50 y 53 CP). Inhabilitación absoluta para el ejercicio de funciones públicas y de profesiones relacionadas con el ámbito policial o de seguridad por tiempo de seis años ( art. 204 CP) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP).
-Por cada uno de los dos delitos de detención ilegal cometidas por funcionario público, tres años de prisión ( arts. 167. 1 y 3, 163.2, y 66 CP). Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( art. 56 C.P) e inhabilitación absoluta para el ejercicio de funciones públicas y de profesión relacionada con el ámbito policial o de seguridad durante ocho años ( art. 167 CP).
-Por cada uno de los tres delitos de lesiones, un año de prisión ( arts. 147.1 y 66 CP). Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP).
-Por cada uno de los dos delitos leves de lesiones, dos meses multa, con fijación de una cuota diaria de diez euros, y fijación en caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria ( arts. 147.2, 66, 50 y 53 CP).
-Por el delito contra la integridad moral, tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por tiempo de tres años ( arts. 175 inciso primero y 66 CP).
-Por el delito de falsedad en documento oficial cometida por funcionario público, cuatro años de prisión y pena pecuniaria de doce meses multa, con fijación de una cuota diaria de diez euros, y fijación en caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria ( arts. 390, 456, 77, 66, 50 y 53 CP). Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP) e inhabilitación especial para cargo o empleo público por tiempo de cuatro años ( art. 390 CP).
-A Laureano (policía local n º NUM003), a Leovigildo (policía local n º NUM001) y a Mariano (policía local NUM002):
-Por cada uno de los dos delitos de lesiones, seis meses de prisión ( arts. 147.1 y 66.1, circunstancias 2ª y 8ª CP). Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.2 CP).
-Por un delito leve de lesiones, un mes multa, con fijación de una cuota diaria de seis euros, y fijación en caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria ( arts. 147.2, 66, 50 y 53 CP).
-Por el delito contra la integridad moral, dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público de policía local por tiempo de un año ( arts. 175, 176 y 66.1 circunstancias 2ª y 8ª y 45 CP).
-Por el delito de falsedad en documento oficial cometida por funcionarios públicos, dos años de prisión y pena pecuniaria de seis meses multa, con fijación de una cuota diaria de seis euros, y fijación en caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria ( arts. 390, 456, 77, 66, 50 y 53 CP). Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.2 CP) e inhabilitación especial para cargo o empleo público de policía local por tiempo de un año ( art. 390 y 45 CP).
Imposición de costas legales, proporcionalmente ( art. 123 CP).
RESPONSABILIDAD CIVIL. Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente ( arts. 109, 113 y 116 CP), en concepto de reparación por los daños físicos y morales infligidos a los perjudicados en las cantidades recogidas y en los términos y sumas pactadas en acuerdo extrajudicial, interesando que se haga entrega a los mismos de las cantidades judicialmente consignadas.
Las acusaciones particulares se adhirieron a esta calificación definitiva, y en el ámbito de la responsabilidad civil, se reservaban la acción civil respecto al agente de la Policía Local n º NUM000, interesando las siguientes cantidades para el resto de agentes, con los que se llegó a conformidad parcial:
Dichos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente A Patricio en la suma de 20510 euros, a Brigida en 20.000 euros, a Nazario en la de 3258 euros, a Olegario en 125,24 euros y a Antonia en 250 euros. Aparte de dichas cantidades inicialmente solicitadas, lo harán en las siguientes sumas adicionales. A Patricio en 19490 euros; a Brigida en 15000 euros, Nazario en 3042 euros; a Olegario en 374,76 euros y a Antonia en 450 euros.
Se solicita la entrega a los perjudicados de las cantidades de 11000 euros consignadas por cada uno de los tres acusados, más la suma de 165000 euros consignada el día anterior al juicio por cada uno, en total consignado asciende a 82500 euros.
Dicho importe se abonará en definitiva de la siguiente forma:
-A Patricio 40.000 euros
- A Brigida 35.000 euros.
-A Nazario 6.300 euros.
-A Olegario 500 euros
-A Antonia 700 euros.
Se aclaraba finalmente que las costas habrían de incluir las de la acusación particular.
QUINTO. La defensa de los acusados conformados se adhirió a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, y en cuanto a la defensa del agente n º NUM000 en el acto del juicio oral solicitó su absolución, aclarando a instancia de las acusaciones que la consignación de la suma de 12.000 euros realizada en autos no lo era para pago o entrega a los perjudicados. Se solicitaba igualmente la aplicación de la eximente prevista en el art. 20.7 CP.
Observadas las prescripciones legales.
Vistos siendo ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. José Antonio Bobadilla González, que expresa el parecer unánime de la Sala.
Probado y así se declara:
Sobre las 4,10 horas del día 30 de mayo de 2020 los agentes de Policía Local de Badajoz con distintivos profesionales números NUM001, NUM002, NUM004 y NUM005 se personaron en el domicilio sito en la DIRECCION000 de esta ciudad, con ocasión de haberse alertado por constantes ruidos y molestias a los vecinos. Les abrió la puerta Patricio, quien ante la insistente solicitud de estos agentes para que les entregara su DNI (a efectos de su identificación y para así cursar una denuncia administrativa), se negó tanto a identificarse como a facilitarles dicho documento (bajo la alegación de estar en su domicilio y no en la vía pública). Dichos agentes advirtieron entonces a Patricio que sería doblemente sancionado (por las molestias o ruidos y por la negativa a identificarse ante los agentes de la autoridad), requiriéndole para que cesaran los ruidos molestos, y se marcharon de aquel lugar. El salón y el balcón de la citada vivienda se encuentran situados justo enfrente de los aparcamientos de las instalaciones de la Policía Local en la barriada de DIRECCION001 de esta ciudad de Badajoz.
Sobre las 05,15 horas, funcionarios de la Policía Local de Badajoz volvieron a presentarse en el domicilio citado, encabezados por el oficial con número de identificación NUM000, secundado por el nº NUM003 y acompañados por dos de los agentes que habían intervenido en la primera de las ocasiones, números NUM001 y NUM002, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.
Al llamar a la puerta de la vivienda, sobre las 05,23 horas, volvió a abrirles Patricio. El oficial NUM006 le requirió su identificación pidiéndole de nuevo su DNI y aquél, tras indicarle que no lo tenía, se dispuso a cerrar la puerta del domicilio, momento en que el citado oficial de Policía Local empujó la puerta e irrumpió violentamente en el interior de la vivienda, haciéndolo de modo irreflexivo y erróneamente, atendiendo a la actitud sospechosa y renuente del ocupante de la vivienda y por haber escuchado previamente gritos de una mujer pidiendo auxilio desde el interior de la vivienda. Ignoraba entonces que carecía de la habilitación legal necesaria para la entrada en dicho inmueble, introduciéndose en la misma (seguido por los restantes funcionarios policiales mencionados), para perseguir a Patricio, quien salió corriendo hacia el pasillo interior, llegando a chocar con la novia de aquél, Brigida, la cual con un teléfono móvil estaba grabando hasta entonces y desde la esquina del pasillo con el hall o recibidor lo que estaba ocurriendo (al igual que había hecho ella misma con ocasión de la primera actuación policial).
Junto con el oficial, accedieron al interior del domicilio los demás agentes policiales, quienes se mantuvieron dentro de la vivienda contra la expresa voluntad de sus moradores.
En el pasillo interior de la vivienda se produjo un forcejeo entre los policías locales y los ocupantes que estaban en el interior. Patricio, derribado y golpeado, intentó desasirse de los agentes, quienes llegaron a rasgar y romper sus ropas. Su pareja Brigida lo agarraba para tratar de llevarlo hacia el salón y evitar que lo sacasen al exterior de la casa y recriminaba a los agentes que no tenían autorización de entrada en la vivienda, siendo entonces zarandeada y golpeada por éstos. En su auxilio salieron al pasillo los amigos con los que en esos momentos se encontraban en la vivienda, Nazario, Olegario, Antonia y Melchor, quienes se interpusieron entre los policías locales y Patricio, que, despojado de sus ropas por los agentes, finalmente logró introducirse en el salón y llamar a la Policía Nacional - 091- pidiendo auxilio, fingiendo un asalto con palos a su vivienda.
Al darse cuenta los acusados de la llamada de auxilio efectuada por Patricio, y como quiera que en el pasillo se había quedado su novia, Brigida, el oficial de Policía Local n º NUM000 decidió detener a esta, la cual fue sujetada por el agente NUM003 y entregada a sus otros dos compañeros. Fuera de la vivienda, se hicieron cargo de Brigida los agentes de Policía Local con nº de identificación NUM004 y NUM005 que habían acudido al domicilio comisionados por sus compañeros, una vez éstos ya habían entrado en la vivienda. Al conocer que se llevaban detenida a su novia, Patricio salió del salón y junto con sus acompañantes intentaron evitarlo, entablándose un nuevo forcejeo en el curso del cual los agentes utilizaron defensas policiales, recibiendo golpes todos ellos salvo Melchor; en el caso de Antonia y de Nazario, fueron golpeados por parte del oficial NUM000.
A Patricio finalmente también se lo llevaron detenido sacándolo a rastras hasta el rellano donde emplearon una agresividad desproporcionada para reducirlo (tratándose de persona que padece una grave enfermedad neurológica degenerativa, si bien no era conocida por los agentes ni mostraba signos exteriores que la manifestaran. A tal efecto cerraron la puerta del domicilio para impedir que salieran los restantes perjudicados, siendo conducido arrodillado en el ascensor y esposado, así como completamente desnudo fuera del inmueble. En esa situación de completa desnudez fue también trasladado e ingresado en un centro hospitalario, en tanto que los agentes convinieron llevar a su pareja Brigida a otro distinto, haciéndose cargo de su custodia los policías locales con claves NUM007 y NUM008, comisionados por sus compañeros. Tras ser atendidos, ambos perjudicados fueron finalmente presentados en calidad de detenidos en la Jefatura Superior de Policía Nacional.
Una vez en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, los funcionarios de la Policía Local de Badajoz NUM000, NUM003, NUM001 y NUM002, a las 07,01 horas del 30 de mayo de 2020 realizaron una comparecencia en la que, mutando de forma sustancial la realidad de lo sucedido y para tratar de justificar su ilícita intervención, en su narración de los hechos ocurridos (y conocedores de que esa comparecencia iniciaba un atestado policial que se iba a cursar judicialmente) realizaron una denuncia mendaz por supuestos delitos de desobediencia y de atentado a agentes de la autoridad frente a Patricio y a Brigida. Entre otros extremos omitieron mencionar que habían entrado en la vivienda sin autorización (alegando un posible delito flagrante y haber actuado en auxilio de alguien que reclamaba su ayuda a voces desde el interior de la vivienda), pero de forma intencionada eludieron mencionar su extralimitación en el empleo de la fuerza para reducir a los así detenidos y el trato dado a Patricio, de quien afirmaron que ya estaba previamente semidesnudo y se había arrancado él mismo sus ropas. Para aparentar la supuesta legitimidad de su intervención, relataron mendazmente una agresión iniciada y mantenida hacia ellos por parte de varias personas, entre quienes se encontrarían los que así presentaban como detenidos, Patricio y Brigida, los cuales supuestamente habrían salido incluso desde el interior de la vivienda hasta el rellano de esa planta del edificio, golpeándoles e increpándoles sin motivo.
A resultas de los golpes infligidos por los agentes y de la situación vivida Patricio sufrió lesiones consistentes en " policontusiones: hematomas múltiples en brazo derecho, contusión dolorosa en ambos hombros, contusión erosiva y dolorosa en tobillo izquierdo, contusión y hematoma con edema en cara antero-interna de parte distal de antebrazo derecho y artralgias generalizadas, además de trastorno por stress agudo" , lesiones, conforme informe médico-forense, precisaron para su curación además de la primera asistencia facultativa, de tratamiento médico especializado (psiquiátrico) y de las que tardó en curar 180 días (30 de perjuicio moderado y 150 de perjuicio básico), quedándole como secuela la de estrés postraumático moderado, valorada pericialmente en tres puntos.
También, de resultas de dichas circunstancias y del extralimitado acometimiento de los agentes policiales, Brigida sufrió lesiones consistentes en "policontusiones: contusión dolorosa y hematomas en miembros superiores, hematoma en pierna derecha, cervicalgia postraumática y algias paravertebrales. Trastorno por stress agudo", lesiones que, según informe médico-forense, precisaron para su curación, además de la primera asistencia facultativa, de tratamiento médico especializado (psiquiátrico) y de las que tardó en curar 180 días, 30 de perjuicio moderado y 150 de perjuicio básico, quedándole como secuela concurrente un estrés postraumático moderado, pericialmente valorado en tres puntos.
Por su parte y consecuencia del golpe directo que recibió del oficial NUM000, el perjudicado Nazario sufrió lesiones consistentes en " traumatismo contuso de muñeca izquierda con fractura no desplazada de hueso cubital en región distal" que, según informe médico-forense, precisaron para su estabilización además de la primera asistencia facultativa, de inmovilización de la muñeca y posterior tratamiento rehabilitador, y de las que tardó en curar un total de 60 días, estimados pericialmente como de perjuicio moderado.
A su vez, el perjudicado Olegario sufrió contusiones que, según informe pericial forense precisaron para su sanidad cuatro días (estimados de perjuicio básico), sólo de primera asistencia facultativa.
A consecuencia del acometimiento directo consistente en sujeción de la cabeza y golpes contra la pared efectuado sobre ella por parte del agente NUM000, Antonia sufrió menoscabos físicos leves, consistentes en " contusión parietooccipital derecha y erosiones superficiales" que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa y de las que tardó en curar 3 días, 1 de perjuicio moderado y 2 de perjuicio básico.
La vivienda sita en la DIRECCION000 de Badajoz constituía el domicilio de Patricio y de Brigida, disfrutándola en régimen de alquiler aquél, la cual quedó tras el incidente con diversos desperfectos que han sido tasados por perito particular en la suma de 510 euros. La propietaria del piso es Elena, que no reclama indemnización por estos hechos.
Los acusados funcionarios de la Policía Local de Badajoz con distintivos profesionales NUM003, NUM001 y NUM002 actuaron respecto a los hechos consignados en el escrito de calificación definitiva como delitos A) y B) siguiendo las órdenes, instrucciones e indicaciones personales impartidas por el entonces oficial de la Policía Local de Badajoz con clave profesional NUM000, que dispuso y dirigió el operativo y actuaciones policiales realizadas. Aquellos agentes actuaron respecto de dichas conductas desconociendo el propósito de su mando de adentrarse súbita y violentamente en la citada vivienda. Dicho oficial n º NUM000 actuó, respecto a dichas mismas conductas, erróneamente, atendiendo a la actitud sospechosa y reiteradamente renuente a la identificación de Patricio y en la creencia de haber escuchado previamente gritos de una mujer pidiendo auxilio desde el interior de la vivienda, ignorando que carecía de habilitación legal suficiente para proceder como lo hizo. Los indicados agentes NUM003, NUM001 y NUM002 desconocían que las detenciones ordenadas por su oficial no habían sido consultadas (ni aprobadas) con los mandos y superiores policiales competentes y actuaron igualmente bajo la equívoca idea de una supuesta justificación legal, no existente en las circunstancias concurrentes en el caso.
Con anterioridad al juicio oral, los citados acusados policías locales con claves profesionales NUM003, NUM001 y NUM002 han procedido a consignar judicialmente, cada uno de ellos, la cantidad de 27.500 euros, y han alcanzado acuerdo de reparación extrajudicial con las respectivas representaciones procesales de los perjudicados para indemnizar final e íntegramente los perjuicios físicos y morales padecidos por aquéllos a consecuencia de estos hechos, que ha sido recogido en el antecedente de hecho cuarto de esta sentencia.
El agente de Policía Local con identificación profesional NUM000 consignó en autos la cantidad de 12.000 euros, sin que dicha consignación se haya realizado para pago y entrega a los perjudicados, siendo ajeno a dicho acuerdo de reparación extrajudicial con estos, que se han reservado la acción civil respecto al mismo.
PRIMERO. Cuestiones previas.
El Ministerio Fiscal formulaba dos cuestiones previas, que fueron y han de ser resueltas del siguiente modo.
1. La primera de ellas consistía en la presentación del escrito conjunto de conformidad parcial suscrito por el propio Fiscal, todas las acusaciones particulares y las defensa de los Policías Locales con clave profesional NUM003, NUM002 y NUM001, cuyo contenido coincide con lo expuesto en el apartado de antecedentes de hecho con las modificaciones introducidas en fase de conclusiones. Se explicaba que a la conclusión primera se añadían los dos últimos párrafos que figuran en el escrito y que por parte de los agentes indicados se había consignado el día anterior al juicio la suma de 16.500 euros, apreciándose respecto a ellos la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5 CP. Asimismo se eliminaba de la calificación el delito de falso testimonio por entenderse integrado en el delito de falsedad en documento oficial así como el delito de acusación y denuncia falsa por entender existente un concurso de normas con el de falsedad. A los delitos A) y B) se le aplicaba no obstante un error vencible sobre el elemento normativo del tipo, con lo que no se solicitaba condena por los mismos al no existir forma culposa para ambos. Todo ello con las modificaciones introducidas en sede de calificación definitiva que constan en el antecedente de hecho cuarto de esta resolución.
2. En cuanto a la segunda de las cuestiones, se solicitaba conforme el art. 25.2.c) de la Ley 4/2015 de 27 de abril de Estatuto de la Víctima se evitara la posible existencia de juicios paralelos evitándose la mención a las víctimas en sus circunstancias personales. Sobre esta última cabe indicar, que en efecto cabe dar aplicación a dicho precepto por parte de este tribunal en el plenario, como así se realizó, evitando dicha alusión en toda la medida posible que resultare inútil para el enjuiciamiento (y de hecho se inadmitió vgr. el documento n º 6 que se intentaba aportar al plenario por la defensa del agente n º NUM006 al referirse injustificadamente y sin objeto alguno al padre de Patricio), sin que desde luego la función de este tribunal pueda extenderse extrajudicialmente a la posible existencia de esos juicios paralelos que menciona el Ministerio Público.
Respecto a la conformidad parcial, este tribunal aplicó estrictamente la última jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo sobre la permisibilidad de esta figura en la práctica. Citamos la STS del 29 de junio de 2023 ( ROJ:STS 3028/2023- ECLI:ES:TS 2023:3028) que resume en los siguientes puntos la doctrina dominante al respecto:
1.- No debe perjudicarse un acusado por la circunstancia de que otro u otros no quieran conformarse.
2.- En el caso de aceptar un acusado una pena al inicio del juicio por conformidad, y otro no aceptarla y celebrarse el juicio, en caso de condena, el no conformado no tiene derecho a que se le imponga la misma pena que aceptó quien se conformó como tope máximo, sino que, aunque los hechos y sus circunstancias sean los mismos, el juez o tribunal podrá imponerle pena superior siempre que esté dentro de los márgenes legales.
3.- En estos casos, de conformarse solo algunos acusados se celebrará el juicio contra éstos, declarando como acusado conformado quien aceptó el pacto con las acusaciones, sin que el juez pueda imponer mayor pena que la conformada.
4.- La doctrina sobre la intrascendencia de la falta de unanimidad en la conformidad cuando se trata de varios coimputados, es clara y rotunda.
5.- En el caso de que intentada la conformidad anticipada antes del día del juicio unos acusados se conformen y otros no, no será posible excluir del juicio a los que se conformen, ya que éstos deberán acudir al juicio y conformarse en sede de juicio oral, no siendo válido una conformidad anticipada en la oficina judicial, sino que en este caso deberá producirse el día del juicio oral.
6.- La conformidad debe prestarse, por ello, en juicio oral en juicios con varios acusados cuando no todos se deseen conformar con la más grave de las acusaciones.
7.- En estos casos el Tribunal no puede dictar sentencia de conformidad respecto a los que se conforman en ese acto, sino que el juicio debe seguir adelante y celebrarse. Otra cosa es que refleje en la sentencia respecto a los que se conforman lo que se haya acordado en relación a la acusación y su aceptación de hechos y pena por los acusados que optan por la conformidad.
8.- En estos casos se ordenará la continuación del juicio, no pudiendo marcharse los acusados que se han conformado, ya que el juez o presidente del Tribunal deberá dar opción a las defensas de los acusados que no se han conformado para que les interroguen a los que lo han hecho.
9.- Los acusados que se han conformado podrán negarse a contestar a las preguntas que se les formulen.
10.- Una vez cubierto este trámite podrán interesar sus defensas si pueden abandonar la Sala, pudiendo concederse este derecho por el Tribunal, aunque debiendo comparecer el último día para el ejercicio del derecho de última palabra, ya que el juicio continuó en toda su integridad.
11.- No puede ser entendida la actual apuesta del principio de oportunidad en un sistema que no permita que el ejercicio del derecho de defensa en juicios con varios acusados no permita a algunos conformarse, cuando no todos lo quieren hacer. Impedirlo supondría actuar contra el derecho de defensa de los que quieran conformarse.
12.- Que unos acusados quieran conformarse y otros no, no conlleva ninguna indefensión material para estos últimos.
13.- En el análisis de la regulación de la conformidad en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013 en el supuesto de que haya varios coimputados, la conformidad de algunos de ellos será válida y eficaz, aunque el resto no se conforme (art. 103, 2 BCPP). No obstante, el contenido de la conformidad de unos no vinculará en el juicio oral que se celebre en relación con los acusados que no hayan aceptado un acuerdo ( art. 103, 2 BCPP).
14.- No puede admitirse una dependencia técnica de la defensa de uno de los acusados que desee conformarse de la decisión de no hacerlo del resto de los coacusados, ya que el planteamiento de la conformidad por uno o varios de los acusados es una "opción" a tener en cuenta por el acusado en el proceso penal que no puede hacerse depender de cuál sea la orientación que en el ejercicio del derecho de defensa quieran utilizar otros acusados.
15.- No puede admitirse una especie de "hipoteca" o "servidumbre" de la conducta procesal de los que se quieran conformar de los que no quieran hacerlo en juicios con varios acusados, impidiendo el sistema a los primeros poder hacerlo y exponerle a una pena mayor que aquella con la que se quieran conformar.
16.- Si la conformidad se asienta sobre la "delación" no puede impedirse a algunos acusados a hacerlo y admitir los hechos, y/o incriminar al resto de acusados, así como conformarse con la pena más grave de las sostenidas por las acusaciones.
17.- En el caso de que existan acusados que no hayan comparecido el día del juicio y los que sí lo han hecho quieran conformarse se admitirá esta conformidad y cuando se vaya a celebrar el juicio contra los que estaban ausentes los que se conformaron serán citados como testigos.
18.- Reseñar, por último, que esta cuestión de la conformidad parcial queda debidamente resuelta en la próxima aprobación de la Ley de medidas eficaces al servicio público de la justicia donde se redacta un nuevo art. 785 LECRIM que aborda la celebración de una comparecencia previa al juicio oral en donde se llevarán a cabo las conformidades parciales, de tal manera que en juicios con varios acusados quienes así lo deseen podrán conformarse en esta comparecencia, y quienes no lo hagan irán al juicio oral pudiendo las acusaciones proponer como testigos a los conformados.
En este caso, a tenor de dicha doctrina jurisprudencial, continuó el juicio sin dictarse en el momento de anticiparse el acuerdo de conformidad parcial entre las acusaciones y los agentes nº NUM003, NUM002 y NUM001 procediéndose a tomar declaración a los agentes no conformados, que respondieron en la forma que se dirá, sin optar por responder en cambio a la defensa del agente n º NUM000. Una vez que se les tomó declaración, abandonaron la Sala, incorporándose el último día de sesiones para hacer valer su derecho a la última palabra. Se siguió pues el juicio a fin de dictar una sola sentencia, sin perjuicio de tomar en cuenta en la misma los términos de la conformidad parcial alcanzada (principio acusatorio), lo que no impide imponer mayor pena de la contenida en este acuerdo respecto al agente no conformado.
-La representación de Patricio y Brigida se adhería a la conformidad parcial presentada en el acto, con las precisiones que en escrito adjunto se hacían en cuanto al importe de la responsabilidad civil pactado entre todas las acusaciones particulares y las defensas de los agentes conformados, con reserva de acciones civiles respecto aquel que no se conformó, en los términos arriba recogidos en los antecedentes de hecho. Antes como primera cuestión aportaba ex art. 786.2 Lecrim informe pericial técnico sobre los vídeos grabados por Brigida obrantes en la causa ya aportado en escrito de fecha 21 de julio de 2023 (ac. 224) del que se dio traslado a las partes, encargándose de traer a declarar a su autor Don Leopoldo. Igualmente interesaba la reproducción de las declaraciones de los investigados si hubiere contradicciones o se acogieren a su derecho a no declarar.
El tribunal tuvo por admitido este informe pericial con la indicada citación y en relación a esa segunda cuestión, se resolvió no haber lugar a una reproducción de esas declaraciones de los investigados sin condición alguna o en el caso de esa negativa a declarar, pues legalmente solo cabe si se pusiere de manifiesto alguna contradicción, como así de facto propuso la defensa del agente n º NUM006. En el curso del interrogatorio posterior de los acusados esta defensa no solicitó dicha reproducción. Quedaba pues sin objeto esa cuestión previa inicial.
-La representación procesal de los perjudicados Nazario y Olegario así como la de Antonia, se adhirió a la conformidad parcial presentada por el Ministerio Fiscal y los términos de la responsabilidad civil expuestas por la anterior acusación particular.
-Siguiendo el orden de la presentación de cuestiones, proponía e la defensa del agente n º NUM006 once cuestiones previas.
1. La primera se refería a la conformidad parcial citándose diversas sentencias del Tribunal Supremo como las 258/2021 de 14 de marzo, 19 de febrero de 2019 o 483/2020 de 30 de septiembre (F.J Primero) o casos mediáticos como el del Sr. Silvio, de modo que el juicio debe "cerrarse" respecto a las personas conformadas, considerando pues que no se debía siquiera permitir la presencia y declaración de los investigados antedichos que se conformaron. No es el caso. Nos remitimos a la doctrina jurisprudencial dominante del Tribunal Supremo sobre conformidades parciales expuesta en la citada STS de 29 de junio de 2023, sin que quepa dictar más que una sentencia y además con las precisiones que el propio Alto Tribunal realiza al respecto reiteradamente. Cosa distinta es que se hayan salvado en la jurisprudencia citada por esta parte situaciones irregulares que no han producido nulidad. Y así recuerda la STS de 20 de octubre de 2021 que la posibilidad de obtener una sentencia de conformidad está prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los artículos 655 y 688 para el procedimiento ordinario, en los artículos 784.3 y 787 para el procedimiento abreviado, y en el artículo 801 para los juicios rápidos, debiendo cumplir unos requisitos para poder alcanzarse. La validez procesal de las conformidades parciales parece estar vedada por la ley, y el tenor literal de los preceptos legales indicados parece impedirlo, lo cual no impide que frecuentemente se acepte la posibilidad de una conformidad parcial en el usus fori, siempre que queden garantizados derechos materiales y procesales básicos, y en concreto el derecho de defensa de todos los acusados. Y así se toleran en la praxis fórmulas que alivian la carga probatoria del juicio oral basadas en compromisos previos entre las partes que se concretan en aceptación de los hechos, renuncia a pruebas, y modificación de conclusiones para rebajar las penas que, aunque no constituyendo conformidad en sentido legal, permiten un desarrollo más ágil del proceso. Las conformidades parciales deben examinarte con precaución, por las implicaciones que ello puede traer desde la perspectiva del derecho de defensa de cada uno de los acusados, y es por ello por lo que el artículo 655 de la Ley de Enjuiciamiento criminal bien claramente manifieste que continuará el juicio si fueran varios los procesados y no todos manifestarán igual conformidad. En la práctica nos lleva al dictado de sentencias que tienen en cuenta la conformidad prestada, pero que no impiden la celebración de un juicio contradictorio.
Nos remitimos en este punto a cuanto antes expusimos sobre la forma de aplicar dicha doctrina jurisprudencial en este caso a fin de continuar el juicio y dictar una sola sentencia, sin perjuicio de respetar en virtud del principio acusatorio la conformidad parcial alcanzada, que no puede en cambio incriminar si análisis previo del material probatorio obrante en autos, al agente no conformado.
2. La segunda cuestión proponía igualmente que debía aplicarse el art. 109 bis Lecrim y reunir las tres acusaciones particulares en una sola ante la unidad de calificación de las mismas aparte de que incluso se calificaban delitos por quien no tenía legitimación como acusación particular. Así el caso de Antonia, perjudicada solo por un delito leve. Además, por igualdad de armas en el tiempo que se iba a invertir en el interrogatorio por cada parte. Se resolvió en la vista que no había lugar a esa limitación a una sola representación de las tres acusaciones particulares, entendiendo esta Sala por abundar en la motivación expuesta en la vista que no puede la defensa del acusado disponer de esa forma del derecho de defensa que a su vez deben gestionar las acusaciones particulares. Máxime cuando por providencia de fecha 14 de junio de 2024 se autorizó que podía ser auxiliado el letrado por otro compañero y que podía intervenir en los interrogatorios del plenario, garantizándose la igualdad de armas. Y es que, sin perjuicio de lo que se dispuso sobre la dirección del debate para evitar preguntas reiterativas, cada letrado tenía su propia estrategia de defensa. Sí se advirtió en cambio, y así debe ser evidentemente, que solo se permitirían preguntas relativas a los delitos de que era perjudicado cada parte, pues ciertamente carece de legitimación aquella que no lo resulte para calificar por delitos ajenos a la misma. Y en este sentido no se puede tener pues por realizadas calificaciones por partes no perjudicadas que en efecto se reproducen de forma mimética en las tres acusaciones particulares, a pesar de que en algunos de los delitos imputados no tienen aquella condición. En otro caso se estaría confiriendo la condición de acusador popular a quien no ha tenido esta en la causa.
3. La tercera de las cuestiones se refiere a la nulidad de la instrucción. Se entiende que hasta el acontecimiento 65 del expediente no consta denuncia contra los agentes, tras cuatro meses de instrucción. No se dictó en cambio Auto de admisión de la misma, ni se envió a Decanato para reparto es art. 167 LOPJ. En cambio, se dicta solo una providencia al acontecimiento 103 en que se acuerda la citación como investigados de aquellos, que inicialmente fueron perjudicados. Conforme el art. 141 Lecrim la forma de dicha resolución debió ser la de Auto para decidir o no su admisión. Así resulta del art. 167. 3 LOPJ. Además, el cómputo del plazo del art. 324. 1 Lecrim debe iniciarse desde dicha resolución, como la misma prescripción del delito; como se deduce de la Circular FGE 5/2015 en sus puntos 2.2 y 8.3 para casos de acumulación, a contar desde dicho Auto que la acuerde. Se alega que en un caso similar al presente la SAP de Murcia 62/2024 de 12 de febrero declara la nulidad. Con esta forma de tramitar se entiende que se vulnera en primer lugar un derecho a un proceso con todas las garantías, citándose la STC 35/2021 y se produce indefensión concreta en que vgr. no se examina en ese momento si el procedimiento por jurado era o no el adecuado y en ese momento; se incluyen delitos que no se filtran en modo alguno; incluso el propio delito de denuncia falsa ex art. 456 CP exige requisito de perseguibilidad con un Auto o sentencia firmes; se ha acusado por un delito de falso testimonio o no existe denuncia en el caso del delito leve de lesiones. Además, la instructora solo informó en la declaración como investigado del agente por delitos contra garantías constitucionales, detención ilegal y lesiones.
4. La cuarta cuestión incide en el mismo sentido sobre vulneración del art. 118 y 779.1.4ª Lecrim así como del art. 775.2 Lecrim en cuanto que en esa declaración obrante al acontecimiento 267 solo se informó de esos derechos. Y no siquiera de hechos. Se cita la SAP de Murcia, sección tercera, 109/2023 de 5 de abril en que se apreció nulidad por este defecto y SSTS 299/2021 de 8 de abril, en que se anula por falta de información o ATS 20037/2023 de 20 de enero y STS 221/2016 de 16 de marzo y 260/2017 de 6 de abril.
Resolviendo ambas cuestiones conjuntamente, dada su conexión, entendemos en cuanto a la tercera, que se ponen de manifiesto irregularidades formales a lo sumo, pero que no pueden producir la nulidad interesada a falta de efectiva indefensión material. Así que en efecto se dicta con fecha 19 de noviembre de 2020 (acontecimiento 90) providencia teniendo por formulada la denuncia de Patricio, pero no estamos ante una resolución que inicie el procedimiento, que ya constaba incoado mediante Auto de fecha 30 de junio de 2020 (ac.6) en que se ordenaba la declaración de los investigados y la de los agentes perjudicados. Carecía de sentido enviar a Decanato, como se dice, para la incoación de una causa ya existente. No se demuestra indefensión material alguna con los ejemplos que se citaban en la vista. Y así en cuanto a los delitos de falso testimonio y denuncia falsa, finalmente no han sido objeto de acusación. El cómputo del plazo del art. 324 .1 Lecrim en ningún caso ha podido perjudicar a los acusados, pues se computaría desde aquella resolución incluso anterior, de 30 de junio de 2020, constando una prórroga posterior, en absoluto extemporánea, de dicho plazo inicial. Y en cuanto a la oportunidad de incoar procedimiento por jurado, no solo es sumamente arriesgado hacerlo de manera tan precipitada en un Auto como el que se propugna, sino que además se suscitó mediante los oportunos recursos de las partes, resueltos por esta Sala en Auto de 14 de junio de 2022. Pero es que la forma de la resolución, Auto o providencia no está prevista entre las causas de nulidad del art.238 LOPJ ni se ha demostrado pues indefensión material alguna por ello. La providencia en cuestión debió además haber sido recurrida por la defensa de los acusados en cuanto se personaron en la causa, aunque fuere posteriormente, si consideraban que se había producido indefensión. La personación se produce en efecto a través del letrado del Ayuntamiento en escrito de fecha 2 de diciembre de 2020 (ac.112) poco después y mucho antes en todo caso de las declaraciones que efectivamente se prestaron el 18 de marzo de 2021.
Lo determinante, desde el punto de vista constitucional, es que el Juzgado de Instrucción no impida acceder al proceso de toda persona a quien se atribuya, más o menos fundadamente, un acto punible: para lo que debe comunicarle inmediatamente la admisión de denuncia o querella, ilustrándole de su derecho a defenderse en el procedimiento y a designar Abogado ( SSTC 44/1985, fundamento jurídico 3 º; 186/1990, fundamento jurídico 5 º y 100/1996, fundamento jurídico 3.º). Como dice esta última Sentencia, "la finalidad de aquella comunicación judicial se encuentra precisamente en la información acerca de la situación o condición real en que se encuentra el querellado e la causa, para que éste pueda ejercitar su derecho de defensa y sin que se produzca una real indefensión material como consecuencia del desconocimiento de su verdadera condición". Razón por la cual han sido denegado los amparos pretendidos por quienes se quejaban de modo en que se había desarrollado su primera comparecencia ante el Instructor, pero no habían sufrido una situación material de indefensión ( SSTC 290/1993100/1996 y AATC 215/1987, 211/1990 y 83/1992). Lo que prohíbe el art. 24 CE es que el inculpado "no haya tenido participación en la tramitación de las diligencias de investigación judiciales" o que "la acusación se haya fraguado a sus espaldas, sin haber tenido conocimiento alguno de ella" ( STC 54/1991, fundamento jurídico 3.º, así como SSTC 186/1990, fundamento jurídico 7 º; 128/1993, fundamento jurídico 3 º, y 277/1994, fundamento jurídico 2.º).
De lo que se trata, en definitiva, es de "garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan producirse contra [la persona inculpada en una causa penal], aun en la fase de instrucción judicial, situaciones materiales de indefensión" ( STC 273/1993, fundamento jurídico 2.º, con cita de las SSTC 44/1985 y 135/1989).
En segundo lugar, respondiendo a la segunda cuestión, ninguna indefensión tampoco se produce por esa información de delitos que según se dice fue incompleta el día 18 de marzo de 2021. Observamos la grabación y en efecto la información al agente en cuestión 199 se produce respecto a esos delitos. Ahora bien, se trata de una simple calificación jurídica no vinculante, que puede ser objeto de modificación ulterior evidentemente. De hecho, los delitos contra las garantías constitucionales comprenden tanto allanamiento de morada ( art. 534 CP) como detención ilegal ( art. 530 CP). Pero es que incluso en la denuncia de Patricio obrante al ac. 65 se recoge al final la misma lista de delitos finalmente imputados en los escritos de calificación provisional. La misma se conocía desde esa personación en diciembre de 2020. Lo relevante son los hechos y basta observar dicha declaración para percatarse de que el agente es preguntado por todos los ocurridos desde la intervención en la vivienda hasta la denuncia policial que se reputa falsa. Sobre ello se respondió, y no se realizó alegación alguna por el letrado presente de que faltaba información de derechos de cualquier índole, que debería entonces haberse invocado. Tampoco se hizo en el escrito de defensa como comprobamos, sin que el cambio de asistencia letrada permita que de forma extemporánea puedan suscitarse cuestiones antes no discutidas. Y desde luego la personación muy anterior del agente le permitía conocer lo que se imputaba desde el primer momento. Incluso mucho antes, en cuanto que, si la causa se inicia por los propios agentes luego acusados, desde luego conocían lo que se les podía imputar desde el mismo día de los hechos, en cuanto que se les atribuye haberlos falseado. Debe pues desestimarse esta cuestión sin que la doctrina jurisprudencial que se invoca pueda ser aplicada a este caso.
5. La quinta cuestión interesa la aplicación de los arts. 24 y 25 LOTJ y la declaración de competencia del tribunal por Jurado, pues debe aplicarse el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 en cuanto que existe entre el delito de allanamiento de morada competencia del mismo una conexión funcional absoluta con el resto de infracciones sin que quepa dividir la continencia de la causa por el riesgo de sentencias contradictorias. Se cita al efecto SAP de Barcelona 16/2022 de 13 de enero.
En la vista ya adelantábamos que nos remitíamos, como no puede ser de otra forma, a nuestro Auto de fecha 14 de junio de 2022 (ac. 805) en que vía recurso de apelación resolvíamos dicha cuestión. Señalaba lo siguiente en su F.J Primero:
"Establecido lo anterior tenemos que el artículo 5 de la Ley Orgánica
5/1995 de 22 de Mayo del tribunal del Jurado, en adelante LOTJ, establece la competencia del Tribunal del Jurado exponiendo que se extenderá al enjuiciamiento de los delitos conexos especificando en sus apartados a),b) y c) lo que entiende por origen de la conexión, y en su párrafo segundo nos dice "No obstante lo anterior, y sin perjuicio de lo previstoenelartículo1 de la presente Ley, en ningún caso podrá enjuiciarse por conexión el delito de prevaricación, así como aquellos delitos conexos cuyo enjuiciamiento pueda efectuarse por separado sin que se rompa la continencia de la causa.
Todo ello como dijimos con anterioridad provocó una serie de
interpretaciones, reiteramos algunas contradictorias, que en principio se
intentó soslayar mediante el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del
Tribunal Supremo de fecha 9 de marzo de 2.017, dicho acuerdo y en
cuanto aquí interesa establece en el punto 6 "En los casos de relación
funcional entre dos delitos (para perpetrar, facilitar su ejecución o
procurar impunidad) si uno de ellos es competencia del Tribunal del
Jurado y otro no, conforme al artículo 5.2 c) de la LOTJ , se estimará que
existe conexión conociendo el Tribunal del Jurado de los delitos conexos"
El citado Acuerdo establece en su punto 7 lo siguientes " No
obstante en tale supuestos de conexión por relación funcional, la
acumulación debe subordinarse a una estricta interpretación del requisito
de evitación de la continencia, especialmente cuando el delito atribuido al
Jurado es de escasa gravedad y el que no es principio de su competencia
resulta notoriamente más grave o de los excluidos de sus competencias
precisamente por la naturaleza del delito" es decir en estos supuestos
viene a establecer una excepción a la norma, digamos general. Como muy
acertadamente pone de relieve el Ministerio Fiscal esa norma especial,
tiene como fundamento evitar que recayeran en el Tribunal del Jurado,
por conexidad personal, un número excesivo de delitos, que no siendo
competencia del Tribunal del Jurado, perturbarían y obstaculizarían la
tramitación y conocimiento de la causa, sometiendo a la consideración de
los ciudadanos jurados cuestiones, que por su propia naturaleza y
entramado, se habrían considerado priori como impropias de una primera
fase del Tribunal del Jurado.
En el presentes supuesto y conforme a las normas de conexión,
tenemos que existe una conexión funcional entre algunos de los delitos, y
como muy acertadamente pone de relieve la instructora, entre el delito de
falsedad documental por faltar a la verdad en la narración de los hechos
contenidos en el atestado inicial tramitado por vía judicial, delito cometido
como medio para procurar la impunidad de los anteriormente cometidos
allanamiento de morada, y que es el único que estrictamente
correspondería al Tribunal del Jurado, por las razones ya expuestas, y el
delito de detención ilegal entre otros, y si comprobamos la penalidad de
uno y otros delitos se comprende fácilmente que al tener que evitar en
todo caso romper la continencia de la causa y por tanto la necesidad de
juzgador conjuntamente todos los delitos, el marco jurídicamente más
correcto y conforme a dicho acuerdo es el Procedimiento Abreviado,
considerando este Tribunal que el auto impugnado es correcto, no
obstante ello no desconocemos que existe jurisprudencia contradictoria en
cuanto a si el delito cuya competencia es del Tribunal del Jurado, debe
juzgarse independientemente, por considerar que un delito de la
competencia del Tribunal del Jurado no debe ser juzgado ni por el Juzgado
de lo Penal ni por la Audiencia Provincial tal y como sostiene el Auto de la
Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 3ª, de 30-7-2.020 o por el
contrario, es decir que los distintos delitos deben ser juzgados juzgado en
único procedimiento, así el Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya,
Sección 1ª, de 9 de junio de 2.021, por todo ello y teniendo en cuenta que
el criterio mayoritario es el de juzgar conjuntamente los distintos delitos
para mantener la continencia de la causa y que al presente supuesto
entiende este Tribunal que le resulta de aplicación el punto 7 del Acuerdo
no Jurisdiccional del Plena del Tribunal Supremo de fecha 9 de marzo de
2.017, al concurrir las circunstancias excepcionales que en el mismo se
recogen, es por lo que debe desestimarse este aspecto del recurso".
Aparte de dicha motivación, añadíamos en la vista, y confirmamos ahora a mayor abundamiento, que los acuerdos del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo han sido cambiantes y que ha de atenderse a las circunstancias del caso, siendo aquí existe una multiplicidad de delitos del que no es el más grave ni mucho menos del de allanamiento de morada, según las acusaciones al menos, sirviendo además el mismo a la finalidad pretendida con la detención ilegal a modo de medio. La conexión funcional en definitiva contemplada en el apartado sexto del acuerdo de 9 de marzo de 2017 ha de ser interpretada, siempre partiendo de que en este caso no es posible dividir la continencia de la causa dada la interconexión de los delitos imputados. Abundando en todo ello, por un lado, no puede afirmarse el carácter vinculante de dichos acuerdos ex art. 264.2 LOPJ al carecer de carácter jurisdiccional. Pero es que, como decimos, el delito de mayor gravedad no es el de allanamiento de morada, que sirve como medio al fin primariamente buscado y, lo que es más importante, el delito de falsedad en documento oficial que justifica la competencia de este tribunal por la pena que conlleva, surge como figura igualmente ajena a ese delito inicial competencia del jurado. Existe en todo caso como señalaba acertadamente el Ministerio Fiscal una multiplicidad de delitos, de cierta complejidad técnica algunos de ellos (con cuestiones concursales y de legalidad administrativa) que permiten fundamentar la decisión de este tribunal y refrendada ahora.
En todo caso debemos aclarar que Las SSTS. 942/2011 de 21.9, 729/2012 de 25.9, 1053/2013 de 30.9, y también el Tribunal Constitucional, consideran que "la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Y dicho derecho no resulta vulnerado cuando se trate de un mero deslinde y amojonamiento de distintos y colindantes ámbitos de actuación en hipótesis polémicas o en situaciones problemáticas, no suponiendo por tanto la ruptura deliberada del esquema competencial ( STC 35/2000, 93/1998, ATC 262/1994, de 3 de octubre, STS de 15-3-2003, núm. 370/2003 e igualmente podemos añadir en consonancia con la STS. 25.2.2010) que las discrepancias interpretativas relativas a la competencia entre órganos de jurisdicción penal ordinaria no pueden dar lugar a la infracción del derecho constitucional al juez predeterminado por la Ley." En el caso actual, tal y como indicamos con anterioridad, no es descartable la tesis del Fiscal fundada en la mayor gravedad del delito de frustración de la ejecución, pues encuentra apoyatura en apartado 7 del Acuerdo de 9 de marzo de 2017.
6. La sexta de las cuestiones previas señalaba en cuanto al delito de denuncia falsa- sobre esta había una referencia anterior como hemos visto- que no se puede proceder ex art. 456 CP si no por sentencia firme o Auto también firme de sobreseimiento teniendo en cuenta que el sobreseimiento se produce con motivo del dictado del Auto previsto en el art. 779.1.4 ª Lecrim y se tenía que haber tomado antes declaración por este delito a los investigados concurriendo el requisito de procedibilidad. Es más, la falta de este requisito debe extenderse al delito de falsedad documental, con el que existe una conexión evidente.
Pues bien, esta cuestión ha quedado sin objeto con el desarrollo del plenario al retirarse la acusación para todos los acusados respecto a dicho delito del art. 456 CP. Lo que desde luego entendemos totalmente improcedente y carente de justificación es extender esa falta de requisito de procedibilidad a un delito como el de falsedad en documento oficial, que no lo requiere, y se consuma con la confección de la comparecencia policial reputada falsa en aspectos esenciales. Sería tanto como contaminar unos delitos con requisitos típicos de otros que no requieren.
7. La séptima cuestión mencionaba también la indebida inclusión del delito de falso testimonio, que debe entenderse no era objeto de denuncia cuando se presenta esta al acontecimiento 65 y no se tomó además declaración como imputados a estos.
Carece de objeto finalmente esta cuestión previa, cuya resolución se dejó para esta sentencia en la vista. Y es que finalmente no ha existido acusación alguna por este delito. De ahí que conforme al principio acusatorio no pueda ser objeto de debate siquiera su concurrencia.
8. La octava cuestión reiteraba las alegaciones del escrito de defensa sobre la nulidad de la declaración como perjudicado del agente en cuestión y de los vídeos aportados. Ahora bien, respecto a esta última cuestión, finalmente en el plenario el letrado de la defensa manifestó que ni suscitaba la nulidad de dicha prueba ni impugnaba la misma. Desde luego, en cuanto a la primera cuestión, ni se argumenta nada al respecto ni considera el tribunal en modo alguno que estemos ante una prueba ilícita, que vulnerara derechos fundamentales, cuando ambas grabaciones como veremos se realizan desde el interior de la vivienda de la que era legítima ocupante Doña Brigida, siendo pareja de su arrendatario Patricio.
Pasamos a la cuestión de las declaraciones como perjudicados de los agentes. En el escrito de defensa se argumentaba que la personación de Patricio el día 2 de junio de 2020 y se acumularon las diligencias por las lesiones de Brigida, acordándose oír a los agentes como perjudicados el día 13 de octubre de 2020 habiéndose producido cinco días antes, el viernes 9, la denuncia por Patricio. Se debía haber pues evitado esa declaración para tomarles la misma como investigados. Estuvo además presente en dicha declaración el letrado de Patricio, pero obviamente no el del agente. Se concluía sobre la imputación de un delito de falso testimonio en relación a una declaración que nunca se debió producir.
Sobre esta cuestión incidimos en que el delito de falso testimonio no ha sido objeto de acusación finalmente. No obstante, concordamos en que no puede tenerse en cuenta lo manifestado por los agentes en cuestión ese día 13 de octubre de 2020 (acontecimiento 75 a 88), en cuanto que ya existía una denuncia contra ellos permitiéndose la asistencia del letrado de Patricio y pudiendo ser interrogados sin advertirles de su condición de investigado. Lo más conveniente habría sido la suspensión de dichas declaraciones a la vista de lo actuado antes a fin de evitar la comisión de un posible delito por aquellos y en todo caso garantizar plenamente sus derechos. D hecho, justo después se dicta providencia de fecha 19 de noviembre de 2020 acordando esas declaraciones para el día 18 de marzo de 2021, como hemos visto anteriormente.
Por lo tanto, cuanto se hubiere manifestado en esas declaraciones ni puede ni debe ser tenido en cuenta en perjuicio de los acusados en esta sentencia.
9 y 10. Las cuestiones novena y décima alegaban nulidad por falta de emplazamiento directo del Ayuntamiento de Badajoz, responsable civil subsidiario, que ex art. 623 Lecrim debe producirse desde el primer momento de las actuaciones conforme STS 110/2004 de 30 de enero, en todo caso antes del Auto de transformación de procedimiento abreviado. La cuestión se refiere igualmente a que debía ser "expulsado" del proceso el letrado del Ayuntamiento por cuanto ex art. 5.1 del Real Decreto que regulaba el estado de alarma al tiempo de los hechos se ordenaba la puesta a disposición de todas las fuerzas de seguridad, incluida la policía local, al Ministerio del Interior. Así resultaba del art. 1.5 de la Orden del Ministerio del Interior de 15 de marzo de 2020.
Pues bien, claramente carecen también de objeto estas alegaciones a la vista de lo acordado en el ámbito mismo de las cuestiones previas respecto al Ayuntamiento. Y es que no habiéndose formulado acción civil alguna contra el mismo una vez producido el acuerdo por conformidad parcial respecto a la responsabilidad civil y la reserva de acción civil respecto al agente n º NUM006, carecía en efecto de sentido su permanencia en el juicio, de modo que le letrado abandonó los estrados en ese momento inicial del juicio.
11.Finalmente la undécima cuestión consistía en aportar seis documentos que fueron admitidos, salvo el n º 6 que fue devuelto en el acto. Así se admitieron una declaración firmada por la administradora de la comunidad Sra. Rosa de fecha 6 de junio de 2021 (doc. 1); certificado del Secretario del Ayuntamiento de Badajoz de 12 de septiembre de 2023 de que no aparecía empadronada ninguna persona en el domicilio de autos (doc. 2); acta de la comunidad de propietarios de fecha 28 de enero de 2020 (doc. 3); certificado de la Academia de Seguridad Pública de Extremadura sobre las horas lectivas que duró el curso para el acceso al cargo de oficial del agente (doc. 4): como documento n º 5 fotografías que se dicen tomadas a Patricio y Nazario el día de los hechos en el balcón de la vivienda de autos e información relativa al padre del perjudicado Patricio (dco.6) en cuanto que político integrante del Ayuntamiento de Badajoz y de la Asamblea de la Junta de Extremadura. Este último documento se inadmitió por considerar la Sala su absoluta irrelevancia para el caso enjuiciado, al no ser persona acusada ni tener relación los hechos referidos en el documento con el objeto del proceso. El resto de documentos fue admitido y deberán ser valorados en esta sentencia en el momento adecuado.
-La representación procesal del agente n º NUM001 se adhería a la conformidad parcial presentada a instancias del Ministerio Fiscal y presentaba documentos acreditativos de la consignación realizada el día anterior al juicio y anteriormente.
-La defensa del agente n º NUM002 aorta igualmente documentación de la consignación por importe de 16500 euros realizada el día antes del juicio y se adhiere igualmente a la conformidad parcial prestada.
En los mismos términos la representación del agente acusado n º NUM003 se adhiere a la conformidad parcial, presenta los documentos de la consignación y aclara que renuncia a cuantas impugnaciones se hacían en el escrito de defensa.
Se admitieron estas alegaciones y los documentos presentados, que venían en todo caso a refrendar el acuerdo alcanzado en cuanto a la responsabilidad civil de los agentes conformados a efectos de la aplicación además de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada ex art. 21.5 CP.
-Por último, el letrado del Ayuntamiento entendía que ante la conformidad parcial según la cual se había pagado o consignado todo lo reclamado, no tenía sentido su permanencia en el juicio. Adhiriéndose no obstante a la cuestión previa formulada por la defensa del agente NUM006 en cuanto a lo dispuesto en el art. 5 del R.D que declaraba el estado de alarma. Refiriendo que también el agente NUM006 abonó cantidades en septiembre de 2021. Se resolvió, como hemos dicho, que no solicitándose por ninguna de las acusaciones acción civil contra el Ayuntamiento en el juicio, procedía su exclusión del procedimiento. Por un lado, en efecto se había consignado a satisfacción de los perjudicados toda la responsabilidad civil por los agentes conformados y por otro respecto al que no dio su conformidad se reservó la acción civil.
SEGUNDO. Examen de la prueba practicada.
El inciso final del art. 24.2 de la Constitución Española declara que todos tienen derecho a la presunción de inocencia. Esta norma debe ser interpretada, en virtud de la remisión del artículo 10.2 CE de conformidad, entre otras, con el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, con el 6.2 del Convenio de Roma y con el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York. La presunción de inocencia es un derecho de rango constitucional.
En cuanto tal derecho fundamental debe ser tutelado por todos los jueces y tribunales integrantes del poder judicial y goza de la protección extraordinaria del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ( art. 53 de la CE y arts. 41 y 44 de la LOTC). Su contenido esencial no es disponible por el legislador, que en todo caso ha de respetarlo ( art. 53.1 CE ), razón por la cual importa definir en qué consiste, como en efecto lo ha hecho el "Tribunal Constitucional a través de la jurisprudencia que vamos a analizar....Desde su primera sentencia al respecto, el Tribunal ha señalado que teniendo la presunción de inocencia el carácter de presunción iuris tantum sólo puede quedar desvirtuada merced a una "mínima actividad probatoria"( STC31/81, fundamento jurídico 3). Ello implica que no puede imputarse al acusado "la carga de probar su inocencia, pues, en efecto, ésta es la que inicialmente se presume como cierta hasta que se demuestre lo contrario" ( STC 124/83, fundamento jurídico 1), de donde se infiere que la "actividad probatoria" o "carga probatoria corresponde a los acusadores y que toda acusación debe ir acompañada de probanzas de los hechos en que consiste" ( STC 77/83, fundamento jurídico 2). La prueba producida ha de ser tal "que de alguna forma pueda entenderse de cargo" ( STC 31/81, fundamento jurídico 3); ha de haberse practicado en el juicio( STC 31/81 fundamento jurídico 3), para de ese modo hacer posible la contradicción( STC 101/85 ,fundamentos jurídicos 6 y 7, y STC 173/85, fundamento jurídico 2); y ha de haberse producido con las debidas garantías procesales ( STC 31/81, fundamento jurídico 2).Por lo tanto para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba"( STC 55/82, fundamento jurídico 2).Como es la inocencia la que "se presume cierta", si el juez no tiene "certeza de la autoría" debe absolver, porque sólo la certeza desvirtúa la presunción de inocencia. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar, no desde la duda.
Es en este punto donde el derecho fundamental a la presunción de inocencia conserva la proscripción de la duda como base para condenar, pero desde un planteamiento y con una construcción muy distintos. La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocente. La interdicción de la condena dubitativa, (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado), forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo ( STC 124/83, fundamento jurídico 1; STC24/84, fundamento jurídico 3; STC 55/82, fundamento jurídico 2). "Se trata, pues, de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero sólo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público" ( STC 173/85, fundamento jurídico 1º)."
Por otro lado, el Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina al respecto del TC expresada entre otras en las SS. 201/89 , 173/90 , y 229/91 viene otorgando valor probatorio a tal testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas o requisitos: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva; b) Verosimilitud; y, c) Persistencia en la incriminación.
A tal efecto no podemos dejar de recordar la STS, Sala 2ª, núm. 513, de 10 de junio de 2016 :
«Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Estos parámetros de contraste son los siguientes:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil serio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud imprescindible para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. Móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, o la obtención de algún tipo de ventaja con la denuncia, en el bien entendido de que su ausencia no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo.
b ) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.
Es decir, la existencia de corroboraciones periféricas que avalen lo que no es propiamente un testimonio -por ejemplo, una declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso ( STS 22 de abril de 1999 ) puesto que dicho testimonio de la víctima no es propiamente tal en cuanto que ésta puede mostrarse parte en la causa ( arts. 109 y 110 de la LECrim ); en definitiva, lo esencial es la constatación de verdadera existencia de un hecho.
c) Persistencia en la incriminación, hasta el punto de que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. Persistencia que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones. Lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.
Partiendo de todas estas premisas, que luego serán corroboradas en este caso, acudimos a hora a la prueba personal (interrogatorio de los acusados, testifical y pericial) practicada en el plenario, para recoger simultáneamente y a continuación la prueba documental de relevancia para su resolución, igualmente.
Los agentes de la Policía Local conformados, n º NUM001 y NUM002 respondieron solo a las preguntas del Ministerio Fiscal, y en concreto a una serie de preguntas idénticas en todos los casos, con leves matizaciones, reconociendo que actuaron por órdenes expresas del oficial n º NUM006 y concretando las siguientes cuestiones: nadie pidió ayuda desde el interior del inmueble; el oficial al mando entró súbitamente sin que ellos pudieran imaginar que lo pudiera hacer; emplearon fuerza física desproporcionada al entrar en el inmueble; el oficial ordenó detener a Brigida para que saliera del salón Patricio, y acto seguido ordenó también la detención de este; Patricio fue conducido completamente desnudo desde la vivienda al coche oficial y de este al hospital, donde entró de esa forma; y finalmente fue el oficial quien dispuso la redacción de la denuncia y la forma de hacer la comparecencia. El agente n º NUM002 como matización a lo anterior señala al comienzo de su declaración que accedieron en la segunda ocasión en que visitó la vivienda por indicación del agente NUM006, habiendo participado en la primera visita a la misma. Se ratifica por ambos la conformidad parcial presentada.
El tercer agente n º NUM003 mantiene todas las aseveraciones anteriores salvo que Patricio fuera conducido completamente desnudo pues asevera que todo esto no lo pudo presenciar. Al comienzo de su declaración dice que no estuvo en la primera visita de la vivienda y que fue requerido para la segunda cuando estaba en las taquillas quitándose la ropa. Solo así le comentó que lo acompañara para acudir a una vivienda en que se realizaba una fiesta.
Ante la negativa de los agentes a responder preguntas al letrado de la defensa del agente n º NUM006 se protestó por este alegando doctrina contenida en la lejana STS 1336/2005 (Pte. Sr. Martín Pallín) según la cual el coimputado que acusa se convierte en testigo con la consiguiente obligación de declarar, doctrina que debemos considerar ampliamente superada por abundante doctrina posterior del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo.
Este no obstante solicitó lectura al menos de las transcripciones que el mismo presentó en el plenario en la tercera jornada a fin de manifestar las contradicciones entre aquellas manifestaciones y las declaraciones prestadas en fase de instrucción (que constan a los acontecimientos n º 268 a 270 de las D.P n º 827/2020 de origen). Este tribunal ha cotejado dichas transcripciones con las grabaciones que obran en la causa, no apreciándose divergencias en los extractos recabados, y aunque sean más amplias, es evidente la distinta versión ahora ofrecida en el plenario, pues la de todos los agentes fue unánime durante la instrucción y hasta el momento mismo del plenario. Y así en efecto entonces se manifestó, contra lo que ahora se declara que, en el momento de la segunda intervención, lo que les hizo recelar fue la actitud de Patricio de cerrarles la puerta frente a la negativa reiterada de identificarse y haber escuchado justo antes chillidos como de una mujer. Esta habría dicho " déjame ya por favor, déjame ya", señala el agente n º NUM003 afirmando este que "los chillidos de la chica, la actitud del chico cuando sale, de sorpresa, nerviosismo... nosotros teníamos que saber qué es lo que ocurría dentro". El agente n º NUM002 señalaba que Patricio le dio " un portazo al compañero" y que son " cuestiones de segundos" refrendando los gritos de auxilio de una mujer, afirmando que advirtieron a Patricio ante su negativa reiterada que ello podría ser constitutivo de delito. El agente n º NUM001 que " el estado de esta persona no daba ninguna confianza" refrendando un grito de una chica " muy estridente" entendiendo que fue correcta la actuación policial, diciendo que primer intentaron ganarse la confianza del ocupante ante una posible situación de violencia de género.
En todo caso comprobamos que esas sospechas iniciales de poder cometerse un delito no son negadas en la expresa manifestación que cada agente realiza en el plenario a preguntas del Fiscal, si bien se niega que alguien pidiera ayuda desde el interior.
-Declaró a continuación el citado agente n º NUM000 solo al Ministerio Fiscal y a su letrado. En primer lugar, realizó un prolijo relato espontáneo sobre lo ocurrido el día de autos que, como veremos, en gran parte no coincide con lo que hemos declarado probado en autos. Y así comienza aclarando que era época de la epidemia de Covid, en que había restricciones consistentes en prohibición de fiestas superiores a 15 personas, con obligación de portar mascarilla en interior de domicilios incluso. Era un día de calor sofocante. Recuerda que hubo una primera intervención sobre las 4 horas del día 30 de mayo en la vivienda de autos sin que los agentes intervinientes fueran comisionados por él. A continuación, prestaron un servicio en el conflictivo barrio DIRECCION002 y sobre las 5 horas al estar en Jefatura de la Policía Local escucharon desde el aparcamiento un ruido fuerte en el mismo domicilio. Llamó el declarante a los agentes n º NUM002 y NUM001 que habían intervenido antes, que le dijeron que no se había querido identificar el ocupante. Acto seguido accede al padrón municipal y comprueba que desde 2013 nadie está empadronado en dicha vivienda. Deciden acudir al lugar y al llegar al rellano oyen un ruido muy fuerte, fractura de cristales y una chica pidiendo auxilio. Llamaron varios segundos al timbre hasta que se hizo silencio y abrió Patricio muy desaliñado sin mascarilla, con botones de la camisa abiertos y pantalón caído. Se negó a identificarse a lo que el agente declarante le advirtió que podía cometer un ilícito penal, reaccionando entonces poniéndose la mascarilla y abrochándose la camisa. Le vuelve a requerir su DNI y en cuestión de segundos accedió al inmueble porque entendió que le amparaba la desobediencia y los gritos que había escuchado, pensando que incluso podía tener un arma esta persona. Al entrar la chica se le subió encima "como una loca", quitándosela la misma el agente n º NUM003. Aparecen entonces cuatro ocupantes que le lanzan patadas consiguiendo que Patricio se zafe del declarante. Insiste una y otra vez en que las agresiones fueron "tremendas" e "incansables" con lo que quedaron los agentes extenuados. Aparece de nuevo Patricio y lo tiran al suelo, siendo detenido por los agentes NUM002 y NUM001 mientras Brigida lo era por los agentes NUM001 y NUM008. Se apercibió el agente n º NUM002 que Patricio estaba entonces desnudo (sin slip) con lo que llamaron a la puerta para que le proporcionaran ropa, siendo en cambio insultados, con lo que le colocaron una manta térmica. En el portal, tras bajar las escaleras el declarante junto con el agente NUM003 se acercaron agentes de la Policía Nacional quienes le dijeron que habían llamado del domicilio indicando que les estaban robando. Marcha luego a la comisaría para formular la denuncia donde comprueban que esta persona tenía antecedentes por violencia de género, con lo que era el " punto que cierra el círculo". Entre los cuatro agentes hicieron la comparecencia, acudiendo luego el hermano de Patricio, Faustino, quien manifestó que estaba preocupado por la conducta de su hermano sobre todo desde que estaba con esa chica ( Brigida). Incluso otros agentes de la Policía Local identificaron a estos ocupantes como las personas que en el centro de la ciudad formaban escándalo en la calle.
Tras este relato al Fiscal señala que es oficial, pero que no entendió que debiera consultar con su mando (como manifestó en su declaración como investigado al ac. 267) pues creía que estaba en juego la vida de una persona. No procedieron a iniciar causa por violencia de género porque no se pudo interrogar al respecto a Brigida, refiriéndosele la antedicha declaración en fase de instrucción en cuanto que primero se refirió a una simple desobediencia administrativa de Patricio y luego a una penal. Indica que le requirió con apercibimiento de incurrir en ese delito señalando en ese momento el Fiscal que lo que el art. de la LO 4/2015 permite en esos casos es una conducción durante algunas horas para la identificación, pero no una detención. Insiste continuamente en que pensó que existía delito flagrante de violencia de género y en un delito de desobediencia por la continua negativa, circunstancias que tendremos oportunidad de valorar adecuadamente en esta sentencia. Pensó que había urgencia en actuar. Y en cuanto a los partes por infracción administrativa de los agentes NUM002 y NUM001 entendía que se refieren a la primera intervención, lo que justificaba la posterior intervención y la existencia de un delito. Fueron 15 segundos en el interior del hall de la vivienda, pero si hubiera tenido que entrar en el interior lo habría hecho. Niega que en la segunda visita utilizaran las defensas extensibles, porque no había espacio para ello, algo sobre lo que, como veremos, se pronunciará la prueba pericial practicada a instancias de la defensa. Fue otro agente el que facilitó la manta térmica, no el declarante y entendió que no debía dar explicaciones a los agentes de la Policía Nacional que acudieron al lugar pues funcionalmente depende de su superior.
A su letrado responde que al acudir la segunda vez había personas asomadas en las ventanas del edificio señalando la vivienda, aclarando que si volviera a suceder un hecho similar habría actuado igual. Aunque en la comparecencia de la denuncia señalaban que Patricio estaba "semidesnudo" entiende que la expresión adecuada era "desaliñado". Entiende que no debía consultar a un superior y que una autorización judicial habría tardado en ese caso horas, si no días. Reconoce que entró él "de un intentó mío" pero que el resto de agentes le siguieron sin orden alguna de su parte. Describe las defensas extensibles que llevaban, de unos 20 cm que pueden llegar a 80 cm e insiste en que no se utilizaron. Los acometieron los ocupantes como una "melé" y señala que él mismo y el agente NUM003 pidieron ropa para Patricio. Todos hicieron la comparecencia y en cuanto a su formación, como indica el documento n º 4 de los presentados en el acto, solo recibió un curso de ocho horas (que no eran siquiera tales) para ser oficial y no tiene grado alguno en Derecho. Señala que tras declarar como perjudicado el 13 de octubre (estando presente el letrado de Patricio y Brigida) se entera de que ha sido denunciado, formándose en la declaración posterior como investigado solo de delitos de lesiones, contra las garantáis constitucionales y detención ilegal, no habiendo querido acuerdo alguno por solicitar para él penas superiores.
En cuanto a la prueba testifical , declaró en primer lugar el perjudicado Patricio , que a preguntas del Fiscal aclara en primer lugar que tardó en denunciar porque una vez repuesto del shock e ir al médico, habló con su letrado que le aconsejó esperar a la formulación; asevera que ya al tiempo de los hechos padecía una esclerosis múltiple, con una discapacidad actual del 41%, si bien matiza que lo que le produce sobre todo esta patología es problemas en la pierna izquierda, que le impide por ejemplo hacer deporte, y le provoca que caiga fácilmente al suelo. No se deduce a instancias de sus propias manifestaciones, que los agentes pudieran percibir a simple vista algún tipo de anomalía en su persona al tiempo de la actuación. Igualmente señala en su declaración que tenía un antecedente penal por violencia de género, muy antiguo y cancelado.
Preguntado ya sobre los hechos reconoce su error al no identificarse ese día, pero no faltó al respeto a los agentes. De hecho, en cuanto abrió la puerta se puso la mascarilla y ni siquiera hubo conversación antes de que entraran los agentes. Niega altercados esa tarde en que se vieran involucradas las cuatro parejas que cenaron y estuvieron en el centro de la ciudad, y de hecho no recibió denuncia. Y tampoco sabe nada de quejas de la comunidad por olor a marihuana. Sobre lo sucedido en la segunda actuación, él se cayó y al suelo y Brigida repetía constantemente que estaban los agentes cometiendo un delito. Se adelantaron unos ocho metros desde la puerta de entrada al pasillo. Se le detuvo sin saber por qué completamente desnudo. Afirma que en el rellano le dieron con una porra en el brazo izquierdo y le pusieron los grilletes, sufriendo antes golpes en todo el cuerpo (espalda, pierna, lateral y zona del tobillo) bajando en el ascensor desnudo sin que nadie lo haya denunciado por violencia de género. En el interior de la vivienda tiraron de él para sacarlo y le arrancaron la ropa. Había cinco agentes en el interior, pero no sabe quién le golpeó porque estaba de espaldas. En un momento dado se liberó y desnudo llamó a la Policía Nacional desde el salón ocultando la realidad de lo ocurrido para que vinieran rápido. Dice que cuando la Policía Nacional lo vio en la plaza junto a su vivienda se "quedó atónita". Desnudo estuvo en el interior del coche y así legó al hospital donde un celador le puso una sábana. Todo esto- sollozando en este preciso momento en que lo relata- le supuso una humillación, debiendo visitar al psiquiatra pues vivía enfrente de la Policía Local y de hecho se tuvo que marchar de esa vivienda. Sus amigos se limitaron a tirar de él para que no se lo llevaran, sin que nadie agrediera a los Policías. Se le pregunta por el Fiscal sobre lo acontecido ya en comisaría en cuanto que la información de derechos no estaría firmada, pero ciertamente como luego aclararemos se trata de hechos irrelevantes para la causa por cuanto suceden cuando el detenido ya es puesto a disposición de la Policía Nacional.
A su letrado responde que si la denuncia se demoró es porque había un vídeo que realizó su pareja y había que conservarlo. No le advirtieron antes que debía acudir a la Comisaría de Badajoz para identificarse y en cuanto a lo relatado esa tarde noche en el establecimiento "Croqueburguer" no se le dijo nada por los agentes y de hecho uno de ellos se paró con uno de sus amigos, a quien conocía de jugar al fútbol. Circunstancia esta que, como veremos, carece de corroboración por los agentes. Añade un dato no mencionado a pregunta del Fiscal como que fue golpeado con la porra incluso en la calle a presencia de un Policía Nacional. El vídeo se graba nada más abrirse la puerta y en ese momento no había grito alguno. Tampoco en esa conversación se le requirió el DNI ni que saliera con la camisa desabrochada y semidesnudo. De nuevo se le formularon preguntas sobre la forma en que se le hizo firmar la libertad en comisaría, sobre el capó de un coche y sin declaración anterior en el patio de la Jefatura Superior de Policía. Señala que los Policías cerraron la puerta y desde dentro intentaban abrirla intentando salir Nazario en su ayuda. Narra que en el trayecto en el coche se pararon los dos vehículos en la glorieta de Sinforiano Madroñero en que un Policía dijo "este al Perpetuo" (refiriéndose al hospital) pensando que le iban a pegar en ese momento y llegando a temer por su vida. Niega que intentaran cubrirlo con una manta y que si toma cannabis o aceite de cannabis es por su enfermedad de esclerosis múltiple. Finalmente, sobre la misteriosa presencia de una persona con camiseta blanca en el rellano, afirma que sería Nazario, lo que parece poco compatible son esa actitud de los agentes de cerrar la puerta para que nadie saliera al rellano.
Al letrado Sr. Gil Mastro señala que los agentes utilizaron defensas extensibles para que los ocupantes soltaran la puerta y a sus compañeros dentro en el pasillo les pegaron. Indica que todos sufrieron golpes con la porra. Llega a identificar en el acto al agente n º NUM000, añadiendo que a Antonia se la tuvieron que llevar en ambulancia.
Al letrado de la defensa Sr. Frago afirma que esa noche durante la cena solo consumieron dos copas y dos cervezas antes de llegar al piso que solo fumó un porro, negando que la música estuviera a un alto volumen, y que se consumiera cocaína. En la primera intervención ya le dice que iba a ser denunciado por no identificarse y por tener la música alta, haciéndosele saber que en el parte médico obrante al atestado figura este último aspecto que ahora niega. Señala que cuando fueron los agentes la segunda vez ya no había música. Se liberó de los agentes gracias a sus amigos para refugiarse en el salón, indicando que no solicitó habeas corpus y que le asistió un letrado de oficio. Es falso que se pidiera ropa para el declarante, y en cuanto a los desperfectos de su vivienda, los arregló él compensando con la fianza el importe. Fue atendido por el psiquiatra Sr. Carmelo.
La también testigo y perjudicada Brigida responde al Fiscal que era la pareja de Patricio. Ratifica las grabaciones que realizó con su móvil a la visita de los agentes que constan en los acontecimientos 65 y 69 negando toda manipulación y que será examinadas a continuación. Mantiene su declaración obrante al acontecimiento 88, sin que detectemos contradicciones sustanciales. Niega que consintieran la entrada, que les advirtieron a los agentes que salieran y niega asimismo que hubiera gritos antes en la vivienda de auxilio. No se explica el motivo de la detención, negando que se subiera a la espalda del agente NUM000, reconociéndolo como quien ordenó que se la detuviera.
A su letrado Sr. Romero Porro señaló que se puso a grabar en la primera intervención cuando desde el balcón les dijeron la planta y el piso. Se puso a grabar inmediatamente porque no era normal que en este caso llamaron directamente al timbre. Llegaron a entrar unos ocho metros en el pasillo, en que mientras Patricio estaba en el suelo ella hizo de "tapón" para que no se lo llevaran, siendo zarandeada entonces. Tras zafarse Patricio, no lo vio en el interior del salón y finalmente le dijo el agente que identifica en el acto " tú detenida" bajándole la cabeza. Un amigo se agarró para que no se la llevaran y le rompieron el brazo. Señala que ella salió " prácticamente desnuda " a la calle, hecho este que no es objeto de acusación en cambio, y en todo caso descalza. Está segura de que la detuvieron para que saliera Patricio de la vivienda. Afirma que ya en el pario del exterior le dieron con la porra en la pierna y cayó de rodillas, e incluso unos policías se pusieron delante para que no lo vieran. No consta este incidente reconocido por los agentes de Policía Nacional que han declarado en el plenario, como veremos. También narra el incidente de los dos coches que se detuvieron en la rotonda indicada en el trayecto hacia el hospital, añadiendo una frase no pronunciada por Patricio, como la de "¿ qué hacemos con ellos?" Niega que se le pusiera una manta a Patricio y que toma marihuana por su enfermedad.
Al letrado Sr. Gil Mastro señala que los agentes utilizaron porras por ejemplo al golpear a Patricio cuando intentó ayudarla. Y que sí que pudieron utilizarlas. Ella misma llamó al 112 y cuando llegan ya no estaba en el lugar. A la letrada de Doña Antonia señala que apagaron la música en cuanto tuvo lugar la primera intervención policial, negando que hubiera alcohol en la casa y, en contra de lo que afirma Patricio, era imposible que algún ocupante saliera al rellano.
Por último, al letrado de la defensa Sr. Frago aclara que ella intervino porque se querían llevar a Patricio, rompiéndose su ropa al tirar de él mientras ella hacía de "tapón". Niega que consumieran drogas y en cuanto a lo que se menciona en el parte de lesiones obrante al ac.1, pag.29, señala que cuanto dijera es por nerviosismo, estando delante los agentes que la custodiaban. No da explicación de la tardanza de la denuncia y que fueron cinco los agentes que entraron, ignorando por que el quinto agente no es acusado cuando ellos hicieron un reconocimiento fotográfico. Acudió después de los hechos a un psiquiatra y recibió asistencia psicológica telemática, habiendo declarado como veremos en el plenario el profesional que la asistió.
El testigo y también perjudicado denunciante Nazario responde al Fiscal que mantiene su declaración testifical obrante al ac. 253, sobre la que no se observan sustanciales contradicciones por la Sala. Niega que antes de la intervención hubiera gritos de auxilio dentro y que no hubo explicación de por qué se entró en el domicilio. No hubo advertencia antes de que podrían cometer un delito. Señala que él se limita impedir la detención, pero no golpeó en ningún momento negando que se entregara un DNI con polvo blanco sobre su superficie. Llamaron al 112 y 091 varias veces. Entraron "bastante" los agentes en el pasillo hasta la puerta del salón. Aclara que su lesión en el brazo se la produjo el agente NUM000 con una defensa extensible en el brazo cuando se llevaban a Brigida, en consonancia con la tesis de esta, cuando tras un momento de calma tras tirar de Patricio en el suelo el agente dijo "se acabó" y dijo que estaba detenida. Patricio perdió su ropa en el forcejeo al tirar de él, interponiéndose él y Olegario y como hemos visto Antonia. Tras quedar desnudo, nadie pidió ropa para él. Y no lo taparon con una manta. No recuerda su vestimenta ese día, pero niega que saliera al rellano (en relación a esa persona con camiseta blanca que fue vista por vecinos testigos esa noche, como veremos). Al salir los agentes él tiró de la puerta para abrirla quedándose incluso con el pomo en la mano, porque aquellos lo impedían. En cuanto a su periodo de curación, señala que hasta el 7 de julio estuvo escayolado porque la primera vez se le colocó mal la escayola.
Al letrado Sr. Romero Porro afirma que tras la primera intervención se bajó la música, pero niega como Patricio que estuviera alta, frente a los testimonios posteriores que analizaremos. Identifica visualmente en el plenario al agente NUM000 como el que ordenó la detención de Brigida. Le resultó raro que la segunda vez, como afirma esta última, no llamaran al telefonillo del portal.
Este testigo aclara al letrado Sr. Gil Mastro que en el mismo pasillo a todos golpearon con las porras, haciendo el gesto de extenderla hacia abajo, y no como decía el acusado hacia atrás. Si tardó algo más en ir a urgencias por el dolor en el brazo fue por indicaciones de la comisaría. A la letrada de Antonia añade que nada se habló durante la detención sobre una posible violencia de género respecto a Antonia, que quedó en el lugar y se la llevó la ambulancia.
Finalmente, el letrado Sr. Frago, sobre el porqué no presentó denuncia inmediatamente señala que estaban todos esperando el atestado policial y que en el parte médico dijo lo que pasó. Patricio no consumió droga, solo un "porrillo" y todos ayudaron a Patricio en el suelo.
Responde el también testigo Olegario en un primer relato espontáneo ratificando su declaración obrante al ac. 255, sobre la que no observamos contradicciones esenciales. Niega que insultaran o agredieran a los agentes y que nadie les explicó la razón de la entrada en el domicilio ni los delitos imputados (si bien esta persona no resultó detenida); habla de unos cinco metros como la distancia a la que entraron en la vivienda y que llegaron a la altura del salón, dada la forma de L de la casa. Ratifica en fin cuanto dijeron los anteriores testigos en cuanto que al caer al suelo Patricio se pusieron todos en medio para que no se lo llevaran y vio al " Mantecas" (agente NUM000) lanzando patadas y que los agentes sacaron porras, tirando de Brigida. Vio la camisa rota de Patricio en el suelo y que lo arrastraban ya desnudo cuando se lo llevaban.
Al letrado Sr. Romero Porro añade que tras el aviso de la primera intervención bajaron la música. No se consumieron drogas y anteriormente sobre lo sucedido en el "Croqueburguer" nadie les llamó la atención. A su letrado Sr. Gil Mastro señala que solo lo empujaron contra la pared sufriendo dolor en el hombro y no le golpearon con porras, pero sí a Nazario. Se contradice pues un golpeo indiscriminado con defensas reglamentarias a todos los ocupantes, lo que no impide el uso de las mismas y de manera individualizada contra gran parte de los ocupantes. Fue al médico la mañana siguiente al despertarse, señala, porque tenía mucho dolor y antes no fue porque estaban en shock. Identifica de nuevo a instancias de este letrado al agente NUM000 como el que lo empujó, y señala que este fue también el que golpeó a Patricio. A la letrada de Antonia Sra. Sánchez indica que a esta la empujan contra la pared, golpeándose en la cabeza en la entrada de la vivienda, por lo que entró en pánico y quedó mareada, llamando al 112.
Al letrado de la defensa Sr. Frago, señala que al menos vio tres porras en los golpeos y el número de los agentes era de cinco. No recuerda ninguna persona en el rellano vestida de blanco y que tampoco vio ningún porro (a diferencia de lo afirmado por el propio Patricio o Nazario) ni que hubiera olor a marihuana. No agredieron a los agentes pues se limitaron a agarrar a Patricio y tirar de él. Indica que las porras se utilizaron tras soltarse Patricio, y coger a Brigida. No se denunció antes por consejo del abogado, decidido en "conjunto", "porque salió así".
Declara a continuación de entre los ocupantes Antonia, identificando a instancias del Ministerio Fiscal al " Mantecas" (agente n º NUM000) como la persona que dice le golpeó con la porra y la cogió por la cabeza y golpeó en la pared. Fueron cinco los policías que entraron en el pasillo y ella denunció- frente a las alegaciones de la defensa en fase de cuestiones previas- en cuanto fue a declarar al Juzgado. Respecto a su intervención en los hechos escuchó ruido desde el salón y vio que "estaban pegando a su amigo" (refiriéndose a Patricio) poniéndose en medio igualmente, como los otros ocupantes. A su letrada Sra. Sánchez señala que a Nazario le golpearon en el brazo el propio agente NUM000 y que tras ser agredida dice que no recuerda nada, que le echaron agua y que se tumbó en el salón. Aclara no obstante que no quedó inconsciente en ningún momento, sino solo mareada. Cuando llegó la Policía Nacional nada dijeron de un delito de violencia de género, negando también sobre el posible incidente en el establecimiento "Croqueburguer" que le llamaran la atención. Al letrado Sr. Romero Porro niega consumo de drogas en el domicilio y que fue llevada en ambulancia al hospital.
Al abogado de la defensa del agente n º NUM000 indica que sí que vio porras en la vivienda, negando en cambio que hubiera una sustancia blanca en uno de los DNI entregados a la Policía Nacional. Ante estos se identificó con su DNI cuando llegó esta última.
El último de los ocupantes, Melchor, señala al Fiscal que no sufrió lesión alguna pues se quedó aparte asustado. Él fue quien llamó al 112. Ratifica su declaración al ac. 249 del expediente, señalando que todo ocurrió en el hall, que en realidad es el pasillo, según aclara. Se ratifica en que un agente con poco pelo, sin señalar que fuere calvo, fue el que golpeo a Nazario y niega que alguno de los acusados presentes en la vista fuere quien lo hizo, después de levantarse y verificarlo en el acto. Añade que de repente se llevaron a Brigida, negando que él insultara y golpeara a nadie. Todos repetidamente dijeron que no podían hacer lo que estaban haciendo.
Al letrado Sr. Romero Porro indica que nunca ha visto nada igual y que a Patricio se lo llevaron totalmente desnudo. Vio la agresión a Brigida que se llevaron "en volandas". Antes no hubo ni ruido ni gritos en la vivienda. Al letrado Sr. Gil Mastro aclara que vio varias porras por parte de los agentes y al letrado de la defensa Sr. Frago que la camisa de Patricio estaba bastante ropa y que no sabe cómo habría perdido el pantalón, sin que nadie pidiera ropa para él. Fueron cuatro o cinco los agentes que entraron.
A continuación, declaró el facultativo Don Federico , médico que atendió la madrugada y mañana del 30 de mayo a Patricio. Consta como le indica el Fiscal dos partes emitidos por este médico, que ratifica en autos. En cuanto al primero de ellos señala que aquel estaba "totalmente desnudo" y que le avisó un celador de esta circunstancia mientras estaba en el coche policial el chico. Le pusieron una sábana encima ellos. Acto seguido afirma que venía en ropa interior, si bien que no está completamente seguro dada la oscuridad de la noche, pero sí sudoroso y taquicárdico. No quería hablar con los agentes y cuando ingresó se le hizo una radiografía porque había bastantes contusiones (sobre todo por el golpe en el tobillo) estando muy nervioso. De hecho, lo pasó a la sala de observaciones. Afirma datos relevantes sobre la actitud policial tras la intervención llevada a cabo, como que le apremiaban para que le diera el alta, a lo que se negó el declarante hasta que él lo decidiera. Y asimismo recoge en su parte cuando recoge manifestaciones de Patricio que entraron en su casa sin orden judicial y que le golpearon y desnudaron. No recuerda que hubiera lesión longitudinal propia de una defensa extensible, pero sí que estuvo custodiado por Policías todo el tiempo. Salió en pijama del hospital, señalando que lo acontecido "son cosas que te quedan muy marcadas", incluso les tuvo que decir a los agentes que el informe era para el paciente, no para ellos. Al letrado Sr. Romero Porro señala que estaba afectado y lloraba y que los golpes eran compatibles con agresión. Incluso añade del detalle a este letrado de que algunos agentes le dijeron que les tenían que hacer partes de lesiones, a lo que se negó el facultativo si no correspondía con la verdad.
Finalmente, al letrado de la defensa añade que el psiquiatra Sr. Carmelo también "ve personas adultas", refiriéndose a los informes de los perjudicados. Insiste en que "me pone en duda" si tenía o no ropa interior el detenido cuando lo vio. Se trata desde luego de un testigo imparcial, que ofreció numerosos detalles, de cuya verosimilitud no cabe dudar atendiendo a la forma en que se expresó en su declaración, de manera convincente.
Doña Visitacion, vecina que habitaba el piso DIRECCION003, responde al letrado Sr. Romero que la llamó la Policía al telefonillo primero y los agentes le dijeron al abrir que "cierre, que en su casa no es, nos hemos equivocado·", lo que indica a la letrada de Antonia. Al Fiscal señala en cuanto a si la comunidad pidió permiso para interponer una denuncia penal en relación al piso DIRECCION004 en que estaban los ocupantes denunciantes, dice que en una reunión de la comunidad se dijo que sí.
Doña Elena, es la propietaria de la vivienda del DIRECCION004 en que ocurrieron los hechos. Se ratifica en el contrato de arrendamiento suscrito con Patricio obrante al acontecimiento 466. En efecto en escrito presentado por la representación de Patricio con fecha 18 de junio de 2021 se aportó contrato de arrendamiento suscrito por este mismo con aquella, de fecha 1 de mayo de 2019, así como justificantes de pago de rentas (ac. 467). Ratifica en la vista esta testigo que hubo desperfectos que pagó Patricio salvo la puerta de la calle, que permaneció como estaba. Esta se encontraba hundida como si fueran golpes e incluso al letrado Sr. Romero indica que " daba la sensación de golpes por defensa metálica", todo ello en relación con el informe emitido por el perito Sr. Ruperto, que no fue finalmente ratificado por la incomparecencia de este en el plenario.
A continuación, contestó el hermano de Patricio, Faustino. Recuerda a preguntas del letrado Sr. Romero Porro que sobre las seis de la mañana recibe una llamada de Nazario al móvil relatándole que unos Policías habían entrado en la vivienda "en tropel" y que se llevaron a comisaría a su hermano. Fue a Jefatura de Policía Local y le dijeron que estaba en la de Policía Nacional, pero allí no había nadie, recordando las idas y venidas de ese día. Finalmente se encontró en las instalaciones de la Policía Local a Pedro Jesús que lo recibió junto con el Superintendente sobre las siete y media de esa mañana en un ambiente muy serio. Le dice que le llamarón la atención a su hermano por estar semidesnudo y que él fue quien golpeó los agentes, impresionándole sobre todo el relato de que Brigida pudiera tener Covid porque su hermano tenía esclerosis y podía fallecer si se infectaba. No recuerda que dijera a Pedro Jesús que estaba preocupado por las compañías de su hermano desde que estaba con esa chica. Le contó a su padre la versión que le dio la Policía. Su hermano tras los hechos le enseñó lesiones en los brazos (nada más porque estaban en público) y el vídeo que tomaron y reconoce que vivía frente a la Policía con lo que sentía miedo a esa situación y a ver vehículos policiales por ejemplo por recordar lo sucedido.
El Fiscal pregunta a este testigo sobre lo ocurrido tras la detención y haber cesado pues la intervención de los agentes acusados, así sobre el hecho de que su hermano inicialmente lo designa, pero acabó asistiéndose un abogado de oficio o que no se le recibiera declaración a Brigida. Cuestiones estas irrelevantes para el enjuiciamiento como hemos dicho antes. Sí recuerda que quedaron en seguida en libertad. Al letrado de la defensa señala que contactó una mañana con el letrado de su hermano y que lo dejó todo en sus manos hasta que se tomara declaración a los Policías.
Comienza el interrogatorio de los vecinos del edificio en que ocurrieron los hechos con la declaración de Don Borja, vecino del DIRECCION005 que ratifica sustancialmente su declaración en instrucción (ac.434). Así responde al Ministerio Fiscal que no oyó ruidos en el inmueble antes y sí la expresión "me estás haciendo daño" en el rellano. Señala, sin mayor identificación, que "alguien" pedía ropa y en la calle habría unos 15 o 16 policías (sin precisión temporal en el plenario tampoco). Lo que sí resulta relevante en las manifestaciones de este testigo es que Patricio estaba "totalmente desnudo" y que no vio que la Policía colocara al mismo una manta y asimismo que él no fue quien llamó a la Policía, no recordando qué decían las voces que escuchaba.
Al letrado Sr. Romero indica que los ruidos los oyó cuando llegó ya la Policía, antes no porque su habitación no da al rellano, y que al asomarse al balcón no vio a la Policía Nacional en concreto, añadiendo incluso a la letrada Sra. Sánchez que en la plaza no vio ningún otro vecino. En su declaración de instrucción este testigo afirmaba que no había tenido antes problemas de ruido con estos ocupantes, en franca contradicción con lo que manifiestan otros vecinos, como veremos, pero ya reconocía que sí que otros vecinos se habían quejado y se trató en la Junta de Propietarios. Al letrado de la defensa que auxilia al Sr. Frago responde ratificar su declaración obrante al acontecimiento 434 en cuanto que existe una contradicción pues dice que "también escuchó a alguien que pedía ropa", lo que en efecto consta y respondió al Fiscal, pero no observamos relevancia en tal contradicción, pues no es incompatible con que finalmente no se le pusiera alguna a Patricio, como confirma este testigo, aunque se le hubiera pedido desde fuera.
Declara acto seguido el vecino del piso DIRECCION005 Justiniano, que ratifica a instancias del Fiscal su declaración obrante al acontecimiento 435. Observamos que en la misma recordaba que la Policía entró "en tromba" pero dice que no de forma agresiva y que no recuerda que lo hicieran dando un golpe en la puerta y " entraran de golpe". Sí recuerda expresiones como " estáis pegando a mi novio" y " esto es un allanamiento de morada" o que Patricio dijera " me estáis matando" así como que luego llegó el 112, corroborando pues de forma clara la versión de los perjudicados. Este testigo manifestaba en su declaración anterior que hubo dos momentos, uno en que había un " chico con la camiseta blanca" en el rellano (no dice que sea Policía Local) y otro en que llega la Policía llega a casa unos 15 o 30 minutos más tarde. Decía haber escuchado antes de que llegara la Policía "peticiones de auxilio" desde dentro de la vivienda. En el plenario señala al Fiscal que se asomó a la mirilla y vio unos Policías Locales que querían entrar en el inmueble y hablaban y se resistían y que en un momento dado entraron. Se le recuerda la afirmación antedicha cuando recuerda una voz que decía " estáis pegando a mi novio, esto es un allanamiento de morada" matizando a instancias del letrado Sr. Romero Porro que lo que vio fue siempre por la mirilla y que no sabe quién podía ser el chico de la camiseta.
Al letrado de la defensa ratifica su declaración antedicha en el sentido de que se despertó por los ruidos que había, lo cual según su versión fue antes de que llegara la Policía, así como unas peticiones de mujer de auxilio, lo que es distinto a meros gritos propios de una fiesta. También dice que escuchó a los Policías pedir ropa a los ocupantes en el interior y no vio que en el rellano hubiera golpeo alguno a nadie, como dice al folio 21. La conversación con la persona de camiseta blanca fue tensa, y niega que se tratara de la típica camisa reflectante de un Policía Local.
El vecino del DIRECCION006 Rodolfo ratifica su declaración obrante al acontecimiento 547 respondiendo al Fiscal que como dijo en su declaración quien oyó un " voz femenina pidiendo auxilio" fue su mujer. Lo que sí ratifica es que escuchó " mucha fiesta" arriba y un golpe muy fuerte en determinado momento, como señala en su declaración sumarial, como de un mueble cayendo y como " de tirarse cosas" pensando incluso en una pelea. Este ruido se refiere en cambio a la noche en su totalidad. También señalaba entonces que se había tratado en junta el problema de los ruidos, si bien no en el orden del día. Dice en el plenario al Fiscal que no fue él quien llamó la Policía tampoco desde el balcón. Y al escuchar el golpe vio a Policías subiendo las escaleras, sin que pueda saber si había ya antes alguno. Cerró la puerta al verlos y desde el golpe señala que pasó bastante tiempo.
Al letrado Sr. Frago indica que durante toda la noche escuchó ruido de vasos y platos rotos y chillidos -por lo tanto, no solo en un determinado momento- y que, aunque normalmente era todos los fines de semana esa noche era mucho más. En cuanto a los gritos y chillidos ratifica su declaración al folio 2º de que no era una conversación normal. Y que incluso al oír el fuerte golpe quería subir a dar la queja.
En cuanto a su esposa, Melisa , consta su declaración al folio 548, ratificando su declaración. Insiste al Fiscal que oyó una voz femenina pidiendo auxilio pero que esto sería sobre la 1,30 hora o 2 horas cuando le despertó el ruido. Lo que es coherente con lo que manifestó anteriormente pues señalaba que el ruido "subió de tono a partir de las dos de la madrugada" y que otros vecinos habían llamado ya a la Policía. Dice que había un escándalo y que ella no avisó a la Policía: los ruidos se habían escuchado como señala claramente en fase sumarial " toda la noche", lo que mantiene en el plenario y que " cree que" el fuerte golpe que escuchó fue antes de que llegara la Policía. Añade que ella vio a dos policías subir al piso. A la letrada Sra. Sánchez señala que el ruido fue " particularmente escandaloso" y mucho antes de que llegara la Policía y también en terraza donde escuchó fritos de hombre y mujer.
La vecina, finalmente, del DIRECCION005 Trinidad, del piso DIRECCION005 ratifica de un modo más renuente y dubitativo su declaración que consta al acontecimiento 440. De nuevo señalaba que cuando se despertó y vio a una persona que no era Policía diciendo al ocupante que saliera, pero que " no era policía" insistiendo en la figura de ese otro varón que no sería una agente. Luego señalaba que aparecieron muchos Policías uniformados y que estuvieron "un rato" en el descansillo contradiciendo pues la versión de que la segunda intervención policial habría sido prácticamente repentina. Lo que sí observa es que luego los agentes entraron y ya ve a Patricio sin camiseta y que lo tiraron al suelo y dejó de mirar. Relataba al Letrado sr Gil Mastro que se despertó porque oyó una voz femenina pidiendo auxilio y fue entonces cuando vio al hombre "que vestía una camiseta pidiendo a su interlocutor que saliera", sin que este varón fuera el detenido. En la vista aclaraba que ella no se asomó y solo miró por la mirilla de la puerta diciendo ahora que no recuerda al vecino desnudo y que escuchó voces dentro de un hombre diciendo "me estáis haciendo daño". Insiste en que cuando se despertó no sabe si estaba ya la Policía y no recuerda que mirara por el balcón (en su declaración sumarial sí lo dice, como que había muchos policías en la calle, tanto nacionales como locales).
Al letrado que auxilia al Sr. Frago ratifica el haber visto al varón de la camiseta blanca y que "puede" que la petición de auxilio fuera antes de la llegada de la Policía. Desde luego hubo un lapso de tiempo hasta que llegó esta. También afirma haber oído a la Policía pedir ropa y desde el interior gritos de "hijos de puta". Luego Patricio pidió disculpas a ella y su madre por el ruido de toda la noche.
Comienza la declaración de los agentes de la Policía Nacional con el agente instructor y secretario del atestado n º NUM009, quien señala que recogió la comparecencia de los policías locales sin que recuerde el orden de cada uno, pero todos dieron el visto bueno a lo narrado y que todos participaron y aportaron algo. Añade al Ministerio Fiscal que fue el subinspector n º NUM010 quien acaba como instructor de relevarle. Se hacen a continuación preguntas que no resultan relevantes para la causa, pues se refieren a la información de derechos de Patricio sin firmar ya que hay un segundo modelo de acta en que se desea recibir asistencia de Don Faustino, hermano del detenido. Lo que sí señala este testigo es que fue informado de sus derechos y que acabó asistiéndole un abogado de oficio por no localizarse a su hermano- lo que este en su declaración ratificaba-. En definitiva, decía que no iba a declarar e iba a ser puesto en seguida en libertad, como así fue. El hecho de que no entrara el detenido en dependencias policiales se debía a la epidemia por Covid, de ahí que firmara la libertad en el patio según las fotografías aportadas a la denuncia. Insistimos en que todo ello ya es posterior a loa comparecencia de los agentes y no puede imputarse en modo alguno a estos.
El agente de la Policía Nacional n º NUM011 afirmaba en el plenario que fue comisionado por el 091 la madrugada de autos para acudir a un piso de la DIRECCION000. La comunicación se refería a que estaban "asaltando la casa" y cuando llegó había varios Policías Locales que se limitaron a indicarles que identificaran a los ocupantes y que habían tenido problemas con los moradores. Luego entró otra llamada de que vinieran agentes de la Policía Nacional. Ya arriba salieron tres chicos muy alterados afirmando que los habían golpeado preocupados por su compañero. Se les informó que podían denunciar y los filiaron. En apreciación de este agente los chicos "estaban bebidos" y no sabe si con efectos de la droga. Al letrado Sr. Romero responde que los ocupantes refirieron haber recibido golpes y que no esperaba que estuviera la Policía Local en el lugar según el contenido del aviso recibido. Al letrado de la defensa responde que no se apercibió de lesiones en estas personas y que no entraron nunca en la vivienda, pues todo ocurrió en el rellano.
El agente de la Policía Nacional n º NUM012, cuya declaración de instrucción figura al acontecimiento 205, señala ratificando la misma que recibió aviso de la central 091 de que " estaban asaltando una vivienda". Luego entró otra llamada como decía el agente anterior. Recuerda habar hablado con un oficial de la Policía Local pero no puede asegurar si habló algo de la detención y sí que arriba había moradores, para que los identificaran. Colaboraron estas personas, aunque estaban alterados porque " requerían su presencia". Querían denunciar que se habían llevado a sus amigos.
Aclara esto último al letrado Sr. Romero de que no recuerda si " querían denunciar" y a la letrada Sra. Sánchez que cree que había una chica y que puede ser que se llamara al 112. Al letrado de la defensa del agente n º NUM000 indica que a simple vista no se apreciaban lesiones y es este el agente que afirmaba en efecto que en un DNI había restos de " algo blanco", lo recuerda, como que la persona que lo entró le dijo que habían tenido una " noche de fiesta". Afirma como el anterior agente que tenían síntomas de haber ingerido alcohol y " quizá alguna otra sustancia".
El agente de la PN n º NUM010 figura como instructor del atestado. El interés de su declaración es más que relativo, pues las preguntas del Ministerio Fiscal se refieren a intervenciones en que los agentes acusados no actúan. Así como el que obrara en blanco la lectura de derechos, indicando en cambio este agente que sí que tuvo lugar, enviando incluso un vehículo policial del letrado particular designado. Aclara además en que esa época de pandemia se enviaba si no había detenidos al Juzgado solo por Lexnet lo instruido. Llegó en efecto el detenido en ropa sanitaria, pero se le preguntó a su hermano si quería ropa, lo que se denegó por este, pues iba a ser puesto en libertad.
El agente de la PN n º NUM013 es quien recoge simplemente como consta al acontecimiento 4 la comparecencia de los agentes NUM000 y NUM003 una ampliación del atestado inicial, sin más, en que se reclamaba daños en el teléfono móvil y reloj de muñeca, adjuntando lo aportado, presupuestos sin más.
Comenzamos con el interrogatorio de los agentes de Policía Local. En concreto el agente n º NUM007 ratifica en el ámbito del informe pericial obrante al acontecimiento 294, pag.1 haber sido el firmante junto con otro agente del informe tenido en cuenta por el perito. Recibió un aviso de la central de operaciones sobre una intervención en un piso, del que llegaron solo al rellano, junto con el agente n º NUM008 y pusieron los grilletes a la chica que llevaron al hospital. Antes también había intervenido en las inmediaciones del "Croqueburguer" en que estaba Patricio y su pareja, una zona que denomina de "consumo de estupefacientes". Y luego haberlos divisado de nuevo en la confluencia de las calles Felipe Checa y Juan Carlos I; eran las mismas personas y se les indicó sin más que se marcharan del lugar. Cuando llegaron al inmueble el chico- Patricio- estaba en el suelo " completamente denudo". Dice que fue él mismo el que prestó una manta térmica a su compañero y la chica estaba "apesadumbrada por lo que se había liado" lo que pudo constatar al charlar con ella en el hospital, en el que se aplicó el protocolo Covid porque llegaba con fiebre. Niega que pararan en el trayecto en la rotonda. Identifica al mando superior que estaba allí como la persona que le indicó que la llevara detenida.
Al letrado Sr. Romero añade que él se encontraba en la calle Montesinos y que los ocupantes intentaban abrir la puerta desde el interior. La letrada Sra. Sánchez especifica que cuando llegó la puerta estaba cerrada, Brigida descalza y que él suele llevar siempre una manta térmica. Finalmente, al letrado de la defensa indica que no conoce de nada a Nazario y que ratifica el folio 3 de su declaración cuando señala que los agentes eran cuatro y ninguno era calvo. Así como que Patricio se resistió, que estaba cubierto con manta y estaba violento".
El agente de la Policía Local n º NUM008 realiza un relato espontáneo tras ser preguntado por el Fiscal si se realizó un informe interno incorporado al informe pericial de la defensa. Señala que cuando fue comisionado por la emisora Brigida estaba detenida en el interior del vehículo policial y el chico se encontraba en el rellano reduciéndolo. Al Ministerio Fiscal señala que el mismo no formaba parte del operativo, sino que se encontraron con esta situación. No recuerda a funcionarios de la Policía Nacional en el lugar-. Lo que entendemos no es incompatible con que el oficial hubiera hablado con el Policía Nacional antedicho cuando este llegó al lugar. En cuanto a la orden de detención de Brigida indica que si al mando estaba el oficial n º NUM000 fue el mismo, concluyendo que "entiendo que sí" fue aquel. Sí le informó del motivo de su detención ya en el vehículo policial y no recuerda si antes o después los derechos, pues no sabía en ese momento inicial lo ocurrido. En cuanto a lo sucedido en esa tarde noche en el "Croqueburguer" y calle Felipe Checa no se llegó a extender boletín de denuncia.
A preguntas de letrado Sr. Romero señala que se encontraban en la calle Montesinos y cuando llega al lugar de autos la detención se estaba produciendo aún y a la letrada Sra. Sánchez ratifica, como dijo en instrucción, que los agentes impidieron salir del inmueble a los ocupantes. Lo que contradice desde luego lo realmente ocurrido según testigos anteriores. Al letrado de la defensa señala recordar que se pedía ropa para Patricio y el n º NUM007 entregó una manta. No obstante, afirma que en la calle iba desnudo y los agentes intentaban taparlo con la manta, lo que desde luego no es ratificado por los vecinos del inmueble que vieron a aquel. Insiste en que, como el testigo anterior, no conoce de nada a Nazario.
El agente de Policía Local n º NUM004, testigo de la defensa, intervino inicialmente con los agentes n º NUM002 y NUM001 en la primera identificación intentada en el inmueble. Fue el n º NUM002 el que señaló que una persona lo había requerido por molestias en el piso DIRECCION004. Utilizaron haces de luces para avisar y accedieron al portal, abriendo una persona vecina del piso DIRECCION003 pues este fue el piso que entendieron. Se disculparon ante esta cuando llegaron a su piso y en cuanto al ocupante del piso DIRECCION004 se le requirió en varias ocasiones el DNI y tras la negativa se le informó de infracción no administrativa por las molestias y la negativa. Consideraba que la fiesta era evidente en la calle y que luego observa que el agente, cuando él se encontraba desayunando con el n º NUM005, pidió apoyo. Cuando llega al lugar estaban sacando a Brigida y luego a Patricio y que intentan cubrir con una manta a este. Insiste en que ya en el hospital el agente NUM005 pidió vestimenta y silla de ruedas para el detenido.
Al Fiscal señala que, aunque no hubo insultos en la primera intervención, sí " prepotencia" diciendo que era abogado. Él no requirió de desobediencia al ocupante y que cuando llega al lugar no había agentes de la Policía Nacional y sí los agentes n NUM007 y NUM008 antedichos sacando a Brigida; cuando llega el resto ya se habían ido ellos. A preguntas del letrado Sr. Romero Porro añade que no recuerda que se le vieran las partes a Patricio y que no vio vecinos en el lugar, siendo incierto que fuera el médico de urgencias el que pidiera ropa para aquel, no recordando que fuera el declarante quien buscara ropa antes, a preguntas de la abogada Sra. Sánchez.
Declara acto seguido el agente de la Policía Local n º NUM005, aportando en declaración bastante convincente datos relevantes. Así como que en la primera intervención sí había una fiesta que se veía y escuchaba desde la Jefatura de la Policía Local, en que estaba el agente junto con el n º NUM004. Al salir el agente n º NUM002 señala que le habían requerido vecinos y cruzaron la calle para dar luces y que los vieran. Desde la calle era evidente el ruido. Entendieron que el piso era el DIRECCION004 por lo que le dijeron las personas que les contestaron y tocaron al a puerta del piso DIRECCION003. Una vez les abrió la puerta Patricio le requirieron " reiteradas veces" para que se identificara, diciendo que era abogado, ate lo que se negó, informándole que sería denunciado por infracción administrativa. Cuando desayunaba junto con el otro agente en la estación de servicio de las Bóvedas, reciben una petición de poyo del agente NUM002 con gritos y llegaron a la vivienda de los últimos, cuando salían los agentes NUM007 y NUM008 con la chica. Este agente afirma que fue él mismo quien dijo al celador que Patricio venía desnudo y que trajera ropa, en franca contradicción con lo manifestado por el facultativo Sr. Federico.
A preguntas del Ministerio Fiscal al respecto de lo preceptuado en el Real Decreto 578/2020 sobre el número de personas que podían concurrir en viviendas particulares, de 15, señala que al menos en el balcón cuando preguntaron había seis. Y que no vio a Policía Nacional cuando llegó. Al letrado Sr. Romero afirma que la persona del DIRECCION003 cerró la puerta y que no vio la manta térmica hasta que estaba en el coche, aunque confirma que no ve a este hasta que se encuentra ya en el vehículo en que los trasladaron. En ese momento es cuando lo ve desnudo.
Finalmente declara a instancias de la defensa el agente de la Policía Local NUM014 sobre la conversación mantenida la madrugada del 30 de mayo con el hermano de Patricio. Sí recuerda que aquel les comentó que estaba pasando una mala racha por sus costumbres y que, como se deduce de su declaración instructora del ac. 427 Faustino no pronunció nada relativo a drogas o alcohol. Al letrado de Patricio y Brigida añade que fue un momento confuso en que el superintendente le informó que la detención era por un atentado y que Faustino se derrumbó porque podía contagiarse de Covid, dada su enfermedad.
En el ámbito de la prueba pericial , esta comenzó la tarde de la segunda sesión con la declaración de Pedro, a instancias del letrado de Patricio y Brigida. Ratifica su informe presentado con fecha 21 de julio de 2023 (ac. 224 de nuestro rollo). Se trata de un ingeniero de informática que mantiene dicho informe a pesar de que finalmente el letrado de la defensa retiró la impugnación inicial formulada en cuestiones previas. Deja claro que los archivos de los dos vídeos grabados por Brigida no han sido manipulados. Es un archivo legítimo y creado en el móvil, en su sistema operativo y modificado, pero no por el usuario, siendo que se produce la modificación al subirlo a la nube posteriormente a su creación inicial. El hecho de que aparezca como hora las 3,23,32 se debe a que la GMT es "+2", es decir, dos horas más tarde en la española.
La pericial practicada en la última sesión fue en primer lugar la del perito Sr. Jose Pablo , psicólogo clínico que ratifica el informe aportado al acontecimiento 376. Deja claro en el caso de Patricio que sufrió una experiencia estresante con lo que quedó con un síndrome de estrés postraumático. Estuvo durante un año tratándolo con una sesión semanal, con recaídas y con evidentes estimulaciones produciendo síntomas como las procedentes de vivir justo enfrente de la jefatura de la Policía Local y cuando por ejemplo se encontraba con vehículos policiales. También dichas secuelas son, y es relevante, de la humillación sufrida por haber sido conducido. Al letrado Sr. Frago responde que también trató a Brigida en sesiones telemáticas, habituales hoy en día. Se trata de toda una prueba pericial con análisis psicológico, sin que la pregunta genérica de si el consumo de porros y cocaína pueden producir efectos psicológicos pueda ser respondida por el perito tajantemente pues "depende del caso", por ejemplo, como es lógico de la cantidad. En el supuesto de Patricio recuerda que sí tomaba cannabis. Si no se realizó test específico de simulación es porque iba implícito en las pruebas realizadas, que lo descartaban. Lo que deja claro es que la esclerosis que ya padecía al tiempo de los hechos no le dejó este tipo de efecto psicológico, algo que la Sra. Médico Forense Sra. Maite dejará aún más claro.
A continuación, declararon los Forenses Sra. Maite y Sr. Braulio. Ratifica la primera los informes de sanidad de Brigida y Patricio que obra al acontecimiento 505, aclarando que los iniciales informes sobre ambos "quedaron sin efecto" tras la nueva documentación consultada posteriormente y la propia exploración de los perjudicados, que no se pudo realizar antes con motivo del Covid. Así lo manifestó la propia Forense al emitir esos informes definitivos, anulando los anteriores en comparecencia de fecha 15 de septiembre de 2021.
Comprobamos que en efecto se emitió uno primero como hemos dicho respecto a Brigida y Patricio (ac.116) luego sustituido por uno definitivo con fecha 15 de septiembre de 2021 (acs.505 y 507). En relación a Patricio se hacían constar policontusiones consistentes en hematomas múltiples en brazo derecho, contusión dolorosa en ambos hombros, contusión erosiva y dolorosa en tobillo izquierdo, contusión y hematoma con edema en cara antero-interna de parte distal del antebrazo derecho y altralgias generalizadas, aparte del trastorno por estrés agudo, precisando tratamiento psiquiátrico por este, resultando 180 días de curación y como secuela, valorada en 3 puntos, un estrés postraumático moderado. Respecto a Brigida se hacían constar policontusiones consistentes en contusión dolorosa y hematomas en miembros superiores, hematomas en pierna derecha, cervicalgia postraumática y algias paravertebrales, pero además un trastorno por estrés agudo, habiendo requerido tratamiento psiquiátrico 180 días de curación y quedando como secuela un estrés postraumático moderado valorado en tres puntos. Es de reseñar que con el escrito presentado con fecha 7 de mayo de 2021 (ac. 376) se acompañaba por la representación de Patricio y Brigida informes psiquiátricos y psicológicos. En concreto como documentos n º 5 y 6 y múltiple, informes del psiquiatra Sr. Carmelo y del psicólogo Sr. Jose Pablo a ambos. Todo ello figuraba al acontecimiento 409 del expediente, en que consta asimismo como documento n º 8 acreditación de esclerosis múltiple que padecía al tiempo de los hechos Patricio.
Al acontecimiento 349 figura el informe forense de sanidad de Antonia, de fecha 27 de abril de 2021, en que constan una contusión parietooccipital derecha y erosiones superficiales, precisando tres días de curación, dos de ellos de perjuicio básico y uno moderado. Tipo de lesión que como hemos visto coincide con la mecánica descrita en el plenario por esta perjudicada. Antes se habían presentado por su representación en autos con escrito del 25 de marzo de 2021 dos informes médicos, el de urgencias del día de los hechos, 30 de mayo de 202 a las 7,23 horas del hospital universitario y otro de 7 de junio de 2020 en el servicio de urgencias del hospital Perpetuo Socorro por una osteocondriditis (acs.286 y 287).
En el caso de Nazario consta su informe forense de sanidad al acontecimiento 407, de fecha 13 de mayo de 2021 en que figura un traumatismo contuso de muñeca izquierda con fractura no desplazada de hueso cubital en región distal, por lo que requirió tratamiento médico con inmovilización completa de la muñeca con yeso, retirado finalmente el 7 de julio, recibiendo luego tratamiento rehabilitador en la mutua hasta el alta el 30 de julio. El Forense contó pues con la documentación propia de esta mutualidad laboral (Ibermutua) para emitir su informe, en que fija 60 días de curación, con perjuicio moderado, sin secuelas. De nuevo la dinámica comisiva de un golpe directo recibido con una defensa extensible que relataba Nazario es compatible con este tipo de lesión, según analizaremos con más detalle posteriormente. Finalmente, en el caso de Olegario figura su informe de sanidad al acontecimiento 408, de igual fecha 143 de mayo de 23021, que recoge una contusión en el hombro derecho, por la que tardó en curar 4 días de perjuicio básico, sin secuelas; lesión compatible de nuevo con un golpeo intencionado según su versión del plenario. Respecto a estos dos últimos lesionados, su representación procesal había presentado en escrito de fecha 24 de mayo de 2021 los informes médicos de urgencias (acontecimientos 282 y 283), constando en el caso de Patricio informe de alta esa misma mañana del día 30 de mayo a las 10.11 horas tras realización de radiografía y colocación de férula, con lo que no puede pensarse en dilación alguna al tiempo de acudir a recibir atención médica. Respecto a Patricio y Brigida sus partes médicos de urgencias figuran unidos al atestado inicial (a la pag.23 el de Patricio y a la pag.29 el de Brigida), siendo prueba documental que evidentemente ha tenido en cuenta la Forense para elaborar su informe. Más adelante analizaremos la posible trascendencia de algunas de las manifestaciones que los perjudicados se recogen en los mismos.
En el plenario la forense Sra. Maite deja claro que tuvo lugar para la sanidad de ambos un tratamiento psicológico por un trastorno por estrés agudo, todo lo cual necesitó un tratamiento por facultativo especializado. Niega que la esclerosis que padecía pudiera producirse ese síndrome. Al letrado Sr. Romero añade que en efecto Patricio tenía labilidad emocional y una cierta ineptitud para las situaciones vividas, no teniendo ninguna duda de que existía entre el episodio vivido y sus síntomas una "relación causal exclusiva".
Sobre las lesiones de Olegario y Nazario responde al letrado de estos, Sr. Gil Mastro, el Forense Sr. Braulio, diciendo que las lesiones que presentaban son compatibles con golpes, sin que pueda saber en cambio el instrumento que los causó- en este caso la defensa extensible- pues contó solo con los informes médicos y no exploración directa. Desde luego en el caso de Nazario contó también con los documentos emitidos por la mutualidad laboral de este. En el caso de Antonia, a preguntas de su letrada, aclara que tuvo lugar una contusión parietooccipital compatible de nuevo con un golpe sin que pueda determinar el mecanismo. Al letrado Sr. Frago manifiesta que no puede descartar que fuere con una porra, ni afirmarlo, y que el cambio de escayola que sufrió Nazario y que este señaló en juicio, solo influyó en el tiempo de curación, pero no en el necesario tratamiento médico que precisó.
A la Sra. Maite se pregunta por este letrado sobre si fue el "agarre de miembros superiores" lo que originó el síndrome a Brigida, respondiendo evidentemente que no, sino la situación vivida. Descartando de nuevo que la ingesta de drogas tenga que producir necesariamente un efecto psicológico. Tampoco la esclerosis, por cuanto, aunque hubiera solapamiento, el estrés postraumático viene producido por unos hechos concretos como los de autos, claramente.
No compareció el perito Sr. Ruperto a ratificar el informe obrante al acontecimiento 82, que a lo sumo puede pues valorarse como prueba documental, como la Sala dispuso en el plenario. Este tiene fecha de 29 de junio de 2020 y constata desperfectos compatibles con los hechos, como en la puerta de acceso en relación a " uso de objeto contundente como porra, barra u objeto similar", así como en paramentos del hall, puerta de comunicación entre el hall y el pasillo, armario y paramentos del pasillo, siendo el lugar en el que según la versión de los perjudicados ocurrieron los hechos; se cuantifican los daños en 510 euros. Se acompañan además fotografías de los daños. En todo caso si observamos el mismo, y a pesar de no conferirle ese carácter pericial, es evidente que sus afirmaciones sobre la existencia de daños en la vivienda vienen a coincidir con las manifestaciones de la propietaria del inmueble, Sra. Elena, que como aquel perito adveraba marcas como de porras en la puerta del inmueble. Por otra parte, este inicial informe fue ampliación con el presentado por la representación de Patricio y Brigida con escrito de fecha 7 de mayo de 2012 (ac. 376) en que se sitúan sobre plano los daños causados.
Finalmente se realizó un extenso interrogatorio al perito de la defensa Don Eloy , ratificando el informe que se aportó al acontecimiento 294, presentado entonces con fecha 30 de marzo de 2021 por la defensa del agente n º NUM003. En las conclusiones se considera que ante la negativa de identificación de Patricio los agentes se encontraban ante un supuesto de desobediencia grave y resistencia, así como los gritos de auxilio escuchados, aparte de que se considera proporcionado el uso de la fuerza en ese momento, siendo las lesiones sufridas por los agentes compatibles con un "estado de defensa" ante la agresión. Ratifica en la vista el mismo, señala que es subinspector de policía y añade que de forma sobrevenida ha acontecido ser el letrado Sr. Frago quien le defendió en un reciente procedimiento por jurado seguido ante la Audiencia Provincial de Madrid, en que era acusado el mismo. No obstante, este tribunal no tiene inconveniente en valorar su testimonio, por cuanto al tiempo de emitir dicho informe el letrado indicado no se hallaba personado en este procedimiento. En todo caso, sus afirmaciones son como veremos de limitado alcance probatorio, careciendo incluso en gran parte de cualificación suficiente para concluir parte de las afirmaciones que realiza.
La primera cuestión sobre la que es interrogado es sobre la posibilidad de haber usado en el pasillo del domicilio las defensas extensibles de la Policía Local, una de las cuales exhibe en el plenario, sin que conste desde luego que sea el mismo tipo de la que se afirma por los perjudicados usada el día de autos. Insiste, como el acusado agente n º NUM000, en que solo puede utilizarse hacia atrás en un movimiento en todo caso lateral sin que hubiera espacio por lo tanto para desplegarla contradiciendo lo manifestado por Nazario. Además, debería haber dejado una marca muy llamativa en la piel, procediendo rotura dado su dureza y en todo caso un dolor insoportable; no consta sin embargo titulación médica alguna a este perito y, desde luego, rotura en la muñeca de Nazario al menos se produjo y es compatible con este mecanismo.
Respecto a la operativa policial considera que en cuanto que en el lugar de intervención se referían gritos de auxilio de una mujer se debía decidir en escasos segundos, "en caliente" sin entrar o no en el domicilio. Pues se actúa con lo que "percibe el agente". Además, existía una conducta obstativa, negativa, del ocupante del inmueble.
Al Ministerio Fiscal responde que para su dictamen contó con el informe interno realizado por dos Policías Locales y que desde la perspectiva policial al menos entiende que hubo desobediencia grave dado los requerimientos realizados. Solo se entrevistó con los PL NUM003 y NUM006 pues fue su letrado el que encargó dicho informe y en cuanto a lo preceptuado en las Instrucciones del Ministerio del Interior 4 y 12/07 sobre la forma de actuación policial, entiende que en este caso se trataba de personas agresivas y de hecho tuvo lugar un forcejeo dentro de la casa. Al letrado Sr. Romero señala que no contactó con el perjudicado, aunque vio su denuncia y en cuanto a Nazario no se menciona su lesión, pero sí accedió al parte de lesiones, responde al letrado Sr Gil Mastro, deduciéndose de su declaración que por esa dureza de la defensa podría producir una rotura como la causada a aquel.
En cuanto a la prueba documental obrante en autos y de relevancia para este caso, debemos atender, aparte de la referencia que anteriormente hemos ido haciendo al tratar de la prueba personal, en primer lugar, a esa comparecencia de todos los agentes acusados realizada a las 07,01 horas del día 30 de mayo ante Policía Nacional. Observamos que en ella se realizan afirmaciones que no escapan sustancialmente de la realidad hasta el momento en que se narra la segunda intervención, realizada por los agentes ahora acusados. Hasta entonces manifiestan que habían sido avisados para la primera los agentes NUM002, NUM001, NUM004 y NUM005 por ruidos y molestias de una fiesta, alertados por vecinos y tras contactar por equivocación con la vecina- testigo en el juicio- del piso DIRECCION003 contactan con Patricio como ocupante del DIRECCION004 quien " de manera chulesca" se niega a identificarse " tras ser requerido a ello en varias ocasiones", manifestando que era abogado y no tenía por qué identificarse. La falsedad, como veremos a continuación, empieza a producirse en la narración de lo acontecido con motivo de la segunda intervención, que se dice provocada de nuevo por avisos de vecinos por los ruidos. Así se dice que tras tocar el timbre " se escucha en el interior fuertes ruidos, cristales rotos y voces pidiendo ayuda", pero a continuación se mantiene un relato que, como comprobaremos, no se corresponde con la realidad de lo acontecido según la prueba practicada. Y así se dice que abre Patricio y sin articular palabra " tensiona su cuerpo dando fuertes voces y se introduce en la vivienda dejando la puerta abierta" (lo que contradice el vídeo realizado por Brigida y la propia declaración de Patricio). También se dice que, como quiera que habían oído voces se introducen " apenas un metro" para comprobar lo sucedido, siendo agredidos por personas que salieron del salón con puñetazos, patadas y escupitajos mientras los insultaban diciéndoles " hijos de puta, os vamos a cortar el cuello". La reducción de los detenidos se dice producida en el rellano mientras los otros cuatro seguían insultando y agrediendo en el mismo. De Patricio se decía que había abierto la puerta semi desnudo, y que durante la detención " se quedó completamente desnudo, arrancándose el mismo la ropa". Como hemos comprobado anteriormente y analizaremos a continuación con más detalle, nada de esto resulta de la prueba practicada en el juicio. Se concluye diciendo que había indicios de desobediencia y atentado informando de sus derechos a los detenidos en el acto. Tras narrar que se llevó a distintos hospitales a los detenidos y los partes extendidos a los agentes que aportaban, se concluye que las cuatro personas que permanecieron en la vivienda llamaron a la Policía Nacional " manifestando al parecer que estaban sufriendo un robo" y fueron identificados por una dotación de esta. La razón de haber hablado de robo ha sido claramente explicada por Patricio en su declaración.
Al acontecimiento 4 consta asimismo una ampliación del atestado en que los agentes n º NUM003 y NUM006 presentan documentos sobre daños en la ropa y teléfono móvil en el caso del agente NUM006, mediante simple presupuesto. A los acontecimientos 43,45,47 y 64 constan los informes forenses de sanidad emitidos de los que se deduce claramente lesiones no compatibles con las patadas y puñetazos que se dice haber recibido. Y es que figuran erosiones en los antebrazos; en el caso del agente n º NUM002, una dorsalgia postraumática y en el del agente no conformado NUM000 "contractura muscular dorsal izquierda", todo ello nada representativo de contusiones que pudieran refrendar los golpes que se dicen recibidos de manera tan brutal en el plenario por el oficial, lo que como hemos visto no ha sido finalmente refrendado siquiera por el resto de agentes acusados. Contamos, aparte de los partes de sanidad de los ocupantes perjudicados, que luego analizaremos, con los correspondientes informes forenses de sanidad, de los que sí se deducen en cambio lesiones por golpeo directo e intencionado y que antes hemos referenciado.
Hemos de resaltar igualmente la documentación que se acompañó a la denuncia de Patricio el día 9 de octubre de 2020 (ac.65) en que se aportaban, aparte de las grabaciones realizadas con el móvil por Brigida (documentos 4 a 7) y sus correspondientes transcripciones, fotografías del detenido Patricio en comisaría vestido con pijama del SES y patucos cubre-zapatos, como documento n º 10 fotografías de los hematomas sufridos y como documento n º 11 partes médicos de los lesionados.
En la vista se procedió al visionado de esos dos vídeos realizados por la pareja de Patricio. En el primero (con una duración de 4 minutos y 31 segundos) se observa cómo los agentes le dicen a Patricio que el jaleo y ruido se escuchan desde la calle y le solicitan el DNI, respondiendo aquel que es abogado en ejercicio y que estando en su domicilio cree que no debe identificarse. Sigue la conversación con el requerimiento por parte de los agentes varias veces para que se identifique, escuchándose expresiones como " deme el carné" o " no complique las cosas" con la advertencia final de que será denunciado tanto por los ruidos causados como por negarse a la identificación, marchándose acto seguido del lugar. El segundo vídeo tiene una duración de 21 segundos y comienza a las 5,23 horas. Se observa la puerta de entrada abierta desde el comienzo, por el reflejo de lo grabado en el móvil por Brigida en otra puerta de la vivienda y a Patricio colocándose la mascarilla. En el fragmento suministrado, se le dice por el agente que parece ser el n º NUM000 si tiene su DNI ("¿tiene el DN por ahí?"), diciendo Patricio que no, a lo que reacciona el agente diciendo "con la mascarilla no le escucho" y contesta acto seguido Patricio diciendo que lo siente y, cuando se dispone a cerrar la puerta, se observa cómo el agente indicado la empuja y entra con el resto en el domicilio, finalizando en ese momento la grabación. Al acontecimiento 397 del expediente figura con fecha 26 de mayo de 2021 el cotejo de las grabaciones realizadas en el móvil. Por la representación de Patricio y Brigida se presentaron con escrito de fecha 7 de mayo de 2021 (ac. 376) fotogramas de la grabación indicada para demostrar que los agentes que entran en la vivienda lo hacen sin chalecos antibalas.
En el plenario (tercera jornada) se procedió igualmente a la audición contradictoria de los extractos incorporados a la causa del 112 al que se dirigieron varios de los ocupantes del inmueble (obrantes al acontecimiento 121), así como del 091 (ac. 159). Se trata de corroboraciones objetivas externas, periféricas, evidentes que confirman el estado de nerviosismo y los datos proporcionados por dichos ocupantes en cuanto a lo sucedido realmente en el mismo al tiempo de sus llamadas o inmediatamente después. Así en el fragmento n º 2 del 112 se escucha la voz de un varón diciendo "no abras" e insultos varios como "gilipollas" o " me cago en tus muertos" y se oyen sollozos y gritos. En el tercero aparece de nuevo la voz de un varón diciendo que " nos ha asaltado la policía local en casa" "ha estado la Policía" y se han llevado a dos, les están pegando. Y que " queremos a la policía nacional, no local". Todo ello más que representativo y corroborador de la tesis narrada por los perjudicados.
Los fragmentos 4 a 6 se refieren todos a la llamada que, por la voz y las indicaciones dadas por su relación con Antonia, resulta ser de Melchor. En la que continuamente dice expresiones como " me han pegado en la cabeza" y a " mi novia le han pegado en toda la cabeza" (refiriéndose sin duda a Antonia). Añade que se han ido y que " no hay derecho" "le han pegado contra la pared", refiriéndose a esta última. Muy nervioso siempre dice que " han entrado sin permiso, está mareada y le duele mucho la cabeza". La interlocutora lo no cree y le insiste continuamente en que averigüe una dirección, la de la casa, que aquel dice una y otra vez muy agitado no conocer. Se oye llorar al fondo. En el fragmento n º 5 por ejemplo se oye de nuevo a Melchor narrando el golpe a Antonia y que ha entrado la Policía Local " pegando hostias a diestro y siniestro", " esto es muy fuerte, surrealista" y que " le han pegado contra la pared". Habla de cortes en pierna, brazo y golpe en la cabeza.
En cuanto a los cortes séptimo y octavo se mantienen en el servicio 112 en que se dice que la " han liado" refiriéndose a los ocupantes y se habla de " agresión policial" y contacta con la Policía Local justificándolo " para que lo sepáis", añadiendo el interlocutor de esta que " están compareciendo sus compañeros".
En los fragmentos se refleja la comprobación de la dirección y nueva llamada a Melchor (fragmento 10) y en el undécimo el 112 se dirige a la Policía Local sobre lo narrado como " una historia rara" y concluyendo que " algún vecino se habrá quejado" y que a alguna han llevado a la zona Covid, quejándose de esta circunstancia dada la pandemia entonces existente.
Al acontecimiento 159 constan las llamadas al 091 de una voz de varón en que se afirma que se han llevado a Patricio, y que está desnudo, diciéndole el interlocutor que ya " están llegando los compañeros". En esa conversación reitera el varón que han entrado en la casa "sin permiso". En el segundo corte pide ayuda quien parce ser Patricio, quien dice " no entiendo na" y en el fragmento tercero de nuevo a este diciendo continuamente " me están robando" muy nervioso y que son cinco personas y nos han pegado. Esta tesis del robo inexistente la explicó el perjudicado en el plenario para que viniera la Policía Nacional como querían.
Aunque no se aportaron grabaciones por la Policía Local tras ser requerida al efecto de las llamadas recibidas esa madrugada del 30 de mayo de 2020 sí se aportó (ac. 122) transcripción de las mismas resultando ahora de relevancia una llamada realizada a las 5,28 horas (poco después del comienzo de la grabación segunda de Brigida) por una vecina de la DIRECCION000 (no se menciona el piso) en que se dice que en el DIRECCION004 " se están pegando", " debe de haber mucha gente y están liando una impresionante" y curiosamente, se dice que los agentes estaban ya allí, ante lo que la vecina señala que los han despertado y " qué nervio". Se recoge además un poco más tarde la transcripción de esa conversación entre 112 y la Policía Local que antes hemos referenciado y se pudo escuchar en la vista.
Por último, la defensa del agente n º NUM000 presentó en el plenario como cuestión previa los documentos que antes hemos referenciado y que, junto con la toda la prueba, valoraremos posteriormente.
TERCERO.- Calificación jurídica. Requisitos típicos de los delitos imputados.
A. Delito de allanamiento de morada.
Como es sabido, el delito de allanamiento de morada tipificado en el artículo 202 del Código Penal, sanciona a quien, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en ella contra la voluntad del morador, mientras que, por su parte, el artículo 204 castiga a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa por delito, entrare en morada ajena. Siguiendo a la reciente SAP de Almería, sección 1ª, del 13 de julio de 2023 ( ROJ: SAP AL 1191/2023- ECLI:ES:APAL:2023:1191) estamos ante una infracción contra la libertad y seguridad que tutela la inviolabilidad del domicilio, como derecho fundamental de la persona constitucionalmente reconocido. La doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2000, 29 de enero y 12 de marzo de 2001) viene exigiendo los siguientes requisitos típicos:
a) el sujeto activo debe ser necesariamente un particular y no un funcionario público (pues de ostentar tal condición la conducta se encuadraría en el art. 204 del CP), pudiendo atribuirse la condición de sujeto activo a cualquier persona que no habite en la misma morada;
b) la dinámica comisiva consta de un elemento positivo consistente en una acción de irrupción cometida por el acusado en la morada ajena, entendiendo por tal el recinto en el que el sujeto pasivo desarrolla su vida íntima y familiar comprendiéndose no sólo las estancias destinadas a la convivencia en intimidad, sino cuantos anejos, aledaños o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los moradores; y consta también de un elemento negativo, configurado en que la referida conducta se perpetra contra la voluntad del morador; y
c) el dolo característico del tipo está configurado por la voluntad y conocimiento de entrar o permanecer en morada ajena y contra el consentimiento del morador, sin que sea necesaria la presencia de ningún otro elemento subjetivo del injusto y resultando irrelevante el móvil o finalidad que impulsa al sujeto activo.
El subtipo agravado del art. 204.2 CP como argumenta la STS 520/2017 de 16 de julio comprende aquellos supuestos en que la violencia o intimidación se haya ejecutado para entrar o mantenerse en la morada y comprende también los supuestos de "vis in re", siempre que la violencia material sobre las cosas sea el medio de ejecución de allanamiento ( STS 179/2007 del 7 marzo de 7 de marzo), esto ocurre, por ejemplo, cuando se fractura la puerta de entrada ( STS 496/2003 de uno de abril). La violencia, por tanto, puede realizarse tanto sobre las cosas como sobre las personas. También se incluye la previsión expresa de la intimidación, aunque sea muy cercana, en ese contexto, a la de la violencia.
Para la existencia de dicho ilícito penal, debemos tener presente que por "morada" a efectos penales se entiende el espacio físico donde una persona habita y protege su vida privada, entendido como derecho del individuo a vivir seguro y en completa libertad.
Señala la STS del 8 de febrero de 2017 ( ROJ: STS 441/2017 - ECLI:ES:TS:2017:441) que, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata -máxime en materia de derechos y garantías fundamentales-, obliga a los distintos órganos de la jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas los preceptos que afecten o puedan afectar a los derechos fundamentales, entre ellos el de inviolabilidad del domicilio, art. 18.2- de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella. Siendo así el artículo 18.2 CE contiene una rigurosa protección de la inviolabilidad del domicilio, estableciendo tres supuestos taxativos en que procederá a entrar y registro: consentimiento del titular, supuesto de flagrante delito, y mediante resolución judicial. Nuestra Constitución, a diferencia de otras, agota en su propio texto, sin remitirse a Leyes de desarrollo, las excepciones a la vigencia del derecho. En este sentido la sentencia del pleno del Tribunal Constitucional 10/2002 de 17 enero precisó que la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su "inviolabilidad" en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte "exento de" o "inmune a" cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos ( STC 22/1984 de 17 de febrero, FJ 5). La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial ( STC 22/1984, de 17 de febrero, FFJJ 3 y 5); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( SSTC 22/1984 de 17 de febrero, FJ 3 ; 136/2000 de 29 de mayo , FJ 3).
Por delito de flagrante, dice la STS del 8 de febrero de 2017 ( ROJ: STS 441/2017 - ECLI:ES:TS:2017:441) con base a la definición legal del art. 795.1.1ª LECrim reformado por Ley 38/2002 de 24.10, se entiende el que reúne las siguientes notas:
1). Inmediatez de la acción (que se esté cometiendo o se haya cometido instantes antes). Esto es actualidad en la comisión del delito -en la terminología acuñada por la jurisprudencia sería inmediatez temporal, es decir que el delincuente sea sorprendido en el momento de ejecutarlo, aunque también se considera cumplido este requisito cuando el delincuente sea sorprendido en el momento de ir a cometer el delito o en un momento inmediatamente posterior a su comisión.
2). Inmediatez personal (presencia del delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito), esto es evidencia del delito y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en él; la evidencia puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho "su situación o relación con aspectos del delito que proclamen su directa participación en la acción delictiva", también se admite la evidencia que resulta, no de la percepción directa o inmediata, sino a través de apreciaciones de otras personas (la policía es advertida por algún vecino de que el delito se está cometiendo, por ejemplo); en todo caso, la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio que permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisión del delito y/o la participación en él de un sujeto determinado es prácticamente instantáneo.
3). Necesidad urgente de la intervención policial, de tal modo que por las circunstancias concurrentes se vea impelida a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente, y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial ( SSTS de 29 de marzo de 1990 o 14 de abril de 1997. Como recuerda la STS. 24.2.98 y la STC. 341/93 de 18.11, considera la flagrancia una situación fáctica en la que la comisión del delito se percibe con evidencia y exige inexcusablemente una inmediata intervención, siendo visto el delincuente en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito.
Más adelante analizaremos la posible concurrencia de delito flagrante en el caso ahora enjuiciado.
Por último, en este ámbito analizamos la posible concurrencia del art. 534 CP que en su informe final postulaba la defensa del agente n º NUM000, que no ha sido objeto de acusación.
El artículo 534.1.1º del Código Penal castiga a " la autoridad o funcionario público que, mediando causa por delito, y sin respetar las garantías constitucionales o legales: 1.º Entre en un domicilio sin el consentimiento del morador. ", La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 28-4-2006 (n º 471/2006 ) citada por STS, Penal del 8 de febrero de 2017 ( ROJ: STS 441/2017 - ECLI:ES:TS:2017:441) recoge sus requisitos 1º) que el sujeto activo sea un funcionario público o una autoridad, en el ejercicio de su cargo; 2º) que su actuación se produzca mediando causa por delito, lo que diferencia a este tipo penal de los demás ordinarios contra la inviolabilidad del domicilio (como el art. 204 ); 3º) que se invada morada ajena, que constituya domicilio de un particular, en el sentido amplio que se ha interpretado en los casos de necesidad de mandamiento judicial en caso de investigación delictiva, conforme a los arts. 545 a 578 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4º) que la invasión sea contraria al art. 18.2 de la Constitución española (consentimiento del morador, delito flagrante o autorización judicial), lo que supone, en la dicción legal, no respetar las garantías constitucionales; 5º) que tal actuación sea dolosa, por lo que se excluyen los casos de error o de nulidad por vulneración constitucional, a que hace referencia el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ."
No encontramos en cambio sentencias de nuestro Alto Tribunal que interprete la expresión "mediando causa por delito" a diferencia de los casos de detención ilegal que más adelante examinamos. Como señala el Auto del TSJ de Madrid, sección 1ª, del 21 de febrero de 2001 ( ROJ: ATSJ M 24/2001- ECLI:ES:TSJM:2001:24A) el artículo presenta diferencias con el artículo 534.1.1° en varios aspectos 1°.- En el artículo 204 se tutela la intimidad personal o el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y en el artículo 534.1.1° se protegen las garantías constitucionales y legales relativas a la inviolabilidad del domicilio y 2°. El artículo 534.1.1° castiga la conducta de entrada indebida (sin voluntad del morador) en el domicilio particular por parte de la autoridad o funcionario público, actuando dentro de sus competencias, pero extralimitándose en el ejercicio de su función pública.
Puede interpretarse si la actuación del funcionario público en cuestión es ajena o no a la investigación de un delito. Necesita en este caso pues la concurrencia de uno y otro tipo la probanza en el caso concreto. Referido a un supuesto de policías locales, el Auto de la AP de Barcelona, sección 7ª, del 25 de julio de 2011 ( ROJ: AAP B 5297/2011- ECLI:ES:APB:2011:5297A señala: "por lo demás, la actuación de los funcionarios de la Policía Local no se produjo " mediando causa por delito", por lo que, en principio, y apareciendo, tanto de las propias declaraciones de los denunciantes como de los denunciados, que la actuación de los funcionarios de la Policía Local se produjo en el ámbito de las competencias administrativas que también les son propias, la conducta de los imputados en esta causa no puede considerarse, en ningún caso, subsumible dentro del tipo penal recogido en el artículo 534 del Código Penal".
En su sentencia de 15 de enero de 2021 el Tribunal Supremo en supuesto similar al presente, partió de la calificación del art. 204 en supuesto de allanamiento de morada imputado a unos Guardias Civiles sin cuestionar la posible aplicación del art. 534.
Aquí será cuestión de dilucidar si los agentes actuaban desarrollando solo funciones administrativas o en investigación de un delito, que es lo que afirma en todo caso el agente NUM000 no conformado. Salvo que interpretemos que diferencia también ambos preceptos el que no se cumplan sin más las garantías constitucionales y legales o que no haya presupuesto habilitante alguno para la entrada. Este delito no es objeto de condena para el resto de los agentes sí conformados. Lo que sí es cierto es que el art. 534 CP no es objeto de acusación alternativa o subsidiaria en el presente caso, con lo que no cabe su aplicación por esta Sala. En realidad, la cuestión, como veremos a continuación, se ciñe al ámbito de un posible error de tipo, que sí se ha aplicado para dichos agentes que se conformaron, en el sentido de si el oficial n º NUM000 creía erróneamente o no que se estaba cometiendo un delito ya en el domicilio de autos, lo que permitiría entender que estaban en la creencia de su inminente y flagrante comisión.
B). Delito de detención ilegal.
Con carácter general, el delito de detención ilegal aparece caracterizado del siguiente modo, sirviéndonos de ejemplo la STS de 21 de diciembre de 2012, EDJ 2012/303013: "la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que "el delito de detención ilegal supone la privación de la libertad ambulatoria del sujeto pasivo mediante conductas que puedan ser comprendidas en el significado de los verbos encerrar o detener. Es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante" ( STS num.812/2007, de 8 de octubre). En sentido similar, se decía en la STS num.790/2007, de 8 de octubre, que "los verbos nucleares del tipo de detención ilegal son "encerrar" y "detener". En ambos casos, se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. En ambos casos también se limita ostensiblemente el derecho a la deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional, aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad (ver en este sentido la Sentencia de 28 de noviembre de 1994). Dicho delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -o físicamente impedido- en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce. El tipo descrito en el art. 163 CP (EDL 1995/16398) es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico "encierro". Y que esa privación de libertad sea ilegal. 2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia"".
En relación a la detención ilegal del art. 167 del texto punitivo, el TS en Sentencia de 27 de julio de 2016, EDJ 2016/118021, ha señalado que "en los arts. 167.1 y 163.1 se protege la libertad personal en su máxima significación axiológica. El precepto protege al ciudadano frente a la detención arbitraria practicada por un agente de la autoridad fuera de su propio espacio competencial". Por su parte, la STS de 20 de diciembre de 2018, EDJ 2018/673363 afirma que cuando se trata del tipo del artículo 167, detención ilegal llevada a cabo por autoridad o funcionario público, debe concurrir el elemento normativo de que la detención se lleve a cabo fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa por delito, lo cual hace que este precepto sea una norma penal en blanco (remitiéndose a los artículos 492 y siguientes de la LECrim). Por otra parte, tratándose el mismo de un funcionario en quien concurre la expresa facultad de practicar detenciones en el ámbito de sus competencias, al tratarse de un delito especial impropio solo puede ser cometido por sujeto activo en el que concurra esta competencia, no puede dudarse de su conocimiento de los requisitos normativos señalados".
Recuerda el Alto Tribunal en STS 640/2023 de 24 de julio , la posible aplicación a autoridades y funcionarios ( art. 167 CP ) de la conducta de detención ilegal prevista en el art. 163 en su apartado 4º. En este sentido, reproducimos lo dispuesto en aquélla, cuando indicaba "r azones por las que se consideró conveniente el planteamiento y discusión de la referida cuestión en el seno del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, que, celebrado el día 27 de enero de 2009, tras la correspondiente deliberación, adoptó mayoritariamente el siguiente Acuerdo: "La remisión que elartículo 167 del Código Penalhace al artículo 163, alcanza también al apartado 4 de este último."
Los argumentos fundamentales, en abono de esta tesis definitivamente triunfante, giran en torno a los siguientes extremos:
a) De una parte, se afirma que, si bien la descripción típica delartículo 167, referido a las detenciones ilegales llevadas a cabo por Autoridad o funcionario público distintas de las contempladas en el artículo 530 del mismo Código Penal , parece incongruente con una vinculación al supuesto del apartado 4 del 163, ya que éste se encabeza con la referencia a "El particular...." , lo cierto es que esta referencia a la literalidad de ambos preceptos no puede ser considerada como un obstáculo absoluto para la discutida posibilidad de remisión, toda vez que también el apartado 1 del meritado artículo 163, precisamente aplicado por la Audiencia en el presente caso, también castiga a "El particular que encerrare o detuviere a otro..."
b) Por ello, la remisión del 167 ha de entenderse no referida a la integridad de los distintos tipos objetivos descritos en los diferentes apartados del artículo 163, con todos los elementos que los definen, sino, tan sólo, a un aspecto concreto de éstos, a saber, la acción típica, por lo que se trata de una remisión al hecho, sin incluir el carácter del sujeto de la acción.
c) En cualquier caso, se constata que el repetido artículo 167, con su generalidad, no excluye expresamente la posibilidad de remisión a ninguno de los supuestos del 163.
d) Y, en ese sentido, tampoco parece razonable ante una situación, cuando menos, de duda interpretativa, que esta duda se despeje "contra reo", excluyendo la aplicación del subtipo atenuado, si éste se corresponde con la conducta declarada como probada, aun cuando ésta hubiere sido llevada a cabo por una Autoridad o funcionario público.
e) Máxime cuando el "plus" en el desvalor de esa acción, en razón a la peculiaridad del sujeto activo del ilícito por tratarse precisamente de persona que, en su condición de funcionario, está llamado a garantizar y preservar los derechos del ciudadano, ya encuentra respuesta en el propio artículo 167, que dispone la agravación del castigo previsto para quien no fuere funcionario, a lo largo de todos los supuestos del 163, fijando la pena en su mitad superior y, lo que es más, imponiendo también una inhabilitación absoluta entre ocho y doce años de duración que, obviamente, supone además la pérdida de esa profesión vinculada a la protección de los derechos del ciudadano.
f) No debiendo, así mismo, desdeñarse la mayor proporcionalidad que, con esta interpretación, se alcanza, al sancionar una acción consistente en esa transitoria y breve privación de libertad, con una finalidad que no es sino la puesta a disposición de un tercero, también agente de la Autoridad, para que disponga sobre la pertinencia o no de la detención y consecuente puesta en libertad del privado de ella, frente a los cuatro años de prisión que, como mínimo, prevé el apartado 1 del artículo 163 ...".
3.2.- De otro lado, según la misma doctrina del Alto Tribunal expuesta en dicha sentencia los requisitos del delito objeto de acusación 167 en relación al 163.4 del CP son:
"1º . Se trata de un delito especial, por lo que sujeto activo ha de ser alguna persona que reúna cualquiera de las dos características siguientes: autoridad o funcionario público, conforme a las definiciones que al respecto nos ofrece elart. 24 CP.
2º. El medio comisivo viene constituido por cualquiera de los expresados en los artículos 163 y 166.
3º. Un elemento de carácter normativo, consistente en que no medie causa por delito, ya que, en caso contrario, podría aplicarse otra norma más específica ( art. 8.1º CP), elart . 530 del mismo código .
4º. Otro también de carácter normativo: que el funcionario o autoridad actúe fuera de los casos permitidos por la ley. Se trata de una previsión concreta, para esta clase de delito, de la causa de justificación del nº 7 del art. 20 que declara exento de responsabilidad criminal al "que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho".
5º. Como en todos los delitos dolosos ha de concurrir también otro requisito de carácter subjetivo, el dolo, que requiere que el sujeto activo de la infracción obre con conocimiento de que concurren los correspondientes elementos objetivos de la infracción penal ( STS 1081/2006, de 3 de noviembre )."
Y en la misma STS 640/2023 se recuerdan otras en las que se indicaba que ..." Así se ha considerado la detención ilegal practicada por autoridad o funcionario por "razones ajenas al servicio e interés público, por motivaciones puramente privadas" ( SSTS 2060/2000, de 17 de junio, 845/1998, de 18 de junio."
Concluye según esta jurisprudencia la reciente STS del 24 de julio de 2023 ( ROJ: STS 3492/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3492) señalando que el funcionario policial que detiene a una persona cuando la Ley no le autoriza a hacerlo se encuentra inmerso en los preceptos de las detenciones ilegales de los arts. 163 a 166 -aunque con la agravación del art. 167- de ahí que si la detención ha sido efectuada para entregar al detenido a la autoridad -judicial o no-, puede ser de aplicación - conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta en la sentencia de instancia (vid, vgr. SSTS 678/2012, de 18 de septiembre, 197/2009, de 3 de marzo y Pleno no jurisdiccional de 27.1.2009), en su caso, el art. 163.4, en relación con el art. 167.
En este ámbito la STS del 20 de diciembre de 2018 ( ROJ: STS 4456/2018- ECLI:ES:TS:2018:4456) absuelve por el delito del art. 163.2 CP y aplica el art. 163.4 C castigado con pena de multa señalando que " tampoco parece razonable ante una situación, cuando menos, de duda interpretativa, que esta duda se despeje "contra reo", excluyendo la aplicación del subtipo atenuado, si éste se corresponde con la conducta declarada como probada, aun cuando ésta hubiere sido llevada a cabo por una Autoridad o funcionario público. Anteriormente la sentencia 1237/11, de 23 de noviembre , matiza que si bien la remisión del artículo 167 alcanza también al artículo 163.4, ello no significa que toda detención sin causa legal efectuada por un funcionario policial que se ha presentado en comisaría deba subsumirse automáticamente en dicho subtipo".
No obstante como veremos la aplicación del error de tipo en este caso evita la tipicidad de cualquier apartado del art. 163 CP, bien sea el segundo o el cuarto, lo que en definitiva hace irrelevante la cuestión de la menor pena que este último contempla. Sin perjuicio de lo anterior, en este caso estamos ante este supuesto legal de detención de dos personas para ponerlas a disposición inmediata de otro agente, de la Policía Nacional, manteniéndose la privación de libertad durante un corto tiempo pues ambos detenidos fueron puestos en libertad la misma mañana del día 30 de mayo, en concreto a las 10,15 horas Patricio (folio 32 del atestado) y Brigida a las 10,23 (folio33).
Por último, en su informe final la defensa del acusado agente n º NUM000 postulaba la preferente aplicación a este caso del art. 530 CP (delitos cometidos contra las garantías constitucionales, capítulo V del Título XXI con la nomenclatura de delitos contra la constitución) . No podemos compartir la jurisprudencia esgrimida por la misma con cita de antiguas sentencias del Tribunal Supremo de 11 y 12 de julio de 2001 y otra de la SAP de Málaga de 10 de abril de 2014 cuya significación es precisamente contraria a lo que se propone.
La moderna jurisprudencia la recoge en cambio la reciente STS del 16 de junio de 2022 ( ROJ: STS 2465/2022- ECLI:ES: TS:2022:2465) que señala:
"Hemos dicho en la sentencia 694/2016, de 27 de julio que, en el ámbito jurisprudencial la diferencia entre los tipos previstos en los arts. 167 y 530 del CP , ya ha sido abordada por esta Sala. En efecto, la STS 231/2009, 9 de marzo -con cita de las SSTS 1352/2004, 22 de noviembre y 1310/2001, de 21 de julio -, analiza los requisitos necesarios para la existencia del delito descrito en el art. 530 del CP . Son los siguientes: a) un sujeto agente que sea autoridad o funcionario público, según definición del art. 24 del Código Penal , en el ejercicio de sus funciones, lo que permite entender que se trata de un delito especial propio; b) que la actuación de dicho sujeto agente se realice en una causa por delito, como dice el texto legal: "mediando" causa penal por delito; c) que la acción consista en acordar, practicar o prolongar una privación de libertad; d) que esa conducta se refiera a un detenido, preso o sentenciado; e) que la privación de libertad viole plazos u otras garantías constitucionales o legales; y f) que el agente obre dolosamente, teniendo conciencia plena que la privación de libertad que acuerde, practique o prolongue es ilegal, ya que en caso de imprudencia grave se aplicará el art. 532 del propio Código.
También se señala como nota distintiva, que el artículo 530 requiere que medie causa por delito, lo que permite una privación de libertad inicialmente lícita, lo que no sucede en el supuesto del artículo 167, en el que se dice expresamente "sin mediar causa por delito". Esta Sala, en STS 1371/2001, de 11 de julio se refiere a esta distinción declarando que mientras la detención ilegal por falta de causa legítima que la justifique pertenece al tipo penal del artículo 167, referido así a las privaciones de libertad irregulares en el fondo, la del artículo 530 exige que medie causa por delito, estando su ilicitud determinada por el hecho de incumplirse las garantías institucionales de carácter constitucional y legal. Garantías de las que a su vez debe excluirse el supuesto del incumplimiento del deber de informar de sus derechos al detenido, ya que es objeto de específica tipificación en el artículo 537 del Código Penal . En consecuencia, con esta excepción, el tipo del artículo 530 queda reservado a los casos de detención justificada pero en la que se produce luego el incumplimiento de los plazos legales, como expresamente prevé el tipo penal, o la inobservancia de las restantes exigencias, como la de no poder exceder la detención del tiempo estrictamente necesario ( arts. 17.2 CE y 520 LECrim ), o de las garantías del artículo 520, a salvo lo relativo a la información de derechos cuyo incumplimiento origina el delito del artículo 537 y no el del 530 del Código Penal (véase la Sentencia 376/2003, de 10 de marzo )".
Doctrina que ratifica la propia SAP de Málaga, sección 7, del 10 de abril de 2014 ( ROJ: SAP ML 69/2014- ECLI:ES: APML:2014:69) citada precisamente por la defensa en informe final:
"La diferencia entre ambas figuras delictivas es clara. El tipo descrito en el artículo 163 del Código Penal es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, que esa privación sea ilegal practicada por autoridad o funcionario público, cuando, ni preexiste una previa causa criminal por delito, ni además se inicia con dicha detención una causa criminal, es decir, cuando no concurre ninguno de los presupuestos legitimadores habilitantes contenidos en los artículos 489 y siguientes de la LECrim . Es pues la detención materialmente improcedente, sin causa criminal que adolece de ilegitimidad de fondo y «ab initio», en la que el sujeto activo actúa al margen de sus competencias, convirtiéndose así en un simple particular aun cuando se le impone una penalidad agravada en atención a la condición personal del sujeto agente que, como tal, está especialmente obligado a respectar con pulcritud la legalidad vigente; el elemento subjetivo del tipo, esto es, el dolo penal consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia".
Lo cual como veremos tendrá en este caso relevancia para la apreciación del error de tipo, pero siempre partiendo que el delito de posible comisión sería el del art. 167 CP .
Sigue dicha sentencia aclarando que "por el contrario, el ámbito típico del delito sancionado en el artículo 530 del Código Penal se refiere a supuestos de ilícitas privaciones de libertad cometidas por Autoridades o funcionarios, por razón de la inobservancia de las garantías legales y constitucionales que condicionan el modo de practicarse y no de las que delimitan la procedencia de su adopción. En efecto, mientras que la detención ilegal por falta de causa legítima que la justifique pertenece al tipo penal del artículo 167, referido así a las privaciones de libertad irregulares en el fondo, la del artículo 530 exige que medie causa por delito, estando su ilicitud determinada por el hecho de incumplir las garantías institucionales de carácter constitucional y legal.
En este caso como comprobaremos ciertamente no se verificó a posteriori la incoación de una causa penal contra los detenidos que tuviera visos de prosperar, pues antes bien fue sobreseída provisionalmente y por el contrario seguida contra los propios funcionarios policiales, a los que se imputaba además falsedad en ciertos hechos manifestados en la comparecencia inicial. No existe por lo tanto tampoco aquí, como en el caso del allanamiento de morada ex art. 534 CP, un correlato objetivo verificado que diera solidez a la detención, sin perjuicio de la posible aplicación del instituto del error de tipo que luego abordaremos. En todo caso, siendo un delito heterogéneo, no ha sido objeto de imputación esta infracción del art. 530 CP con lo que no cabría ser apreciada por este tribunal.
En efecto, como ocurría con el supuesto del art. 534 debe aplicarse el principio acusatorio al ser preceptos heterogéneos. En este sentido, así lo ha dispuesto el Alto Tribunal, entre otras en STS 250/2006 de 27 de febrero, en la que se indica que "los razonamientos expresados por el Tribunal de instancia son acordes con la doctrina de esta Sala, que se ha pronunciado con igual criterio en sus Sentencias 1371/1001, de 11 de junio , que refiriéndose a las mismas figuras delictivas, declara que se vulneraría el principio acusatorio al tratarse de tipos penales distintos y 135/2003 de 4 de febrero, que igualmente establece que no se puede condenar por el artículo 530 quien ha sido acusado por el artículo 167 al impedirlo el principio acusatorio, habiendo recordado el Tribunal Constitucional, como es exponente su Sentencia 33/2003, de 13 de febrero, que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación, que se concreta en el derecho de defensa, señalando que, desde la STC 12/1981 viene declarando que "la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que "sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral" pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio".
C) y D). Delito menos grave y leve de lesiones ( art. 147.1 y 2 CP ).
El artículo 147.1 CP establece lo siguiente: "el que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico." Cuanto diremos es extrapolable al delito leve, diferenciado como es sabido solo por la no necesidad de tratamiento médico.
El tipo del delito que nos ocupa se halla configurado como un delito de resultado material y el resultado consiste en la causación de una lesión que requiera objetivamente para su sanidad, tratamiento médico o quirúrgico, además de una primera asistencia facultativa, esto último es a la vez el criterio delimitador entre el ámbito del delito y el de la falta. Del mismo modo cabe precisar que se puede definir el tratamiento médico o quirúrgico como la asistencia facultativa, real o debida, posterior a la primera atención médica curativa, que está objetivamente indicada desde un punto de vista médico por ser causalmente necesaria para lograr la curación o sanidad del lesionado.
Es evidente que el presupuesto de la acción antijurídica del art. 147.1 CP - por cualquier medio o procedimiento- no es de contenido exclusivamente físico, sino que también puede cometerse por medios no estrictamente materiales (citamos la STS núm. 1427/99, de ocho de octubre). De ahí que lo verdaderamente importante no sea la forma de la acción (ya no se exige, como antes, herir, golpear o maltratar de obra), sino la causalidad de la acción respecto al resultado de menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental.
A título de ejemplo, en doctrina aplicable por asimilación a nuestro caso, la STS núm. 590/2004, de 6 de mayo, contemplaba las lesiones a consecuencia de un secuestro del siguiente modo:
"Las lesiones han de ser producidas por cualquier medio o procedimiento, entre los cuales se contempla la producción del resultado a través de las condiciones de la privación de libertad, esto es, el encierro en unas condiciones tales (...) durante la estancia prolongada que determinaron la causación de las lesiones. Esa producción de las lesiones es por causación activa, y también omisiva, pues los acusados que privaron de libertad son garantes, por la puesta en peligro del bien jurídico "integridad física" de la perjudicada, por lo que su perpetuación temporal les hace responsables de la situación generada. En ambos supuestos, activo u omisivo, son responsables de la causación de las lesiones. Fue preciso tratamiento médico para la curación del cuadro médico presentado al tiempo de su liberación y su curación al año siguiente".
Señala con claridad el apartado cuarto del artículo 147 CP que "l os delitos previstos en los dos apartados anteriores (entre los que se encuentra el delito leve de lesiones) sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal."
Evidentement e el requisito de una eventual falta de denuncia inicial de perjudicado para los delitos leves de lesiones -en este caso las personas de Olegario y Antonia, no mencionados en la denuncia inicial formulada con fecha 9 de octubre de 2020 al acontecimiento 65-, es subsanada con creces antes del juicio oral. Pues por un lado consta la personación en autos de ambos al acontecimiento 149 con fecha 28 de enero de 2021 y posteriormente declaración y ofrecimiento de acciones con fecha 15 de marzo de 2021 (ac. 251 en el caso de Antonia y ac.255 Olegario) acto en que ambos reclaman expresamente por las lesiones; aparte de la manifestación en el plenario de los dos de que en efecto quisieron denunciar y lo hicieron y de una posterior acusación por delito leve no solo de sus representaciones sino del propio Ministerio Fiscal.
E). Delito contra la integridad moral: arts. 175 y 176 CP .
El artículo 175 del Código Penal dispone que "la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo y fuera de los casos comprendidos en el artículo anterior, atentare contra la integridad moral de una persona será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años si el atentado fuera grave, y de prisión de seis meses a dos años si no lo es. Se impondrá, en todo caso, al autor, además de las penas señaladas, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a cuatro años.", señalando el artículo siguiente que "Se impondrán las penas respectivamente establecidas en los artículos precedentes a la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos.".
Siguiendo en este punto la muy reciente SAP de Valladolid, sección 4ª, del 22 de febrero de 2024 ( ROJ: SAP VA 459/2024 - ECLI:ES: APVA:2024:459) el artículo 175 CP no solamente requiere la causación de un padecimiento físico o psíquico en la víctima, sino un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito. La jurisprudencia concreta los elementos que constituyen un atentado a la integridad moral señalando que estos elementos son: a) un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo; b) la concurrencia de un padecimiento físico o psíquico, y c) que el comportamiento sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad del sujeto pasivo ( sentencias 294/2003, de 16 de abril, FJ. 5.º, 213/2005, de 22 de febrero, FJ. 5.º, 1246/2009, de 30 de noviembre, FJ. 14.º, o las ya citadas 19/2015 y 715/2016).
El concepto de integridad moral como bien jurídico protegido debe enfocarse, según la doctrina jurisprudencial mayoritaria, desde la idea de la inviolabilidad de la persona, del derecho de cada ser humano a ser tratado como persona y no como cosa. En esta línea, la sentencia del Tribunal Constitucional 120/1990, de 27 de junio (FJ. 8), declara que el artículo 15 de la Constitución "garantiza el derecho a la integridad física y moral, mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona, no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o su espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular".
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando que la integridad moral que se protege a través del delito tipificado en el artículo 175 del Código Penal se identifica con las nociones de dignidad e inviolabilidad de la persona. De este modo, y como dice la STS 620/219 de 12 de diciembre, con cita de la STS 196/2017 de 24 de marzo, " con el castigo de las conductas atentatorias a la integridad moral se pretende reafirmar la idea de que el ser humano es siempre fin en sí mismo, sin que quepa "cosificarlo", circunstancia que obliga a distinguir los simples ataques a la integridad física o psíquica de aquellos otros con repercusión directa en la dignidad humana. La integridad moral se configura como una categoría conceptual propia, como un valor independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor".
De este modo, integra el delito del art. 175 CP cualquier conducta arbitraria de agresión o ataque ejecutada por funcionario público abusando de su cargo, aún sin causar lesión, y que tenga cierta intensidad, provocando humillación,quebranto degradante en el sujeto pasivo/víctima, con finalidades distintas de las comprendidas en el art. 174 (tortura) "( STS 715/2016, de 26 de setiembre, con cita de la STS 19/2015, de 22 de enero). En el mismo sentido se pronuncia la sentencia 19/2015, de 22 de enero (FJ. 2.º), que continúa señalando que "integra el delito del art. 175 del Código Penal cualquier conducta arbitraria de agresión o ataque ejecutada por funcionario público abusando de su cargo que aún sin causar lesión y que tenga cierta intensidad, provocando humillación, quebranto degradante en el sujeto pasivo/víctima, con finalidades distintas de las comprendidas en el art. 174 (tortura), que por ello tiene un carácter residual en relación al delito de torturas, si además, causa lesiones, las mismas deben ser sancionadas autónomamente como prevé el art. 177". La misma definición del delito aparece en la sentencia 465/2013, de 29 de mayo, FJ. 4.º
La recentísima STS del 6 de marzo de 2024 ( ROJ:STS 1343/2024- ECLI:ES: TS:2024: 1343) contempla un supuesto de desnudo integral en el curso de un cacheo considerando que "aunque se trate de desnudos contemplados por persona del mismo sexo, la gratuidad de su práctica, sin justificación, integra un acto de humillación relevante en relación con el bien jurídico protegido. Es cierto que el TEDH, explica que en el caso de Wainwright c. el Reino Unido la Corte consideró que cuando una medida no cumple con el tratamiento del artículo 3, puede infringir el artículo 8 de la Convención, que, inter alia, prevé la protección de la integridad física y moral bajo el epígrafe del respeto de la vida privada de la persona (véase Costello-Roberts c. el Reino Unido, 25 de marzo de 1993, § 36, y Bensaid c. el Reino Unido, n º 44599/98, § 46); pero precisa que no cabe duda de que la obligación de someterse a un registro al desnudo constituirá en general una injerencia en el sentido del párrafo primero del artículo 8 y debe justificarse en los términos del párrafo segundo, a saber, que es "conforme a la ley" y "necesaria en una sociedad democrática" para uno o varios de los objetivos legítimos enumerados en él; y que según reiterada jurisprudencia, el concepto de necesidad implica que la injerencia responda a una necesidad social imperiosa y, en particular, que sea proporcionada al objetivo legítimo perseguido (véase, por ejemplo, la sentencia Olsson v. Suecia (n.º 1), 24 de marzo de 1988 , § 67). Y clarifica en Milka c. Polonia, citado, § 40, que la consideración del art. 8 CEDH , en vez del art. 3 denunciado, deriva de que únicamente mediaron órdenes de desnudarse, pero ante la oposición del interno, que no llegó a desnudarse, el hecho vejatorio, humillante, no tuvo lugar". Y añade la "relevancia de la humillación acaecida en autos, aunque no medió contacto físico en práctica de desnudo integral, pues no existía autorización normativa para que los agentes la ordenaran, obraron con abuso de su función.....El tipo ni siquiera exige que la acción denigrante sea gratuita, no se requiere un dolo específico o elemento intencional que vaya más allá de conocer que la conducta que con abuso de autoridad se impone a la víctima, con es obligarle a desnudase con exhibición de sus genitales, objetivamente afecta a la integridad moral ( STS 715/2016, de 26 de septiembre )".
Por último, en relación con la conducta omisiva del art. 176 CP la citada STS de 6 de marzo de 2024 señala: "La STS 205/2015 de 10 de marzo establece que no es necesaria una relación jerárquica que sitúe al responsable del art. 176 por encima del autor directo del art. 174 (o en su caso, podemos puntualizar, el 175). Eso llevaría a convertir casi en superflua la previsión pues el superior siempre sería copartícipe del delito del art. 174. El legislador ha querido ensanchar con el art. 176 las conductas sancionables equiparando ex lege, por expresa disposición legal, la omisión a la acción. Serían menos las omisiones sancionables si se dejase jugar a los genéricos preceptos de la participación ( arts.28 y ss. CP) y la fórmula general de la comisión por omisión ( art. 11 CP). El art. 176 recoge conductas omisivas que no quedarían abarcadas por los dos artículos que le preceden ni siquiera en combinación con los arts. 11 y 28 y ss. CP. El principio interpretativo de vigencia (un precepto debe tener algún específico ámbito de aplicación: un entendimiento que lo convierte en superfluo debe ceder ante otros que le otorgan sentido) invita a inclinarnos por la otra acepción del vocablo permitir: no impedir; y sus sinónimos (tolerar, no estorbar ni imposibilitar, permitir algo que no se tiene por lícito, aunque sin aprobarlo expresamente, dejar hacer: no es necesario aprobar, basta con tolerar). No es indispensable una aprobación interna o externa, o un asentimiento o refrendo. Basta con ser consciente de que se está desarrollando una conducta encajable en el art. 174 (o en su acaso el 175) y, teniendo la cualidad pública de que habla el art. 176, no hacer deliberadamente nada por impedirla, aunque internamente pueda incluso reprobarse.
F). Delito de falsedad en documento oficial.
Como nos recuerda recientemente la SAP de Madrid, sección 29ª, del 6 de febrero de 2020 ( ROJ: SAP M 944/2020 - ECLI:ES: APM: 2020:944) el delito de falsedad de documentos públicos se encuentra previsto y penado en el artículo 390 del Código Penal, a tenor del cual: "1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: 1º) Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. 2º) Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. 3º) Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que se hubieran hecho. 4º) Faltando a la verdad en la narración de los hechos. Este último caso de falsedad ideológica es el que resulta objeto de imputación en este procedimiento.
Decíamos en reciente sentencia de esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz de 2 de noviembre de 2022 ( ROJ: SAP BA 1488/2022 -CLI: ES:APBA:2022:1488) que se protege en este artículo la buena fe y la seguridad del tráfico jurídico, evitando que accedan a la vida jurídica, civil, mercantil o administrativa, elementos probatorios falsos que puedan menoscabar la confianza colectiva en el carácter genuino de documentos que por su génesis y personas que los avalan deberían corresponderse con la realidad que acreditan (entre otras STS 645/2.017, de 2 de octubre ). Según la STS 317/.018 de 28 de junio lo que se daña con este delito es la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban. Una copiosa jurisprudencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo que los documentos cumplen las funciones de: i) perpetuación, al reflejar una manifestación de voluntad o conocimiento de alguna persona. ii) probatoria de que aquella declaración recogida en el documento ha sido efectuada, no así de su veracidad. y iii) garantía, respecto a la identidad del autor o autores de la declaración recogida.
El delito de falsedad en documento oficial cometido por autoridad o funcionario público del artículo 390.1 del Código Penal según reiterada doctrina jurisprudencial exige que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones, la expedición del documento falsario tiene que corresponder a la competencia propia normal del funcionario, y la mutación de la verdad tiene que realizarse dentro de la correspondiente actividad funcional. En este sentido, la STS 1759/2.014, de 21 de abril , que recuerda que "en la sentencia de esta Sala 1149/2.009 de 26 de octubre , se afirma que para apreciar la falsedad de funcionario público prevista en el artículo 390.1 del Código Penal se requiere que la cometa el funcionario "en el ejercicio de sus funciones", de modo que el documento objeto de la falsificación sea alguno de aquellos en los que el funcionario actúa con competencia para su condición", es decir, ejercitando realmente sus funciones, sin que baste con un aprovechamiento de la mera condición funcionarial del falseador para considerar integrado ese elemento del tipo".
En la misma línea, la STS 1642/2.020 de 4 de junio de 2.020 ratifica la doctrina jurisprudencial expuesta señalando que "La exigencia del ejercicio de las propias funciones que aparece en el artículo 390.1 del Código Penal tiene virtualidad para limitar el sujeto activo de la falsedad documental. Ha de existir un vínculo funcional entre el autor de la falsedad y el documento sobre el que recae."
En segundo lugar, el objeto material debe ser un documento público y oficial y como recoge en reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 120/2.016, de 22 de febrero ) se consideran documentos oficiales los que provienen de las Administraciones públicas (Estado CCAA, Provincias, Municipios) para satisfacer las necesidades del servicio o función pública y de los demás entes o personas jurídico-públicas para cumplir sus fines institucionales. Y, además, también se señala que cuando el documento nace o se hace con el único y exclusivo fin de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones públicas, debe merecer la conceptuación de documento oficial ( STS 835/2003, de 10 de junio ).
En tercer lugar, se exige la concurrencia de un elemento objetivo, cometer falsedad. La conducta típica debe venir constituida por una mutatio veritatis, es decir por una alteración o mutación de la verdad en un documento público u oficial por cualquiera de los modos especificados en los cuatro números del apartado 1 del art. 390, mutación de verdad que debe ser sustancial, es decir afectar a extremos o particulares del documento esenciales o trascendentes, debiendo considerarse como tales aquellos que tengan entidad suficiente o idoneidad para incidir en el tráfico jurídico y lesionar o poner en peligro los bienes jurídicamente protegidos y subyacentes al documento amparado por la fe pública. En efecto, se ha afirmado en que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en la que consiste el tipo de falsedad en documento público, oficial o mercantil, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo real o potencial alguno.
Finalmente, el delito de falsedad documental exige "un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad" ( STS 331/2.013, de 25 de abril , que cita las STS 279/2.010, de 22 de marzo 888/2010, de 27 de octubre y 312/2011 de 29 de abril, entre otras). Y en el mismo sentido, la STS 729/2.017, de 10 de noviembre afirma que este delito " exige además de un elemento subjetivo o intencional, que consiste en la conciencia del sujeto activo de trasmutar la verdad, con voluntad de que su actuación pueda resultar relevante en el marco de las relaciones jurídicas en las que opera el documento falsario, esto es, que el elemento no veraz incorporado al documento tenga aptitud para lesionar o poner en peligro bienes jurídicamente protegidos y trastocar la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos; consumándose el delito desde el momento en que, producida la alteración, simulación o suposición, el documento entre de alguna manera en el tráfico jurídico y pueda dejar sentir su influencia en éste". Además, esta intención maliciosa, o elemento subjetivo del injusto, ha de quedar acreditada y probada, rechazándose la imputación falsaria cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento. El dolo en la falsedad documental no se detiene en la alteración material o ideológica del contenido del documento, sino que requiere, para que la acción sea penalmente reprochada, la voluntad de trastocar los "efectos" del documento, es decir, la idea o propósito de que pase por auténtico en el tráfico jurídico; este dolo es la conciencia deliberada del falseamiento del documento y propósito de que surta efectos como genuino -sin serlo- en el tráfico ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1993 y 12 de junio de 1997 y más recientemente en la STS 893/21 de 18 de noviembre).
La sentencia del TS de 23 de marzo de 2005 declara lo siguiente en un supuesto muy similar al presente de falsedad relativa a un atestado:
"La cuestión que se plantea en el recurso es similar a la que fue objeto de la STS 1646/2002, de 22 de octubre . En aquel supuesto, como en este, los acusados documentaron, como oficiales públicos, hechos que no han tenido lugar, como si realmente hubieran ocurrido".
Señalaba esta sentencia 1646/2002 lo siguiente, de interés para esta causa:
"A diferencia de lo que ocurre con la falsedad en documentos privados en los documentos públicos, el oficial público que los emite está obligado a decir verdad. En el caso de los documentos públicos, por lo tanto, lo que se protege es precisamente el cumplimiento de ese deber respecto de los hechos que se documentan, mientras que en los documentos privados se protege la imputación de la declaración al sujeto que la ha documentado, sin que la veracidad de lo declarado forme parte del objeto de protección.
En el presente caso los acusados han documentado, como oficiales públicos, hechos que no han tenido lugar, como si realmente hubieran ocurrido. No cabe duda que esta constatación reúne los requisitos de perpetuidad y de garantía que son caracteres generales de los documentos, dado que han sido registrados sobre el papel del atestado policial confeccionado y permiten la identificación de los autores de las declaraciones que contienen. Asimismo, tampoco cabe ninguna duda de que tienen también valor probatorio, toda vez que, permiten acreditar procesalmente -mientras no se demuestre su falsedad- la práctica de determinadas diligencias y sus resultados, proporcionando la prueba inicial necesaria para la apertura de una causa judicial contra una determinada persona. Es conveniente aclarar que el hecho de que las diligencias del atestado no constituyan una prueba idónea para condenar, según una reiterada jurisprudencia generada a partir de la STC 31/1981 no priva a las diligencias del atestado de función probatoria, pues -como lo hemos señalado- se trata de una prueba legalmente idónea, aunque limitada de la sospecha inicial que permite la apertura de la causa contra una persona.
2. El delito de falsedad en documento público se consuma con la confección del documento por el funcionario, sin necesidad de un uso posterior. Es claro que en ese momento se vulnera la llamada "fe pública", es decir, la confianza de la generalidad en la veracidad del contenido de la declaración documentada por el oficial público. El uso posterior comporta una nueva acción".
En supuesto similar al presente de falsedad de atestado cometido por funcionarios policiales vid SAP, de Las Palmas, sección 6ª, del 29 de julio de 2016 ( ROJ:SAP GC 1439/2016 - ECLI:ES:APGC:2016:1439) y de forma más relevante la SAP de Madrid, sección 5ª, del 28 de marzo de 2016 ( ROJ: SAP M 4038/2016 - ECLI:ES:APM:2016:4038) en un supuesto de falsedad del art. 390.1.4ª CP cometida por los propios funcionarios que realizan la comparecencia, como el caso de autos. Dice dicha sentencia:
"El atestado conforme al artículo 292 y ss. de la L.E.Crim es un documento oficial emitido por los funcionarios de policía en el que se especifican con la mayor exactitud los hechos por ellos averiguados insertando las declaraciones e informes recibidos y anotando todas las circunstancias que hubieren observado y pudiesen ser prueba o indicio de delito. El atestado policial tiene la función probatoria que resulta de los artículos antes dichos.
Desde antiguo la Jurisprudencia ha considerado que la falsedad en documento público requiere que el funcionario que lo expida haya documentado hechos no verdaderos. La misma Jurisprudencia ha establecido que la falsificación es típica cuando recae en elementos que afectan a la función probatoria del documento.
La esencialidad de la alteración documental, por lo tanto, depende de la función probatoria del documento que en el caso del atestado está definida en el dicho artículo 292 de la L.E.Cri; el atestado tiene la función de probar las declaraciones e informes recibidos y las circunstancias observadas que pudieran se prueba o indicios del delito; por tanto, ha de recoger verazmente las declaraciones de las personas que tomaron parte en el hecho.
En el presente caso, el instructor es un mero instrumento sin responsabilidad alguna pues se limita a recoger lo que narran los funcionarios actuantes, o sea, los acusados ya dichos, creyendo que lo que le dicen es cierto, sin embargo éstos relatan hechos esenciales que no han tenido lugar, tal cual, que la mujer que huye previamente saca un fajo de billetes y que la persona presentada como detenida arroja la bolsa de papel marrón que contenía el paquete en cuyo interior estaba la substancia que resulto ser cocaína.
El delito de falsedad en documento público se consuma con la confección del documento por el funcionario sin necesidad de un uso posterior. Es claro que en ese momento se vulnera la llamada fe pública, es decir, la confianza de la generalidad en la veracidad del contenido de la declaración documentada por el Instructor, teniendo el atestado la condición de documento como determina la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo del 2005 ".
Finalmente, no podemos entender que en este caso del delito de falsedad en documento oficial del art. 390.1.4 CP estemos ante la figura del autoencubrimiento impune que propugna en su informe final la defensa del agente n º NUM000 no conformado. La teoría del autoencubrimiento impune sostiene que no puede ser apreciado el delito en aquellos supuestos en que lo único que se pretende es exclusivamente esconder y disimular la acción delictiva, sin transgredir otros bienes jurídicos distintos del que ya ha sido atacado. Dicho de otro modo, los delitos absorbidos son los que algún sector de la doctrina llama actos copenados, es decir, aquellos actos cuya sanción penal ya está comprendida en la pena principal
La STS 671/2006, de 21/06 se refiere al autoencubrimiento y con cita de la STS 05/02/1990 precisa que " el autoencubrimiento es -en términos generales- impune, salvo que los actos practicados por el autoencubridor constituyan de por sí un nuevo delito", lo que quiere decir que todos los casos no son iguales y que la absorción por el primer delito del que pretende encubrirlo puede requerir matices según los casos. También la S.T.S. 671/2006 se refiere a los llamados " actos copenados", es decir, actos cuya sanción penal ya está comprendida en la pena principal, de forma que " lo menos queda absorbido por lo más en la progresión delictiva". Ahora bien, añade que " la consunción de una norma solo puede admitirse cuando ninguna parte injusta del hecho queda sin respuesta penal, debiendo acudirse en otro caso al concurso de delitos".
Es evidente que esta figura no puede apreciarse a este delito principal en que se quiebra la veracidad -presumida incluso en el caso de los agentes policiales- si no se corresponde con la realidad de los hechos. Se comete así en este caso un delito distinto, con sustantividad propia, y no estamos ante actos copenados, habiendo aplicado dicha institución como ilustraba eficazmente el Fiscal en el ámbito de las cuestiones previas al delito de falso testimonio, suprimido de la calificación definitiva. Incluso se suprimió la denuncia falsa inicialmente calificada, aunque en este caso por tratarse de un concurso de normas -según la tesis al menos de las acusaciones, sin que por razones obvias vayamos a entrar en dicha cuestión-, que vincula a este tribunal. Lo que no puede pretenderse es aplicar en fin esta figura a un delito con bien jurídico propio y autónomo como el de falsedad.
CUARTO. Valoración de la prueba practicada. Concurrencia de los requisitos típicos.
Comenzamos con la valoración de la prueba antes examinada en relación a la responsabilidad del agente no conformado n º NUM000, pues respecto al resto de acusados ha tenido lugar la conformidad parcial que conforme al principio acusatorio vincula a este tribunal, sin que se aprecie elemento alguno en la misma que permita su rechazo o modificación, si bien con las propias peculiaridades de su carácter parcial, pues el juicio ha continuado su curso con la práctica de la prueba para dictar una única sentencia como la presente.
Antes debemos aclarar la circunstancia puesta de manifiesto por la defensa de aquel en informe final de que no consta acusación contra el mismo en el escrito de acusación particular obrante al acontecimiento 704 (la de Nazario y Olegario). Aparte de que siempre restaría la acusación pública por estos hechos, cumpliéndose el principio acusatorio, no es así; ciertamente que en el encabezamiento no figura este agente, lo que parece ser un mero error material, pero claramente se le incluye en el apartado fáctico y en la conclusión tercera que delimita a los autores.
A) y B). Comenzamos con dos primeros delitos imputados a este agente -y por los que no existe finalmente acusación en relación al resto conformados en virtud de la aplicación del error de tipo vencible sin correlato imprudente- en concreto el allanamiento de morada y las dos detenciones ilegales. Los prolegómenos a la segunda intervención de los agentes en que ya se encuentra presente el n º NUM000, han sido como hemos visto ratificados con la prueba testifical practicada y el primer vídeo grabado por Brigida. Antes de esa primera intervención consta la ratificada por los agentes n º NUM007 y NUM008 en el centro de la ciudad (Croqueburguer y confluencia calles Juan Carlos I y Felipe Checa) en que se detecta al grupo en que figuraban los luego ocupantes del inmueble, sin que en cambio la versión de vgr. Patricio y Nazario de que uno de los agentes que se refirió a ellos conociera de algo a algún miembro del grupo. Igualmente ha quedado refrendado el ruido y molestias más que considerables que en la vivienda del DIRECCION004 se estuvo produciendo toda esa madrugada del 30 de mayo de 2020, sin excepción. Y así el mismo viene refrendado por los dos agentes de la Policía Local que estuvieron en la primera visita a la vivienda, NUM004 y NUM015. Incluso lanzaron haces de luces y se dirigieron a las propias personas que estaban en el balcón del inmueble de referencia. Testigos como la Sra. Melisa, vecina del inmueble, ratificaron ese escándalo que se podía oír desde la misma calle, como señalan los indicados agentes. Los ocupantes de la vivienda han negado que la música siquiera estuviera alta, lo que como vemos ha quedado contradicho. Negaban también el que se consumiera droga en el interior, lo que ha venido contrastado igualmente con el testimonio del agente de PN NUM012, que ratifica en el plenario haber detectado restos de polvo blanco en el DNI de uno de los ocupantes. Que estaban bebidos lo ratifica este y el agente NUM011 cuando llegaron al lugar para identificarlos. Igualmente, la actitud renuente de Patricio en identificarse pese a los varios intentos o requerimientos realizados por los cuatro agentes que primero intervinieron, ha quedado refrendada con el primer vídeo antes citado. En efecto no se observa una actitud de especial desprecio o falta de respeto por parte de Patricio, pero sí como señalaba el agente de PL n º NUM004 de "prepotencia", deducida al afirmar ser abogado para negarse a una diligencia que viene expresamente prevista en el art. 16 de la LO 4/2015.
Aunque no estuviera identificado el concreto vecino que alertó a los agentes, en realidad como hemos dicho el ruido se percibía desde el mismo exterior y no consta que, como afirman los ocupantes del inmueble, cesara con motivo de la segunda intervención. Vecinos como la indicada Sra. Melisa o Don Rodolfo hablan de su continuidad durante toda la noche. La defensa ha presentado como cuestión previa cierta documental referida a esos ruidos y molestias por olores de sustancias. Por un lado, el documento n º 1 se refiere a una certificación de la secretaria administradora de la comunidad de propietarios, Sra. Rosa, de fecha 16 de junio de 2021 en relación a que en la última Junta de Propietarios hubo quejas sobre indicios de consumo y olor a "plantas que se fuman" en el piso DIRECCION004. Por un lado, no ha sido ratificada dicha declaración en el plenario por su autoría. En todo caso tiene relación dicha afirmación con la copia de las actas de la Junta de fechas 28 de enero de 2020 (en que el apartado de ruegos y preguntas se recomendaba a los vecinos llamar a la Policía Local si los inquilinos hicieran ruido o fiestas) y sobre todo la de 20 de mayo de 2021 en que se refería a los inquilinos del DIRECCION004 que " se saltan las normas de convivencia" haciendo ruidos a deshoras añadiendo que " de la misma salen olores de sustancias no legales" (documentos 3 y 4). Viene a corroborar las quejas existentes sobres esos ruidos que la noche de autos tuvieron lugar. En cambio, la afirmación de la administradora sobre la detención que tuvo lugar la madrugada del 30 de mayo de 202o diciendo que "creo" que "por violencia de género" carece de toda justificación objetiva razonable u sería un mero testimonio de referencia (ni siquiera eso al no constar su declaración en el juicio). El documento n º 2 consistía en una certificación del Catastro de que desde el 6 de abril de 2015 no figuraba nadie empadronado en la dirección del inmueble de autos, en consonancia con lo que manifestaba el agente NUM000 de que consultó dicho padrón antes de actuar, resultándole sospechoso igualmente dicha circunstancia, que en todo caso no justifica la actuación posterior por sí misma. Finalmente, el documento n º 6 consistente en las fotografías en que se vería juntos a Nazario y Patricio con plantas de marihuana carece igualmente de todo valor probatorio al haberse impugnado en la vista y desconocerse por este tribunal tanto su fecha como el lugar en que estás realizadas.
Ocurre que en cuanto a la segunda intervención policial contamos con el segundo vídeo grabado por Brigida, de cuya autenticidad no cabe dudar en modo alguno a tenor del contundente informe pericial emitido por el ingeniero informático Sr. Pedro, antes examinado, debidamente explicitado y aclarado en la vista. La hora de comienzo del mismo, 5,23 horas, ha de ponerse en relación con esa transcripción de llamada a la Policía Local cinco minutos más tarde (acontecimiento 122) en que una vecina se queja de una especie de pelea en el piso en cuestión, lo que lleva a refrendar una vez más lo ocurrido inmediatamente después. Los escasos segundos del vídeo desmontan la tesis de la denuncia policial inicial de que el propio Patricio dejara la puerta abierta y acto seguido entraran los agentes unos segundos, pues se observa el empujón que a la misma da, según la imagen, el oficial n º NUM000 del grupo de agentes. También es la versión que en su declaración judicial de instrucción del 18 de marzo de 2021 da el oficial de que se limitó a "coger" a Patricio en ese momento, diciéndose más específicamente en su escrito de defensa (ac.779, pag.5) que entró en la vivienda porque "intentó agarrar" a Patricio del brazo y este "tiró hacia el interior de la vivienda. Ciertamente que la grabación no comienza desde el mismo momento en que se llama al timbre de la puerta, sino que ya nos encontramos la puerta abierta y la breve conversación que en nuestro F.J Segundo hemos recogido, de la que se deduce una nueva negativa de Patricio a ser identificado. La versión del oficial acusado es que antes tuvo lugar una conversación en que se le requirió de nuevo varias veces su identificación.
Es en este momento en que procede valorar la declaración del investigado agente n º NUM000 cuando señala que decidió entrar, en una operación valorativa de solo unos segundos, ante las sospechas que levantaba la persona que abrió y que según le comunicaron los agentes se había negado a la identificación anteriormente, aparte de la continua desobediencia a sus requerimientos y el hecho de que antes de tocar el timbre se oyeron gritos de mujer pidiendo auxilio. En el vídeo no se escucha ruido, pero como decimos ya se encuentra abierta la puerta.
Los agentes acusados conformados tal y como hemos comprobado han cambiado la versión dada en fase de instrucción, que era en consonancia con la tesis que sigue manteniendo el oficial. Antes recogimos los extremos coincidentes de todos ellos. A los efectos que ahora interesan importa esa afirmación de todos de que escucharon voces de mujer pidiendo ayuda y, ante la negativa continuada a la identificación, en "cuestión de segundos" decidieron intervenir con urgencia. La existencia de esos gritos de mujer, antes incluso de la llegada de los agentes de Policía Local que fue comprobada por los vecinos, es afirmada por varios de estos. Así como dijimos Justiniano, Melisa y Trinidad. Se trata de un testimonio más que imparcial y objetivo sobre que ese dato de alerta existió realmente, y no se trataba de unos chillidos sin más propios de la fiesta que tenía lugar en la vivienda.
En cuanto a la presencia más que misteriosa de un chico con camiseta blanca en el rellano de la vivienda hablando con sus moradores, y antes de que llegare la Policía, sin posibilidad de confusión con alguno de sus agentes- aparte de que según los propios ocupantes no pudieron salir al rellano en ningún momento por impedirlo estos- ha sido puesta de manifiesto por diversos vecinos como vgr. Justiniano y Trinidad. Su influencia en los hechos enjuiciados en cambio es mínima, por la dificultad de determinar si su presencia afectó en algún momento a lo acontecido.
En el plenario los agentes que llegaron a una conformidad parcial han cambiado de versión y además niegan ahora la existencia de esos gritos y vienen a imputar al agente n º NUM000 que este tomó la iniciativa y ellos lo siguieron al entrar en el domicilio. El reconocimiento de hechos de los agentes conformados que sea incriminatoria respecto a los coacusados no conformados o las declaraciones incriminatorias que pueda hacer si contestan a las partes procesales tiene el mismo tratamiento que en la doctrina pacífica y constante del TC y del TS se ha venido consolidando, en relación al valor como prueba de cargo de dichas declaraciones, pero insuficiente por sí sola para desactivar la presunción de inocencia. Como se dice en la STS 795/2013, de 7 de octubre "... Hace falta algo más. Ese plus viene constituido por unos criterios de valoración interna (test de fiabilidad); y por la necesidad de un complemento (corroboración externa). Se configura como requisito sine qua non del valor probatorio de la declaración del coimputado la concurrencia de una corroboración externa. El Tribunal Constitucional ha exigido ese complemento. Como el acusado no está obligado a decir verdad ni presta promesa o juramento con ese objeto, sus manifestaciones son menos fiables. En ese marco se ubica la exigencia de que las manifestaciones aparezcan corroboradas por otros datos colaterales. No basta la pura y desnuda declaración de los coprocesados para sustentar una sentencia condenatoria. Las exigibles corroboraciones no pueden ser puramente internas, intrínsecas a las propias declaraciones, o circulares. Han de ser datos externos que confirmen en algunos puntos, más o menos accesorios o principales, la veracidad de las declaraciones ( SSTC 233/2002, de 9 de diciembre o 142/2003, de 14 de julio ). Pueden bastar elementos periféricos que, no constituyendo pruebas suficientes por sí solos, robustezcan la declaración del coprocesado en lo relativo a la imputación del delito y no a otros extremos marginales. Esta concepción sobre la necesidad de corroboración -"mínima" corroboración dice la jurisprudencia- queda bien reflejada en la STC 190/2003, de 27 de octubre : "constituye corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración" (vid. también SSTC 68/2002, de 11 de marzo , 181/2002, de 14 de octubre , 233/2002, de 9 de diciembre o 17/2004, de 23 de febrero ).
Respecto a los casos en los que el acusado ha obtenido ventajas penológicas tal y como se dice en la STS 287/2020, de 4 de Junio "Esta Sala ha declarado la posibilidad de valorar las declaraciones de los coimputados, incluso si su declaración ha sido posterior al reconocimiento de ventajas en la aplicación de la norma, Así, dijimos en la STS 539/2018 de 8 de noviembre que esta Sala también ha admitido la posibilidad de valorar la declaración de un coimputado en caso de que obtenga beneficios penológicos, si bien con ciertas matizaciones. Dijimos en la sentencia núm. 233/2014, de 25 de marzo que "el hecho de que se deriven beneficios penológicos de la delación ha de ser tornado en consideración, pero no necesariamente puede llevar a negar valor probatorio a su declaración. Este dato puede empañar su fiabilidad. Pero si no basta para explicarlos, y, pese a ello, se revelan como convincentes y capaces de generar certeza pueden servir para dictar una sentencia condenatoria. La posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado. Solo será así cuando de ahí quepa racionalmente inferir una falta de credibilidad. Igualmente, la Sala Segunda ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad (vgr. SSTS de 2 de octubre de 1990 o 3 de marzo de 2000)
El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización del testimonio que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( Autos 1/1989, de 13 de enero ; 899/1985, de 13 de diciembre ).
Pues bien, en este punto relativo a la inexistencia de gritos de auxilio que ahora afirman los agentes en el Plenario, el primer dato que alerta de su escasa credibilidad, aparte de que no tienen obligación de decir verdad y han obtenido conformidad parcial al margen del cuarto acusado, es que no goza de corroboración objetiva externa absoluta dicha afirmación: la niegan los ocupantes de la vivienda como hemos visto, pero la afirman los vecinos y antes de la llegada de la Policía Local al lugar. Pero es que, aparte de lo anterior, la totalidad de la declaración incriminatoria solo dada en la vista por dichos agentes conformados se contradice con cuanto afirmaron previamente en fase de instrucción, pues hasta ese momento su tesis era concordante con la del oficial. Es más, y no por ello menos importante, su declaración ha respondido a una contestación casi estereotipada realizada a preguntas uniformes realizadas a instancias del Ministerio Fiscal, carentes de espontaneidad alguna, pues se negaron a contestar a la defensa del agente n º NUM000. En definitiva, no podemos utilizar por su escasa consistencia estas declaraciones incriminatorias del resto de agentes. Disponemos, no obstante, pese a esa falta de contundencia de las declaraciones de los coimputados, de numerosos elementos probatorios que este tribunal recogerá en la sentencia para acreditar los hechos que hemos considerado acreditados en nuestra relación fáctica.
Volviendo a la probanza de esta segunda intervención nos encontramos con que, como manifiesta el oficial acusado, se encuentra con la decisión en cuestión de segundos de entrar o no en la vivienda, sin que tuviera tiempo de consultar a mandos superiores o de Policía Nacional, ante la actitud sospechosa de quien le abrió la puerta, su negativa persistente a la identificación y la existencia de gritos de mujer de auxilio anteriores.
Por otro lado, no cabe ignorar que la actuación se produce durante la vigencia del estado de alarma, inicialmente declarado por Real Decreto 463/2020 y prorrogado por R.D 537/2020 de 22 de mayo. En el art. 5.1 del primero de ellos se establece el sometimiento de todas las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, CCAA y Corporaciones Locales a las "órdenes directas" del Ministerio del Interior. Es también relevante que el apartado segundo de dicho precepto autorizaba a los agentes de la autoridad, en este caso también la Policía Local, a " practicar las comprobaciones en las personas, bienes, vehículos, locales y establecimientos que sean necesarias para comprobar y, en su caso, impedir que se lleven a cabo los servicios y actividades suspendidas en este real decreto, salvo las expresamente exceptuadas". Aparte de la queja por ruidos pues, existía en el supuesto de autos la posibilidad de actuación en este mismo sentido por los agentes de la Policía Local.
El Ministerio Fiscal ha insistido en la irregularidad de la actuación del agente NUM000 de Policía Local el día de autos en base a su consideración como colaborador ex art. 29.2 de la LO 2/1986 de modo que las medidas cautelares que adopte tienen que ser puestas en conocimiento ex art. 53.2 de dicha ley a las Fuerzas de Seguridad del Estado. Aquí lo que se produjo es la inmediata puesta a disposición de los detenidos en la Jefatura Superior de Policía de Badajoz, con la comparecencia de las 7,01 horas tras la detención.
Hay que tomar en cuenta también la Orden INT/226/2020 de 15 de marzo por la que se establecen criterios de actuación para las fuerzas y cuerpos de seguridad en relación con el R.D 463/2020 que declara el estado de alarma, y en concreto la instrucción sexta, apartado segundo,letra C) que se refiere a la obligación de prestarse auxilio y colaboración recíproca las fuerzas de seguridad del Estado y Corporaciones Locales, pero dicho apartado se refiere a que en una "actuación concreta concurran simultáneamente las fuerzas de seguridad del Estado y Policía Local vgr. en cuyo caso el "mando superior" corresponde a las primeras. No era el caso, en cuanto que la actuación originaria era exclusiva de la Policía Local aquí.
Por otro lado, como señalaba la defensa en su informe final, el art. 16.1 de la LO 4/2015 no hace distingos sobre el lugar en que el ciudadano puede ser requerido para su identificación, incluido el mismo domicilio como es el caso y en su apartado segundo dispone lo siguiente: " cuando no fuera posible la identificación por cualquier medio, incluida la vía telemática o telefónica, o si la persona se negase a identificarse, los agentes, para impedir la comisión de un delito o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompañen a las dependencias policiales más próximas en las que se disponga de los medios adecuados para la práctica de esta diligencia, a los solos efectos de su identificación y por el tiempo estrictamente necesario, que en ningún caso podrá superar las seis horas".
En este supuesto no fue evidentemente el caso, pues se produjo la detención de Patricio y Brigida por la comisión de un delito, no a dichos efectos. Ciertamente también el art. 36 de la LO 4/2015 de 30 de marzo de protección de la seguridad ciudadana se refiere a " la d esobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones , cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación". Se deja a salvo pues que esa negativa pudiera ser constitutiva de un delito de desobediencia grave.
Por encima en todo caso de legalidades administrativas y partiendo que la Policía Local puede detener a un ciudadano en caso de flagrante delito (como alega en este caso el oficial NUM000) -hasta el punto de que incluso un particular puede hacerlo-, la cuestión no está en adverar si concurrieron irregularidades de este tipo, sino si la entrada domiciliaria y la posterior detención estuvieron amparadas por la comisión de un delito flagrante, o en sentido negativo, si se produjeron como exigen los preceptos "fuera de los casos permitidos por la ley". Recuérdese que según el art. 553 Lecrim " los Agentes de policía podrán asimismo proceder de propia autoridad a la inmediata detención de las personas cuando haya mandamiento de prisión contra ellas, cuando sean sorprendidas en flagrante delito, cuando un delincuente, inmediatamente perseguido por los Agentes de la autoridad, se oculte o refugie en alguna casa o, en casos de excepcional o urgente necesidad..."
En cuanto al delito de desobediencia como título habilitante a los efectos del art. 204 y 167 CP es cierto que ex post, desde un punto de vista puramente técnico y legal, surgen dudas sobre que constituye delito flagrante. Por un lado como señala la SAP de Madrid de 7 de diciembre de 2023, sección 100, del 7 de diciembre de 2023 (ROJ: SAP M 18452/2023 - ECLI:ES:APM:2023:18452) "no se ha de ignorar el carácter de delito permanente o de tracto sucesivo que es inherente al delito de desobediencia, pues el ilícito que los funcionarios de policía atribuyen a quienes se encontraban dentro del inmueble no requiere una agresión o acometimiento -aquí es evidente que no ha existido-sino una oposición frontal y obstinada a obedecer el mandato de los agentes, en este caso de abrir la puerta e identificarse. En efecto, el artículo 556-1 del Código Penal castiga solo a los que desobedecieren "gravemente" a la autoridad o a sus agentes en el servicio de sus funciones. En cambio, si la desobediencia es "leve" simplemente constituye una infracción administrativa. En este sentido, continúa dicha resolución, negarse en principio a ser identificado, según declara el jefe del operativo, no constituye por sí mismo ningún delito, pero cuando la negativa es obstinada y constante o si se sospecha que el interesado pudiera estar cometiendo algún delito, sin obedecer sus mandatos pese a los continuos requerimientos que se le dirigen, ahí surge la figura del artículo 556 del Código Penal". En este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo 1189/99 de 9 de julio, 485/2022 de 14 de junio, 1615/03 de 1 de diciembre y 285/07 de 23 de marzo, entre otras, han dicho que " se colma la tipicidad de la desobediencia cuando se adopta una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo y no se da cumplimiento al mandato". El delito de desobediencia no requiere pues, según esta misma jurisprudencia que reproducimos, de un elemento subjetivo del injusto diferente del dolo propio del delito y no exige una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad diferente de la decisión de realizar la acción, sino que éste concurre cuando aparece una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo, tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello o, lo que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer. Consecuencia de todo ello es que nos hallamos ante un delito de naturaleza permanente, cuya consumación se prolonga en el tiempo y alcanza hasta la cesación efectiva de la actividad ilícita ( STS 1 de febrero de 2011).
Bien es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha dictado sentencia de 27 de diciembre de 2023 ( ROJ:STS 5807/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5807) en que absuelve de un delito de resistencia al ciudadano acusado que " se opuso a la actuación policial intentando impedir el paso de los agentes tratando de cerrar la puerta". Niega que dicha resistencia pudiera ser habilitante para la entrada y señala: " la flagrancia delictiva que habilita a los agentes para invadir legítimamente el espacio de exclusión amparado por la inviolabilidad domiciliaria accediendo a una vivienda contra la voluntad de sus moradores sin previa autorización judicial, necesariamente ha de responder a un hecho de apariencia delictiva, previo al acto mismo de injerencia. Cuando es la actuación policial que compromete el derecho fundamental la que suministra la causa que se dice habilitante, la especial protección que el ordenamiento penal atribuye a los agentes a través del artículo 556 CP decae ante una reacción proporcionada del ciudadano".
Más adelante se añade: "Ni la existencia de ruidos que motivó la presencia policial en el domicilio ni la negativa del acusado a identificarse revisten caracteres de delito, por más que puedan hacer surgir responsabilidades de índole administrativo de acuerdo con lo previsto en la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana (LO 4/2015, de 30 de marzo).
No obstante, en este supuesto ahora enjuiciado no solo estaríamos ante un delito de desobediencia percibido subjetivamente como tal por el oficial n º NUM000, sino ante la existencia de sospechas por los gritos escuchados desde el interior, situación en todo caso previa a toda actuación policial ulterior, antecedente. Además, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de noviembre de 1993 después de reiterar las notas que definen al delito flagrante, pone de manifiesto que cualquier clase de infracción penal puede dar lugar a la flagrancia delictiva para permitir, sin ningún otro requisito, la entrada en domicilio ajeno por parte de los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (Fundamento de Derecho 8º, apartado C). A ello se debe añadir que los delitos de tracto continuado serán flagrantes en la medida en que la lesión sea inminente y de especial gravedad, cuya valoración en el momento en que se está produciendo corresponde a los agentes de la autoridad, sin perjuicio de que quien se considere afectado en su derecho por dicha decisión pueda luego hacerlo valer ante la autoridad judicial correspondiente, aunque sin que ello necesariamente deba suponer incurrir en un delito de allanamiento de morada.
Bien es cierto que tras la puesta a disposición de los detenidos Patricio y Brigida a la Policía Nacional no consta investigación judicial concreta en que se imputare a alguno de los ocupantes un delito de violencia de género u otro en que resultare víctima alguna de las mujeres existente en la vivienda, a fin de refrendar esa apreciación ex ante el agente n º NUM000. Tampoco propiamente la desobediencia de Patricio, en cuanto que el núcleo de lo imputado en la denuncia reputada falsa es un acometimiento plural o atentado contra todos los agentes.
Aunque la Sala Segunda -STS 94/2011 de 4 de febrero -viene exigiendo que el examen sobre los presupuestos de la detención deba realizarse mediante un juicio ex ante, es decir un juicio que deberá realizarse sobre los hechos concurrentes en el momento de la detención, añade que ha de entenderse este análisis sobre la posible ilegalidad de la detención con criterios de racionalidad y ponderación sin llevar a este estadio preliminar y antejudicial el rigor y la técnica enjuiciadora de los hechos que el juez o tribunal llevará a cabo al término del procedimiento, con vista al bagaje probatorio de que disponga ( Sª 16 de junio de 2008 ). Es cierto, por otra parte, que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional mantiene invariablemente que la flagrancia de la que habla el artículo 18-2 de la Constitución como legitimadora de la entrada de propia autoridad exige la urgencia de la intervención conforme sostiene la acusación particular conocedora de dicha doctrina (por todas, SSTC 341/1993 de 18 de noviembre y 94/1996), señalando la primera de ellas, ad exemplum, que " la entrada y registro policial en un domicilio sin previa autorización judicial y sin que medie el consentimiento expreso de su titular únicamente es admisible desde el punto de vista constitucional ( art. 18.2 C.E .) cuando dicha injerencia se produzca ante el conocimiento o percepción evidente de que en dicho domicilio se está cometiendo un delito, y siempre que la intervención policial resulte urgente para impedir su consumación, detener a la persona supuestamente responsable del mismo, proteger a la víctima o, por último, para evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito ".
Ahora bien, como decimos, la cuestión no es la comprobación técnica a posteriori de que en efecto no hubo habilitación legal bastante para la entrada en la vivienda y posterior detención, sino de la representación que sobre esa habilitación en ese momento y circunstancias tuvo lugar en el oficial acusado n º NUM000. En este ámbito es en el que procede analizar si respecto al mismo también ha tenido lugar error de tipo o prohibición. El primero ha sido apreciado por todas las acusaciones respecto al resto de agentes acusados respecto a los delitos de allanamiento de morada y detenciones ilegales. Ciertamente que el certificado aportado por la defensa de dicho acusado como cuestión previa (documento 4) acredita que, para convertirse en oficial, lo que realizó fue un simple curso de 150 horas lectivas; entendemos no obstante no por ello en cambio debe eximirse al mismo de su cualidad de oficial al mando del operativo, pues cualificación tenía para poder actuar conforme a la legalidad. Otra cosa es la representación errónea de la situación planteada por su parte.
En un supuesto con ciertas semejanzas al presente el Tribunal Supremo, en reciente sentencia del 15 de enero de 2021 ( ROJ: STS 250/2021 - ECLI:ES:TS:2021:250) ha admitido del error de tipo para el caso del allanamiento de morada, que era el tipo entonces examinado. Sus conclusiones pueden extrapolarse en cambio también al delito de detención ilegal, pues el art. 167 CP utiliza la misma expresión de "fuera de los casos permitidos por la ley" como título habilitante común en ambos supuestos, siendo aquí la detención inmediatamente posterior. Señala lo siguiente:
" La entrada en la vivienda no tuvo lugar por consecuencia de la comisión de un delito flagrante , ni por ninguna de las causas autorizadas legalmente, conforme a lo previsto en el artículo 15 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo. Los agentes entraron en la vivienda en contra de la voluntad de sus moradores, sin autorización judicial y en el marco de un conflicto que, como mucho, podría dar lugar a algún tipo de responsabilidad administrativa por la comisión de una infracción de la Ley de Seguridad Ciudadana. No había habilitación legal alguna para la entrada del primer agente y tampoco la había para la entrada del segundo quien lo hizo para asistir a su compañero y proceder a la detención de uno de los moradores, según indica expresamente la sentencia, y no porque fuera empujado por uno de los denunciantes.
El recurso suscita dos cuestiones: La posible ausencia de dolo y la posible ausencia de lesión del bien jurídico, planteamientos ambos que abocarían a una sentencia absolutoria.
Nuestro análisis va a seguir un camino diferente. Consideramos que hubo una actuación dolosa, pero la actuación de los agentes estuvo presidida por un error, tal y como declara la sentencia, lo que obliga a analizar su naturaleza y su incidencia en la determinación de la respuesta penal...
... el error o la ignorancia sobre la antijuridicidad de la conducta se desenvuelven en la esfera de la culpabilidad. El reproche que supone ésta sólo tiene sentido si el sujeto tiene conciencia de la prohibición establecida por la ley penal, de ahí que cuando el sujeto actúa con error de prohibición, pensando que su actuación es lícita o sin siquiera plantearse su ilicitud, su actuación no será punible si ese error es invencible, y será punible de forma atenuada si el error es vencible, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 14.2 del Código Penal .
Pero la distinción entre error de tipo y error de prohibición se muestra problemática cuando el error recae sobre elementos normativos de carácter jurídico del tipo o sobre las leyes penales en blanco a que se remiten algunos tipos o sobre las causas de justificación, como elementos negativos de la antijuridicidad.
La doctrina ha ensayado muchos criterios para tratar de precisar qué clase de error debe aplicarse en cada uno de estos supuestos (teoría causal, teoría estricta o restringida de la culpabilidad, teoría de los elementos negativos del tipo, etc.). En lo que a nuestro Código Penal se refiere, la controversia dogmática tiene su origen en la propia literalidad del artículo 14 CP , que en su primer apartado relativo al error de tipo se refiere a un " error sobre un hecho constitutivo de la infracción penal" mientras que el apartado tercero, relativo al error de prohibición, se refiere al " error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal". Parecería que la literalidad de la norma distingue entre el error en lo fáctico y en lo jurídico y desde ese enfoque el error sobre los elementos normativos sería un error de prohibición.
Sin embargo, semejante planteamiento no resuelve los difíciles problemas dogmáticos que suscita este tema. Una parte de la doctrina considera que el error sobre los elementos normativos del tipo no es un error de prohibición, sino de tipo ya que el dolo del autor debe abarcar todos los elementos típicos del delito, sean descriptivos, valorativos o normativos ( STS 625/2019, de 17 de diciembre ). Otro sector doctrinal entiende, por el contrario, que el error sobre los elementos normativos de carácter jurídico del tipo está tan estrechamente vinculado con la antijuridicidad que debe ser tratado como un error sobre la misma antijuridicidad, como un error de prohibición previsto en el artículo 14.3 CP .
En este caso la sentencia de instancia ha considerado que la actuación fue dolosa pero presidida por un error de prohibición indirecto, aplicando el criterio reiterado de esta Sala sobre el error en las causas de justificación ( SSTS 782/2016, de 19 de octubre 507/2020, de 14 de octubre , 477/2020, de 28 de septiembre , 432/2020, de 9 de septiembre , 181/2019, de 2 de abril y 586/2017, de 20 de julio y 782/2016, de 19 de octubre , entre las más recientes).
No nos identificamos con ese planteamiento, aun admitiendo que se trata de una cuestión controvertida y de perfiles muy difusos. El delito de allanamiento de morada tipificado en el artículo 204 CP , que ha sido el precepto aplicado, castiga la entrada en morada ajena "fuera de los casos permitidos por la ley" y esa expresión eleva a elemento de tipicidad las posibles causas de justificación. No estamos en puridad ante un problema de error sobre causas de justificación sino ante un error sobre los "elementos normativos del tipo de carácter jurídico". El dolo del autor debe abarcar que entra en morada ajena o permanece en ella contra la voluntad de sus moradores y que lo hace fuera de los casos permitidos por la ley. Y el error sobre cualquiera de estos dos hechos incide en la tipicidad de la conducta. Por tanto, el error padecido se sitúa en la esfera del error de tipo. Pero aun admitiendo que ese error pudiera también calificarse de error de prohibición indirecto sobre las causas de justificación, tal y como lo ha hecho la sentencia impugnada, probablemente teniendo en cuenta que el elemento normativo que se describe en el tipo es muy general y, en realidad, incorpora las posibles causas de justificación, el tratamiento de dicho error debería ser el propio del error de tipo porque hemos declarado en alguna ocasión que el error de prohibición tiene carácter subsidiario respecto del error de tipo. Así ha de entenderse como consecuencia del lugar prioritario que ocupa la tipicidad del otro elemento, la culpabilidad, donde se inserta el error de prohibición ( STS 1070/2009, de 2 de noviembre )
Por lo tanto, el error padecido por las agentes fue un error de tipo lo que ha de tener su consecuencia en la determinación de la respuesta penal que va a ser divergente de la establecida en la sentencia impugnada".
Más adelante se plantea el Alto Tribunal la vencibilidad o no del error en ese caso concreto y señala:
"Nadie cuestiona la existencia de error, pero la defensa entiende que fue invencible frente a la sentencia que lo calificada de vencible. La cuestión tiene ahora menos relevancia, dado el tratamiento penológico del error de tipo, a pesar de lo cual daremos respuesta a este alegato, entre otras razones, para justificar que hubo error.
Se argumenta que para determinar si el error fue o no invencible ha de valorarse si en las circunstancias del hecho cabía exigir a los autores una más o menos profunda comprobación de los presupuestos del hecho o de la necesidad de su acción. Se alega que el concepto de invencibilidad no debe ser equiparado a absolutamente irresistible ya que, en tal caso, sería difícil imaginar un supuesto de error invencible. Se subraya que han de tenerse en cuenta criterios como la necesidad inaplazable de llevar a cabo la acción, lo que supuso un real impedimento para contar con una información mayor antes de actuar y se argumenta, por último, que los mismos criterios valorados en la sentencia de instancia sirven, a juicio de la defensa, para calificar el error padecido por los agentes como invencible.
Venimos diciendo con reiteración que para "[...] excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica [...]" ( STS 319/2017, de 3 de marzo y 1104/1995, de 30 de enero de 1996 ) y para apreciar cualquier tipo de error en la conducta del infractor han de ponderarse las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.
Partiendo de las precisiones anteriores entendemos que en este caso hubo un error vencible.Es razonable presumir que todo agente de la autoridad conoce la vigencia del principio de inviolabilidad del domicilio y precisamente por ello resulta muy difícil admitir la existencia de error sobre esta cuestión, pero sí sobre la concurrencia de los supuestos tasados en que los resulta permitida la entrada en morada ajena sin consentimiento del titular. En efecto, la inviolabilidad del domicilio es un derecho constitucional de necesario conocimiento para un agente policial y el hecho de que existan supuestos excepcionales que permiten a los agentes policiales la entrada en domicilio sin autorización de su titular o de la autoridad judicial no debería impedir que los agentes discriminaran en qué supuestos les está permitido el acceso a una morada. Sin embargo y a pesar de lo anterior se pueden producir situaciones de elevada tensión, que precisan de una respuesta rápida y que se presentan con un cierto grado de confusión o indeterminación, en las que los agentes se enfrentan a condiciones y circunstancias que dificultan gravemente el análisis de la forma en que debe proceder. La respuesta ha de ser necesariamente singularizada.
En este caso hubo una situación de tensión derivada de la desobediencia reiterada del Sr. Roman a identificarse durante más de 20 minutos, de forma insolente y en presencia de otros vecinos, y en el curso de esta intervención se produjo una situación confusa dado que la mujer de aquél empezó a grabar el incidente desde el interior de la vivienda...
...No ofrece duda, por tanto, que concurrieron circunstancias relevantes que dificultaron la valoración de la actuación que debía seguirse. Hubo error, pero no fue invencible. Atendiendo al grado de profesionalidad que debe presumirse en los agentes y a la excepcionalidad de las causas que habilitan la entrada en un domicilio sin mandado judicial o sin autorización del morador los agentes podrían haberse cerciorado de la ilegalidad de su actuación y deberían haber contenido su respuesta.
Pues bien, en este supuesto ahora enjuiciado es cierto que a diferencia del analizado por nuestro Alto Tribunal la permanencia en el inmueble no fue de escaso tiempo sino de mayor duración, caracterizada por intentar sacar a la fuerza del inmueble a Patricio, en actitud que habrá de ser objeto de análisis a continuación porque en efecto reúne caracteres de delito. El hecho en cambio de la entrada y posterior detención de Patricio y Brigida a instancias del oficial n º NUM000 sí estuvo presidida por la errónea creencia del mismo de que se podía estar cometiendo un delito y no solo de desobediencia como en el caso de la STS citada, sino de mayor enjundia a tenor de los gritos de auxilio explicitados en la vivienda. Cuestión distinta es lo que posteriormente ocurrió en dicho interior en cuanto a la forma de actuar de los agentes. Pero el error, que claramente fue aquí también vencible al poder ser evitado por el agente al mando del operativo con un mayor grado de concreción, existió. Las circunstancias del caso antes explicitadas, la urgencia de la situación, la tensión vivida ya anteriormente con Patricio y el contexto mismo de pandemia de Covid en que se encuadraba la intervención y que afrontaba la nación con miles de muertos como consecuencia, con las sospechas que generaba la actitud renuente del ocupante, eran suficientes para entender, erróneamente, que existía ex ante título habilitante. Si se produjo o no inmediatamente después de la detención de Patricio y Leopoldo la lectura de derechos es algo que atañe más a las garantías constitucionales y legales tuteladas en el art. 530 CP que como dijimos antes no ha sido objeto de imputación. El agente de la PL n º NUM008 afirma vgr. haber informado a Brigida de sus derechos y motivos de detención, la cual también reafirma el agente de PN NUM009, instructor inicial del atestado posterior. Cuestión distinta es que no existiera el atentado que se denunció a continuación por el atente n º NUM000, lo que nos lleva al delito de falsedad en documento oficial del art. 390.1.4º CP.
Procede pues dictar sentencia absolutoria respecto a estos delitos de allanamiento de morada y detenciones ilegales dada la concurrencia de error de tipo vencible, que impide castigar por delitos imprudentes que en este ámbito no existen. Esta es la solución aplicada igualmente para ambos delitos por ambas acusaciones respecto a los tres agentes conformados n º NUM003, NUM002 y NUM001, resultando en todo caso paradójico que no se sostenga la misma postura respecto al cuarto agente, aun siendo oficial al mando del grupo, pues se ha optado por una postura activa de incriminación que como hemos dicho no ofrece la suficiente credibilidad para imputar solo al oficial; si bien puede servir por mor de la conformidad parcial vinculante para este tribunal a efectos de exculpar a aquellos (principio acusatorio).
C) y D). Analizamos ahora la prueba relativa a lo acontecido ya en el interior del inmueble, siguiendo un orden cronológico, en cuanto a los delitos de lesiones (menos graves y leves) y del delito contra la integridad moral respecto a Patricio con motivo de su posterior detención y conducción completamente desnudo al hospital y luego a dependencias policiales.
En este punto contamos con la declaración de todos los perjudicados ocupantes del inmueble que, salvo detalles no significativos antes analizados, resulta unánime en cuanto a la entrada violenta de los agentes y su intento de arrastrar fuera de la vivienda a Patricio, con interposición en cambio de los ocupantes. A la vista de las declaraciones prestadas en el plenario -no contradictorias con las obrantes en instrucción- podemos deducir que de esa acción de intentar sacar a Patricio sus ropas se rompieron y quedó completamente desnudo (el mismo reconoce que no llevaba ropa interior ese día). No se trató solo de un forcejeo pues evidentemente en el curso de esa acción policial desproporcionada los ocupantes fueron golpeados de forma intencionada. Así lo declaran todos y resulta más que evidente a la vista de los partes de lesiones que se aportaron a la causa y los informes de sanidad, a los que nos remitimos. Se trata de policontusiones en el caso de Patricio y Brigida; de una contusión en el hombro, de Olegario; de un golpe directo dado por el oficial n º NUM000 con objeto contundente en la muñeca, que quedó fracturada, en el de Nazario; y un golpe en la cabeza que propinó a Antonia al ser empujada contra la pared por el oficial NUM000. En estos dos últimos casos existe una individualización en la identificación del autor muy clara, como manifestaron Antonia y Nazario en el plenario. El autor de esos golpes directos y violentos fue el agente n º NUM000. En todo caso, aunque quisiera atribuirse la autoría de estas lesiones por mor de la teoría del dominio funcional del hecho a todos los agentes intervinientes, no cabría condena alguna respecto a ellos (principio acusatorio) en cuanto que no se solicita por las acusaciones más que respecto al agente NUM000. El cual es claro autor en estos casos. No ignoramos que en la vista Melchor no identificó al agente n º NUM000 como autor del golpeo a Nazario, pero no puede obstar dicha declaración a la que prestó en la vista el propio perjudicado, Nazario, que es contundente y viene como hemos visto anteriormente corroborada por todos los demás ocupantes que la pudieron presenciar, pudiendo en todo caso entre la agitación del momento y el revuelo formado, producirse confusión al respecto por parte de Melchor. Téngase en cuenta que este al final de la actuación policial, como él mismo reconoce, quedó arrumbado en la vivienda sin intervenir, presa del miedo y de la citada confusión del momento.
Concurren los requisitos antes examinados que la jurisprudencia atribuye a las declaraciones de las víctimas para servir de prueba de cargo. No existe motivo de incredibilidad subjetiva alguna en ninguno de los perjudicados, pues de nada conocían a los agentes. Por otro lado, a la luz de las declaraciones prestadas en el plenario, aprecia la Sala la credibilidad objetiva de todas ellas, atendiendo a sus gestos, emociones y manifestaciones repletas de convicción (nerviosismo, sollozos al recordar como en el caso de Patricio), siendo además un relato espontáneo de cada uno, que no pudieron tener contacto con el resto por acordarlo así la Sala a instancias de la defensa del agente n º NUM000. Se ha cuestionado la veracidad de la denuncia por el hecho de que se presenta formalmente el octubre de 2020 ante el Juzgado (donde sin embargo la personación se había producido mucho antes, en junio) varios meses más tarde de la denuncia policial inicial. Sin embargo, esta circunstancia, que no tiene porqué suponer por sí misma perdida de veracidad y solidez de aquella, ha sido explicada por Patricio y resto de denunciantes y por el propio letrado de su defensa- el mismo que lo fue desde el principio- en el sentido de que se quería preservar la integridad de las grabaciones realizadas para que no llegaran a conocimiento de terceros antes que, a la autoridad judicial, siendo prueba objetiva de gran relevancia. Se trata de una tesis que explica razonablemente esa tardanza.
Existe además persistencia en la incriminación pues no se observan contradicciones sustanciales en ninguno de ellos. Ciertamente que todos intentaron minimizar el consumo de alcohol o de drogas (que afirmaba el agente de la Policía Nacional n º NUM012) y el ruido excesivo que se escuchaba desde la calle. Igualmente existen manifestaciones de lesiones concretas como la producida en la pierna con una porra que describe Patricio tuvo lugar en la calle en presencia de un agente de la Policía Nacional, que no gozan de la corroboración de este testigo; o la de Brigida cuando señala que salió de la vivienda también "desnuda", cuando del testimonio general de los intervinientes solo consta que estuviera descalza. Por otro lado, el número de policías que entró en casa y que pone de relieve la defensa del oficial en su informe final, no puede ser un óbice a la verosimilitud de las declaraciones de los perjudicados, por cuanto en fase de instrucción y el plenario se habla de cuatro o cinco; se intentó el reconocimiento fotográfico incluso en autos de ese quinto agente y se llegó a tomar declaración al mismo como investigado, si bien no se ha formulado acusación finamente contra el mismo. La confusión de la situación vivida impide que este dato o detalle resulte decisivo.
El núcleo en cambio de sus manifestaciones permanece; fueron golpeados sin justificación objetiva para la detención. Y es que las policontusiones que presentan Patricio y Brigida son buena muestra de ello. Además, no se resistían a la detención, sino que se encontraban en el interior de una vivienda y solamente pretendían que no se llevaran a Patricio. Sin la oposición feroz y violenta que se describía en la comparecencia policial inicial y en la versión dada en la vista por el oficial n º NUM000, inverosímil en cuanto que ninguno de los agentes tiene un tipo de lesión -según sus partes e informes de sanidad- que justifique haber sido agredidos. Antes bien las erosiones en los brazos son demostrativas de su actuación en el golpeo y forcejeo. En cuanto a la no identificación del acusado agente n º NUM000 por parte de Melchor como autor del golpeo a Nazario, no puede entenderse al efecto tampoco como dato contradictorio esencial, pues como decíamos antes la declaración de Nazario es contundente y viene corroborada por todos los demás ocupantes que la pudieron presenciar.
Estos partes médicos que citamos son la primera de las corroboraciones periféricas que existen de la versión de los perjudicados. Ya en el parte emitido por el doctor Federico a las 8,31 horas que figura a la pag.23 del atestado inicial figuran las manifestaciones de Patricio sobre lo sucedido, diciendo que "de repente ha irrumpido la policía en su domicilio sin causa justificada entrando hasta el salón y lo han reducido y tirado al suelo, "raptándolo" y desnudo en todo momento". Es una descripción inmediata a los hechos que se aproxima a la versión probada en el plenario, siendo que entra hasta el salón puede entenderse, como se especificó en el juicio, a la altura del salón, aunque en el mismo no se llegara a entra. Las contusiones múltiples que refleja el informe son claras, además. En el caso de Brigida se ha utilizado por la defensa del agente NUM000 algunas expresiones en su contra, pero no pueden interpretarse en el sentido perseguido, pues como declaró esta, se hallaba en todo momento custodiada por agentes de la Policía Local, con lo que esto significa para la libre expresión de lo sucedido. Se recoge en cuanto a los causantes de las lesiones a agentes de " policía nacional", siendo evidente tras lo sustanciado en el plenario que solo pudieron ser de la Policía Local y en cuanto a la descripción somera de los hechos añade que " se ha producido un forcejeo en su domicilio, siendo agarrada fuertemente por los MMSS". Las lesiones que padece aparecen en cambio claramente en el informe forense de sanidad.
Pero aparte de estos partes hay bastantes más corroboraciones. Y así nos remitimos al contenido paladino de los audios escuchados en la propia vista tanto del 112 como del 091. Varios de los ocupantes hablan de forma nerviosa y afectados por lo que acababa de ocurrir, lo que refrenda justo en las horas simultáneas (en el caso de la llamada de Patricio al 091) como posteriores (las del 112) que la versión del golpeo indiscriminado de los agentes en tropel y violentamente, es cierto. En relación a esa llamada al 091 de Patricio en el salón ya completamente desnudo como declara él mismo y los ocupantes de la vivienda, no podemos entender la simulación de que se estaba produciendo un robo en la casa como una estratagema de aquel para que acudiera al lugar la Policía Nacional, y no la Local, pues de intentar relatar la verdad de lo sucedido posiblemente no sería creído. Así lo explica de forma convincente Patricio en el plenario e incluso el testigo agente de la PN NUM012 señala que cuando ellos llegaron aquellos fueron colaboradores, "pues requerían su presencia", precisamente. De ahí que esa deducción de testimonio por un delito previsto en el art. 447 CP que solicitaba en su informe final la defensa del oficial acusado es totalmente improcedente.
También es corroboración objetiva externa de la conversación transcrita que la Policía Local (ac.122) envió respecto al comentario de una vecina que se quejaba del ruido. Que se usaron defensas extensibles está también acreditado. Con independencia de si su uso fue también indiscriminado (como afirman algunos de los ocupantes) o puntual, revela en todo caso el exceso en la actuación policial. Ha explicado el perito Sr. Eloy que no es posible abrir la defensa en un espacio tan reducido como el pasillo, Sin embargo, señaló Nazario la forma en que se abrió (hacia abajo) y el lugar en que sí había espacio para hacerlo, como era el hall de la vivienda, por ejemplo, ya en el último momento en que se produce la detención de Brigida. Los daños que reflejan las fotografías acompañadas al informe del perito Sr. Ruperto son reveladoras de golpes por ejemplo en la puerta y lo atestigua también, ante la falta de ratificación del informe pericial en el plenario, la propietaria de la vivienda Doña Elena. Y finalmente las fotografías de la camisa y el pantalón que portaba Patricio el día de autos (constan al acontecimiento 89, como documento n º 8) vienen a ratificar la fuerza con la que se debió tirar de él, sin que podamos seguir el criterio de la defensa del agente n º NUM000 cuando se refiere a que solo se debería haber "deslizado" el pantalón para sacarlo de su lugar, siendo compatible esto en cambio con los daños que revelan las fotografías.
También consta refrendada esa actuación policial violenta con el testimonio de los vecinos que pudieron presenciar la entrada policial. Así Borja afirmaba haber oído la expresión " me estás haciendo daño" en el rellano, no en el interior, o Justiniano del tipo " esto es un allanamiento de morada" y " estáis pegando a mi novio". Que los agentes no conocían la patología que ya entonces padecía Patricio (esclerosis múltiples) es evidente pues a simple vista no podían percatarse de ello, ni consta que se les manifestara en esos momentos.
No cabe duda pues de esa actuación injustificada de violencia en el interior del inmueble, por mucho que en ese momento el agente n º NUM000 estuviera, seguido por el resto de agentes en la creencia de que podía entrar en la vivienda y detener a alguno de los ocupantes. En todo caso esta Sala ya refrendó por vía de recurso de apelación la denegación de la instructora en providencia de fecha 13 de abril de 2021 de la declaración como investigados de los habitantes del inmueble ( nuestro Auto de fecha 8 de febrero de 2022 en rollo 26/2022) acordándose en el Auto de fecha 23 de marzo de 2022 (ac.650) dictado al amparo del art. 779.1.4ª Lecrim el sobreseimiento de la causa respecto a aquellos. El atentado pues como justificación de la detención, tal y como se decía en la comparecencia de las 7,01 horas de la mañana, no aparece acreditado en modo alguno.
Por lo que se refiere a las lesiones psíquicas causadas tanto a Patricio como a Brigida como consecuencia de la situación estresante vivida, vienen refrendadas más que objetiva y paladinamente por los informes periciales de la Forense Sra. Maite obrantes a los acontecimientos 505 y 507, teniendo en cuenta que ya antes con el escrito presentado con fecha 7 de mayo de 2021 (ac. 376) se acompañaban por la representación de Patricio y Brigida informes psiquiátricos y psicológicos. En concreto como documentos n º 5 y 6 y múltiple, informes del psiquiatra Sr. Carmelo y del psicólogo Sr. Jose Pablo. Que dicho psiquiatra podía realizar informes de adultos, pese a su especialidad en psiquiatría infantil, es algo que tampoco se ha podido contradecir por la defensa del agente n º NUM000, que se limita a realizar afirmaciones sin refrendo alguno.
E). Por lo que respecta al delito contra la integridad moral ( arts. 175 y 176 CP ), también se ha acreditado con prueba bastante que Patricio fue detenido y conducido completamente desnudo, en una conducta que provocó la "cosificación" y consiguiente "humillación" de aquel en todo momento. Se cumplen los requisitos típicos de tratarse de una conducta atentatoria contra la dignidad de esta persona, que le provocó un evidente padecimiento, y que no requiere un dolo específico, siendo evidentemente consciente el agente NUM000 al mando del operativo (el resto de han conformado como autores de esta infracción) de que dicha situación atentaba claramente contra dicha dignidad de aquel.
Por un lado, de las imágenes recabadas por el vídeo de Brigida, no aparece en modo alguno que, como se dice en la comparecencia policial de denuncia, Patricio estuviera "semidesnudo" (siendo una de las afirmaciones falsarias de la misma). Del conjunto de las testificales practicadas en el plenario resulta antes bien que perdió su ropa en esa acción de tirar del mismo para llevárselo, mientras estaba tirado en el suelo. Ya en el salón el mismo se encontraba desnudo completamente cuando realiza la llamada al 091 y a pesar de ello es sacado de esa manera sin que conste que se le procurara no ya una vestimenta, sino una forma de cubrirlo mínimamente digna. Ciertamente que ha testificado el agente de la Policía Local n º NUM007 diciendo que fue él mismo quien facilitó una manta térmica que pedían para que se la pusiera el detenido; sin embargo, no ofrece credibilidad su versión por lo que sucedió acto seguido, pues evidentemente no se cumplimentó esa propuesta inicial y se contradice por el testimonio del vecino que se dirá. El agente n º NUM008 añade que veía en la calle que los agentes intentaban taparlo con una manta, pero afirma que iba desnudo. También el vecino Justiniano señaló que los agentes pedían ropa a los ocupantes del inmueble en el interior. No obstante, es más que evidente que esa actitud no se materializó. Y es que no ya solo Patricio declara con absoluta claridad que en todo momento fue desnudo e incluso arrodillado en el ascensor- como hemos consignado en el apartado de hechos probados- sin que lo cubrieran de modo alguno, sino que un testigo más imparcial que el citado agente, el vecino Borja, declara con meridiana claridad que pudo ver desde su vivienda en la calle a Patricio "totalmente desnudo". Por supuesto contamos también al respecto con el testimonio de Brigida, pero el de dicho vecino es verosímil de lo acontecido desde la detención de Patricio a su conducción en el coche policial. Pero es que el propio agente de la PL n º NUM005 afirma que cuando ve a este en el vehículo, ser percata igualmente de que está desnudo, ya en el hospital. Señala entonces que fue él quien procuró que se le proporcionara ropa antes de salir. Esto contradice no solo el parte de lesiones de Patricio en que se manifiesta que llegó "desnudo" (se dice exactamente, pag.23 del atestado, que "a su llegada a la entrada de la consulta viene esposado, muy nervioso, sudoroso y desnudo") no la más que verosímil y objetiva declaración del facultativo que lo atendió, Federico, según el cual tuvo que ser él mismo, a indicaciones del celador, quien le procurara ropa para entrar en el hospital. Aunque en el plenario señale que tiene dudas por no recordarlo bien si estaba del todo desnudo o solo con un slip, no es detalle sustancial a tener en cuenta cuando el propio agente n º NUM015 señala la completa desnudez de aquel.
A propósito, este mismo facultativo no hace más que echar por tierra la actitud de los agentes en su testifical cuando asevera que se negó a reseñar en sus partes médicos a los policías lesiones que no fueron verdaderas, que además insistían en que se diera el alta enseguida al perjudicado, a lo que se negó el declarante.
Debemos entender que esta conducta respecto a Patricio es la contemplada pues en el art. 175 CP antes estudiado; y es imputable al agente n º NUM000, oficial al mando del operativo, por la remisión que el art. 176 CC hace a dicho precepto. En cuanto que, siendo el responsable de la detención y el operativo en sí, no actuó para evitar, con evidente intención omisiva, lo que era una flagrante vulneración de la integridad moral del detenido. Permitió, pues en términos de dicho precepto "que otras personas ejecutaran los hechos", en concreto los agentes que condujeron materialmente al detenido. Según la doctrina jurisprudencial antes expuesta no se requiere para la aplicación de dicho precepto relación jerárquica alguna.
Entendemos además que estamos ante el primer inciso del art. 175 CP cuando se refiere a que el atentado "fuere grave". Así debe entenderse a la vista de la violencia de la situación, el tiempo que permaneció de esa forma el detenido sin remediarse en ningún momento, y el que Patricio pudiera pues ser observado durante un tiempo considerable desnudo por agentes, vecinos y terceros incluso al entrar en el hospital, estando pues a la vista en lugares públicos de esa manera que atentaba de forma paladina contra su dignidad.
F). Resta por examinar el delito de falsedad en documento oficial, siguiendo el orden cronológico de los hechos. La consumación de este delito se produce con el acto mismo de la comparecencia de los agentes ante la Policía Nacional. Antes decíamos que comienza a faltarse a la verdad con motivo de la segunda intervención policial cuando se afirma en dicha comparecencia que abre Patricio y sin articular palabra " tensiona su cuerpo dando fuertes voces y se introduce en la vivienda dejando la puerta abierta" (lo que contradice el vídeo realizado por Brigida). También se dice que, como quiera que habían oído voces, se introducen " apenas un metro" para comprobar lo sucedido, siendo agredidos por personas que salieron del salón con puñetazos, patadas y escupitajos mientras los insultaban diciéndoles " hijos de puta, os vamos a cortar el cuello". La reducción de los detenidos se dice producida en el rellano mientras los otros cuatro seguían insultando y agrediendo en el mismo. De Patricio se decía que había abierto la puerta semi desnudo, y que durante la detención " se quedó completamente desnudo, arrancándose el mismo la ropa" . Se concluye diciendo que había indicios de desobediencia y atentado informando de sus derechos a los detenidos en el acto. Tras narrar que se llevó a distintos hospitales a los detenidos y los partes extendidos a los agentes que aportaban, se concluye que las cuatro personas que permanecieron en la vivienda llamaron a la Policía Nacional " manifestando al parecer que estaban sufriendo un robo" y fueron identificados por una dotación de esta.
Ciertamente la falsedad que se produce con dichas manifestaciones es evidente y afecta a un documento oficial con la versión (faltando a la verdad en la narración de los hechos ex art. 390.1.4ª CP) de los intervinientes de la que el instructor del atestado es un mero receptor según la jurisprudencia que hemos citado en el F.J anterior. Los extremos anteriores son sustanciales, pues se falta a la verdad sobre la forma en que se entró en la vivienda, ya que no fue de esa forma evidentemente, y, todavía más importante, sobre lo ocurrido en el interior, ya que se narra un acometimiento tumultuario y violento de contrario que no tuvo lugar como hemos visto. Igualmente se falta a la verdad al indicar que fue el propio Patricio quien se despojó voluntariamente de la ropa, omitiendo la circunstancia en que se produjo realmente y lo sucedido posteriormente. Se trata pues de una conducta que se pergeñó en el ejercicio de las funciones policiales para procurar una versión falsaria, con evidente dolo, tratándose el atestado de un documento oficial como hemos visto anteriormente. Y finalmente esta falsedad tenía aptitud más que evidente para producir un efecto jurídico claro, como fue la incoación de unas diligencias penales contra los detenidos- lo que igualmente era abarcado por el dolo de esta conducta-. Así se deduce del Auto inicial de incoación de fecha 30 de junio de 2020 (ac.6 del expediente), hasta el punto de que solo muy posteriormente mediante Auto de esta Sala de fecha 8 de febrero de 2022 (rollo 26/2022) se descartó imputar finalmente a todos los ocupantes de la vivienda, que fue hasta ese momento solicitada por la representación de los agentes también investigados. E incluso en el escrito de defensa de este oficial (ac.779) se sigue sosteniendo la tesis del acometimiento múltiple de los ocupantes contra el mismo, como en la declaración del plenario, y que entró en la vivienda porque "intentó agarrar" a Patricio del brazo y este "tiró hacia el interior de la vivienda). Concurren así todos los requisitos típicos de este delito que hemos desarrollado en nuestro F.J Tercero.
QUINTO. Autoría.
Corresponde la autoría material de los delitos arriba indicados ex arts.27 y 28 CP a los agentes de la Policía Local acusados, remitiéndonos en cuanto a la atribución y responsabilidad por cada uno de ellos a lo antes razonado.
SEXTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Se ha apreciado en virtud del acuerdo de conformidad parcial antedicho con tres de los agentes la atenuante muy cualificada de reparación del daño ex art. 21.5 CP .
Resume la STS del 30 de diciembre de 2015 ( ROJ: STS 5685/2015 - ECLI:ES:TS: 2015:5685) los requisitos precisos para la configuración de esta atenuante:
"Con relación a la atenuante de reparación del daño, la STS 35/2020, de 6 de febrero contiene una profusa argumentación relativa a la consideración de esta figura respecto de la que detalla: " Hay que recordar que para la apreciación de esta atenuante la reparación debe ser voluntaria. Resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Pero esta colaboración del autor de los hechos a la reparación del daño ha de ser voluntaria, de modo que, por mucha objetivación que se pretenda dar a la atenuante no puede admitirse cuando, por ejemplo, se satisface la indemnización por requerimiento judicial víaarts. 589y783.2 LECrim.
Así, en la STS n º 1006/2006 , se señalaba que "desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta «personal del culpable». Ello hace que se excluyan:
- Los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio
- supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado. 3.- conductas impuestas por la Administración.
- simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente".
Señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 117/2019 de 10 Ene. 2019, Rec. 1168/2018 que:
"Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ).
Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en elart. 110 del CP, pues dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio ; 2/2007, 16 de enero ; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras).
Respecto al agente n º NUM006 no cabe su apreciación. Por un lado, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitaron aclaración al tiempo de formular sus conclusiones definitivas a la defensa de dicho acusado en el sentido de si la cantidad que se había consignado en autos por la suma de 12.000 euros lo era para pago y entrega a los perjudicados. Esta Sala comprueba que al acontecimiento 349 de nuestro rollo mediante escrito de fecha 19 de septiembre de 2023 la anterior defensa de este agente comunicaba que dicho ingreso lo era a efectos de una posible apreciación de una atenuante de reparación del daño. Finalmente, dicha circunstancia fue radicalmente aclarada por la actual defensa de este acusado al señalar que lo fue en concepto de fianza tras la apertura del juicio oral y no solo no solicitaba su entrega a los perjudicados, sino que pediría su restitución a aquel que la prestó. Falta pues un requisito inexcusable para su posible apreciación pues lo cierto es que el agente acusado n º NUM006, excluido del acuerdo extrajudicial de pago, no ha mostrado ninguna voluntad en dicho sentido a favor de las víctimas; antes bien niega la entrega de lo consignado en autos, que impide totalmente la apreciación de dicha atenuante. En último término la cuestión sería irrelevante como veremos a continuación desde el punto de vista penológico, pues ex art. 66.1.1ª CP supondría solo la aplicación de la pena en la mitad inferior, algo que este tribunal ha apreciado en todos los delitos imputados. Y desde luego nunca como muy cualificada a la vista del distinto esfuerzo realizado por los distintos acusados en este procedimiento en relación a la reparación de las víctimas.
Respecto a la eximente de cumplimiento de un deber -completa o incompleta- que al amparo del art. 20.7 CP se alegaba sin mayor justificación objetiva por la defensa del acusado, carece de relevancia al haberse apreciado, como hemos visto, el error de tipo ex art. 14 CP respecto a los delitos A) y B) objeto de acusación. Esta es la perspectiva adecuada para enjuiciar la conducta del agente acusado y no conformado, no la de una causa de exclusión de la antijuridicidad cuando es post se ha acreditado que no se podía verificar habilitación legal para la actuación realizada inicialmente.
En cuanto al delito de falsedad en documento oficial es evidente que resulta precisamente contrario a todo deber de un funcionario público oficial la falsedad prestada, con lo que no resulta posible imaginar siquiera su apreciación. Vamos a los delitos de lesiones y contra la integridad moral objeto de condena.
El art. 20.7 del CP declara también exento de responsabilidad criminal a: "el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo". Con carácter general, la Dogmática del Derecho Penal tiene establecido que toda acción comprendida en un tipo del injusto será antijurídica si no concurre una causa de justificación que el propio Código Penal regula como tales, y que permiten considerar que la conducta típica es ajustada al ordenamiento jurídico, quedando por tanto excluida la responsabilidad penal y en su caso también la responsabilidad civil derivada de la realización de un acto típico.
Resume bien los requisitos para apreciar en estos casos de delitos de lesiones- lo que es extrapolable a una infracción como la de los arts. 175 y 176 CP de atentado contra la integridad moral del perjudicado Patricio- la reciente SAP de Salamanca, sección 1ª, del 29 de marzo de 2023 ( ROJ: SAP SA 235/2023- ECLI:ES:APSA:2023:235), según la cual para que proceda la exención de responsabilidad al amparo de esta causa de justificación deben de concurrir los siguientes requisitos:
-Que el sujeto activo sea autoridad o funcionario autorizado por las disposiciones vigentes, y que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente.
-Que el recurso a la fuerza sea necesario desde el punto de vista racional en función de los intereses que les corresponda proteger, atendiendo tanto a una necesidad abstracta atinente a la situación global, y siempre necesaria para excluir o mermar como eximente incompleta la responsabilidad, y adecuación de la respuesta del agente a la gravedad del estímulo, y tratándose del cumplimiento de un mandato proveniente de un superior, no puede tener como contenido una acción u omisión manifiestamente ilícita.
-Que la fuerza utilizada sea proporcionada a la situación, sin extralimitación, pues siempre la violencia ha de ser la menor posible.
-Que concurra un cierto grado de resistencia o de actitud peligrosa en el sujeto pasivo que justifique que sobre él recaiga el acto de fuerza. Es posible, dependiendo de las circunstancias y siempre que exista legitimación de origen, tanto la apreciación de la eximente completa cuanto la incompleta.
Es claro y está implícito en la eximente que, si el empleo de la fuerza supone una protección desproporcionada para el interés que tutela el agente al cumplir su deber, ya que no puede existir la ponderación de intereses que fundamenta esta causa de justificación.
Puede, en fin, darse eximente incompleta del 21.1 del CP en el caso de que el que obra en cumplimiento del deber se exceda, siempre que dicho exceso sea conscientemente querido y siempre que lo sea en beneficio de la función. En caso de empleo de violencia la apreciación de la eximente incompleta se basa en la desproporción entre la violencia empleada y la violencia que el caso concreto requería, porque si lo que no existe es la necesidad de violencia in abstracto la circunstancia no produciría efecto alguno STS de 2 de junio de 1994).
Por el contrario, si el agente realiza su conducta impulsado por un interés distinto del que objetivamente puede justificar el ejercicio del derecho o el deber, ya se ha mencionado que no es posible apreciar eximente incompleta y o bien se producirían efectos agravatorios o más frecuentemente, estaríamos ante un tipo penal específico.
Del mismo modo, la existencia del deber o del derecho de que se trate actúa como condición esencial, como requisito básico, ausente el cual no se puede hablar de eximente ni completa ni incompleta. Asimismo, como veíamos antes, la falta de los requisitos básicos que se exigen para poder emplear la fuerza o violencia determinan la imposibilidad de apreciar esta circunstancia, ni siquiera parcialmente.
Partiendo de los anteriores requisitos es evidente que la utilización de la violencia física contra los ocupantes de la vivienda no estuvo justificada. Estos, contra lo que falsamente se ponía de manifiesto en la comparecencia inicial de todos los agentes, no acometieron en ningún momento a aquellos, tal y como hemos comprobado anteriormente. Así lo delatan los partes de lesiones de los agentes. Se limitaron a intentar impedir que se llevaran como detenidos a Patricio y Brigida. Falta por ello todo requisito básico para su apreciación, habiéndose producido además a consecuencia de dicho actuar violento esas lesiones psíquicas causadas a estos dos últimos. En el caso de haber detenido y conducido desnudo a Patricio concurre de nuevo la absoluta innecesariedad de dicha circunstancia y la evitabilidad evidente de la misma, según lo que hemos igualmente examinado antes.
No cabe pues su apreciación en ningún caso.
SÉPTIMO. Penalidad.
Imponemos las penas acordadas por los agentes nº NUM003, NUM002 y NUM001 en el escrito de conformidad parcial, dentro de los límites legales a la vista de lo convenido, que son las siguientes:
-Por cada uno de los dos delitos de lesiones, seis meses de prisión ( arts. 147.1 y 66.1, circunstancias 2ª y 8ª CP). Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.2 CP).
-Por un delito leve de lesiones, un mes multa, con fijación de una cuota diaria de seis euros y fijación en caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria ( arts. 147.2, 66, 50 y 53 CP).
-Por el delito contra la integridad moral, dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público de policía local por tiempo de un año ( arts. 175, 176 y 66.1 circunstancias 2ª y 8ª y 45 CP).
-Por el delito de falsedad en documento oficial cometida por funcionarios públicos, dos años de prisión y pena pecuniaria de seis meses multa, con fijación de una cuota diaria de seis euros, y fijación en caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria ( arts. 390, 456, 77, 66, 50 y 53 CP). Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.2 CP) e inhabilitación especial para cargo o empleo público de policía local por tiempo de un año.
Imponemos al agente no conformado, n º NUM000, las siguientes penas en virtud de todo lo razonado anteriormente:
-Por cada uno de los tres delitos de lesiones , seis meses de prisión (el rango del art. 147.1 CP oscila entre tres meses y tres años de prisión o multa de seis a doce meses) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP) como pena accesoria obligatoria. En primer lugar, entre la pena alternativa de prisión y multa nos decantamos por la de prisión atendiendo a la gravedad de los hechos, habiéndose producido las lesiones precisamente por agentes policiales en un uso inmoderado de la fuerza física y en el interior de un domicilio particular. Dentro de la graduación, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes ex art. 66.1.6ª CP, optamos por dicha duración de seis meses, dentro de la mitad inferior, y no la pena mínima, atendiendo a la utilización de defensas de forma incontrolada y desproporcionada con un golpeo intencionado directo vgr. en el brazo de Nazario y en el caso de Patricio y Brigida con la producción de una lesión psíquica evidente que les ha ocasionado como secuela un estrés postraumático derivado directamente de la situación vivida.
-Por cada uno de los dos delitos leves de lesiones, (con pena de uno a tres meses de multa) un mes multa, con fijación de una cuota diaria de diez euros, y fijación en caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas ( art 53 CP). Imponemos en este caso la pena mínima, sin que, atendiendo a la forma de causación, aun intencionada y a la gravedad misma de las lesiones, proceda imponer una pena mayor. La cuota diaria la fijamos atendiendo a la capacidad económica de este acusado, según su profesión, pero sin exceder la solicitada por las acusaciones para el mismo, de diez euros, proporcionada en todo caso y muy cercana al límite mínimo, por lo que no requiere especial motivación.
-Por el delito contra la integridad moral de los arts. 175 y 176 CP imponemos dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público de policía local por tiempo dedos años. Se trata de la mínima duración para ambos tipos de penas según dicho precepto (que oscila de dos a cuatro años tanto para la prisión como para la inhabilitación especial), siempre partiendo de que se trata de una violación "grave" (el mínimo en ese caso de dos años de prisión) al no existir circunstancias que aconsejen la aplicación de una pena mayor, atendiendo a la gravedad de los hechos y circunstancias del caso que hemos reseñado en esta sentencia. Dicha pena es el límite entre el atentado grave y el no grave según el indicado precepto y resulta proporcionada en este supuesto. Por lo que respecta a la inhabilitación para empleo o cargo público hemos procedido a delimitarla al de Policía Local, aplicando los mismos criterios que todas las acusaciones respecto al resto de agentes acusados, debiendo regir un criterio similar en este tipo de pena y concreto delito, que se comete en el ejercicio de dicho cargo, sin que encontremos motivos o circunstancias para hacer distingos en este ámbito.
-Por el delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, imponemos la pena mínima de tres años de prisión y seis meses multa, también en su mínima duración, con fijación de una cuota diaria de diez euros, y fijación en caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria 53 CP). Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 C.P) e inhabilitación especial para cargo o empleo público de policía local por tiempo dedos años.
Imponemos la pena mínima en todos los casos (son de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años) al no existir circunstancias que aconsejen la aplicación de una pena mayor, atendiendo a la gravedad de los hechos y circunstancias del caso que hemos descrito anteriormente. La cuota diaria de nuevo la fijamos atendiendo a la capacidad económica de este acusado, según su profesión, pero sin exceder la solicitada por las acusaciones para el mismo, de diez euros, proporcionada en todo caso y muy cercana al límite mínimo, por lo que no requiere especial motivación. Por lo que respecta a la inhabilitación para empleo o cargo público nos remitimos a lo antes razonado en cuanto a que queda limitada al cargo o empleo público de policía local.
OCTAVO. Responsabilidad civil.
Ha de aprobarse el acuerdo que sobre dicha materia ha sido objeto de conformidad parcial entre tres de los agentes acusados y las acusaciones particulares. Es el siguiente:
Dichos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Patricio en la suma de 20510 euros, a Brigida en 20.000 euros, a Nazario en la de 3258 euros, a Olegario en 125,24 euros y a Antonia en 250 euros. Aparte de dichas cantidades inicialmente solicitadas, lo harán en las siguientes sumas adicionales. A Patricio en 19490 euros; a Brigida en 15000 euros, Nazario en 3042 euros; a Olegario en 374,76 euros y a Antonia en 450 euros.
Se acuerda la entrega a los perjudicados de las cantidades de 11000 euros consignadas por cada uno de los tres acusados, más la suma de 165000 euros consignada el día anterior al juicio por cada uno, en total consignado asciende a 82500 euros.
Dicho importe se abonará en definitiva de la siguiente forma:
-A Patricio 40.000 euros
- A Brigida 35.000 euros.
-A Nazario 6.300 euros.
-A Olegario 500 euros
-A Antonia 700 euros.
En cuanto al cuarto agente acusado n º NUM000, se ha acordado igualmente por todas las acusaciones la reserva de la acción civil respecto al mismo ( art.112 Lecrim), con lo que no cabe en este momento pronunciamiento alguno al respecto.
NOVENO. Costas.
En materia de costas procede condenar a los acusados conformados al pago de las mismas, incluidas las de las acusaciones particulares, conforme autorizan los artículos 123 del CP y 240 de la Lecrim y tal y como se pactó entre las partes en virtud de la conformidad alcanzada. Igual criterio ha de seguirse respecto al agente no conformado n º NUM000. Evidentemente al no haberse producido la total absolución que propugnaba la defensa no cabe tampoco esa expresa imposición de costas que contra las acusaciones solicitaba la defensa de este último en el informe final, atendiendo a una mala fe o temeridad en absoluto existente. Ni cabe tampoco respecto a los delitos sobre los que hemos sostenido la absolución, pues lo que se aprecia es un error de tipo atinente a la culpabilidad, no a la probanza de los hechos.
Como expone la STS de 7 de diciembre de 2006, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia ( STS 1424/1997, de 26 de noviembre [RJ 1997\8934], que recoge un criterio jurisprudencial consolidado y reiterado en las de 15 de abril [RJ 1999\4850] y9 de diciembre de 1999 [RJ 1999\9697], STS 1429/2000, de 22 de septiembre [RJ 2000\8082], 1980/2000, de 25 de enero de 2001 [ RJ 2001\186], 175/2001, de 12 de febrero [ RJ 2001 \280] y núm. 2002/2001, de 31 de octubre [RJ 2002\258]). Según esa misma doctrina jurisprudencial la regla general es la imposición de las costas de la acusación particular, salvo los supuestos antes citados, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición ( STS núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS núm. 1004/2001, de 28 de mayo [RJ 2001 \7056]), ( STS núm. 560/2002, de 27 de marzo [RJ 2002 \4031]).
En el caso presente, y siempre en relación al agente n º NUM000 que no ha acordado conformidad alguna, no existen razones bastantes que justifiquen apartarse de la regla general antes indicada, analizados los escritos de conclusiones definitivas de las acusaciones y el fallo de la presente sentencia, si bien se han excluido dos delitos objeto de acusación, con la consiguiente repercusión en la proporción a imponer de las costas. Lo que no existe es heterogeneidad alguna en relación a lo solicitado por la acusación pública.
Por otra parte, la jurisprudencia establece que el reparto de las costas deberá hacerse en primer lugar mediante una distribución conforme al número de los delitos enjuiciados para dividir luego la parte correspondiente entre los distintos condenados y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos ( STS 2250/2001 de 13 de marzo). Cuando sean varios los condenados y además exista una pluralidad de delitos debe realizarse un primer reparto en razón a estos últimos, distribuyendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados ( SSTS 1936/2002 de 19 de noviembre). En este caso, se imputaban al agente n º NUM000 un total de diez delitos y a cada uno del resto de los acusados cinco, en total pues 25 partes a tener en cuenta. Según esta proporción se imponen al agente n º NUM000 7/25 partes de las costas, con 3/25 partes declaradas de oficio por la absolución de tres de los delitos que se le imputan y a cada uno de los restantes acusados el resto, 5/25 partes.
Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los agentes de Policía Local con clave profesional NUM003, NUM002 y NUM001, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, como autores cada uno de ellos de:
- Dos delitos de lesiones previstos y penados en el art. 147.1 CP, ya definidos, a la pena por cada uno de ellos de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
- Un delito leve de lesiones previsto y penado en el art. 147.2 CP, ya definido, a la pena de UN MES MULTA, con una cuota diaria de SEIS euros y fijación en caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria ex art. 53 CP.
- Un delito contra la integridad moral previsto y penado en los arts. 175 y 176 CP, ya definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público de policía local por tiempo de UN AÑO.
- Undelito de falsedad en documento oficial previsto y penado en el art. 390.1.4º CP , ya definido, a la pena de DOS AÑOSDE PRISIÓN y SEIS MESES MULTA, con fijación de una cuota diaria de SEIS euros y fijación en caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria ex art. 53 C.P, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para cargo o empleo público de policía local por tiempo de UN AÑO.
Estos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente en concepto de reparación por los daños físicos y morales infligidos a los perjudicados en las siguientes cantidades:
-A Patricio 40.000 euros
- A Brigida 35.000 euros.
-A Nazario 6.300 euros.
-A Olegario 500 euros
-A Antonia 700 euros.
Se acuerda la entrega a los perjudicados de las cantidades de 11.000 euros consignadas por cada uno de los tres acusados, más la suma de 16.5000 euros consignada el día anterior al juicio por cada uno de ellos (en total 82.500 euros).
Imponemos a cada uno de los tres agentes anteriores un porcentaje de 5/25 sobre las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.
Igualmente DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al agente de Policía Local con clave profesional NUM000, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de:
- Tres delitos de lesiones previstos y penados en el art. 147.1 CP, ya definidos, a la pena por cada uno de ellos de SEIS MESESDE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
- Dosdelitos leves de lesiones previstos y penados en el art. 147.2 CP, ya definidos, a la pena por cada uno de ellos de UN MESMULTA, con una cuota diaria DIEZ euros y fijación en caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria ex art. 53 CP.
- Un delito contra la integridad moral previsto y penado en los arts. 175 y 176 CP, ya definido, a la pena DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público de policía local por tiempo de DOS AÑOS.
- Undelito de falsedad en documento oficial previsto y penado en el art. 390.1.4º CP, ya definido, a la pena de TRES AÑOSDE PRISIÓN y SEIS MESES MULTA, con fijación de una cuota diaria de DIEZ euros y fijación en caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria ex art. 53 C.P, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para cargo o empleo público de policía local por tiempo de DOS AÑOS.
Se tiene por reservada la acción civil de los perjudicados respecto a dicho condenado, con imposición al mismo de 7/25 partes de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.
Finalmente, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al agente de la Policía Local con clave profesional NUM000 de los delitos de allanamiento de morada y detención ilegal de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de 3/25 partes de las costas causadas.
Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, por medio de escrito firmado por Abogado y Procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. al margen relacionados. Don José Antonio Patrocinio Polo. Doña María Dolores Fernández Gallardo. Don José Antonio Bobadilla González. Rubricados.
PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Antonio Bobadilla González. Rubricados, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
- Tomo II. Quinta parte. Capítulo XXIV. El expediente de contratación (TOL6.648.378)
CAPÍTULO XXIV. EL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN
1. LAS ACTUACIONES PREPARATORIAS DEL CONTRATO: LAS CONSULTAS PRELIMINARES DEL MERCADO Y EL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN
1.1. Las consultas preliminares del mercado
El expediente de contratación se encuentra regulado en el Libro II Título I, Capítulo I, Subsección primera, artículos 116 a 120 de la LCSP. Por tanto, por su ubicación sistemática en la Ley cabe identificar el expediente de contratación con el conjunto de las actuaciones preparatorias, en la línea de lo dispuesto en el art. 73 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas537 (en adelante RCAP), si bien éste es uno de los apartados que, tanto antes como ahora, suscita las mismas dudas, lo que será objeto de análisis en las páginas siguientes. No obstante como veremos a continuación, la Ley contempla con carácter previo a la confección del expediente y al inicio del procedimiento de contratación propiamente dicho, lo que denomina «consultas preliminares del mercado» que contribuyen a facilitar el desarrollo de la fase administrativa interna de determinación del objeto y de definición de las características de la prestación.
Así es, el Libro II incorpora la regulación de las consultas preliminares del mercado con la doble finalidad de preparar correctamente la licitación, e informar a los operadores económicos acerca de los planes de contratación del órgano correspondiente y de los requisitos que exigirá para concurrir al procedimiento. En concreto el art. 115 de la LCSP establece que los órganos de contratación podrán realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran activos en el mismo con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los citados operadores económicos acerca de sus planes y de los requisitos que exigirán para concurrir al procedimiento.
Es la primera vez que se regula este tipo de consultas en nuestro Ordenamiento Jurídico538, de modo que para entender mejor la finalidad que se persigue con este tipo de consultas hay que partir de la premisa de que en ocasiones las Administraciones públicas desconocen cuáles son las características de los bienes y servicios que realmente necesitan adquirir, las empresas que los pueden prestar o suministrar, y el modo de llevarlo a cabo, lo que dificulta notablemente la definición del objeto del contrato y, en general, toda la labor de planificación de la contratación. Para evitar este tipo de situaciones el legislador ha incorporado las consultas preliminares, una figura contemplada en las normas jurídicas europeas, que preconizan su establecimiento con carácter general en el ámbito de las relaciones contractuales públicas y privadas como método adecuado para favorecer la eficiencia económica539.
Como garantías dirigidas a preservar la transparencia y el respeto al resto de los principios esenciales de la contratación pública, la LCSP establece las siguientes medidas:
a) La Administración no puede revelar a los participantes en el proceso las soluciones propuestas por los otros intervinientes (art. 115.3).
b) No puede comportar la generación de incentivos o ventajas para las empresas participantes a la hora de adjudicarse los contratos, sin que por tanto se pueda reconocer como criterio preferente de adjudicación o como valor ponderable favorable a la misma el hecho de haber participado en el proceso de requerimiento de información (art. 115.2).
c) No puede resultar de la práctica de este tipo de actuaciones preliminares un objeto contractual tan concreto y delimitado que solo se ajuste a las características técnicas de uno de los requeridos. (art. 115.2).
El art. 99 de la LCSP abunda en esta línea al referirse a la determinación del objeto del contrato por el órgano de contratación, y señalar que no se pueda cerrar aquél a una solución única. En concreto establece que «en especial, se definirán de este modo en aquellos contratos en los que se estime que pueden incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten».
Una vez realizadas las consultas, se harán constar en un informe las actuaciones realizadas. En el informe se relacionarán los estudios realizados y sus autores, las entidades consultadas, las cuestiones que se les han formulado y las respuestas a las mismas. Este informe, que estará motivado, sí pasará a formar parte del expediente de contratación, y estará sujeto a las mismas obligaciones de publicidad que los pliegos de condiciones, publicándose en todo caso en el perfil del contratante del órgano de contratación. A partir de este momento se iniciaría el procedimiento de contratación y la confección del preceptivo expediente de contratación.
Esta novedosa previsión parece corresponderse con lo que se conoce como «consulta preliminar del mercado», que tiene por objeto obtener información del mercado con vistas a una contratación posterior, e informar a los potenciales proveedores sobre las necesidades de la autoridad pública. No obstante la LCSP contempla otros procedimientos que pueden servir para estos mismos propósitos, y en particular para la contratación de la innovación, como: a) el diálogo competitivo, y b) el procedimiento de asociación para la innovación.
Al margen de los procedimientos antes descritos, cabría citar con una finalidad similar, la denominada «contratación pre-comercial» (CPC) para la contratación de servicios de I+D, incluyendo las fases de creación de prototipos o las primeras pruebas de producción. La CPC, no prevista en la Directiva ni en la LCSP, puede incluir la contratación de prototipos limitados y/o el desarrollo de pruebas de producto, pero no incluye la compra de grandes cantidades de soluciones finales en fase comercial, y tampoco debe constituir ayuda de Estado540.
La Ley 28/2022, de 21 de diciembre de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, en su artículo 14 señala que el Gobierno incluirá en el Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación previsto en la Ley 14/2011, de 1 de junio de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, los planes de cada ministerio y organismo público vinculado o dependiente de la Administración General del Estado, para la compra pública de innovación, tanto para la compra pública de tecnología o procesos innovadores como para la compra pública pre-comercial, a la que se refiere el artículo 8 de la LCSP.
El informe 9/2022 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid señala que «la contratación precomercial, como negocio excluido de la LCSP, se enmarca en la fase de investigación y desarrollo (I+D) previa a la comercialización, y es distinta de la contratación de servicios de I+D en la que los beneficios pertenecen exclusivamente a la entidad adjudicadora para su utilización en el ejercicio de su propia actividad, siempre que la entidad adjudicadora remunere totalmente la prestación del servicio, contratación que está sujeta a la LCSP. La finalidad del contrato de I+D no es tanto atender la satisfacción inmediata de unas necesidades concretas del órgano de contratación, sino innovar el mercado buscando nuevas y mejores soluciones, con la consiguiente aportación de beneficios para la sociedad y la economía en general».
1.2. Concepto, alcance y extensión del expediente de contratación
Todo procedimiento requiere la tramitación del correspondiente expediente administrativo, una máxima ésta que resulta aplicable en el Derecho Administrativo con carácter general, pero también en ámbitos tan singulares como la contratación pública. Así pues, desde esta perspectiva, el expediente de contratación no sería más que una modalidad del expediente administrativo.
1.2.1. El concepto de expediente de contratación
La LPAC proporciona por vez primera una definición de lo que ha de entenderse por expediente administrativo, señalando en su art. 70 que «Se entiende por expediente administrativo el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla», una redacción mejorable si tenemos en cuenta que, tanto las actuaciones, como las diligencias, no son sino documentos para su correcta formalización.
A continuación, el mencionado art. 70 añade en su apartado 2 que «Los expedientes tendrán formato electrónico y se formarán mediante la agregación ordenada de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, informes, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, así como un índice numerado de todos los documentos que contenga cuando se remita. Asimismo, deberá constar en el expediente copia electrónica certificada de la resolución adoptada». De este modo, el legislador de 2015 consagra el carácter electrónico del procedimiento administrativo, algo sobre lo que en cambio no se pronuncia la LCSP541.
Por el contrario la LCSP no incorpora una definición542 de lo que debemos entender por esta otra variante del expediente administrativo que denomina «expediente de contratación», si bien incorpora, como ya hicieran los textos legales precedentes, una relación de documentos que van a conformar su contenido pero que no coincide con la definición ofrecida por la LPAC. Esta posible discrepancia debe ser resuelta teniendo presente el contenido de la disposición final cuarta de la LCSP, conforme a la cual «Los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los establecidos en la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en sus normas complementarias».
1.2.2. Alcance y extensión del expediente de contratación
Las previsiones contempladas en los preceptos de la LCSP citados al comienzo del presente Capítulo conforman lo que serían las actuaciones preparatorias de los contratos, que resultan aplicables no sólo a los contratos administrativos típicos y especiales, sino que se pueden extender también a los contratos privados que celebren las Administraciones Públicas. Este último tipo de contratos se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por las Secciones 1ª y 2ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley con carácter general (art. 27.2).
En cambio, los contratos privados que celebren los poderes adjudicadores que no pertenezcan a la categoría de Administraciones Públicas, se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación, por lo dispuesto en el Título I del Libro Tercero, mientras que los contratos que celebren las Entidades del Sector Público que no posean la condición de poder adjudicador, se regirán por lo dispuesto en los artículos 321 y 322 de la LCSP.
En todo caso el art. 28 de la Ley, al igual que ya hiciera el art. 22 del precedente TRLCSP, impone a todas las entidades del sector público la obligación de celebrar únicamente aquellos contratos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación. En este mismo sentido, y ya en relación con el expediente de contratación, conviene resaltar que el art. 116.1 de la LCSP reitera la obligación que pesa sobre el órgano de contratación de motivar adecuadamente en el expediente la necesidad del contrato en los términos del art. 28 de la LCSP.
Esta obligación, a su vez, se debe poner en relación con uno de los principios esenciales que preside la contratación pública, a saber, la eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa (art. 1.1).
Otra cuestión que, al igual que sucediera en el texto legal anterior, queda sin resolver de forma satisfactoria, es la extensión del expediente de contratación, que admite al menos dos posibles interpretaciones:
a) En sentido amplio, comprendería todas las actuaciones previas a la formalización del contrato, tanto las actuaciones preparatorias, que finalizan con la aprobación del expediente de contratación, como la tramitación del procedimiento de adjudicación que terminaría con la selección del contratista y adjudicación del contrato. En este sentido el art. 117.2 dispone que «Los expedientes de contratación podrán ultimarse incluso con la adjudicación y formalización del correspondiente contrato».
b) En sentido restringido, quedaría limitado al conjunto de actuaciones internas de la Administración anteriores a la convocatoria de la licitación.
Según esta otra interpretación el procedimiento de contratación se escinde en dos fases que, aunque sucesivas en su desarrollo, tiene cada una de ellas entidad propia: a) el procedimiento integrado por las actuaciones administrativas preparatorias del contrato, que culmina con la resolución del órgano de contratación por la que se aprueba el expediente de contratación (art. 117), y b) el procedimiento de adjudicación del contrato, que finalizaría con el acto de adjudicación dictado por el órgano de contratación perfeccionándose en el momento de su formalización (con las salvedades del art. 36). O lo que es lo mismo, la fase descrita en el apartado a) sería la fase interna de la preparación del contrato, y la fase del apartado b) se correspondería con la fase externa del procedimiento de contratación referida propiamente al procedimiento de adjudicación543.
Por último, simplemente señalar que la Abogacía del Estado ya apuntaba en su Dictamen 11/1995, que el término «expediente de contratación» responde a dos acepciones: una amplia, que comprende todas las actuaciones previas a la formalización del contrato, y otra, más restringida, que se refiere al conjunto de actuaciones internas de la Administración anteriores a la convocatoria de licitadores o candidato544.
2. INICIO DEL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN Y CONTENIDO
2.1. El inicio del expediente
El expediente de contratación constituye, tal y como indica la LCSP (art. 116.1) y así lo ha señalado la JCCA, un trámite obligatorio cuya omisión, como veremos más adelante, comporta la comisión de un vicio de nulidad de pleno derecho; la propia Ley establece la imposibilidad de que las entidades del sector público puedan contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 120.1, carácter de emergencia. Precisamente el referido precepto legal, en su apartado a), exime expresamente de la obligación de tramitar el expediente de contratación en los supuestos en que la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional.
El inicio del expediente de contratación suscita algunas dudas que paso a continuación a exponer:
1º. Se ha planteado la cuestión de si el inicio del expediente de contratación requiere o no de un previo acuerdo formal por parte del órgano de contratación.
El art. 116 de la Ley, al igual que el art. 109 del ya derogado TRLCSP, se limita a señalar que la celebración de contratos por parte de las Administraciones Públicas requerirá la previa tramitación del correspondiente expediente, que se iniciará por el órgano de contratación; es decir, no exige que el inicio tenga lugar por acuerdo del órgano de contratación.
Según el Informe JCCA 31/2005, de 29/06/2005, si bien no puede haber contrato administrativo sin que previamente se haya tramitado el expediente de contratación (con las salvedades legales correspondientes, como la ya apuntada tramitación de emergencia), en cambio no sería necesaria dicha resolución para el inicio del expediente. Para la Junta el inicio del expediente de contratación no requiere (pero tampoco está prohibido) que se adopte un acuerdo expreso por parte del órgano de contratación, acto que se producirá necesariamente cuando se proceda a la aprobación del expediente545.
CASTIÑEIRA PIÑERO546 se muestra favorable a la existencia de este acuerdo formal de inicio del expediente, invocando para ello la legislación de procedimiento administrativo común --aplicable de forma subsidiaria-- que exige la necesidad de un acuerdo formal de inicio, y sin que el hecho de que el acuerdo de aprobación del expediente sea fundamental signifique que no se deban dictar otros actos administrativos a lo largo del procedimiento. Por otra parte, la necesidad de la existencia de un acuerdo expreso de inicio del expediente de contratación ha sido puesta de manifiesto por la Junta Consultiva de Contratación de Cataluña en Informe 6/2005, y por el Tribunal de Cuentas en el Acuerdo del Pleno, de 30 de marzo de 2005, que aprueba la instrucción relativa a la remisión al Tribunal de Cuentas de los extractos de los expedientes de contratación547.
2º. La confusa relación existente entre los arts. 28 y 116 de la LCSP.
El expediente de contratación, tal y como ya se ha señalado con anterioridad, debe motivar la necesidad del contrato en los términos previstos en el artículo 28. Sin embargo de la redacción de ambos preceptos no queda claro si estamos ante una misma actuación administrativa preparatoria, o si la determinación de la naturaleza y extensión de las necesidades, al igual que la idoneidad de su objeto y contenido, constituyen un acuerdo previo e independiente al inicio del expediente.
El art. 28 de la LCSP establece en relación con el cumplimiento de estos requerimientos, que se debe dejar constancia de ello en la documentación preparatoria antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación que, en el supuesto de identificarse con el expediente de contratación, abonaría la tesis de la existencia de actuaciones administrativas distintas548.
La lectura de ambos artículos no permite colegir la existencia de un contenido común: al igual de lo que ya dejara apuntado CASTIÑEIRA PEREIRO respecto de la regulación legal anterior, el vigente art. 116.1 de la Ley, a diferencia del art. 28, no alude en ningún momento a la idoneidad del objeto y contenido del contrato, limitándose a exigir que se motive la necesidad en los términos previstos en este último artículo549.
En cualquier caso, estemos o no ante actuaciones preparatorias independientes, nada impide que el contenido de la documentación justificativa exigido por el art. 28 de la LCSP se incorpore al expediente. Es más, el art. 116.4 e) de la LCSP establece que en el expediente debe estar justificada «La necesidad de la Administración a la que se pretende dar satisfacción mediante la contratación de las prestaciones correspondientes; y su relación con el objeto del contrato, que deberá ser directa, clara y proporcional».
2.2. El contenido del expediente de contratación
2.2.1. Identificación y motivación de las necesidades. La determinación del objeto del contrato
En el expediente de contratación se lleva a cabo toda la labor dirigida a la planificación de la contratación en sus dos ámbitos, material y formal550. El primero de ellos es el encaminado a determinar con exactitud las características del objeto del contrato y establecer los criterios de evaluación de las ofertas. El segundo (formal), dirigido a aprobar los instrumentos documentales en los que se especifican las condiciones jurídicas y técnicas de la prestación (Pliegos) y asegurar la existencia de fondos económicos con los que afrontar el pago de los servicios a contratar.
Una correcta planificación por la Administración de las necesidades que hay que atender, y las medidas a adoptar para dar respuesta a este tipo de requerimientos, constituye una labor esencial que, de no ser atendida correctamente, supondría incurrir en graves vicios de legalidad. Así lo denunciaba el Dictamen 128/2016, del Consejo Consultivo de Canarias, cuando criticaba el continuado modo de obrar de la Administración sanitaria al «contratar sin una correcta planificación previa que permita lograr una eficiencia y racionalidad en la utilización de los recursos públicos y con total desprecio a los principios reguladores de la contratación pública: transparencia, legalidad, seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima. Este incorrecto proceder no ha sido corregido por la Administración sanitaria en el presente año se continúa remitiendo a este Consejo solicitudes de revisión de oficio de expedientes de contratación que, en síntesis, presentan los mismos defectos que ya los ya dictaminados con anterioridad»551.
Veamos a continuación, en primer término, la esencial obligación que debe cumplir el órgano de contratación de motivar la necesidad del contrato en los términos previstos en el art. 28 de la LCSP. Para ello hay que tener en cuenta que es la propia Administración a quién, en el ejercicio de su discrecionalidad administrativa, le corresponde definir y determinar el objeto del contrato para satisfacer, del modo más eficaz y eficiente, las necesidades que se le planteen552.
El Acuerdo TCPA nº 79/2017, de 14/07/2017, resuelve el recurso especial interpuesto por IRE RAYOS X, S.A, frente a los Pliegos que rigen el contrato denominado «Suministro de diez mamógrafos digitales directos con destino a diversos hospitales del Servicio Aragonés de Salud», promovido por el Servicio Aragonés de Salud. La recurrente alegaba que las prescripciones técnicas exigidas suponen un trato desigual e impiden la libre concurrencia, sin perjuicio de que en el propio recurso reconozcan que efectivamente, existen varios fabricantes en el mercado que cumplen con este requisito de resolución mínima de 6,5 pl/mm. La pretensión es desestimada, pues:
«en modo alguno puede calificarse de caprichosa ni arbitraria la decisión del órgano de contratación, relativa a un suministro de ámbito sanitario, y sus características de mayor y concreta calidad, que no limitan indebidamente al mercado; sino que buscan unas características técnicas mínimas que otorguen unas prestaciones superiores para los mamógrafos objeto de adquisición; sin que se aprecie vulneración de la competencia ni quebranto del principio de igualdad de trato».
La explicación de los motivos de esta decisión, y de su necesidad y conveniencia, se contiene en el Informe del órgano gestor ex artículo 46.2 TRLCSP, y desvela, por si misma, la incongruencia de la argumentación de la recurrente, a quien no le corresponde «sustituir el criterio de interés público» que acompaña a la propia licitación, por sus propios intereses comerciales. De este modo, y tal y como se argumenta, «tanto la resolución espacial, indicada en pl/mm como la profundidad de adquisición del pixel del flat panel expresadas en bits son unos indicadores relevantes de la calidad del equipo que se pretende adquirir. En concreto el Servicio Aragonés de Salud pretende adquirir equipos de elevada calidad diagnóstica y el presupuesto resulta coherente con la calidad exigida. Dado que reducir estos parámetros sería no atender a las necesidades clínicas que precisamos en estos momentos, no es conveniente modificar las prescripciones técnicas de este concurso tanto más cuanto que son muchas las firmas comerciales que cumplen con el requisito»553.
No obstante, esta labor preliminar de identificación de las necesidades y determinación del objeto del contrato no se podrá realizar con toda precisión, ya que en muchas ocasiones resultará imprescindible para su concreción la posterior colaboración del licitador. Por ejemplo sería el caso del dialogo competitivo, en el que la participación de los candidatos seleccionados resulta imprescindible para determinar y definir los medios adecuados para satisfacer las necesidades de la Administración.
A su vez la determinación del objeto del contrato puede dar lugar a situaciones singulares como:
- La no división en lotes, en cuyo caso esta decisión se debe justificar en el expediente.
- Contratos mixtos, y
- Contratos con pluralidad de objeto.
2.2.2. El contenido del expediente
Junto a la anterior obligación de motivación de la necesidad del contrato, y referir el expediente a la totalidad del objeto del contrato, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 7 del artículo 99 para los contratos adjudicados por lotes, la Ley exige que se justifique adecuadamente en el expediente:
a) La elección del procedimiento de licitación. Según el art. 131.2 de la LCSP, la adjudicación se realizará, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante este último procedimiento. Por tanto, como señalara la Resol. OARCPV nº 2/2012, corresponde al Departamento promotor y en particular al órgano de contratación la facultad de elegir el procedimiento de adjudicación, siempre que se respeten los principios de igualdad, no discriminación y transparencia554.
b) La clasificación que se exija a los participantes.
c) Los criterios de solvencia técnica o profesional, económica y financiera, y los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo.
d) El valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen.
e) La necesidad de la Administración a la que se pretende dar satisfacción mediante la contratación de las prestaciones correspondientes; y su relación con el objeto del contrato, que deberá ser directa, clara y proporcional.
f) El art. 73.2 del RCAP, establece que se unirá al expediente el informe razonado del servicio que promueva la contratación, exponiendo la necesidad, características e importe calculado de las prestaciones objeto del contrato. Las concomitancias entre el art. 28.1 de la LCSP (actuaciones iniciales previas al inicio del procedimiento) y el precepto reglamentario en cuestión resultan más que evidentes.
g) En los contratos de servicios, el informe de insuficiencia de medios.
h) La decisión de no dividir en lotes el objeto del contrato, en su caso.
i) En aquellos contratos cuya ejecución requiera de la cesión de datos por parte de entidades del sector público al contratista, el órgano de contratación en todo caso deberá especificar en el expediente de contratación cuál será la finalidad del tratamiento de los datos que vayan a ser cedidos.
El Tribunal Catalán de Contratos Públicos en su resolución 91/2019, de 3 de abril de 2019, establece asimismo que: «con carácter previo, el expediente de contratación debe contener, necesariamente, la expresión de los motivos que, con el fin último de conseguir la mejor y más eficiente solución posible para la necesidad pública planteada, justifiquen la previsión de la solvencia técnica (...) y considera que la consecuencia de la falta de justificación en el expediente de la solvencia exigida debe ser la de retrotraer las actuaciones al momento procedimental en el que se deben efectuar las motivaciones exigidas por la legislación de contratación pública, a fin de que el órgano de contratación las justifique debidamente (...) y proceda a su publicación en el perfil de contratante».
Aunque no se incluya expresamente en esta relación, también se debe justificar la elección de la tramitación del expediente en los supuestos en los que se canalice a través de las situaciones de urgencia o de emergencia.
Asimismo todos estos aspectos deben figurar entre el contenido de los pliegos, uno de los más importantes documentos que integran el expediente555. En efecto, conforme al apartado tercero del art. 116 de la LCSP, se deben incorporar al expediente de contratación, amén de los informes justificativos enumerados en el epígrafe anterior, los siguientes documentos:
1. El pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato.
2. En el caso de que el procedimiento elegido para adjudicar el contrato sea el de diálogo competitivo, los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas serán sustituidos por el documento descriptivo a que hace referencia el apartado 1 del artículo 174.
3. En el caso de procedimientos para adjudicar los contratos basados en acuerdos marco invitando a una nueva licitación a las empresas parte del mismo, regulados en el artículo 221.4, los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas serán sustituidos por el documento de licitación a que hace referencia el artículo 221.5 último párrafo.
4. El certificado de existencia de crédito o, en el caso de entidades del sector público estatal con presupuesto estimativo, documento equivalente que acredite la existencia de financiación.
5. Fiscalización previa de la intervención, en su caso, en los términos previstos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.
Reiterar que no se hace mención alguna a la Resolución por la que se acuerda el inicio del expediente (que a tenor de los pronunciamientos de la JCCA resultaría innecesario), así como tampoco al informe del servicio jurídico; éste es un informe de suma importancia, de carácter preceptivo y previo a la aprobación de los Pliegos y que, en el ámbito de la Administración local, resulta asimismo preceptiva su emisión por el Secretario, entre otros supuestos, para la aprobación de expedientes de contratación (Disposición Adicional 3ª de la LCSP).
Aunque el carácter preceptivo del informe jurídico respecto del contenido de los pliegos constituye materia objeto de estudio en otro capítulo de esta misma obra, sí conviene conocer el carácter innecesario de dicho informe en el caso de tratarse de los conocidos como «Pliegos tipo». En estos términos se ha pronunciado la JCCA en los siguientes Informes:
a) Informe 8/01, de 3 de julio de 2001. «Contenido de determinadas cláusulas en los pliegos tipo de cláusulas administrativas particulares».
b) Informe 46/01, de 30 de enero de 2002. «Procedencia del informe de la asesoría jurídica de los cuadros de características que se acompañan en los contratos en los que se ha aprobado previamente pliegos tipo de cláusulas administrativas particulares».
c) Informe 4/2009, de 22 de abril, sobre la necesidad del informe jurídico de los pliegos de cláusulas administrativas particulares que se ajusten a un modelo previamente informado556.
2.2.3. Contenido específico del expediente de contratación para los distintos tipos de contratos y acuerdos marco
A) Contrato de obras
El documento preparatorio esencial es sin duda el proyecto de obras, que una vez realizado el replanteo y aprobado el proyecto, se incorporará al expediente de contratación (art. 236.4).
En el caso excepcional de proceder a la contratación conjunta de la elaboración del proyecto y la ejecución de las obras, la principal singularidad radica en que la iniciación del expediente y la reserva de crédito correspondiente fijarán el importe máximo previsto que el futuro contrato puede alcanzar, pero no se procederá a la fiscalización del gasto, a su aprobación, así como a la adquisición del compromiso generado por el mismo, hasta que se conozca el importe y las condiciones del contrato de acuerdo con la proposición seleccionada.
B) Contrato de concesión de obras
El art. 247 de la LCSP establece que con carácter previo a la decisión de construir y explotar en régimen de concesión unas obras, el órgano que corresponda de la Administración concedente acordará la realización de un estudio de viabilidad de las mismas557.
C) Contrato de concesión de servicios
Como actuación preliminar, la Ley determina que antes de proceder a la contratación de una concesión de servicios, en los casos en que se trate de servicios públicos, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio.
Asimismo en este tipo de contratos la tramitación del expediente irá precedida de la realización y aprobación de un estudio de viabilidad de los mismos o, en su caso, de un estudio de viabilidad económico-financiera, que tendrán carácter vinculante en los supuestos en que concluyan en la inviabilidad del proyecto. En los casos en que los contratos de concesión de servicios comprendan la ejecución de obras, la tramitación de aquel irá precedida, además, cuando proceda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248.1, de la elaboración y aprobación administrativa del Proyecto de construcción y explotación de las obras que resulten precisas.
D) Contrato de suministros
En este tipo de contratos, y en particular en los contratos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente, se habrán de cumplir las disposiciones sobre concreción de las unidades a suministrar, precio, pliego de prescripciones técnicas y certificación de existencia de crédito558.
E) Acuerdos marco
Para la celebración de un acuerdo marco se seguirán las normas de tramitación previstas para los contratos en la LCSP (artículo 220.1), es decir, aunque el acuerdo marco no es un contrato sino un sistema de racionalización de la contratación, el propio texto normativo remite para su celebración a la tramitación de los contratos. Ello exige la iniciación de un expediente administrativo por el órgano de contratación, la aprobación de los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas particulares (o en su caso del documento previsto en el art. 221.5) y de prescripciones técnicas, la aportación al expediente administrativo de los informes necesarios y la autorización por el órgano correspondiente.
Dada la naturaleza jurídica del acuerdo marco, el expediente administrativo se desarrollará a todos los efectos como un expediente de contratación, exceptuando la certificación de existencia de crédito al no conllevar gasto inmediato y dar cobertura a un número indeterminado de contratos derivados, y de crédito necesario para adjudicarlos.
F) Contratos que se vayan a financiar con fondos procedentes del plan de recuperación, transformación y resiliencia
La Instrucción de 23 de diciembre de 2021 de la JCCE indica como aspectos a incluir en el expediente de contratación, los siguientes:
«Aspectos a incluir en el expediente de contratación:
- a) En el expediente de contratación se habrá de hacer constar en un documento que forme parte del expediente cuáles son las actuaciones previas (las mencionadas en el apartado 2.I de esta Instrucción) ya realizadas.
- b) También se habrá de hacer constar la constatación de que se ha realizado una evaluación de riesgo de fraude, corrupción o conflicto de interés aplicada al contrato público en cuestión.
A esta cuestión se ha hecho referencia en el apartado 2.I c) i) de esta instrucción.
- c) Se hará referencia a la disponibilidad de un procedimiento para abordar conflictos de intereses y fraudes.
A esta cuestión se ha hecho referencia en el apartado 2.I c) ii) de esta instrucción, siendo suficiente una mención a tal disponibilidad, sin necesidad de incluir el documento que contenga ese procedimiento.
- d) Se incluirán todas las DACI cumplimentadas por los intervinientes en la licitación por parte del órgano de contratación y las de contratistas y subcontratistas cuando se obtengan.
- e) Por su importancia, es necesario también incluir constancia de la verificación que debe realizar el órgano gestor para garantizar la ausencia de doble financiación del contrato».
2.3. Transparencia del expediente de contratación
La Ley exige que se publique en el perfil del contratante, entre otros contenidos y con carácter de mínimos:
a) La memoria justificativa del contrato, el informe de insuficiencia de medios en el caso de contratos de servicios, la justificación del procedimiento utilizado para su adjudicación cuando se utilice un procedimiento distinto del abierto o del restringido, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato o documentos equivalentes, en su caso, y el documento de aprobación del expediente.
b) El objeto detallado del contrato, su duración, el presupuesto base de licitación y el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido.
Cobra por tanto gran importancia el principio de transparencia, del que se hace eco el legislador en múltiples ocasiones a lo largo de todo el articulado de la LCSP, remitiendo a las previsiones recogidas en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, cuando se aprecie si el derecho de acceso a la información pública prevalece o no frente a los bienes que se pretenden salvaguardar.
En este sentido mencionar por su interés la Resolución de la Comisión de Garantía de Acceso a la Información Pública de Catalunya nº 21/2017 de 1 de febrero559, que reconoce que se pueda acceder a los documentos integrantes de un expediente de contratación pública una vez se haya producido el acto de licitación y antes de que el órgano de contratación proceda a la adjudicación del contrato. El órgano administrativo catalán reconoce que el TRLCSP (vigente en aquél momento) no contempla el acceso de los licitadores a documentos que forman parte del expediente durante su tramitación, pero añade que ello no significa que dicho derecho, que califica de básico, no exista.
A estos efectos resulta muy ilustrativa la Nota Informativa 1/2019 la Secretaría Técnica de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya se establecen las siguientes directrices respecto de los datos identificativos de las personas físicas, de manera que debe incluirse únicamente:
- Personas licitadoras, adjudicatarias o contratistas: el nombre y los apellidos, sin acompañarlo en ningún caso del DNI.
- Personas trabajadoras públicas que intervienen en los procedimientos de contratación pública por razón del cargo o de las funciones: el nombre, los apellidos, el cargo y los datos de contacto (teléfono, correo electrónico y domicilio de la sede social).
Respecto de los documentos de los expedientes de contratación pública que deben ser objeto de publicación, se efectúan las siguientes recomendaciones:
- No tienen que incluir en el texto el dato relativo al DNI de las personas licitadoras, adjudicatarias o contratistas, como tampoco de las personas trabajadoras públicas que intervienen en los procedimientos de contratación pública por razón del cargo o de las funciones.
- No tienen que incluir en las firmas electrónicas el dato relativo al DNI de las personas licitadoras, adjudicatarias o contratistas, como tampoco de las personas trabajadoras públicas que intervienen en los procedimientos de contratación pública por razón del cargo o de las funciones.
- Previamente a la publicación de los datos de las personas trabajadoras públicas que intervienen en los procedimientos de contratación pública por razón del cargo o de las funciones, hay que haberlas informado a fin de que, en su caso, puedan alegar circunstancias singulares que desaconsejaran que se publiquen sus datos.
Asimismo, el 6 de noviembre de 2019, entró en vigor el Real Decreto-Ley 14/2019, de 31 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes por razones de seguridad pública en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones, mediante el que, entre otras cosas, se modifica la Ley de Contratos del Sector Público, y cuyo objetivo es reforzar el cumplimiento de la normativa sobre protección de datos personales y la protección de la seguridad pública en este ámbito.
Como complemento de todo lo anterior, resulta obligada la cita del Real Decreto 311/2022, de 3 de mayo, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad en cuyo artículo segundo se establece la obligatoriedad de que los pliegos de prescripciones administrativas o técnicas de los contratos que celebren las entidades del sector público incluidas en el ámbito de aplicación de dicho Real Decreto deben contemplar todos aquellos requisitos necesarios para asegurar la conformidad con el Esquema Nacional de Seguridad.
Finalmente y por lo que respecta al ejercicio del derecho de acceso al expediente de contratación, la Resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público nº 29/2022 (recurso N-2021-0212), pone de manifiesto que los licitadores tienen derecho a examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, pero este derecho no es absoluto por cuanto debe coordinarse con la obligación del poder adjudicador de no divulgar aquella información facilitada por los operadores económicos que estos hayan designado como confidencial, ya que la administración está obligada a respetar y cumplir el principio general del Derecho de la Unión relativo a una buena administración. Y, añade, si se tratan de datos que constan en registros de acceso público, en principio, y salvo justificación expresa y razonable sobre su confidencialidad, se ha de entender que debe permitirse el acceso a las mismas si ya constan en registros públicos o si son de público conocimiento.
Igualmente resulta muy ilustrativa para conocer los límites del derecho de acceso a los documentos que conforman el contenido del expediente de contratación y su publicidad, la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Resolución 158/2022, de 3 de febrero560.
El Tribunal recuerda, en relación con el deber de publicidad sancionado en el artículo 63.3 de la LCSP, la resolución nº 1586/2021, de 12 de noviembre, para manifestar que la LCSP no sanciona de forma específica el incumplimiento de dicha obligación mientras que, por el contrario, la LCSP sí sanciona con la nulidad de pleno derecho la vulneración del principio de publicidad en su artículo 39.2 c) de la LCSP, la falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público o en los servicios de información similares de las Comunidades Autónomas, en el Diario Oficial de la Unión Europea o en el medio de publicidad en que sea preceptivo, de conformidad con el artículo 135.
3. ASPECTOS PRESUPUESTARIOS DEL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN: LA DOTACIÓN DE CRÉDITO PRESUPUESTARIO Y SU FISCALIZACIÓN
Veamos a continuación con mayor detenimiento los grandes documentos que integran el contenido del expediente de contratación, centrando en especial nuestra atención en aquéllos de contenido económico-presupuestario, toda vez que el análisis de los pliegos será objeto de estudio en el capítulo correspondiente. Tan solo poner de manifiesto que la aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares, constituye un acto de trámite dentro del propio expediente de contratación que deberá realizarse previamente a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato (art. 122 de la LCSP), e incluso en los casos de empleo de «pliegos tipo» con anterioridad al inicio del expediente incorporándose a éste una vez haya sido incoado.
3.1. Existencia de crédito adecuado y suficiente561
La necesidad de que la actividad contractual se ajuste a las posibilidades económicas de las entidades del sector público constituye una exigencia derivada de los principios de estabilidad presupuestaria, control del gasto y eficiencia. Además, el respaldo financiero del contrato es una garantía para los potenciales licitadores, pues confirma la seriedad de la intención de contratar de la entidad y la certeza de que va a cumplir con sus obligaciones de pago.
La expedición del certificado implica un asiento contable denominado «retención de crédito» que supone la indisponibilidad del crédito retenido para uso diferente a aquellos para los que está retenido. Para contabilizar la retención del crédito se expiden los documentos RC, que suscribe el Jefe de Servicio de Gestión Económica del órgano gestor.
La Resol. OARCPV nº 44/2014, de 7/5/2014, establece en relación con esta mención al certificado de existencia de crédito adecuado y suficiente que también contempla el artículo 67 RCAP, que pretende garantizar a los terceros potencialmente interesados en el contrato la seriedad del compromiso del poder adjudicador, señalando en los documentos contractuales que éste está debidamente respaldado desde el punto de vista presupuestario.
Para acreditar el cumplimiento de este requisito, el órgano administrativo vasco considera que resulta suficiente insertar en los Pliegos una cláusula en la que se diga que existe crédito adecuado y suficiente para atender a las obligaciones económicas que se deriven de la presente contratación con cargo al presupuesto, identificando la partida presupuestaria. El contenido de esta cláusula sería, por tanto, suficiente para dar por satisfecha la exigencia legal y reglamentaria de existencia de crédito adecuado y suficiente.
La inclusión en la documentación contractual de la constancia del cumplimiento de este requisito no debe confundirse con el requisito mismo, cuya verificación requiere acudir a la normativa contable y presupuestaria. Tanto la Ley como el Reglamento únicamente imponen el deber de consignar una cobertura presupuestaria; su efectividad depende de la realidad económica de la entidad.
Por otra parte, el incumplimiento por la Administración de esta obligación de carácter presupuestario no puede tener como consecuencia la exclusión de la oferta del licitador. Según la Resolución 67/2014 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi, «es cierto que las Administraciones no pueden adjudicar el contrato sin cobertura presupuestaria adecuada y suficiente, pero la conclusión de esta premisa no puede ser la exclusión de una oferta válida según las reglas de licitación de los Pliegos, sino la obligación de la Administración de dotarse de dicha cobertura mediante los procedimientos legalmente previstos (por ejemplo, modificaciones presupuestarias). Ello es consecuente con la conocida apreciación de que el Presupuesto es el reflejo de las obligaciones, pero no su fuente, la cual sólo puede radicar en las leyes, negocios jurídicos o actos que, de acuerdo al Ordenamiento Jurídico las generen (ver las sentencias del Tribunal Constitucional 63/1986 y 13/1992)».
Un supuesto especial en el que, como veremos más adelante, se relativiza considerablemente la importancia de este requisito presupuestario, sin llegar por supuesto a los extremos de la «tramitación de emergencia», lo constituye la denominada «tramitación anticipada».
Asimismo merece destacar las singularidades que en este punto presentan los acuerdos marco. Tradicionalmente ha existido unanimidad en afirmar que los acuerdos marco no tienen que incluir el presupuesto del/de los contrato/s, y es lógico puesto que no existe un límite de contratos ni de importes a contratar derivados de un acuerdo marco (el valor estimado no funciona como límite)562. Ahora el art. 100.3 de la LCSP establece que «Con carácter previo a la tramitación de un acuerdo marco o de un sistema dinámico de adquisición no será necesario que se apruebe un presupuesto base de licitación».
3.2. Fiscalización previa
El control interno, en función del momento de su ejercicio, comprende tres modalidades: el ejercicio de la función interventora, el control financiero permanente y la auditoría pública.
El ejercicio de la función interventora en su modalidad formal, comprende todas las fases que integran el procedimiento de gestión presupuestaria, como son a) la fiscalización previa de los actos que reconozcan derechos de contenido económico, la aprobación de gastos, y compromisos de gasto, b) La intervención del reconocimiento de las obligaciones y de la comprobación de la inversión. c) La intervención formal de la ordenación del pago. d) La intervención material del pago.
El ejercicio de la función interventora tiene lugar antes de que se adopten las decisiones que comportan la adopción de compromisos de gasto. La finalidad y esencia del control consiste, precisamente, en ser previo, anterior al acto administrativo sobre el que recae. Se trata de evitar el nacimiento de relaciones jurídicas con terceros sin la garantía de que se ajustan al ordenamiento jurídico y cuentan con el crédito preciso para afrontarlas. En concreto, y con anterioridad a que tenga lugar la aprobación de gasto, se debe verificar:
a) La existencia de crédito presupuestario y que el propuesto es el adecuado y suficiente a la naturaleza del gasto u obligación que se proponga contraer.
b) Que los gastos u obligaciones se proponen a órgano competente.
c) Que existe informe justificativo sobre la necesidad e idoneidad del contrato acompañando memoria económica donde se cuantifique y justifique el gasto a realizar por referencia a precios unitarios u otros medios que permita una correcta estimación de su importe y la garantía de que se ajustan a precios de mercado.
d) Que existe resolución motivada de iniciación del expediente por el órgano de contratación.
e) Que se justifique en el expediente la elección del procedimiento y la de los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato.
f) Cuando la tramitación sea de urgencia, que exista declaración motivada del órgano de contratación.
g) Que exista pliego de cláusulas administrativas particulares o en su caso, documento descriptivo, informado por el Servicio Jurídico.
h) Que existe pliego de prescripciones técnicas suscrito por el servicio correspondiente.
i) Cuando se utilice modelo de pliego de cláusulas administrativas, verificar que el contrato a celebrar es de naturaleza análoga al informado por el Servicio Jurídico.
j) Que la duración del contrato prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares o el documento descriptivo se ajusta a lo previsto en la LCSP.
k) Cuando se proponga como procedimiento de adjudicación el negociado, comprobar que concurren los supuestos previstos en la normativa contractual para utilizar dicho procedimiento.
l) Cuando se proponga como procedimiento de adjudicación el diálogo competitivo, verificar que se cumplen los supuestos de aplicación de la LCSP.
Este esquema debe completarse con las singularidades propias de cada uno de los distintos tipos de contratos. Así, en el caso del contrato de obras habría que verificar a) La existencia de proyecto informado por la oficina o unidad de supervisión, si procede; b) Que el proyecto ha sido aprobado por el órgano de contratación; c) Que existe acta de replanteo y, cuando proceda, se acredita la disponibilidad de los terrenos. En el caso de contratación conjunta de proyecto y obra, amén de los aspectos ya señalados, comprobar con anterioridad a la resolución del órgano de contratación por la que se aprueba el expediente de contratación y el inicio de la fase de licitación del contrato: a) Que se aporta justificación sobre la concurrencia del supuesto de excepcionalidad que habilita su utilización de acuerdo con la LCSP; b) Que existe anteproyecto informado por las oficinas o unidades de supervisión, cuando proceda, o, en su caso, bases técnicas a que el proyecto deba ajustarse con la aprobación del órgano de contratación.
Obviamente este control no se agota en la fase inicial, que es la que ahora nos ocupa, sino que también se proyecta sobre el conjunto de actuaciones previas a la adjudicación del contrato y aprobación del compromiso de gasto, modificaciones, revisiones de precios, reajustes de anualidades, prórrogas y resoluciones contractuales. En definitiva se examina, antes de que se dicte la correspondiente resolución, todo acto, documento o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos y valores, con el fin de asegurar, según el procedimiento legalmente establecido, su conformidad con las disposiciones aplicables en cada caso.
Sin embargo la fiscalización previa no se extiende a todos los contratos. Hay que tener en cuenta que tanto los contratos menores y asimilados a ellos en virtud de la legislación contractual, como los contratos de acceso a bases de datos y de suscripción a publicaciones que no tengan el carácter de contratos sujetos a regulación armonizada, no están sometidos al trámite de fiscalización previa (art. 151 de la LGP).
Ha planteado dudas el ejercicio de la función interventora respecto de los contratos marco563 habida cuenta de su singular naturaleza jurídica, y la inexistencia de compromisos reales de gasto, tal y como ya se ha expuesto en apartados anteriores. La Sindicatura de Cuentas del Principado de Asturias en su Informe de 30 de octubre de 2014 recomienda, «Esta SC entiende que un acuerdo marco stricto sensu debe ser objeto de fiscalización previa por parte de la Intervención. A pesar de su naturaleza precontractual y de no derivarse del mismo ningún compromiso de gasto directo, los pliegos de cláusulas administrativas rectores de la licitación establecen los términos en los que se va a adjudicar no sólo el propio acuerdo marco sino también los contratos derivados».
Por otra parte, llama la atención que el legislador, con la referencia al informe de «fiscalización previa», únicamente contemple una de las tres modalidades de control interno cuando la realidad es muy diversa564.
A la relación anterior de documentos citados en el art. 116 de la Ley, habría que añadir la necesidad, en determinados supuestos, de incorporar al expediente, con anterioridad a su aprobación, la autorización del Consejo de Ministros. Según el art. 324 de la LCSP, las entidades del sector público estatal que tengan la consideración de poder adjudicador en virtud de lo establecido en el apartado 3 del artículo 3 de la Ley, necesitarán la autorización del Consejo de Ministros para celebrar contratos en los tres supuestos contemplados en el apartado primero del citado artículo.
Como ya se ha indicado la autorización del Consejo de Ministros deberá obtenerse antes de la aprobación del expediente. A efectos de obtener la citada autorización, los órganos de contratación deberán remitir al menos los siguientes documentos:
a) Justificación sobre la necesidad e idoneidad del contrato a que se refiere el artículo 28 de la Ley;
b) Certificado de existencia de crédito o, en el caso de entidades del sector público estatal con presupuesto estimativo, documento equivalente que acredite la existencia de financiación;
c) El pliego de cláusulas administrativas particulares;
d) El informe del servicio jurídico al pliego;
e) El informe del Ministerio de Hacienda y Función Pública previo a la celebración de un contrato de concesión de obras o de concesión de servicios, cuyo valor estimado sea igual o superior a doce millones de euros.
Es muy importante subrayar que la autorización no puede confundirse con la adjudicación o aprobación del expediente de contratación, sino que es un requisito previo que faculta al órgano de contratación para tramitar el expediente565.
Esa autorización del Consejo de Ministros está limitada al aspecto financiero del contrato y no se pronuncia sobre los demás elementos del expediente de contratación, pues la competencia para la aprobación de este último continúa residenciada en el órgano de contratación. La consecuencia que de ello se deriva es que ese acto del Consejo de Ministros es ciertamente susceptible de impugnación autónoma (su pronunciamiento no puede ser ignorado por el órgano de contratación), pero dicha impugnación ha de quedar circunscrita a esa decisión financiera en la que agota su virtualidad566.
4. CONCURRENCIA DE ADMINISTRACIONES EN LA FINANCIACIÓN Y TRAMITACIÓN DEL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN
El legislador mantiene el criterio de unidad de tramitación del expediente por un único órgano de contratación, como ya sucediera en el anterior TRLCSP. El apartado cuarto del art. 116 de la LCSP establece que «Si la financiación del contrato ha de realizarse con aportaciones de distinta procedencia, aunque se trate de órganos de una misma Administración pública, se tramitará un solo expediente por el órgano de contratación al que corresponda la adjudicación del contrato, debiendo acreditarse en aquel la plena disponibilidad de todas las aportaciones y determinarse el orden de su abono, con inclusión de una garantía para su efectividad»567.
Ninguna novedad aporta este último apartado del art. 116 por tratarse de una medida que ya figuraba en el art. 70 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, posteriormente art. 69.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas568. Como ya dijera la JCCAE569 respecto de este apartado: «no se trata de constituir un derecho de garantía en sentido estricto jurídico, sino en el más simple de garantizar, no con arreglo a normas de Derecho civil, sino a las que regulan las relaciones interadministrativas entre Administraciones y entes públicos, que las aportaciones han de ser destinadas en definitiva a la financiación del contrato...debiendo estarse a los convenios, normas o disposiciones de los que resulte la cofinanciación o de lo que dispongan al respecto a los indicados extremos».
La jurisprudencia consagró la doctrina de que quien asuma la condición de parte en el contrato asume sus consecuencias de orden económico, con independencia de la procedencia de los fondos y del buen fin presupuestario de los cofinanciadores. Así la STSJ de Andalucía de 30 de octubre de 2001, núm. Rec. 3852/1996, respecto a una Cláusula contenida en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que pretendía eximir al órgano de contratación del pago de las cantidades debidas, en tanto no se libraran a su favor las correspondientes cantidades a las que se había comprometido otra Administración Local que colaboraba, de esta forma, a la financiación del contrato, decía: «Igualmente la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido en reiteradas sentencias (por todas STS de 3 de abril de 1992) que el margen de disponibilidad en sede contractual no posibilita el establecimiento de condiciones que asignen el cumplimiento de la obligación de pago a la voluntad exclusiva del deudor de tal prestación (la Administración) por contrariar lo dispuesto en los arts. 1115 y 1256 del Código Civil. Conforme al primero cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor la obligación condicional sería nula, disponiendo tajantemente el segundo que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. Con más razón --añadimos-- no podrá dejarse al arbitrio de un tercero».
El art. 31.3 de la LCSP establece que la asunción de responsabilidades en los casos en que el procedimiento de contratación se desarrolle de forma conjunta, estará en función de las actuaciones que se hayan realizado en nombre y por cuenta de las entidades implicadas, si se trata de una contratación conjunta completa --asunción total de obligaciones-- o parcial, en cuyo caso solo tendrán la responsabilidad conjunta por aquellas partes que se hayan llevado a cabo conjuntamente. Y a su vez, cada entidad será única responsable del cumplimiento de sus obligaciones con respecto a las partes que lleve a cabo en su propio nombre y por cuenta propia.
En relación con este supuesto de concurrencia de Administraciones Públicas, el art. 323. 5 de la LCSP dispone que «Cuando el contrato resulte de interés para varias entidades o departamentos ministeriales y la tramitación del expediente deba efectuarse por un único órgano de contratación, las demás entidades o departamentos interesados podrán contribuir a su financiación, en los términos que se establezcan reglamentariamente y con respeto a la normativa presupuestaria, en la forma que se determine en convenios o protocolos de actuación». Una manifestación más de la existencia de un único expediente de contratación y un único órgano de contratación, sin perjuicio, eso sí, de la existencia de una pluralidad de expedientes de gasto en los términos acordados tanto en la legislación presupuestaria como en los instrumentos de coordinación administrativa, entre los que cita los protocolos de actuación570.
5. APROBACIÓN DEL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN Y APROBACIÓN DE GASTO. TRAMITACIÓN ANTICIPADA
Completado el expediente de contratación, se dictará resolución motivada por el órgano de contratación, aprobándolo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación571. Dicha resolución comprenderá también la aprobación del gasto, salvo en el supuesto excepcional de que el presupuesto no hubiera podido ser establecido previamente, o que las normas de desconcentración o el acto de delegación hubiesen establecido lo contrario, en cuyo caso deberá recabarse la aprobación del órgano competente. Esta resolución deberá ser objeto de publicación en el perfil de contratante.
Así pues la aprobación del expediente de contratación va a suponer:
1. La aprobación del expediente y, en su caso, de los pliegos, si bien ya vimos que el acto de aprobación de éstos no tiene por qué efectuarse en la resolución de aprobación del expediente.
2. La aprobación del gasto, plasmada en el documento contable «A» por el que se acuerda la realización de un gasto determinado por una cuantía cierta o aproximada, reservando a tal fin la totalidad o parte de un crédito presupuestario.
3. La Apertura del procedimiento de adjudicación, justificando debidamente entre otros extremos, el procedimiento y los criterios de adjudicación del contrato (art. 116.4 de la Ley).
La Ley prevé una serie de supuestos con reglas propias respecto a la aprobación del gasto en el expediente de contratación:
a) La contratación conjunta de la elaboración del proyecto y la ejecución de las obras (art. 234.4 de la LCSP en relación con el art. 88 del RCAP).
b) Contratos cuya financiación haya de realizarse con aportaciones de distintas procedencias, aunque se trate de órganos de una misma Administración Pública, se tramitará un solo expediente por el órgano de contratación en los términos que ya se han expuesto a lo largo de este capítulo.
c) La tramitación anticipada.
La tramitación anticipada de los expedientes de contratación se prevé en el art, 117.2 de la Ley cuyo tenor literal es el siguiente: «Los expedientes de contratación podrán ultimarse incluso con la adjudicación y formalización del correspondiente contrato, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos podrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones públicas sujetas a esta Ley».
El Real Decreto-ley 36/2020 por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la administración pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en el artículo 39, que tiene carácter de legislación básica, permite la tramitación anticipada de expedientes de gasto de ejercicios posteriores, llegando a la fase de formalización del compromiso de gasto, para cualquier tipo de expediente que se financie con los fondos procedentes del Mecanismo para la Recuperación y Resiliencia y del REACT-EU572.
En realidad se trata de un supuesto que constituye una excepción al principio temporal de anualidad y al principio de cobertura presupuestaria, toda vez que el inicio del expediente, que podrá llegar incluso hasta el momento de la adjudicación y formalización, se puede iniciar en el ejercicio presupuestario anterior a aquél en el que se deba ejecutar573.
Al tratarse de expedientes de contratación que comportan gasto futuro y, por tanto, no habiéndose aprobado todavía el Presupuesto al cual se va a imputar dicho gasto, es decir, no existe disponibilidad presupuestaria como tal sino una previsión de que exista crédito para financiar el gasto, el legislador dispone que pueden comprometerse créditos con las limitaciones que se establezcan en las normas presupuestarias574, estableciendo de este modo cautelas a la disponibilidad de crédito575.
La Resol. TACPCM nº 174/2014, de 8/10/2014, establece en relación con la tramitación anticipada que:
«La acreditación de la disponibilidad de los elementos necesarios para la ejecución del contrato reviste especial importancia para no vulnerar el principio de eficacia, evitando la tramitación de un expediente que no puede ejecutarse y salvar así los perjuicios que una contratación inviable puede ocasionar a la Administración.
Ahora bien, desde el punto de vista de la legalidad la constatación de la existencia de circunstancias que por el momento hacen imposible el cumplimiento del contrato no impiden su tramitación si la adjudicación se somete a la condición de haber eliminado previamente los obstáculos que la impiden. El mismo TRLCSP permite, por ejemplo, con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas, la tramitación anticipada de expedientes en una anualidad previa a la imputación del gasto que aún no ha sido aprobado por la Ley de Presupuestos, admitiendo la tramitación del expediente y agilizando los trámites previos aun careciendo de crédito adecuado y suficiente, hasta la fase previa al compromiso con terceros. Todos los actos de trámite dictados en estos expedientes de gasto se entenderán condicionados a que, al dictarse el acuerdo de autorización del compromiso de gasto, subsistan las mismas circunstancias de hecho y de derecho existentes en el momento en que fueron producidos dichos actos».
El Informe IGAE de 14/04/2004, resuelve una serie de cuestiones relativas a los gastos contractuales llevados a cabo mediante la denominada tramitación anticipada, y su relación con el hecho de la ejecución anual o plurianual de los mismos, distingue entre:
a) Que se llegue al momento anterior a la adjudicación del contrato y por tanto del compromiso del gasto: En este caso se aplicarían las disposiciones relativas a tramitación anticipada.
b) Que se llegue al compromiso del gasto. En este caso el expediente deberá tramitarse con arreglo al procedimiento establecido para los gastos plurianuales, debiendo calcularse por tanto los porcentajes y computarse los límites temporales establecidos en la LGP, con referencia al crédito inicial del presupuesto del ejercicio en que se efectúa la adjudicación.
Se ha cuestionado si el órgano de contratación puede continuar en el ejercicio siguiente con la tramitación del procedimiento de contratación anticipada iniciado en el ejercicio anterior, cuando todavía no se dispone en ese nuevo ejercicio de dotación económica por estar prorrogado el presupuesto, aunque la consignación presupuestaria figura en el proyecto de presupuesto pendiente aún de aprobación. El Informe CCCAAnd., nº 5/2016, de 25/02/2016, advierte que la Ley no se pronuncia respecto a la exigencia de consignación presupuestaria para continuar con la tramitación en el nuevo ejercicio de un expediente tramitado anticipadamente, entendiendo que se trata de una cuestión de ámbito presupuestario por lo que ha de atenderse a lo que disponga la normativa presupuestaria aplicable. Concluye afirmando que: «Para ejecutar este contrato debe acreditarse la existencia de crédito adecuado y suficiente de acuerdo con lo que disponga la normativa presupuestaria aplicable».
Por último, indicar que hay situaciones en las que la indefinición presupuestaria alcanza incluso al momento en el que se debe fijar el importe correspondiente al compromiso de gasto (documento contable «D»), fase de ejecución presupuestaria que se correspondería con el posterior acto de adjudicación del contrato. Tal sería el caso de los contratos de suministros y de servicios tramitados por las Administraciones Públicas y demás entidades del sector público con presupuesto limitativo, en los cuales el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes, o a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por presupuesto unitario, sin que el número total de entregas o prestaciones incluidas en el objeto del contrato se defina con exactitud al tiempo de celebrar este, por estar subordinadas las mismas a las necesidades de la Administración.
Para este tipo de situaciones téngase en cuenta lo previsto en la Disposición Adicional Trigésima Tercera de la LCSP que establece que, en tal caso, deberá aprobarse un presupuesto máximo576 y, si dentro de la vigencia del contrato las necesidades reales fuesen superiores a las estimadas inicialmente, deberá tramitarse la correspondiente modificación. A tales efectos, habrá de preverse en la documentación que rija la licitación la posibilidad de que pueda modificarse el contrato como consecuencia de tal circunstancia, en los términos previstos en el artículo 204 de la LCSP. La citada modificación deberá tramitarse antes de que se agote el presupuesto máximo inicialmente aprobado, reservándose a tal fin el crédito necesario para cubrir el importe máximo de las nuevas necesidades.
La Resolución nº 181/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, se pronuncia sobre la posibilidad de desistir de un contrato cuando se ha llevado a cabo la tramitación anticipada del expediente. Señala el Tribunal: «la infracción no subsanable en el procedimiento de adjudicación, se produciría si se adjudica el contrato sin el correspondiente crédito presupuestario, pero no la inexistencia del mismo, debida a la prórroga del presupuesto anterior y a la no aprobación del nuevo presupuesto577.
En el caso analizado, es determinante establecer cuál es el momento que debe tenerse en cuenta para considerar que no existe crédito adecuado y suficiente en el presupuesto del ejercicio, momento en el que se daría la causa habilitante para desistir del procedimiento.
Por tanto, debemos concluir que el momento para apreciar si se ha levantado la condición suspensiva del procedimiento o ya no es posible que se produzca la misma en ningún caso, es el momento de aprobación del presupuesto 2017 o el final del ejercicio. Mientras tanto, sin perjuicio de la facultad del órgano de contratación de renunciar al contrato, sin posibilidad de licitar otros semejantes, o de la licitadora de retirar su oferta, no existe causa adecuada y suficiente para desistir del contrato hasta tanto, como ya se ha indicado, no se apruebe el presupuesto 2017 y efectivamente se carezca de crédito o finalice el ejercicio presupuestario de dicho año.
De todo lo anterior resulta que, a juicio de este Tribunal, no queda acreditada la concurrencia en este momento de una causa objetiva de desistimiento contractual, debiendo estimarse el recurso por este motivo, anulándose el acto impugnado».
A su vez, en relación con esta misma cuestión, si bien desde la óptica de las entidades locales, resulta de interés el Informe 19/2019 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) y la interpretación que hace de la Disposición adicional tercera de la LCSP578. En concreto se pronuncia sobre si cabe la tramitación del expediente de forma anticipada, o, por el contrario, la Disposición adicional tercera, apartado 2, de la LCSP, limita esta posibilidad respecto de las Entidades Locales únicamente a los supuestos en que la ejecución material haya de comenzar en el ejercicio siguiente.
El posterior Informe 10/2020 de 1 septiembre, clarifica aún más la aplicación de la referida DA a las entidades locales, manifiesta que:
«Desde la entrada en vigor de la LCSP las Corporaciones Locales quedan habilitadas --con sujeción a las condiciones que se consignan-- para utilizar la figura de la tramitación anticipada en dos supuestos distintos:
a) Aquellos en que el contrato haya de financiarse con recursos ordinarios del presupuesto local.
b) Aquellos otros en que la financiación se haga con cargo a préstamos o subvenciones solicitadas y pendientes de concesión.
En el primero de los casos estaremos ante un supuesto similar al previsto en el artículo 117.2 de la LCSP, que autoriza a las entidades que no sean Corporaciones Locales a la tramitación y finalización del expediente de contratación en el ejercicio anterior al de su ejecución material.
En el segundo, estaremos en presencia de contratos cuya financiación depende de un préstamo o de una subvención, donde la adjudicación del expediente tramitado anticipadamente quedará sometida a la condición suspensiva de la efectiva disponibilidad de los recursos con los que se pretende financiar».
6. OTRAS MODALIDADES DE TRAMITACIÓN DEL EXPEDIENTE: URGENCIA Y EMERGENCIA
La tramitación ordinaria del expediente de contratación puede experimentar importantes variaciones cuando concurran circunstancias que aconsejen su tramitación a través de las siguientes modalidades: a) tramitación de urgencia, b) tramitación de emergencia.
La tramitación urgente se caracteriza fundamentalmente por la reducción general de plazos respecto a la tramitación ordinaria. Por su parte, la tramitación de emergencia se caracteriza por la posibilidad de acordar la contratación, sin previamente tramitar el expediente, incluso el inicio de su ejecución sin crédito ni previa formalización por escrito el contrato.
Junto a estos supuestos hay que considerar, asimismo, la existencia de otras situaciones en las que también adquiere una gran importancia la nota de «urgencia», como: a) Procedimiento negociado sin publicidad por imperiosa urgencia; b) Contratación de servicios para la prestación de asistencia sanitaria en situaciones de urgencia vital; c) Encargos a medios propios.
a) Procedimiento negociado sin publicidad por imperiosa urgencia.
La Ley permite que los órganos de contratación puedan adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación, entre otros supuestos, en los contratos de obras, suministros y servicios cuando «Una imperiosa urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación y no imputables al mismo, demande una pronta ejecución del contrato que no pueda lograrse mediante la aplicación de la tramitación de urgencia regulada en el artículo 119» [art. 168.b) 1º].
La interpretación de esta norma debe ser estricta, evitando que su contenido termine aplicándose a supuestos no claramente comprendidos en ella. Además, la concurrencia de los requisitos necesarios debe ser adecuadamente justificada por quien pretenda aplicar este procedimiento de adjudicación579.
b) Contratación de servicios para la prestación de asistencia sanitaria en situaciones de urgencia vital.
El Art. 131.4 de la LCSP establece que «En los contratos relativos a la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de urgencia y con un valor estimado inferior a 30.000 euros, no serán de aplicación las disposiciones de esta Ley relativas a la preparación y adjudicación del contrato. Para proceder a la contratación en estos casos bastará con que, además de justificarse la urgencia, se determine el objeto de la prestación, se fije el precio a satisfacer por la asistencia y se designe por el órgano de contratación la empresa a la que corresponderá la ejecución».
c) Encargos a medios propios (arts. 32 y 33 de la LCSP).
El art. 86.4 de la LRJSP respecto de la consideración como medio propio y servicio técnico de las entidades integrantes del sector público institucional, exige para ello que se trate bien de una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica, o que resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico.
6.1. Tramitación de urgencia
La tramitación de urgencia del expediente de contratación exige como requisito habilitante la concurrencia de una necesidad inaplazable o bien que la adjudicación del contrato sea preciso acelerar por razones de interés público580.
La Resol. TACRC nº 152/2016, de 19/02/2016, en relación con la licitación por el procedimiento de urgencia del contrato para la prestación del «Servicio de transporte sanitario terrestre no urgente para el territorio de las Islas Baleares», consideró ajustada a Derecho la decisión del órgano de contratación de proceder a su tramitación de urgencia. Se expone que el expediente se inició el 12 de marzo de 2015 y fue publicado el anuncio el 2 de junio de 2015. La vigencia del contrato al que sustituye terminó el 30 de junio de 2015. El hecho de que la redacción inicial de los pliegos fuera impugnada hizo necesario que el adjudicatario anterior continuara prestando sus servicios. La declaración de urgencia se fundamenta por consiguiente en «la imperiosa y urgente necesidad de cubrir contractualmente el servicio de transporte sanitario y cesar la situación de contratación irregular». A juicio del Tribunal, la motivación de que se procure el servicio de transporte sanitario pone de manifiesto la necesidad de acelerar la adjudicación por razones de interés público.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene estableciendo que la declaración de urgencia que exige la Ley ha de ser realizada por el órgano competente para contratar y estar debidamente motivada, y en relación con la motivación exige que se trate de una situación urgente objetivamente evaluable y no apreciada de modo subjetivo por el órgano de contratación, de modo que responda la urgencia a razones de interés público que se acrediten de modo razonable y con criterios de lógica o que se demuestra la necesidad inaplazable de tramitar el procedimiento con la urgencia que requiera, para que de ese modo no se altere de modo injustificado el procedimiento ordinario de contratación que la Ley prevé como garantía del interés público (STS de 27 de febrero de 2008 --rec. 5608/2004--).
Por este motivo este proceder --tramitación de urgencia-- no puede ser consecuencia de la demora con que la Administración ha actuado en el desarrollo de sus obligaciones, para más adelante pretender acelerar las mismas en detrimento de la garantía que para el interés general supone el procedimiento ordinario frente al excepcional que es el de urgencia, y que no puede pretender transformarse de ese modo en general. (SSTS de 19 de noviembre de 2004 --rec. 5262/2000-- y 27 de febrero de 2008 --rec. 5608/2004--).
Junto a estos supuestos, la Ley también contempla la tramitación de urgencia aplicada al expediente administrativo de resolución del contrato por las causas establecidas en las letras b), d), f) y g) del apartado 1 del artículo 211. En tal caso podrá iniciarse el procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de este quedará condicionada a la terminación del expediente de resolución. Se aplicará la tramitación de urgencia a ambos procedimientos (art. 213.6 de la LCSP).
Los expedientes calificados de urgentes se tramitarán siguiendo el mismo procedimiento que los ordinarios, con las siguientes especialidades:
a) Preferencia para su despacho por los distintos órganos que intervengan en la tramitación, que dispondrán de un plazo de cinco días para emitir los respectivos informes o cumplimentar los trámites correspondientes.
b) Acordada la apertura del procedimiento de adjudicación, los plazos establecidos en esta Ley para la licitación, adjudicación y formalización del contrato se reducirán a la mitad en las condiciones establecidas en el art. 119.2.b) de la LCSP.
La reducción supone un obstáculo para el acceso al contrato porque recorta el tiempo necesario para la elaboración de una oferta adecuada, especialmente en contratos que tienen un cierto nivel de complejidad técnica y económica. Por este motivo este perjuicio a la concurrencia solo puede ser tolerado cuando se justifique por la imposibilidad de alcanzar de otra forma el interés público que el contrato pretende materializar, y solo si existe una proporcionalidad razonable entre la magnitud del perjuicio y la del citado interés. No basta, por lo tanto, con la mera invocación del interés general, el cual, por definición, existe en cualquier contrato del sector público, sino que la declaración de urgencia deberá estar soportada por una motivación que acredite la existencia de necesidades que no pueden satisfacerse mediante el procedimiento ordinario, así como la proporcionalidad de la medida, debiendo ser todo ello coherente con el contenido del expediente.
En todo caso no se reducirán los plazos en los contratos de concesiones de obras y concesiones de servicios sujetos a regulación armonizada, cualquiera que sea el procedimiento de adjudicación utilizado, así como tampoco los plazos de presentación de solicitudes en los procedimientos de diálogo competitivo y de asociación para la innovación en contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada.
Una vez adjudicado, el plazo de inicio de la ejecución del contrato no podrá exceder de un mes, contado desde la formalización.
Un supuesto especial lo constituye el Real Decreto-ley 36/2020 por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la administración pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia incorpora especialidades para los contratos financiados con fondos percibidos en el marco del Plan. El artículo 50 del citado Real Decreto Ley señala que les puede ser de aplicación el régimen excepcional de tramitación urgente que el mismo precepto regula. Además, estos procedimientos gozarán de preferencia en su tramitación sobre cualquier otro contrato y no será posible ampliar los plazos para emitir informes581.
Los efectos de la tramitación de urgencia serán los siguientes (artículo 50 RD Ley-36/2020):
1. Los plazos fijados para la tramitación del procedimiento abierto podrán reducirse hasta la mitad por exceso, salvo el plazo de presentación de proposiciones, que los órganos de contratación podrán reducir hasta un mínimo de quince días naturales contados desde la fecha del envío del anuncio de licitación.
2. Se mantendrán sin cambios los plazos establecidos en el artículo 159 apartados 3 y 4 de la LCSP, respecto a la tramitación del procedimiento abierto simplificado ordinario, de conformidad con lo señalado en el apartado 5 de dicho artículo, excepto el plazo de presentación de proposiciones que será de un máximo de quince días naturales en todos los casos. Asimismo, en los supuestos en que se contemplen criterios de adjudicación cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, la valoración de las proposiciones se hará por los servicios técnicos del órgano de contratación en un plazo no superior a cuatro días naturales, debiendo ser suscritas por el técnico o técnicos que realicen la valoración.
3. El plazo establecido en el artículo 159.6 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre para la presentación de proposiciones será de un máximo de ocho días naturales. No obstante, cuando se trate de compras corrientes de bienes disponibles en el mercado el plazo será de cinco días naturales.
4. Los plazos fijados para la tramitación del procedimiento restringido y del procedimiento de licitación con negociación podrán reducirse hasta la mitad por exceso; salvo el plazo de presentación de solicitudes, que los órganos de contratación podrán reducir hasta un mínimo de quince días naturales, y el de presentación de las proposiciones que en ningún caso será inferior a diez días naturales.
5. La aplicación de las reducciones de plazos contempladas en los apartados anteriores a los contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada requerirá que en el expediente se incluya la declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación, debidamente motivada, motivación que deberá ser incluida igualmente en el anuncio de licitación. Dichas reducciones de plazos no se aplicarán en la adjudicación de los contratos de concesiones de obras y concesiones de servicios sujetos a regulación armonizada cualquiera que sea el procedimiento de adjudicación utilizado, no siendo los plazos a que se refieren dichos apartados, en estos contratos, susceptibles de reducción alguna.
6.2. Tramitación de emergencia
El art. 120 de la LCSP regula la tramitación de emergencia, otro de los supuestos de tramitación que la legislación anterior definía «de tramitación abreviada del expediente». En este caso, a diferencia del supuesto de tramitación de urgencia, la Administración puede prescindir de las formalidades inherentes a la contratación pública por concurrir circunstancias que precisan una inmediata respuesta por su parte, si bien tales circunstancias que deben tener origen en acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional.
La JCCAE ha venido calificando las potestades excepcionales que han caracterizado este procedimiento extraordinario como circunstanciales, no bastando, como así apunta JIMÉNEZ APARICIO, con que se produzca una situación de emergencia, sino que es necesario además que la concreta prestación a obtener mediante el contrato sea de necesidad inaplazable. En este sentido se puede decir que se requiere, además de la concurrencia de alguno de los supuestos referidos en el artículo 97 de la LCSP, que los mismos precisen de una rápida actuación administrativa.
En este mismo sentido se pronuncia GALLEGO CÓRCOLES, al afirmar en relación con la Resolución del TACRC de 27 de enero de 2017, que «la tramitación de emergencia constituye un procedimiento excepcional y, por ello, los hechos que determinan su aplicación deben ser objeto de interpretación restrictiva, pudiendo acudir al mismo solo en última instancia»582.
En coherencia con tal carácter, la JCCAE ha venido entendiendo que su utilización procede exclusivamente en los casos taxativos enunciados en la Ley y siempre que no se puede recurrir bien a la tramitación por urgencia o bien al procedimiento negociado por razón de imperiosa urgencia.
Los efectos prácticos que se derivan de la utilización de esta singular forma de proceder son:
1º. Resulta suficiente que la Administración ordene la realización de lo necesario para atender la situación generada para que ello se lleve a cabo, dispensándose la obligación de tramitar expediente administrativo alguno.
No se exige más formalidad que el acuerdo del órgano de contratación, y en caso de que no exista crédito adecuado y suficiente, una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación de conformidad con lo establecido en la Ley General Presupuestaria.
El presupuesto inicial en el caso de expedientes tramitados mediante procedimiento de emergencia tiene, generalmente, carácter estimativo, dado que queda referido a aquellas actuaciones imprescindibles para paliar los daños que hayan podido producirse, de forma que se realiza una primera evaluación de los costes de las actuaciones a acometer, es decir, una estimación económica del gasto, consecuencia de la necesidad y premura de intervenir de manera inmediata por las circunstancias sobrevenidas, entendiendo que no impide que con posterioridad pudiera ser necesario abordar nuevas actuaciones no previstas que aumentarían las estimaciones de gastos iniciales583.
2º. Puesta en conocimiento del Consejo de Ministros.
Si el contrato ha sido celebrado por la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social o demás entidades públicas estatales, se dará cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo máximo de treinta días.
3º. Limitación del plazo de inicio de ejecución.
El plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes, contado desde la adopción del acuerdo previsto en la letra a). Si se excediese este plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario. Como se ve este artículo habilita a la Administración a contratar prescindiendo de los trámites esenciales desde un punto de vista contractual, pero también desde la óptica del proceso de gasto.
De otra parte, al carácter excepcional que reviste la tramitación por emergencia, y que ya ha sido puesta de manifiesto anteriormente, habría que añadir que a la misma únicamente se puede acudir para contratar lo necesario. Como excepción que la tramitación de emergencia constituye a los principios de concurrencia, igualdad de acceso a la licitaciones y no discriminación, su empleo no puede servir de base para efectuar contrataciones que no sean las estrictamente indispensables para hacer desaparecer la situación de emergencia.
Recapitulando, de la lectura del art. 120 de la LCSP y siguiendo el Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 7 de abril de 2010, cabría extraer las siguientes características de la tramitación de emergencia:
a) Exige la concurrencia de acontecimientos catastróficos, situaciones que supongan grave peligro o necesidades que afecten a la defensa nacional y siempre que de estas situaciones se desprenda la necesidad de que la Administración actúe de forma inmediata.
b) Constituye un procedimiento excepcional y, por ello, los hechos que determina su aplicación deben ser objeto de interpretación restrictiva, pudiendo acudir al mismo sólo en última instancia o como ha señalado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa cuando no sea posible utilizar el procedimiento de urgencia o el negociado por razón de imperiosa urgencia.
c) Únicamente se puede contratar lo necesario para hacer cesar la emergencia surgida.
d) La Ley habilita a la Administración a contratar lo necesario prescindiendo de las formalidades ordinarias para formar la voluntad contractual administrativa (no se requiere expediente administrativo, bastando el acuerdo del órgano de contratación y la oportuna retención de crédito o documentación que justifique la iniciación del expediente de modificación de crédito).
e) No se dará el recurso especial en materia de contratación en relación con los procedimientos de adjudicación que se sigan por el trámite de emergencia (art. 44.4).
Finalmente señalar que ante las situaciones consideradas de emergencia, la Administración no sólo puede responder contratando con un tercero la prestación que la palie, sino que también cabe que sea la propia Administración la que haga frente a la misma con sus propios medios o con la colaboración de empresarios particulares (art. 30).
Un supuesto excepcional que justificó el recurso a la contratación de emergencia, ha sido la pandemia sanitaria COVID. El artículo 16.2 del Real Decreto-ley 7/2020 dispuso que «2. De acuerdo con la previsión establecida en el párrafo anterior, a todos los contratos que hayan de celebrarse por la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia».
A este respecto se planteó la cuestión relativa a si con esta regulación se había producido una modificación del régimen jurídico previsto en artículo 120 de la LCSP584.
La vigencia de esta previsión legal hay que entender que ha decaído una vez que ha desaparecido la situación de excepcionalidad que la justificó. En este sentido véase el expediente 30/2021, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que entiende que, en la medida en que han desaparecido las excepcionales razones que movieron al legislador a adoptar una medida como la aplicación de la tramitación de emergencia a todos los contratos públicos que instrumentasen medidas directas o indirectas por parte de las entidades del sector público para hacer frente al COVID-19, la previsión general de aplicación de una norma excepcional ya no puede mantenerse.
7. LOS CONTRATOS MENORES
7.1. Calificación jurídica como contrato menor. Requisitos
Los contratos menores constituyen otra modalidad de tramitación simplificada del expediente administrativo. Siguiendo el criterio establecido, entre otras, por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias en sus informes nº 6/2009, de 30/07/2009, y nº 1/2015, de 20/03/2015, la contratación menor se configura como un régimen jurídico excepcional, dirigido a atender la necesidad de simplificar el procedimiento administrativo en aquellos supuestos en que ha de primar la agilidad con que han de ser atendidas determinadas necesidades de reducido importe económico.
Este sigue siendo el espíritu del art. 118.1 de la LCSP cuando afirma que «En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. Asimismo, se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan»585, sin la necesidad de su formalización en documento administrativo (art. 37.2)586. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.
En cuanto a qué tipo de contratos pueden revestir este carácter, hay que señalar que el legislador, tanto antes como ahora, conceptúa únicamente el contrato menor por razón de la cuantía587 disponiendo el artículo 118.1 que son contratos menores, «los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal»588.
En todo caso la suscripción a revistas y otras publicaciones, cualquiera que sea su soporte, así como la contratación del acceso a la información contenida en bases de datos especializadas, y en la medida en que resulten imprescindibles, la contratación de los servicios necesarios para la suscripción o la contratación citadas anteriormente, podrán efectuarse, cualquiera que sea su cuantía siempre que no tengan el carácter de contratos sujetos a regulación armonizada, de acuerdo con las normas establecidas en esta Ley para los contratos menores.
Cabría plantearse si los contratos privados que respeten los anteriores umbrales recogidos en la Ley, admiten o no esta excepcional figura contractual. Según la JCCAE la categoría de contratos menores «resultaría aplicable a los contratos administrativos, tanto típicos como especiales, y a los privados celebrados por una Administración Pública siempre que éstos no estén sujetos a normas especiales que les sean de aplicación». (Informe 33/09, de 1/02/2010). Sin embargo, y con la Ley actual, en el caso de contratos privados celebrados por Administraciones Públicas, únicamente resultaría factible si no tuviesen normas específicas, en cuyo caso sí resultarían aplicable las Secciones 1ª y 2ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo, donde se ubica el ya citado art. 118.
Más recientemente la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en sus informes 7/18, 36/18 y 57/18, ha admitido la aplicación del contrato menor a los contratos privados sobre la base de que siéndoles de aplicación las reglas sobre preparación de los contratos, también les resulta aplicable el procedimiento del contrato menor.
En relación con los contratos administrativos especiales, la JCCPE, en el informe 84/18, se ha manifestado a favor de que un contrato administrativo especial pueda adjudicarse como contrato menor589.
En cuanto a la utilización de la figura del contrato menor en el marco de la concesión de servicios, los informes 87/2018 de 4 de marzo y 1/2019 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, han declarado que no puede aplicarse el régimen del contrato menor, puesto que, además del hecho de que el artículo 118 no las menciona, «en el caso de las concesiones, por la propia naturaleza de las prestaciones que les son propias y por su complejidad intrínseca la única solución posible es que el sistema del contrato menor no resulta de aplicación».
Finalmente, el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 14/2020 de 29 de julio de 2020, ha concluido que resulta posible aplicar el régimen jurídico de los contratos menores a los poderes adjudicadores que no son Administraciones Públicas.
7.2. Otras particularidades de la contratación menor
Como ha quedado expuesto el expediente de los contratos menores está regulado en el artículo 118 de la LCSP/2017 que ha sido modificado por el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.
Con esta modificación se ha eliminado el requisito que exigía que en el expediente del contrato menor se justificara que el contratista no había suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superasen la cifra fijada como umbral para la utilización del contrato menor, manteniéndose en todo caso la prohibición de fraccionamiento para eludir la obligación de acudir a los procedimientos legalmente previstos, como se verá en el siguiente apartado.
7.2.1. Utilización de la contratación menor para atender necesidades de carácter habitual
Dado el carácter de régimen excepcional de los contratos menores al que se ha hecho referencia con anterioridad, no puede constituirse en el procedimiento ordinario para la adjudicación de los contratos, al no contemplarse como tal junto al procedimiento abierto y al procedimiento restringido. Las Juntas Consultivas se han mostrado reacias a la utilización de este tipo de contrato con la finalidad de satisfacer necesidades de carácter de carácter habitual o frecuente pudiendo citar a título ejemplificativo el Informe JCCAE nº 40/1995, Informes JCCACat nº 12/14 y 14/14, de 22/07/14, e Informe Junta Consultiva de Andalucía 9/2009, de 15/06/2009590.
La sencillez en cuanto a la tramitación de este tipo de contratos, exentos de fiscalización previa, ha convertido a esta figura a ojos del órgano gestor en un recurso muy atractivo para eludir de forma fraudulenta a través del fraccionamiento del objeto del contrato, los efectos que supondría la aplicación rigurosa de los principios inspiradores de la contratación pública591.
El Informe JCCABa nº 4/2010, de 29/10/2010, indicaba que:
«En este Informe se señala que no se pueden contratar de manera separada, mediante expedientes independientes, las prestaciones que por razón de su naturaleza deberían integrarse en un único objeto o que, consideradas conjuntamente, forman una unidad funcional. Hacerlo puede implicar eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda, además de dificultar o imposibilitar la libre concurrencia, en el caso, por ejemplo, de fraccionamiento del objeto de un contrato en diferentes contratos menores o negociados sin publicidad. Además, se afirma que se puede hablar de fraccionamiento cuando razonablemente pueda preverse que la prestación objeto del contrato se debe mantener durante un determinado período que excede del plazo de ejecución o de la duración máximos previstos al inicio de la contratación.
En este sentido, la existencia de diversos contratos menores, tramitados simultánea o consecutivamente, que tienen por objeto diversas prestaciones que, consideradas en su conjunto, forman una unidad operativa o funcional, puede ser un indicio de que se ha fraccionado un contrato indebidamente --y esto es así con independencia de que el adjudicatario sea diferente en cada contrato, dado que lo que se fracciona es el objeto del contrato--. Ello no obstante, como se ha dicho, este hecho es un mero indicio que debe ser objeto de un análisis más detallado. Ciertamente, en principio y con carácter general, se podría considerar que un contrato menor es contrario a derecho si el órgano de contratación, en el momento de iniciar la tramitación de este contrato, tiene conocimiento cierto --o podría tenerlo, si se aplicasen los principios de programación y buena gestión-- de la necesidad de contratar una prestación determinada de carácter o naturaleza unitarios, perfectamente definida, cuyas características esenciales no pueden variar de manera sustancial, que se tiene que llevar a cabo necesariamente año tras año y que responde a una necesidad continuada en el tiempo, y, aún así, tramitase diferentes contratos menores y eludiese las normas más exigentes de publicidad y procedimiento»592.
En definitiva, el fraccionamiento fraudulento del objeto de un contrato se puede producir tanto mediante la suscripción de diversos contratos menores destinados a la obtención de un resultado único o de una prestación que hubiera tenido que ser objeto de un único contrato, como también llevando a cabo contrataciones menores sucesivas para cubrir necesidades recurrentes que tuvieran que formar parte de un único contrato, de acuerdo con lo que se ha indicado anteriormente, siempre que estas contrataciones sucesivas supongan una alteración de las normas de publicidad y de las relativas a los procedimientos de adjudicación que se hubieran tenido que aplicar. Entenderlo de otro modo supondría el incumplimiento del mandato recogido en el art. 99.2 de la Ley, cuando establece que «No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan».
7.2.2. Justificación del objeto
Precisamente con la finalidad de evitar en la medida de los posible este tipo de prácticas fraudulentas, la Ley (art. 118.2) exige que en el expediente se justifique que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior593.
No obstante lo anterior quedarían exentos del cumplimiento de la obligación de justificar el objeto del contrato los contratos menores que tengan por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español, cuando no exista competencia por razones técnicas, o bien proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial, de modo que tan solo puedan ser encomendados a un único empresario.
7.2.3. Expediente de contratación
Conforme a la Instrucción 1/2019 OIRESCON, en el expediente ha de integrarse:
a) Informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. El citado informe debe incluir, al menos, los siguientes extremos:
- El órgano de contratación competente.
- El objeto del contrato.
- La justificación de la necesidad, incluida la justificación del procedimiento elegido.
- En el caso del contrato menor de obras, el presupuesto de obras de la Administración, o, en su caso, proyecto correspondiente y/o informe de la oficina de supervisión de proyectos cuando proceda.
- Los datos identificativos del adjudicatario, así como la justificación de su elección.
- La aplicación presupuestaria a la que se imputa el gasto, así como el ejercicio presupuestario (o los ejercicios presupuestarios en el caso de que fuese un gasto plurianual).
- La forma de certificación de la prestación o su recepción, y la forma de pago del mismo.
El art. 118.5 LCSP en la redacción dada por la disposición final 1.1 del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, establece que esta justificación no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.
b) Justificación de que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación.
c) Aprobación del gasto e incorporación de la factura correspondiente.
d) Si se tratase de un contrato de obras: presupuesto; proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes; informe de las oficinas o unidades de supervisión cuando el trabajo afecte a la estabilidad o seguridad o estanqueidad de la obra.
e) Acreditación de que han solicitado tres presupuestos, publicado la convocatoria o justificación de la imposibilidad de realizar las actuaciones anteriores594.
A la documentación anterior, añádase asimismo el informe jurídico conforme al Informe 7/2019, de 3 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, y posteriormente el expediente 21/2021, de 10 de junio de 2021, de la Junta estatal en los casos de contratación por corporaciones locales.
7.2.4. Garantías
Respecto a la procedencia o no de exigir garantía definitiva, nada dice a este respecto la Ley si bien la JCCAE ya puso de manifiesto en su informe nº 12/02, de 13/06/ «Garantía definitiva en contratos menores», que no les resulta exigible la constitución de garantías definitivas por tratarse de contratos que se definen exclusivamente por su cuantía. Asimismo «Resultaría un contrasentido el que en contratos de significado jurídico y económico más trascendentales que los de los contratos menores, quedara abierta la posibilidad de dispensa de la garantía definitiva y no en los propios contratos menores».
7.2.5. Adjudicación y publicación
En cuanto a su adjudicación, los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación (art. 131.3 de la LCSP), y su existencia se acreditará como ya se ha señalado anteriormente, no a través del contrato como tal, sino a través de los documentos contemplados en el art. 118 conforme a lo dispuesto en el art. 153.2 de la Ley. Por tanto no se perfeccionan con la formalización y así se encarga de recogerlo de forma expresa la LCSP (art. 36.1), a diferencia del anterior RD-Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre que, en su artículo 27, no excluía de esta regla a los contratos menores.
No obstante cabe la duda sobre si se debe incorporar al expediente la acreditación formal del cumplimiento por parte del contratista de los requisitos de capacidad de obrar y habilitación profesional. En este sentido la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias, consideró que tan solo debía figura la documentación exigida por la Ley. En cambio el Informe JCCAE nº 1/09, de 25/09/2009 que considera plenamente exigible el requisito de no estar incurso en prohibición de contratar para poder ostentar la aptitud, establece que «La limitación de exigencia de requisitos de aptitud a la capacidad de obrar y al título habilitante ha de entenderse en el sentido de que no es preciso acreditar documentalmente más que la una y el otro».
La publicación en el perfil del contratante de la información relativa a los contratos menores deberá realizarse al menos trimestralmente. Según el art. 63.4, la información a publicar para este tipo de contratos será, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario.
Quedan exceptuados de la publicación a la que se refiere el párrafo anterior, aquellos contratos cuyo valor estimado fuera inferior a cinco mil euros, siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores.
La Recomendación de 21 de octubre de 2019 de la Junta Consultiva de contratación pública del Estado a los órganos de contratación en relación con la forma de publicación de los contratos menores recomienda a los órganos de contratación del sector público que realicen sus publicaciones a través del servicio específico que a estos efectos existe en la Plataforma de Contratación del Sector Público, la cual garantiza que tales publicaciones cumplen los requisitos legalmente establecidos. En todo caso, esta no es la única alternativa para cumplir los requisitos legales, tal y como reconoce la citada Recomendación.
Una vez adjudicados, y al igual que ya viniera sucediendo en la legislación anterior, este tipo de contratos no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga conforme a lo previsto en el art. 29.8 de la LCSP.
Por último, indicar que este tipo de contratos quedan sujetos a fiscalización por parte del Tribunal de Cuentas u órgano externo de fiscalización de la Comunidad Autónoma, excepto aquellos que siendo su importe inferior a cinco mil euros se satisfagan a través del sistema de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores, donde se consignará la identidad del adjudicatario, el objeto del contrato y su cuantía.
7.2.6. Factura595
Los órganos de contratación deberán publicar trimestralmente todos los contratos menores que hayan adjudicado en ese período, es decir, aquellos respecto a los que existe compromiso del gasto y comunicación de la adjudicación al contratista, y ello con independencia de que no esté aun incorporada la factura al expediente debiéndose indicar, al menos, el objeto, la duración, el importe de adjudicación incluido el IVA, la identidad del adjudicatario, debiendo ordenarse los contratos por la identidad del adjudicatario596.
7.2.7. Contratación menor en la investigación
La disposición final 44.2 de la Ley 6/2018, de 3 de julio añadió una nueva disposición adicional, la quincuagésima cuarta, para la contratación en el ámbito de la investigación, modificada a su vez por la disposición final 2 del Real Decreto-ley 3/2019, de 8 de febrero.
8. IRREGULARIDADES INVALIDANTES EN EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN Y EN LA CONTRATACIÓN MENOR
8.1. Irregularidades en el expediente de contratación
8.1.1. Omisión del expediente de contratación. Invalidez
En estos casos se habría incurrido en un vicio de nulidad de pleno derecho por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, infracción que se produce cuando se está ante un incumplimiento total, absoluto y evidente de las normas legales que rigen el procedimiento de contratación, cuando se adoptan resoluciones sin ningún procedimiento, cuando se utiliza un procedimiento equivocado, cuando se omite un trámite que es esencial o cuando, en los supuestos de contratación tácita o verbal, quien contrataba no era competente para hacerlo597.
Ante este tipo de situaciones en las que, sin que exista constancia documental alguna del contrato se ha realizado la prestación por un tercero, que a su vez se topa con la negativa sobrevenida de la Administración al pago de las facturas, estaríamos realmente ante una contratación verbal, prohibida por el legislador, con la salvedad de la situación de emergencia. Las posibles consecuencias lesivas para terceros (empresas que han prestado los servicios/proporcionado los bienes licitados) deberían traducirse en un supuesto de responsabilidad imputable al órgano de contratación y, en concreto, un supuesto de responsabilidad extracontractual al no existir expediente contractual previo598.
8.1.2. Falta de adecuada determinación del objeto del contrato
La Resol. OARCPV nº 18/2015 denuncia el incumplimiento por el órgano gestor de su deber de determinación motivada del objeto del contrato. La elección razonada de una u otra figura jurídica y la justificación de su idoneidad para el cumplimiento del interés público y de la misma viabilidad de la concesión es una cuestión capital, no solo por imperativo del citado artículo 22.1 TRLCSP, sino porque afecta a principios fundamentales de la contratación cuyo cumplimiento no se ha acreditado no hay en el expediente justificación que explique por qué la obra se ha ligado a la explotación sabiendo que ello favorece claramente a un licitador, no solo potencial, sino más que previsible.
Además, la falta de una adecuada documentación preparatoria también infringe el principio de transparencia, pues no facilita a las empresas el trabajo de elaboración de las proposiciones, en contradicción con el carácter colaborativo del negocio concesional. Debe recordarse que, si bien el órgano de contratación goza de una amplia discrecionalidad para configurar el objeto del contrato, ésta no es ilimitada, y debe respetar, entre otras cosas, el deber de motivación establecido en el artículo 22.1 TRLCSP y la normativa aplicable.
La posterior Resolución OARCPV nº 52/2015599, añade que por amplia que sea la discrecionalidad que asiste al poder adjudicador para determinar el modo más idóneo de satisfacer dicho interés, nunca ampararía la duplicidad de objeto, porque ello significaría una doble asignación de recursos públicos para atender la misma necesidad, ni la existencia de dos contratos con objetos incompatibles, que implicaría incertidumbre sobre su ejecución.
8.1.3. Omisión/insuficiente justificación de la insuficiencia de medios en contrato de servicios
La STS de 3 de noviembre de 2011, nº rec 2757/2009, declara que «la omisión de este informe constituye un vicio de anulabilidad previsto en el artículo 63 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 63.1º de la Ley 30/1992, al que se remite el primer precepto citado, como por lo demás reconoce la sentencia en línea de partida de su argumentación al respecto, pues la Administración incurrió en infracción del ordenamiento jurídico, al omitir un trámite del procedimiento esencial para proceder a la contracción externa, previsto expresamente la Ley, cual era justificar debidamente que la Administración no estaba en disposición con sus propios medios de cubrir las necesidades que se trataban de satisfacer a través del contrato, aunque discrepamos del recurrente en cuanto a que en este Informe se debiera justificar o motivar por qué se reservaba la adjudicación de la contratación a unos profesionales o a otros. Lo que se debía justificar era la necesidad, en si misma, de acudir a unos profesionales externos a la Administración».
8.1.4. Falta de crédito adecuado y suficiente
El art. 39.2.b) de la LCSP sanciona con la nulidad de pleno derecho «La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas presupuestarias de las restantes Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia».
La pregunta que cabe formular es si la Administración queda exonerada de abonar los servicios/suministros objeto del contrato ante la inexistencia de crédito presupuestario para ello. La aplicación de los principios generales del Derecho y, básicamente, la teoría del enriquecimiento injusto600, ampliamente recogida por la doctrina, así como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo impedirían dar una respuesta afirmativa a la anterior interrogante601.
Ante la presencia de graves irregularidades en las actuaciones preparatorias del contrato, como las anteriormente descritas a efectos meramente ejemplificativos, y al margen de los mecanismos dirigidos a la expulsión del acto del mundo jurídico (revisión de oficio) y la exigencia de la responsabilidad602 en la que se pudiera haber incurrido por parte del órgano de contratación para resarcir a terceros afectados, la Ley contempla la figura del desistimiento603.
En relación con este asunto tan solo apuntar --dado que será objeto de estudio en otro apartado de esta obra-- que los tribunales de resolución de recursos contractuales han analizado con profusión sobre el carácter insubsanable que deben tener las infracciones alegadas por el órgano de contratación para poder concluir que el desistimiento esté debidamente justificado, y en este sentido la doctrina se ha decantado a considerar que no es suficiente alegar cualquier ilegalidad o defecto de tramitación, sino que las irregularidades deben ser constitutivas de un vicio de nulidad de pleno derecho, que impidan continuar el procedimiento o que supongan una valoración de las ofertas contraria a los principios rectores de la contratación pública, y que queden debidamente motivadas604.
8.1.5. Utilización indebida de la contratación menor para atender necesidades habituales y recurrentes605
Prescindir por completo de las normas procedimentales de la contratación pública para realizar un fraccionamiento fraudulento e ilícito del objeto del contrato mediante la suscripción sucesiva de diversos contratos menores para cubrir necesidades recurrentes que formarían parte de un único contrato, supone como se ha dejado apuntado en apartados anteriores una alteración de las normas de publicidad y de las relativas a los procedimientos de adjudicación que se sanciona con la nulidad de pleno derecho. Ello constituye ciertamente una omisión esencial del procedimiento de licitación de fundamental importancia al servir como garantía de transparencia y publicidad en la selección del contratista.
En este sentido el legislador impone a las Administraciones Públicas (art. 131.2) la obligación de tener bien presente que la contratación no será concebida con la intención de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda, ni de restringir artificialmente la competencia, bien favoreciendo o perjudicando indebidamente a determinados empresarios606.
537 Los expedientes de contratación se iniciarán por el órgano de contratación determinando la necesidad de la prestación objeto del contrato, bien por figurar ésta en planes previamente aprobados o autorizados, bien por estimarse singularmente necesaria.
2. Se unirá informe razonado del servicio que promueva la contratación, exponiendo la necesidad, características e importe calculado de las prestaciones objeto del contrato.
538 Algunas Administraciones, en especial en el ámbito sanitario, ya han recurrido a este tipo de fórmulas para la contratación de productos innovadores, como es el caso del Servicio Gallego de Salud (Sergas) en el marco de los proyectos «Hospital 2050» e «InnovaSaúde». Estas dos iniciativas, enmarcadas en el Programa Operativo I+D+i por y para el beneficio de las empresas y cofinanciados por el Fondo de Desarrollo Regional Europeo (FEDER), gestionado por el Ministerio de Economía y Competitividad, fueron objeto de reconocimiento con el Premio Nacional de Innovación en el año 2013 en la modalidad de Compra Pública Innovadora por protagonizar un cambio en la cultura administrativaCompra pública de innovación y asociación para la innovación. Blog de Contiac abogados. Departamento de derecho público.
http://www.contiac.com/single-post/2016/09/30/Compra-p%C3%BAblica-de-innovaci%C3%B3n-y-asociaci%C3%B3n-para-la-innovaci%C3%B3n.
539 Así, se contempla en el artículo 2.302 del Proyecto de Código Contratual Privado Europeo, en el Plan de Acción sobre un derecho europeo de contratos más coherentes, hecho por la Comisión Europea en enero de 2003, y en el Draft Common Frame of Reference, de 2008. Constituyen, por otra parte, un instrumento adecuado para satisfacer las necesidades perseguidas con los contratos y la idoneidad de sus objetos y contenidos deben determinarse con exactitud, velándose en todo caso por la eficiencia, valorando la innovación y la incorporación de la alta tecnología y promoviendo la participación de las empresas. (DCE nº 1116/2015, de 10 de marzo).
540 Guía para autoridades públicas sobre la Contratación Pública de Innovación.
https://www.innovation-procurement.org/fileadmin/editor-content/Guides/PPI-Platform-Guide-ES-final-lowres.pdf.
541 Según la LPAC el contenido del expediente administrativo comprende una relación amplia de actuaciones que no dejan de ser todas ellas sino distintas manifestaciones documentales del «documento administrativo», apostando el legislador por una visión ambiciosa respecto del contenido del expediente al referirse a «cuantos documentos» deban integrarlo, por lo que deben incluirse no solo las actuaciones administrativas llevadas a cabo por los órganos administrativos, sino también las diversas actuaciones protagonizadas por los interesados, todo ello con la salvedad de lo previsto en el apartado 4 de este mismo artículo. En efecto, el apartado 4 excluye del contenido del expediente: «No formará parte del expediente administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento».
542 En cuanto a la ausencia de una definición de lo que se ha de entender por «expediente de contratación» la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 31/2005, señalaba que el expediente de contratación se puede definir como «el conjunto de actuaciones a través de las cuales la Administración forma su voluntad contractual mediante la elaboración y aprobación de un conjunto de actos administrativos». En todo caso resulta evidente la falta de concordancia entre el contenido del expediente administrativo «general» y el contenido del «expediente de contratación».
543 Incluso cabría entender que el expediente de contratación se extendería hasta la finalización misma del contrato si partimos de la concepción que de este procedimiento puso de manifiesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 31/1995, al señalar que «lo esencial en la tramitación del expediente de contratación no es su inicio, entendiendo como tal la iniciativa de preparar las actuaciones precisas que concluyan con la adjudicación y posterior recepción de la prestación».
544 El art. 117.1 de la LCSP dispone que «Completado el expediente de contratación, se dictará resolución motivada por el órgano de contratación aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación».
545 Ni el Acuerdo del Pleno de 28 de noviembre de 2013, sobre la instrucción general relativa a la remisión telemática al Tribunal de Cuentas de los extractos de los expedientes de contratación y de las relaciones de contratos, convenios y encomiendas de gestión celebrados por las entidades del Sector Público Estatal y Autonómico, ni el Acuerdo del Pleno de 22 de diciembre de 2015, por el que se aprueba la Instrucción relativa a la remisión telemática al Tribunal de Cuentas de los extractos de los expedientes de contratación y de las relaciones anuales de los contratos celebrados por las entidades del Sector Público Local, efectúan mención alguna al «acuerdo de inicio del expediente de contratación».
546 CASTIÑEIRA PIÑERO, J. C. (2010): «La parte general del expediente de contratación de las entidades locales», Revista CEMCI, nº 6. Enero-marzo.
547 En idéntico sentido la Resolución de 10 de mayo de 2012, de la Presidencia del Tribunal de Cuentas, por la que se publica el Acuerdo del Pleno de 26 de abril de 2012, por el que se aprueba la Instrucción sobre remisión al Tribunal de Cuentas de los extractos de los expedientes de contratación y de las relaciones anuales de los contratos, celebrados por las Entidades del Sector Público Local, que requiere la «Orden de inicio del expediente y motivación del mismo».
548 En este sentido, y en relación con la legislación anterior --que en este punto presenta grandes similitudes-- la Resolución de 6 de abril de 2009, de la Presidencia del Tribunal de Cuentas, por la que se hace público el Acuerdo del Pleno de 26 de marzo de 2009, que aprueba la Instrucción General relativa a la remisión al Tribunal de Cuentas de los extractos de los expedientes de contratación y de las relaciones de contratos y convenios celebrados por las Entidades del Sector Público Estatal y Autonómico, configuraba la justificación de la naturaleza y extensión de las necesidades, así como la idoneidad de su objeto y contenido, como un documento independiente.
En cambio el posterior Acuerdo del Pleno de 28 de noviembre de 2013, sobre la instrucción general relativa a la remisión telemática al Tribunal de Cuentas de los extractos de los expedientes de contratación, cuando se refiere a esta misma documentación justificativa cita para su identificación legal los artículos 22 y 109.1 del TRLCSP, preceptos que encontrarían su equivalente en los actuales arts. 28 y 116.1 de la Ley, por lo que parece estaríamos en realidad ante una misma documentación administrativa.
549 La Resol. TACRC nº 347/2013, de 4 de septiembre, también se pronuncia sobre las exigencias del artículo 22 del TRLCSP (actual art. 28 de la LCSP) en cuanto a «la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas» al afirmar que «se refieren a un trámite previo al procedimiento de adjudicación, sobre el cual, el Tribunal no puede entrar a conocer».
550 DCE nº 1116/2015.
551 En este caso se evidencia el incorrecto proceder de la Administración al utilizar la declaración de nulidad de los contratos (vía excepcional y de aplicación restrictiva) como forma habitual de convalidar la contratación de suministros médicos, realizados de forma reiterada a lo largo del tiempo con total desprecio a la normativa de aplicación como consecuencia de una nula labor previa de planificación de la política de compras.
552 Éste es por otra parte el criterio sostenido por el Tribunal Central de Recursos Contractuales de Aragón en Acuerdos 91/2015, de 28 de septiembre, 56/2016, de 6 de junio, o 58/2017, de 14 de julio, y que igualmente defiende el Tribunal Central de Recursos Contractuales en sus Resoluciones 115/2011, de 27 de abril, y 83/2012, de 30 de marzo, al recordar la existencia de discrecionalidad técnica para decidir el objeto de la prestación.
553 En términos similares véase la Resol. TACRC nº 244/2016, de 8/04/2016, en la que se señala que (...) el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a ésta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. Por ello, como ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 194/2013, de 23 de mayo, la pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él.
554 En este caso se discutía la procedencia de la utilización por el órgano de contratación del concurso de proyectos como procedimiento de adjudicación. La Administración apoyaba su parecer en dos Sentencias del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias (nº 193/2000 y nº 491/2000), sobre la vulneración del procedimiento del artículo 216 (concursos de proyectos con intervención de jurado) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de Contratos de las Administraciones Públicas.
555 Entre estos otros aspectos que deben figurar en los pliegos, pero ya con una mayor nivel de detenimiento, se encontraría el objeto del contrato. La determinación del objeto contenida en los pliegos ha de ser precisa sin que puedan admitirse referencias genéricas e indeterminadas al mismo (art. 99.1). La STSJ de Cantabria de 16 de octubre de 2009, nº 623, considera que el contrato de «Servicios para la realización de labores de asistencia técnica en la redacción de proyectos y dirección de obras que precise la universidad», adolece de indeterminación, «...indeterminación que no se concreta con las genéricas referencias a la promoción de un número variable de obras de mantenimiento ampliación y mejora de los centros de la universidad...».
556 Este último informe es algo más preciso y distingue dos tipos de escenarios cuando afirma:
«No obstante la variedad de supuestos que pueden quedar sin concretar en los modelos de pliegos, a modo orientativo puede hacerse la siguiente distinción:
1. Por un lado, puede haber aspectos que son mera identificación del contrato de que se trate o que son concreción de cuestiones cuyo contenido ha sido totalmente acotado en el pliego y sin que el órgano de contratación tenga más opciones que la indicación en los cuadros de características de cifras o alternativas ya previstas en los modelos de pliegos.
Con respecto a estos aspectos es evidente lo innecesario de nuevo informe jurídico y, aunque puede existir una variedad de supuestos, a título meramente ejemplificativo cabe citar los siguientes: definición del objeto del contrato, presupuesto de licitación, aplicación presupuestaria, plazos de ejecución y sus prórrogas, garantías provisionales y definitivas, plazo de garantía, clasificación, etc.
2. De otro lado, puede haber cuestiones que necesitan un desarrollo más extenso, pudiendo el órgano de contratación completar para cada contrato en concreto aspectos que no han sido totalmente contemplados en el modelo de pliego y que por tanto al tener un mayor margen de actuación pueden afectar con más intensidad los derechos y obligaciones de las partes en aspectos esenciales del contrato. En estos casos sí se considera necesario un informe jurídico que deberá solicitarse exclusivamente sobre tales aspectos, y nuevamente con carácter ejemplificativo, se puede indicar: la determinación de los criterios para la adjudicación del contrato y su ponderación o los aspectos económico y técnicos objeto de negociación en este tipo de procedimientos».
557 No obstante se ha relativizado la importancia que reviste este documento preliminar: Así la STSJ de Islas Baleares, nº 854/2011, nº de rec 310/2011, de 9 de noviembre consideró en el caso enjuiciado que la omisión del estudio de viabilidad económica, no se traduce en motivo de nulidad de pleno derecho de todo el procedimiento; Si bien es cierto que el artículo 227 del TRLCAP contemplaba que «con carácter previo a la decisión de construir y explotar en régimen de concesión una obra pública, el órgano que corresponda de la Administración concedente acordará la realización de un estudio de viabilidad de la misma», en el contrato licitado «...precisamente lo que se saca a concurso no sólo es el contrato de concesión de obra pública, sino la redacción de un proyecto que debe efectuar la valoración económica de rentabilidad de la concesión...» Además de éste, otros factores hacen que un «estudio de viabilidad» como el precisado en el art. 227 del TRLCAP, sería un estudio inocuo y falto de contenido sustancial ya que o bien ya está previsto en el PGOU, o bien forma parte del proyecto que precisamente deben redactar los licitadores. No concurre así, la «inobservancia absoluta de trámites que derivarían en nulidad plena».
558 Consideraciones jurídicas recogidas, entre otros, en el Informe CCCAAnd, 7/2006, de 17/11/2006, sobre tramitación de expediente para la contratación de suministro, y el Informe CCCAAnd nº 3/2005, de 22/07/2005, sobre el límite máximo de gasto en los contratos de suministros.
559 El reclamante, licitador de un procedimiento de contratación del Servei Català de la Salut solicitó, tras la apertura del sobre número 3, tener acceso a los informes técnicos de valoración elaborados por el órgano de contratación y que habían servido de fundamento para el otorgamiento de las puntuaciones a las empresas participantes; así como el acceso a ciertos documentos presentados por los otros licitadores en su oferta técnica. Respecto al tema de la confidencialidad de las ofertas la Comisión de Garantía de Cataluña considera que hay que analizar esta cuestión teniendo en cuenta los siguientes factores: a) La declaración de confidencialidad la hacen los licitadores, pero no vincula al órgano de contratación, que es quien debe hacer una valoración crítica de la misma y decidir, de forma motivada, si la información en cuestión merece o no ser protegida. b) La declaración de confidencialidad de los licitadores no puede abarcar toda la documentación presentada, debe indicar con precisión los documentos concretos afectados y las razones objetivas y específicas que justifican la confidencialidad. c) El principio de proporcionalidad obliga a buscar un equilibrio entre la protección de los intereses comerciales de los licitadores y el derecho de defensa de quienes no son adjudicatarios, de modo que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario. d) Deben aceptarse las peticiones de acceso salvo que se motive de forma adecuada la existencia de un límite legal, si bien dicha limitación debe interpretarse de forma restrictiva.
560 Uno de los motivos en los que la recurrente fundamenta la impugnación del acuerdo de adjudicación es que el órgano de contratación ha incumplido el deber de publicidad sancionado en el artículo 63.3 de la LCSP pues afirma que: «En la plataforma de contratación del estado no está publicada la memoria justificativa del contrato ni el informe de insuficiencia de medios correspondiente al expediente.»
561 No exigible a los contratos formalizados por poderes adjudicadores que no sean Administración Pública. La Resol. OARCPV nº 101/2016, de 20 de septiembre, declara a este respecto que «Ello es plenamente coherente con la distinta normativa presupuestaria aplicable a ambos tipos de poder adjudicador. En general, las Administraciones Públicas sujetan sus procedimientos de adjudicación a una ejecución presupuestaria en fases sucesivas que se inicia con la "autorización" del gasto, acto mediante el que se acuerda su realización por importe cierto o aproximado con cargo a un determinado crédito, reservando a tal fin la totalidad o una parte disponible del mismo y cuya toma de razón contable se identifica con el certificado al que se refiere el artículo 109.3 TRLCSP. En cambio, a las sociedades públicas, a pesar de su sujeción en muchas materias hacendísticas y presupuestarias a la normativa pública (ver, por ejemplo, el artículo 85ter de la LBRL), les es ajeno ese sistema de ejecución presupuestaria. La constancia de la cobertura presupuestaria del contrato solo aparece en el TRLCSP en un artículo aplicable a los poderes adjudicadores que no sean Administraciones Públicas, el artículo 26.1 k) del TRLCSP, que establece que "El crédito presupuestario o el programa o rúbrica contable con cargo al que se abonará el precio" debe figurar necesariamente en el documento que formaliza el contrato; es decir, AK solo debe acreditar la suficiencia económica en el momento de la formalización del contrato, que coincide con el de su perfección, según el artículo 27.1 TRLCSP, lo que es razonable, ya que solo entonces nacen las obligaciones contractuales de las partes y no le es exigible realizar ninguna "reserva de crédito" previa a ese momento. Consecuentemente, y por los mismos argumentos, tampoco es estrictamente necesario que las posibles aportaciones de otras entidades públicas o de entidades privadas contractualmente obligadas a cofinanciar el contrato estén amparadas por convenios ya suscritos o por compromisos firmes de las mismas desde antes del inicio del procedimiento de adjudicación».
562 El Informe JCCA 17/12, de 20/11/2012, señala: «En consecuencia, su función [la del valor estimado] es distinta a la del presupuesto. Este concepto es un concepto tradicional en el Derecho español sobre contratación pública que alude al límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación. [...] Su finalidad es concretar el importe máximo de gasto inicial previsto del contrato y atender a su cobertura con el correspondiente crédito que ha de existir en cuantía suficiente.
La consecuencia de lo anterior es que el presupuesto ha de fijarse en todos aquellos contratos o negocios que impliquen directa e inmediatamente gasto, pero no en los que no concurre tal circunstancia, como es el caso de los acuerdos marco. El acuerdo marco no tiene límite cuantitativo de gasto, ya que no tiene presupuesto al no implicar obligación económica alguna, sin perjuicio de las estimaciones que se contengan en el expediente a los efectos de justificar la celebración de un acuerdo marco para satisfacer ciertas necesidades públicas y someterlo o no al régimen de los contratos sujetos a regulación armonizada».
563 La naturaleza jurídica de los acuerdos marco, sus modalidades, requisitos y límites se han analizado en informes de distintas juntas consultivas de contratación administrativa, que han intentado dar respuesta a las múltiples dudas de los órganos de contratación que han aplicado esta figura jurídica.
El Informe JCCAE 17/12, de 20/11/2012 indica que: «el acuerdo marco es [...] una técnica utilizada por la Administración para racionalizar la contratación de la ejecución de obras, las adquisiciones de bienes y las prestaciones de servicios, presentando al mismo tiempo el carácter de contrato normativo o precontrato [...] no se trata de un contrato especial, ni de un procedimiento de contratación [ni] de un procedimiento de adjudicación».
Por su parte, el Informe JCCABa nº 9/2013, de 19/06/2014, señala que el acuerdo marco es: «[...] un negocio de naturaleza normativa o precontractual basado en la categoría del contrato normativo, tal como ya manifestó el Consejo de Estado en el Dictamen 514/2006, de 25 de mayo, sobre el Anteproyecto de la ley de contratos del sector público. Es decir, es un contrato preparatorio en el que se fija una reglamentación o unas condiciones uniformes y generales que permiten la celebración de contratos futuros, de manera que las partes se obligan a contratar de una forma determinada».
564 Así, por ejemplo, en los hospitales y demás centros sanitarios dependientes del Instituto Nacional de la Salud, la función interventora fue sustituida por el control financiero de carácter permanente a cargo de la Intervención General de la Seguridad Social por sendas Órdenes Ministeriales de 13 de mayo de 1997 y 30 de noviembre de 1999, todo ello en base a lo establecido en el art. 38 del Real Decreto 706/1997, de 16 de mayo, por el que se desarrolla el Régimen de Control Interno ejercido por la Intervención General de la Seguridad Social, y en cumplimiento de los arts. 89 de la Ley General de Seguridad Social y 73 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.
565 Según STS Sala 3ª, sec. 7ª, de 17/6/2003, rec. 760/2000, en la actuación contractual de la Administración pública son de diferenciar dos aspectos: el estrictamente administrativo y el financiero; el primero está representado por todos los actos directamente dirigidos a definir el objeto y contenido del vínculo contractual, así como a su perfección, y el segundo lo constituyen los actos de autorización y aprobación del gasto público que resultan necesarios para el cumplimiento del contrato.
566 Sobre su naturaleza ya tuvo ocasión de pronunciarse la Abogacía del Estado en su Dictamen 6/01, al señalar que la autorización del Consejo de Ministros constituye un acto de trámite de carácter esencial, y ello en razón de su propia funcionalidad. Siendo la autorización, como instrumento de control, el título jurídico que posibilita la realización de un acto o el ejercicio de una actividad, previa constatación de que es conforme al interés público, la falta de autorización impide la realización del acto o el ejercicio de la actividad pretendida.
567 Sobre las implicaciones de orden financiero-presupuestario de los convenios de colaboración interadministrativos, véase el apartado 4 del artículo 48 de la LRJSP al señalar que «La gestión, justificación y resto de actuaciones relacionadas con los gastos derivados de los convenios que incluyan compromisos financieros para la Administración Pública o cualquiera de sus organismos públicos o entidades de derecho público vinculados o dependientes que lo suscriban, así como con los fondos comprometidos en virtud de dichos convenios, se ajustarán a lo dispuesto en la legislación presupuestaria», añadiendo en el marco de la sostenibilidad financiera del convenio que «Los convenios que incluyan compromisos financieros deberán ser financieramente sostenibles, debiendo quienes los suscriban tener capacidad para financiar los asumidos durante la vigencia del convenio» (art. 48.5 LRJSP).
568 No resultará de aplicación el art. 116.4 cuando los cofinanciadores son particulares. Informe JCCAE nº 50/02, de 28/02/2003, «Requisitos para la aplicación del régimen de financiación de los contratos mediante aportaciones externas al órgano de contratación prevista en el artículo 69.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas».
569 Informe JCCAE de 21 de marzo de 1997.
570 Téngase en cuenta respecto de estos últimos que conforme a la LRJSP «No tienen la consideración de convenios, los Protocolos Generales de Actuación o instrumentos similares que comporten meras declaraciones de intención de contenido general o que expresen la voluntad de las Administraciones y partes suscriptoras para actuar con un objetivo común, siempre que no supongan la formalización de compromisos jurídicos concretos y exigibles» (artículo 47.1, segundo párrafo).
571 Como ya dijera el Informe JCCAE nº 31/05, de 29/06/2005 sobre el «Inicio del expediente de contratación», afirmación que conserva actualmente toda su vigencia, «Resulta así evidente que iniciada la tramitación del expediente por los servicios que correspondan del órgano de contratación, y emitidos los correspondientes informes de los servicios jurídicos y de la intervención, así como aquellos otros que de orden técnico procedieran, así como la justificación de su tramitación, una vez completada la misma el órgano de contratación realiza el preceptivo acto de aprobación que produce plenos efectos hacia terceros y al órgano de contratación».
572 El Fondo REACT-EU forma parte de un paquete de ayudas europeo más amplio aprobado por la Comisión Europea en julio de 2020, denominado Next Generation EU, que alcanza una cifra total de 750.000 millones de euros para el conjunto de Estados Miembros, que contribuirá a reparar los daños económicos y sociales inmediatos causados por la pandemia de coronavirus
573 Hay que destacar que la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 eliminó la referencia que se venía haciendo hasta ese momento a la condición suspensiva de «existencia de crédito adecuado y suficiente para financiar las obligaciones derivadas del contrato en el ejercicio correspondiente» para que resultase admisible el empleo de esta modalidad de tramitación administrativa del expediente.
574 Esa remisión a la normativa presupuestaria se debe conectar con el apartado 6 al artículo 47 de la Ley General Presupuestaria, incorporado por la disposición final octava de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, con la siguiente redacción: «6. En el caso de la tramitación anticipada de los expedientes de contratación a que se refiere el artículo 110.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y en la tramitación anticipada de aquellos expedientes de gasto cuya normativa reguladora permita llegar a la formalización del compromiso de gasto, se deberán cumplir los límites y anualidades o importes autorizados a que se refieren los apartados 2 a 5 de este artículo».
575 La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en el informe 10/2020, ha señalado que conforme al artículo 152 de la LCSP el órgano de contratación ha de especificar con antelación, bien en el anuncio, bien en el pliego, cuál será la forma en que se compensará a los licitadores en el supuesto de que no sea posible allegar los fondos necesarios para celebrar el contrato
576 El Informe CCCAAnd nº 2/2015, de 15/07/ respecto de la disposición adicional trigésima cuarta del RD-Legislativo 3/2011, con una redacción muy similar a la actual disposición adicional trigésimo tercera de la LCSP, consideraba que no resultaba posible aplicar esta disposición a los acuerdos marco.
577 Se trata de una licitación que tiene lugar a finales de 2016 el servicio de gestión integral del Centro Municipal de Protección Animal. La licitación avanza, de tal forma que, en este caso, pese a tratarse de una tramitación anticipada, es ya en 2017 cuando se ultiman los trámites previos a la adjudicación --llegando incluso el licitador propuesto como adjudicatario a cumplimentar el trámite del artículo 151.2 TRLCSP--, pero sin que haya sido aprobado aún el presupuesto de dicho ejercicio: «estando prorrogados los presupuestos de 2016, donde no se contempla el gasto para financiar dicho contrato».
578 Dispone que «se podrán tramitar anticipadamente los contratos cuya ejecución material haya de comenzar en el ejercicio siguiente o aquellos cuya financiación dependa de un préstamo, un crédito o una subvención solicitada a otra entidad pública o privada, sometiendo la adjudicación a la condición suspensiva de la efectiva consolidación de los recursos que han de financiar el contrato correspondiente».
579 La Resol. OARCPV 106/2014, se pronunció sobre la supuesta falta de justificación del requisito de imperiosa urgencia, en un caso en el que la resolución de adjudicación, que originó un recurso posterior con efecto suspensivo sobre el procedimiento de adjudicación, suspensión ésta que fundamentó la urgencia para acudir al procedimiento negociado. Para la parte recurrente se trataba de un acto del propio poder adjudicador, por lo que no se daba el requisito de que el acontecimiento imprevisible no sea imputable a la Administración.
Sin embargo para el tribunal administrativo vasco, «el motivo imprevisto alegado (un recurso que paraliza la adjudicación) no es imputable al poder adjudicador, pues su interposición depende de la voluntad de un tercero y su efecto suspensivo viene legalmente impuesto con carácter automático, siendo su levantamiento potestad únicamente de este OARC / KEAO; por el contrario, la actuación del órgano de contratación ha sido particularmente diligente, pues el procedimiento negociado se inicia a la vista del anuncio de recurso, lo que demuestra que se ha procurado disminuir al máximo el impacto negativo de la suspensión en la continuidad del servicio. Asimismo, el uso del procedimiento negociado es proporcionado al interés público invocado, pues la duración del contrato no se prolongará más allá del tiempo necesario para resolver el recurso o acordar el levantamiento del procedimiento, y en ningún caso más de seis meses».
580 En este sentido cabe citar las Resol. TACRC nº 148/2012 y 149/12, ambas de 16/07/2012, en las que se exige que exista una necesidad inaplazable --esto es, la necesidad de atender un asunto de forma inmediata e ineludible-- o que la adjudicación deba acelerarse por razones de interés público, siendo necesario que el expediente de contratación contenga la declaración de urgencia acordada por el órgano de contratación, debidamente motivada.
581 Aspectos relevantes de la tramitación: Las previsiones de la tramitación de urgencia del artículo 50 del RD Ley 36/2020 no se refieren a la tramitación de emergencia del artículo 120 de la LCSP; Los órganos de contratación deben valorar si concurre la situación de urgencia impide la tramitación ordinaria;
582 GALLEGO CÓRCOLES, I. «La tramitación de emergencia». Contratación Administrativa Práctica, nº 151.
583 Precisamente por este motivo el Informe CCCAAnd nº 5/2017, de 19/06/2017, sobre la ejecución de obras mediante tramitación de emergencia, considera que siendo un precio cierto, «nada obsta que iniciadas la ejecución de las obras por tramitación de emergencia pueda surgir la necesidad de realizar otras actuaciones adicionales imprescindibles para remediar la situación de emergencia por reunir los requisitos establecidos en el artículo 113 del TRLCSP incrementando lo presupuestado inicialmente, no estando sujeto dicho incremento a ningún porcentaje». No obstante, la Comisión recordaba que el órgano de contratación debe apreciar que las nuevas actuaciones deben ser necesarias e imprescindibles para paliar la situación de emergencia, puesto que, en caso contrario, es decir, todas aquellas actuaciones que no sean imprescindibles o estrictamente necesarias, deberán contratarse mediante la tramitación ordinaria de conformidad con los procedimientos establecidos en el TRLCSP.
584 La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIRESCON), se pronunció en el sentido de que aunque «..., los contratos de emergencia consecuencia del COVID-19 encuentran un tipo de justificación diferente, ya que tienen como base jurídica la "declaración generalizada de emergencia" hecha en el artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo», sin embargo, «... debe justificarse por cada órgano de contratación la vinculación del objeto del contrato con la situación provocada por el COVID-19, de tal forma que pueda acreditarse y razonarse que existe una relación de causa-efecto entre la situación provocada por la COVID-19 y la necesidad surgida y que se ve cubierta por el contrato tramitado por vía de emergencia»
585 El Informe de la Junta Consultiva de Canarias nº 6/2009, de 30/07/2009, sobre la obligatoriedad de exigir en la contratación menor el cumplimiento de los requisitos de capacidad de obrar y habilitación profesional, y, en su caso, la forma de acreditar su cumplimiento, señalaba que si bien deben concurrir aquellos requisitos que resultan imprescindibles para la existencia de un contrato --competencia del órgano, capacidad del contratista, ausencia de prohibición de contratar, determinación del objeto y fijación del precio--, la necesidad de simplificar el procedimiento administrativo en los contratos menores lleva a que no sea exigible el cumplimiento formal --acreditación-- de tales requisitos. Tan solo resultaría preceptiva la aprobación del gasto y la incorporación de la factura correspondiente.
586 La acreditación formal de su existencia podrá efectuarse con los documentos antes referidos (art. 153.2 de la LCSP).
587 La Circular nº 3/2008, de 30 julio, señala que no ha de computarse el IVA para el cálculo del importe de los contratos menores.
588 En este sentido Informe CCCAAnd nº 10/2014, de 28/04/2015 que «el contrato menor se conceptúa con único aspecto que es el importe, configurándolo, además, el propio TRLCSP como un tipo contractual de tramitación excepcional, lo que posibilita a los órganos de contratación utilizarlo para dar celeridad en la satisfacción de necesidades de contratación de bajo importe y duración reducida que por la tramitación normal no lo hace posible».
589 Establece que las reglas del contrato menor son de aplicación a los contratos administrativos especiales por virtud de lo establecido en el artículo 25 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público que, en defecto de normas especiales, ordena la aplicación de las normas de la propia ley, incluidas las referentes al contrato menor
590 Por este motivo, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias en su Informe 8/2016 relativo a la contratación de servicios para la defensa jurídica de un Ayuntamiento mediante la modalidad de contrato menor, «La suscripción de continuos contratos menores para tener cubierta la defensa judicial de los intereses de esa Corporación vulnera claramente la Ley. Lo contrario sería desnaturalizar la figura del contrato menor que sigue siendo un instrumento válido que el legislador ofrece al gestor público para agilizar los trámites contractuales en determinados supuestos caracterizados por la escasa cuantía del servicio, suministro u obra requerida». La alternativa para cubrir este tipo de necesidades de carácter periódico más respetuosa con los principios inspiradores de la contratación pública, sería la contratación de un servicio habitual a través de los procedimientos ordinarios previstos en la Ley.
591 Informe CCCAAnd nº 2/2016, de 25/02/16, sobre el contrato menor y el fraccionamiento de los contratos.
592 En términos similares se pronuncia el Informe JCCACat nº 14/2014, de 22/07/14, para quién la contratación menor únicamente se encuentra justificada por la necesidad de simplificación en determinados supuestos en que debe prevalecer la agilidad para atender necesidades de importe y duración reducidas y, en todo caso, es una figura a la que se puede recurrir únicamente si no se contraviene la normativa en materia de contratación pública y, específicamente, la prohibición de fraccionar el objeto de los contratos para eludir la aplicación de aquella normativa. «En este sentido, puede afirmarse que la suscripción de diversos contratos menores que podrían conformar el objeto de un único contrato no implicaría un supuesto de fraccionamiento irregular, si la misma adquisición mediante un único contrato también hubiera podido llevarse a cabo recurriendo a la suscripción de un contrato menor».
593 La Instrucción 1/2019 OIRESCON exige que deba justificarse que no se han separado las prestaciones que forman unidad funcional del objeto del contrato con el único fin de eludir las normas de publicidad en materia de contratación. Y el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 14/2020 de 29 de julio de 2020, establece que concurre una unidad funcional «cuando media la existencia de un vínculo operativo entre los objetos de los contratos sucesivos, de tal modo que resulten imprescindibles para el logro que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato. En este caso, en que los objetos son idénticos y lo único que existe es una división temporal del contrato, no puede caber duda de la existencia de unidad funcional». El Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 9/2022 señala que en el caso de una prestación reiterada en el tiempo que constituye el objeto de un contrato público de servicios en el que existe una unidad funcional y operativa no procede su división a los efectos de tramitar sucesivos contratos menores cada año sobre la base de que la tramitación por el procedimiento ordinario resulta antieconómica o que la tramitación de sucesivos contratos menores resulta más eficiente económicamente.
594 Informe núm. 2/2019 de 13 junio, de la Junta Superior de Contratación de la Comunidad Valenciana, considera que el requisito de solicitar tres presupuestos únicamente vincula a la Administración del Estado, «...salvo que una norma con rango de Ley o similar en el derecho comunitario, como en el caso de contratos financiados con fondos comunitarios y derivados de subvenciones así lo elija».
595 El Informe 40/18, de 10 de diciembre de la Junta Consultiva de Contratación del Estado señala que los actos que conforman el procedimiento regulado en el art. 118 LCSP no pueden ser posteriores a la presentación de las correspondientes facturas.
596 Instrucción 1/2019 OIRESCON
597 En consonancia con la gravedad de la ilegalidad cometida, la STSJ de Valencia de 16 de julio de 2003, nº rec 1351/2000, en un caso en el que la Administración incurrió en vía de hecho al omitir el expediente de contratación, privó de eficacia jurídica a los actos dictados con posterioridad, tales como recabar ofertas de las que no existe constancia de su presentación, ni de su registro; asimismo no se tuvieron en cuenta las alegaciones de la Administración de que se trataba de un supuesto de tramitación de emergencia debido a que no figuraban los documentos exigibles para este supuesto. Conforme a este mismo planteamiento la STSJ de Castilla-La Mancha de 23 de abril de 2004, nº rec 586/1999, declaró nulo un contrato por omitir el expediente de contratación. En este caso la singularidad radicaba en que se trataba de un contrato privado celebrado por una Administración Pública, un tipo de contratos que como ya se ha visto en apartados anteriores deben ajustar su preparación y adjudicación a las mismas previsiones que el resto de los contratos típicos de las Administraciones Públicas.
598 En este mismo sentido, se ha manifestado reiteradamente el Consejo de Estado (Vid. Dictámenes 3617/2000, 1842/2007, 976/2008 y 841/2010).
599 El recurrente alega que el objeto del contrato impugnado duplica el de otro contrato anterior del que es parte, aunque este último hubiera sido adjudicado por un poder adjudicador distinto, la Administración de la CAE. En el caso de que VISESA se propusiera adjudicar un contrato cuyo objeto es idéntico al de otro vigente y parcialmente pendiente de ejecución, podría existir una infracción del TRLCSP, que sostiene el principio de que los contratos a él sujetos deben tener como finalidad el interés general, que debe acreditarse concretamente para cada uno de ellos (artículos 1 y 22.1 TRLCSP). En este sentido, es claro que, por amplia que sea la discrecionalidad que asiste al poder adjudicador para determinar el modo más idóneo de satisfacer dicho interés (ver, por ejemplo, la Resolución 18/2015 de este OARC / KEAO), nunca ampararía la duplicidad de objeto, porque ello significaría una doble asignación de recursos públicos para atender la misma necesidad, ni la existencia de dos contratos con objetos incompatibles, que implicaría incertidumbre sobre su ejecución. Los dos contratos comparados se refieren a un mismo espacio físico y urbanístico (la parcela 2, UE 130.02, de Arangoiti, en Bilbao), pero ello no implica, por sí solo, identidad del objeto, pues es connatural a los proyectos urbanísticos la posibilidad de que sean variados y que cada uno de ellos ofrezca soluciones diversas para un mismo lugar físico. Las prestaciones contratadas incluyen la redacción de proyecto básico y proyecto de ejecución (contrato con la Administración de la CAE) y la redacción del proyecto de ejecución (contrato de VISESA), por lo que adjudicar el contrato impugnado supondría la existencia de dos proyectos de ejecución relativos a la misma parcela; como bien explica el poder adjudicador y claramente se deduce de la documentación de ambos expedientes de contratación, ambos proyectos se refieren a proyectos básicos distintos y a la intención de VISESA de llevar adelante la promoción bajo parámetros diferentes de los previstos en el proyecto básico elaborado por la recurrente.
Por otro lado, los dos contratos incluyen la dirección facultativa (contrato con la Administración de la CAE) y la dirección e inspección (contrato con VISESA) de la obra que, en su día, se adjudique. En este caso, si bien se trata de prestaciones distintas, pues se referirían, en cada caso, a la obra de uno u otro proyecto, solo sería materialmente posible ejecutar una de ellas, pues ambas implican modificar el mismo espacio; estando vigente el contrato con la Administración de la CAE y una vez perfeccionado el de VISESA, podrían llegar a existir dos contratos vigentes para cuya finalización sería necesario efectuar trabajos de dirección de dos obras excluyentes, ya que si se realiza la de un contrato sería inviable realizar la del otro, siendo todo ello contradictorio con la correcta determinación e idoneidad del objeto contractual. El buen fin del contrato impugnado requiere, pues, que previamente a su licitación se descarte formalmente que se vaya a llevar a cabo la obra correspondiente al proyecto elaborado en virtud del contrato de la Administración de la CAE. De la documentación aportada no se deduce que se haya efectuado ese descarte mediante la resolución o modificación del contrato u otra actuación competencia del órgano de contratación. Por el contrario, sí consta que el contrato impugnado responde a una actuación que VISESA debe acometer en virtud del contrato programa suscrito con el departamento de Empleo y Políticas Sociales. En dicho documento no figura que el departamento tenga intención de desistir de su proyecto inicial, sino que parece encargar la promoción con arreglo a él, pues, como reconoce la propia VISESA, solo posteriormente la sociedad decidió afrontar la promoción en términos diferentes porque «...no coincidía con los objetivos de promoción que pretende realizar VISESA...» Consecuentemente, la adjudicación y formalización del contrato recurrido implicaría la adquisición de una prestación (la dirección e inspección de la obra) cuya ejecución es materialmente incompatible con otra prestación que es objeto de otro contrato vigente, con la incertidumbre que ello supone para los efectos del contrato y, por extensión, para la correcta definición del alcance e idoneidad de su objeto. Por todo ello, debe estimarse parcialmente el recurso y anular los pliegos de la licitación para que, en su caso, el procedimiento de adjudicación se reinicie una vez garantizada la viabilidad de la ejecución de todas las prestaciones contractuales en los términos señalados en el presente fundamento jurídico.
600 Para que pueda aplicarse la teoría del enriquecimiento injusto es necesario que concurran los siguientes requisitos establecidos por la Jurisprudencia: a) Debe producirse un enriquecimiento por parte del demandado. La ventaja resultante debe ser material. b) Al mismo tiempo ocurre un empobrecimiento correlativo por parte del actor. c) Falta de causa que justifique el enriquecimiento, es decir, que no derive de una obligación, llámese contrato, ley o sentencia. d) Inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del enriquecimiento sin causa.
601 Así mismo cabría invocar la relevancia que en este contexto adquiere el principio de confianza legítima puesto de manifiesto por la STS de 14 de febrero de 2007, rec. 3683/2004, al afirmar que «Debe significarse que el principio de confianza legítima, que rige las relaciones entre los ciudadanos y la Administración en un Estado social y democrático de Derecho, que proporciona el marco de actuación de los particulares en sus relaciones con los poderes públicos administrativos, caracterizado por las notas de previsibilidad y seguridad jurídica, y cuya normatividad en nuestro ordenamiento jurídico público subyace en las cláusulas del artículo 103 de la Constitución».
602 La Sentencia de la Audiencia Nacional 3564/2018, de 12 de septiembre, ante una contratación irregular contempla los siguientes escenarios posibles: a) El abono al contratista de las prestaciones realizadas, bien como responsabilidad contractual, extracontractual o por reconocimiento extrajudicial de créditos para evitar un enriquecimiento injusto, b) la revisión de oficio del acto nulo o anulable, en su caso, c) la exigencia de responsabilidad disciplinaria al titular del órgano o funcionario responsable de la contratación irregular, y d) la exigencia de responsabilidad por incumplir la tramitación del expediente económico-financiero, de acuerdo con lo que establece el artículo 28.c) o d) la Ley 19/2013 de 19 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno
603 Como infracciones susceptibles de determinar el desistimiento se han considerado, el error en la calificación del objeto del contrato, la discordancia entre lo que pretendía contratar la administración convocante y el objeto del contrato según los pliegos, la fórmula consignada en los pliegos que haga imposible la valoración de las ofertas o su omisión, el conocimiento del contenido de la oferta con anterioridad a la apertura de las proposiciones si hubiera un solo licitador; el modo erróneo de exigir la acreditación de la solvencia, etc. Así, el Acuerdo TACPCM nº de Resol. 202/17, de 12/07/2017, ha considerado ajustada a Derecho el desistimiento de la celebración del contrato «Servicio de mantenimiento de equipos de electromedicina e instalaciones complementarias en el Hospital Clínico San Carlos y Centros de Especialidades de Avenida de Portugal y Modesto Lafuente de Madrid», una vez acreditado que el inventario del Hospital contenía 6.379 equipos de electromedicina a mantener por la empresa adjudicataria, de los que el anexo A publicado solo contemplaba 3.094 equipos, dando cuenta del desfase de equipos por familias. (Por ejemplo constan en el anexo A, 6 unidades de diálisis cuando el total del equipamiento según el informe asciende a 52 equipos. Más llamativa es la diferencia en el caso de los equipos de diagnóstico y monitorización que pasa de los 286 contemplados a los 1.117 existentes.
604 Véanse Resoluciones Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña núm. 108/2017, de 12 de julio, 70/2017, de 24 de abril, y 142/2015, Resoluciones del TACRC núm. 427 / 2017, 27/2017, de 13 de enero, y 1004/2015, de 29 de octubre, Acuerdo TACPA núm. 23/2017, de 13 de marzo, y Resoluciones TACPCM núm. 225/2016, de 26/10/2016, y 117/2015, de 29/07/2015. Destacaría el Acuerdo TACPA nº 11/2014, de 20/02/2014, que argumenta que «Lo determinante es, por tanto, que exista una infracción de las normas de preparación o de los procedimientos y que éstas, por su relevancia jurídica, sean insubsanables, lo que supone, en la lógica de la dogmática de la invalidez, que exista un vicio de nulidad de pleno derecho, ya que solo son insubsanables los vicios de nulidad, en tanto vicios de orden público. No basta, en consecuencia, meras irregularidades, ni vicios que tengan consideración de anulabilidad para poder acordar el desistimiento».
605 En los casos de contratación menor, la JCCAE, Expediente 40/18, de 10 de diciembre de 2018, a la pregunta de cómo se debe proceder en el supuesto de facturas derivas de un contrato menor en el que se han omitido determinados trámites, responde: «Las facturas que se presentan asociadas a expedientes de contratación que contienen irregularidades de tramitación como las descritas en este informe han de ser atendidas y pagadas siempre que estas prestaciones se hayan realizado en beneficio y con conocimiento de la entidad pública contratante, previos los trámites oportunos y sin perjuicio de las responsabilidades en que se haya podido incurrir por razón de la defectuosa tramitación del expediente»
606 Como ha señalado de forma reiterada el Consejo Consultivo de Canarias en Dictámenes nº 133, 134, 135, 156, 157, 181 y 189 de 2015: «No se debe confundir un contrato único cuya prestación se divida en lotes, con el fraccionamiento del objeto de un contrato resultando varios contratos independientes y, en este caso, menores, para evitar las normas de publicidad y concurrencia establecidas, pues la contratación menor únicamente se encuentra justificada por la necesidad de simplificación en determinados supuestos en que debe prevalecer la agilidad para atender necesidades de importe y duración reducidas y, en todo caso, estamos ante una figura a la que se puede recurrir únicamente si no se contraviene la normativa en materia de contratación pública y, específicamente, como ya dijimos, la prohibición de fraccionar el objeto de los contratos para eludir la aplicación de aquella normativa; y si existe duda sobre la concurrencia de los requisitos que hacen posible la conclusión de contratos menores, la Administración tiene que reconducir el procedimiento de contratación a las normas generales».
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AA: Actualidad Administrativa
art.: artículo
cfr.: Confróntese
BOE: Boletín Oficial del Estado
CAP: Contratación Administrativa Práctica
Cc.: Código civil
CCAA: Comunidades Autónomas
CCCPAnd.: Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía
CCE-TARC: Consejo Consultivo de Extremadura-Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales
CE: Constitución Española
CDFUE: Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
CNC: Comisión Nacional de la Competencia (extinta)
CNMC: Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
D: Decreto
DC: Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión
DDS: Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad, y por la que se modifican las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE
DCE: Dictamen del Consejo de Estado
DCP: Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE.
DR: Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos.
DSE: Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE.
DOUE: Diario Oficial de la Unión Europea
DEH: Dirección Electrónica Habilitada
DNI: Documento Nacional de Identidad
EA: Estatuto de Autonomía
EELL: Entidades Locales
ENI: Real Decreto 4/2010, de 8 de enero, por el que se aprueba el Esquema Nacional de Interoperabilidad
ENS: Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que se aprueba el Esquema Nacional de Seguridad
FNMT: Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda
JA: Justicia Administrativa
JCCAE: Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado
JCCAAr: Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón
JCCABa: Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares
JCCACat: Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña
JCCACMad: Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid
LAECSP: Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos
LCAP: Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas
LCE: Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado
LCSP (2007): Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público
LCSSEE: Ley 31/2007, de 30 de octubre, de Procedimientos de Contratación en los Sectores del Agua, la Energía, los Transportes y los Servicios Postales (sectores especiales)
LCSP: Ley XX/2017, de Contratos del Sector Público [referencias al texto actualmente en tramitación en Cortes Generales; las versiones anteriores de la legislación de contratos, en el caso de utilizar el acrónimo se harán indicando su año de aprobación, así: LCSP (2007); TRLCSP (2011); etc.]
LCSPDS: Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector Público en el Ámbito de la Defensa y de la Seguridad.
LDC: Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
LFE: Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica
LGP: Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria
LGUM: Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado
LIFE: Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de Impulso de la Factura Electrónica y Creación del Registro Contable de Facturas del Sector Público
LJCA: Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa
LOPD: Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal
LOPJ: Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial
LPAC: Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas
LPAP: Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas
LRBRL: Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
LRJPAC: Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
LRJSP: Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público
LTBG: Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno
nº: número (de revista, etc.)
OARCPV: Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma del País Vasco
OEX: Órganos de Control Externo
p.: página (pp.: páginas)
PCAP: Pliego de cláusulas administrativas particulares
RAAP: Revista Andaluza de Administración Pública. Administración de Andalucía
RArAP: Revista Aragonesa de Administración Pública
RAP: Revista de Administración Pública
RCCL: Decreto de 9 de enero de 1953 por el que se aprueba el Reglamento de Contratación de las Corporaciones locales
RCDP: Revista Catalana de Dret Públic
RCNC: Resolución De la Comisión Nacional de la Competencia (extinta)
RCNMC: Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
RD: Real Decreto
RDCSP: Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Público
RDL: Real Decreto Ley
RDLAECSP: Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos
RDLeg: Real Decreto Legislativo
REDA: Revista Española de Derecho Administrativo
Ref.: referencia
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RGLCAP: Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas
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SAN (Sala): Sentencia de la Audiencia Nacional
SAP-Ciudad: Sentencia de Audiencia Provincial-Ciudad sede
SJCA-Ciudad: Sentencia de Juzgado de lo Contencioso-administrativo-Ciudad sede
SJCCA: Sentencia de Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo
STC: Sentencia del Tribunal Constitucional
STJUE: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
STS (Sala): Sentencia del Tribunal Supremo (Cardinal de la Sala sentenciadora)
ss.: siguientes (en citas de obras; p.ej., pp. 57 ss.)
STSJ-Ciudad: Sentencia de Tribunal Superior de Justicia-Ciudad sede de la Sala sentenciadora
TACPCAC: Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias
TACPCM: Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid
TACPN: Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra
TACRC: Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales
TACPA: Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón
TARCJA: Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía
TARCJCL: Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Castilla y León
TCCSP: Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público
TCCE: Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, de 25 de marzo de 1957
TCu: Tribunal de Cuentas
TDC: Tribunal de Defensa de la Competencia
TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, de 25 de marzo de 1957, ratificado por Instrumento de 13 de diciembre de 2007.
TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea
Tol: Referencia marginal del repertorio Tirant on line
TRLCAP: Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas
TRLCSP: Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público
TRLHL: Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales
TRRL: Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local
TUE: Tratado de la Unión Europea firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992
op. cit.: obra citada - Regularización íntegra. Cuando, tras una regularización del IRPF, se ha considerado inexistente la actividad económica de la sociedad y se han imputado sus rendimientos al socio persona física, el principio de íntegra regularización impone a la Administración competente para liquidar el Impuesto sobre el Patrimonio que, si asume la anterior consideración para negar la exención de las participaciones en dicha sociedad por incumplimiento del artículo 4.Ocho.Dos.a) LIP, tenga también en consideración el impacto que aquello tiene en la valoración de las participaciones (art. 16 LIP), como consecuencia de la variación del valor del patrimonio neto. - Tribunal Supremo - Sala Tercera - Sección Segunda - Jurisdicción: Contencioso-Administrativo - Sentencia - Num. Res.: 1405/2024 - Num. Proc.: 8950/2022 - Ponente: ISAAC MERINO JARA (TOL10.124.551)
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda
Sentencia núm. 1.405/2024
Fecha de sentencia: 23/07/2024
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 8950/2022
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 28/05/2024
Ponente: Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara
Procedencia: T.S.J.CATALUÑA CON/AD SEC.2
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 002
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 8950/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 002
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda
Sentencia núm. 1405/2024
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. José Antonio Montero Fernández, presidente
D. Rafael Toledano Cantero
D. Dimitry Berberoff Ayuda
D. Isaac Merino Jara
D.ª Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 23 de julio de 2024.
Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 8950/2022, interpuesto por la procuradora doña Adela Cano Lantero en representación de don Gregorio, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el 27 de julio de 2022, en el recurso núm. 408/2020 sobre impuesto sobre el patrimonio, ejercicios 2011 y 2012.
Han comparecido, como parte recurrida, la Administración General del Estado, representada y defendida por el abogado del Estado y la Generalidad de Cataluña, representada por la abogada de la Generalidad.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara.
PRIMERO.- Resolución recurrida en casación.
El objeto del presente recurso de casación lo constituye la sentencia dictada el 27 de julio de 2022 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que desestimó el recurso núm. 408/2020 (recurso Sala TSJ 3213/2020) interpuesto por la representación procesal de don Gregorio, contra la resolución del TEAR de Cataluña, de 10 de septiembre de 2020, que resolvió acumuladamente las reclamaciones NUM002 sobre la liquidación del impuesto sobre el patrimonio de los ejercicios 2011 y 2012, NUM004 sobre la sanción relativa al ejercicio 2011 derivada de la liquidación y NUM003 contra la sanción correspondiente al ejercicio 2012, desestimando la primera de ellas y estimando las relativas a las sanciones.
SEGUNDO.- Hechos relevantes.
1º.- Autoliquidaciones del impuesto sobre el patrimonio
El señor Gregorio presentó, en tiempo y forma, las autoliquidaciones correspondientes al impuesto sobre el patrimonio de los ejercicios 2011 y 2012 en las que declaró como exento el valor de las participaciones que ostentaba en el capital de dos sociedades no negociadas -Cristher Salou, S.L. y Roca Musclera, S.L.- por importe de 9.168.280,26 y 9.374.939,10 euros, en cada año respectivamente.
2º.- Actas de inspección
Con fecha 8 de julio de 2014 se iniciaron actuaciones inspectoras por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Cataluña correspondientes con el impuesto sobre el patrimonio de los ejercicios 2011 y 2012.
Tras los trámites legalmente previstos, el 25 de junio de 2015 se incoó acta de disconformidad n.º A02- NUM000, haciéndose constar en el informe ampliatorio que la acompañaba, entre otros aspectos, lo siguiente:
- Que en la misma fecha se había firmado acta con acuerdo en relación con el IRPF, ejercicios 2010 a 2012, en virtud de la cual los rendimientos obtenidos por la entidad Cristher Salou S.L. se imputaban directamente, como rendimientos de actividades profesionales, al señor Gregorio al no disponer la citada sociedad de los medios humanos y materiales para prestar los servicios facturados.
- Que la anterior circunstancia tenía como consecuencia que, en el impuesto sobre patrimonio del señor Gregorio, el valor de las participaciones en el capital de Cristher Salou SL no pudiera quedar exento al amparo del artículo 4. Ocho. Dos de la LIP, dado que se había apreciado que dicha sociedad no realizaba actividad económica alguna, siendo esta una condición legal para la aplicación de la citada exención.
En la propuesta de liquidación, además del incremento de la base imponible, derivado de lo expuesto (art. 16 LIP) se contemplaba la deducción de las cuotas del IRPF regularizadas de los ejercicios 2011 y 2012.
3º.- Actuaciones complementarias y acuerdos de liquidación y de imposición de sanción
A la vista de la anterior acta, el jefe de la Inspección Territorial de la Generalidad de Cataluña dictó acuerdo con fecha 10 de diciembre de 2015 en el que ordenaba la práctica de actuaciones complementarias.
Efectuadas las mencionadas actuaciones complementarias y como consecuencia de ellas, el Inspector Regional de la AEAT incoó nueva acta núm. A02- NUM001.
Con fecha 21 de julio de 2016, el jefe de la Inspección Territorial de la Generalidad de Cataluña dictó acuerdo en el que rectificó la segunda propuesta de liquidación en el sentido de no admitir la deducción de las deudas derivadas de las cuotas regularizadas del IRPF, ejercicios 2011 y 2012, manteniéndose, por su parte, la regularización propuesta relativa al incremento de la base imponible por el valor de las participaciones en el capital de Cristher Salou S.L. que se reputaban no exentas.
Transcurrido el plazo de alegaciones, el 12 de septiembre de 2016, el jefe de la Inspección Territorial de la Generalidad dictó acuerdo de liquidación, confirmando la última propuesta señalada.
Finalmente, el 24 de noviembre de 2016 la Inspección Territorial de la Generalidad inició sendos expedientes sancionadores que finalizaron con dos acuerdos de imposición de sanción del artículo 191 de la Ley General Tributaria, uno por cada ejercicio, notificados el 25 de julio de 2017.
4º.- Reclamación económico-administrativa
Frente a los acuerdos de liquidación y de imposición de sanciones, el señor Gregorio interpuso las correspondientes reclamaciones económico- administrativas núm. NUM002 (liquidación), NUM003 y NUM004 (sanciones).
Tras la acumulación de las reclamaciones, el Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña dictó resolución el 10 de septiembre de 2020 en la que desestimó la reclamación relativa a la liquidación, confirmándola, y estimó las reclamaciones contra los acuerdos sancionadores, anulándolos, manifestando, en su fundamento de derecho octavo:
"el citado artículo 4. Ocho. Dos de la Ley 19/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio, establece una serie de requisitos o condiciones "sine qua non" para acceder a la exención allí establecida, y dichos requisitos han de cumplirse en su totalidad.
En este caso, el contribuyente en el acta con acuerdo admitió que la citada entidad no realizaba ninguna actividad económica, con lo cual, se trataba de una entidad que se limitaba a gestionar un patrimonio mobiliario o inmobiliario, circunstancia no desvirtuada en esta Instancia, pues el reclamante en sus alegaciones se ha limitado a señalar que los rendimientos de dicho entidad se han imputado al contribuyente, no procedía imputar en el Impuesto sobre el Patrimonio el valor de las participaciones, alegación que carece de fundamento, pues, como se ha dicho, al no realizar ninguna actividad económica, el legislador ha querido que el valor de sus participaciones, que representan el patrimonio neto de una entidad que se limita a gestionar un patrimonio, estén sometidas a tributación, tal como ha realizado la inspección, por lo que, esta Instancia considera ajustada a derecho la regularización de dicha entidad y dado que no se ha cuestionado su valoración, procede confirmar la actuación de la inspección en este punto".
5º.- Recurso contencioso-administrativo
Disconforme con el sentido parcialmente desestimatorio de la anterior resolución, el señor Gregorio interpuso recurso contencioso-administrativo que se tramitó con el número 408/2020 (recurso Sala TSJ 3213/2020) ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
TERCERO.- La sentencia de instancia.
La ratio decidendi de la sentencia, en lo que a este recurso interesa, se contiene en el fundamento jurídico cuarto (traducido):
"Cuarto.- El artículo 4.8 Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, dispone para disfrutar de las exenciones los requisitos o condiciones siguientes que deben cumplirse en su totalidad: [...]
Resulta también acreditado en las actuaciones que la mercantil CHISTER SALOU, SL, no tenía medios materiales ni personales, que estaba inactiva y que se limitaba a gestionar un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Por ello va a ser denegada la exención a efectos del impuesto sobre el patrimonio y se va a regularizar la tributación del recurrente por sus participaciones en la sociedad, por IRPF. Cabe señalar al respecto que en vía administrativa el actor no va a cuestionar la valoración de las participaciones y lo hace en esta sede judicial. En cuanto a la base imponible del impuesto sobre el patrimonio, relativo a los valores representativos de fondos propios viene constituida por lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, que establece que: [...]
De acuerdo con el precepto transcrito se trata, por tanto, de un valor que depende del patrimonio social o de su capitalización. Ahora bien, ello no significa que el valor de las acciones o participaciones se identifique con la base imponible de otros impuestos. Si la base imponible del impuesto sobre el patrimonio se determina directamente por el valor neto del patrimonio de referencia, la base imponible del impuesto sobre la renta como del de sociedad se determina por el valor de los rendimientos obtenidos por una persona física o jurídica, y un patrimonio productivo puede tributar por patrimonio y por renta, de acuerdo con magnitudes diferentes.
En este supuesto se trata de rentas del patrimonio del actor que no han de tributar por el impuesto sobre sociedades, dado que en este caso CHISTER SALOU, SL, es una sociedad inactiva que se limita a gestionar un patrimonio, sino por el impuesto sobre la renta de su socio único y eso es lo que entiende la Inspección tributaria. En consecuencia, sin confundir rendimientos y activos, cabe señalar de acuerdo con la apreciación de la Administración tributaria que el patrimonio de la sociedad no es cero y que la valoración realizada por la Inspección se ha ajustado a lo que dispone el artículo 16 transcrito".
La citada sentencia constituye el objeto del presente recurso de casación.
CUARTO.- Tramitación del recurso de casación
1.- Preparación. La representación procesal de don Gregorio, presentó escrito el 13 de octubre de 2022 preparando recurso de casación contra la sentencia dictada.
Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidos, los artículos 1, 9, 16 y 25 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio (BOE de 7 de junio) ["LIP"] y la jurisprudencia relativa al principio de íntegra regularización contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2019 (rec. 1675/2018, ECLI:ES:TS:2019:3677) y de 25 de septiembre de 2019 (rec. 4786/2017, ECLI:ES:TS:2019:3705).
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 24 de noviembre de 2022.
2.- Admisión. La sección de admisión de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo admitió el recurso de casación por medio de auto de 5 de julio de 2023, en el que aprecia la presencia de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, enunciada en estos literales términos:
[...] "Determinar, en aquellos supuestos en los que, tras una regularización del IRPF, se ha considerado inexistente la actividad económica de la sociedad y se han imputado sus rendimientos al socio persona física, si el principio de íntegra regularización impone a la Administración competente para liquidar el impuesto sobre el patrimonio que, si asume la anterior consideración para negar la exención de las participaciones en dicha sociedad por incumplimiento del artículo 4.Ocho.Dos.a) LIP, tenga también en consideración el impacto que aquello tiene en la valoración de las participaciones (art. 16 LIP), como consecuencia de la variación del valor del patrimonio neto.
3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación: el artículo 16.1 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, en relación con el principio de íntegra regularización y los artículos 9.3 y 31.1 de la Constitución Española.
Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA".
3.- Interposición. La procuradora doña Adela Cano Lantero, en representación de don Gregorio interpuso recurso de casación mediante escrito de 25 de septiembre de 2023.
Concluye el escrito de interposición delimitando el objeto de su pretensión casacional en: "1º) Que con estimación del presente recurso de casación se anule la Sentencia impugnada, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrida.
2º) Que como consecuencia de la estimación del recurso de casación y la consiguiente anulación de la Sentencia impugnada, se dicte Sentencia por el Tribunal Supremo al examen del asunto que presenta interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia, estableciendo que en aquellos supuestos en los que, tras una regularización del IRPF, se ha considerado inexistente la actividad económica de la sociedad y se han imputado sus rendimientos y resultados al socio persona física, el principio de íntegra regulación impone a la Administración a tener en consideración el impacto que aquello tiene en la valoración de las participaciones sociales - artículo 16.Uno de la LIP-, como consecuencia de la variación del valor del patrimonio neto de la sociedad".
4.- Oposición al recurso interpuesto. La abogado del Estado, en la representación que ostenta de la Administración General del Estado, emplazada como parte recurrida en este recurso de casación, presentó escrito, el 6 de noviembre de 2023, oponiéndose al presente recurso, en el cual frente a las pretensiones del recurrente, tras la debida argumentación, concluye que la respuesta ha de ser: "En base a lo razonado, en los supuestos en los que, tras una regularización del IRPF, se considere inexistente la actividad económica de la sociedad y se imputen sus rendimientos al socio persona física, el principio de íntegra regularización NO impone a la Administración competente para liquidar el Impuesto sobre el Patrimonio que, si asume la anterior consideración para negar la exención de las participaciones en dicha sociedad por incumplimiento del artículo 4.Ocho.Dos.a) LIP, tenga que apreciar, por este solo hecho, un impacto en la valoración de las participaciones (art. 16 LIP). Máxime cuando en este caso, frente a lo que el ATS parece asumir, no queda acreditada ninguna variación en el valor del patrimonio neto de la sociedad".
En cuanto a la letrada de la Generalidad de Cataluña, presentó escrito de oposición el 24 de noviembre de 2023 en el concluye, "con base en todo lo que se acaba de exponer, que la Sentencia de instancia no ha infringido en ningún momento los preceptos de la legislación tributaria ni la jurisprudencia de este Alto Tribunal.
Son todas las razones anteriores las que, en opinión de esta representación procesal, han de determinar que por ese Alto Tribunal se acuerde que la desestimación del recurso de casación".
5.- Votación, fallo y deliberación del recurso. De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción, y considerando innecesaria la celebración de vista pública atendiendo a la índole del asunto, mediante providencia de fecha 27 de noviembre de 2023, quedó el recurso concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo.
Por providencia de fecha 21 de febrero de 2024 se designó como magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 28 de mayo de 2024, fecha en que comenzó la deliberación del recurso.
PRIMERO.- Objeto del presente recurso de casación
El presente recurso trata de dar respuesta a la cuestión de determinar si procede o no la aplicación del principio de regulación integra en un supuesto en el que ha considerado inexistente la actividad económica de la sociedad y, por tanto, se niega la exención de las participaciones en dicha sociedad por incumplimiento del artículo 4.Ocho.Dos.a) LIP, pero no se toma en consideración por la administración el impacto que aquello tiene en la valoración de las participaciones (art. 16 LIP) como consecuencia de la variación del valor del patrimonio neto.
SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.
El Sr. Gregorio considera que la sentencia de instancia, en tanto en cuanto confirma la tesis de la administración tributaria sobre la concreta cuestión objeto del presente recurso de casación, ha infringido la jurisprudencia de esta Sala.
En concreto, argumenta, en el fundamento de derecho quinto de la sentencia 1574/2019 de 13 de noviembre 2019, rec. cas. 1675/2018 se indica que la Administración tributaria debe adoptar la solución más favorable para el interesado, que evite una duplicidad impositiva y el consiguiente enriquecimiento por parte de la Administración, debiendo efectuar las actuaciones necesarias para regularizar de forma íntegra la situación del obligado tributario, en dicho caso respecto al IVA.
La Administración debe realizar todas las rectificaciones y correcciones para establecer la situación tributaria conforme a la Ley, tanto si beneficia a la Administración como si la perjudica. La regularización puede afectar a sujetos distintos de los inspeccionados u otros tributos, pero el objetivo principal es proteger al contribuyente de cualquier consecuencia no deseada de la regularización que se está llevando a cabo, así como que esta regularización sea global.
En el mismo sentido se pronuncia la sentencia 3705/2019 de 25 de septiembre, rec. cas. 4786/2017, en la que el Tribunal Supremo reprocha a la administración su costumbre de regularizar las cuotas positivas (a ingresar) olvidándose de las negativas (a devolver) que resultan conexas con la regularización efectuada, lo que puede extrapolarse al asunto que nos ocupa, en cuanto la AEAT elimina la exención que contempla el artículo 4.Ocho.Dos de la LIP, pero mantiene la valoración inicial de la sociedad, cuando esta valoración, una vez practicada la regularización, debería de ser inferior.
Igualmente, la recurrente hace suya la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero 2023, rec. 4598/2021, que en su fundamento de Derecho 5º declara que "es reiteradísima la jurisprudencia de este Tribunal Supremo construida en relación con este principio de regularización íntegra y su directa vinculación a principios sustantivos y procedimentales. Entre los primeros se encuentra concernido directamente el de justicia tributaria, atributo del sistema por medio del cual se satisface el deber de contribuir a las cargas públicas de acuerdo con la capacidad económica ( art. 31.1 CE). Más específicamente, sirve al designio de evitar la doble imposición y las situaciones de enriquecimiento sin causa o injusto, corolarios de dicho principio de justicia. Entre los de orden procedimental, es de conectar este principio, obviamente, con los de eficacia y economía, en el ámbito de una organización servicial de los intereses generales ( art. 103 CE), que desdeña enrevesamientos, artificio o excusas banales para no devolver lo que se ha satisfecho de más, así como el de proporcionalidad en la aplicación del derecho tributario ( art. 3.2 LGT)".
En el presente caso, señala el Sr. Gregorio, "la Agencia Tributaria regularizó las cuotas positivas, eliminando la exención que contempla el artículo 4. Ocho. Dos de la LIP, pero se olvidó de las negativas, por cuanto dejó de minorar la valoración de las participaciones sociales de CRISTHER SALOU consecuencia de eliminar por completo los resultados de la sociedad en los ejercicios inspeccionados, lo que afectaba directamente al patrimonio neto de la sociedad y, por ende, a su valoración teórica. Este olvido afecta directamente al principio de capacidad económica ( artículo 31.1 de la CE), así como a un enriquecimiento injusto de la Administración, en cuanto la base imponible del IP se mantuvo bajo la misma valoración pre-regularización, eliminando, eso sí, la exención inicialmente consignada en el IP. En cuanto la sociedad fue literalmente vaciada por la inspección, al atribuir los beneficios al socio persona física, se produjo el enriquecimiento injusto denunciado, al estar tributando por una base imponible en el Impuesto sobre el Patrimonio superior a la debida".
No comparte la apreciación de la sentencia recurrida de que el patrimonio de la sociedad no es cero y que la valoración de la administración se ha limitado a aplicar el artículo 16 de la LIP. Mantiene que "si la Administración elimina todas las reservas de la sociedad, por entender que existía un remansamiento de rentas en la sociedad atribuibles al socio persona física, el patrimonio neto de la sociedad queda huérfano o, como mucho, en un valor equivalente al de su capital social y, por ello, no puede tener la misma valoración que con las reservas intactas".
En su escrito de oposición, la Abogacía del Estado comienza manifestando que se ha de partir de la base de que el hecho imponible del IRPF y el del IP no son coincidentes. El IRPF grava la obtención de rendimientos mientras que el IP lo que grava es el valor del patrimonio del que es titular una persona, aunque no produzca rendimiento alguno.
El art. 16. Uno LIP regula como se determinará el valor de los bienes cuando se trate de valores representativos de la participación en fondos propios de entidades que no cotizan en mercados organizados. Para éstas dice que: "...la valoración de las mismas se realizará por el valor teórico resultante del último balance aprobado, siempre que éste, bien de manera obligatoria o voluntaria, haya sido sometido a revisión y verificación y el informe de auditoría resultara favorable.
En el caso de que el balance no haya sido auditado o el informe de auditoría no resultase favorable, la valoración se realizará por el mayor valor de los tres siguientes: el valor nominal, el valor teórico resultante del último balance aprobado o el que resulte de capitalizar al tipo del 20 por 100 el promedio de los beneficios de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto".
El art. 4. Ocho. Dos LIP incluye, entre los bienes exentos de pago del impuesto, la propiedad de participaciones sociales, siempre que concurran una serie de requisitos, entre ellos, el ejercicio por la sociedad, de una actividad económica.
En cambio, el IRPF no grava la titularidad de los bienes sino la obtención de renta. Así lo dicen los arts. 1 y 2 LIRPF sobre naturaleza y objeto del impuesto y lo confirma el art. 6.1 LIRPF
La conclusión de lo expuesto es que un patrimonio no productivo tributará en el IP de acuerdo con sus normas reguladoras, aunque no genere rendimientos que tributen en el IRPF, mientras que un patrimonio productivo dará lugar a tributación en ambos: en IP por su valor y en IRPF por los rendimientos que genere. Esto supone que no son trasladables de uno a otro impuesto, las normas sobre determinación de la base imponible, ni cabe identificar rendimientos generados por un patrimonio con su valor.
Afirma, en relación con lo anterior, que se ha de tener en cuenta el principio de estanqueidad tributaria plasmado en el art. 7.1.d) LGT cuando dice que los tributos se regirán, cada uno, por su ley reguladora. Si bien este principio se aplica por la jurisprudencia con suma prudencia y no excluye que, en algunos casos, el acto de valoración dictado en un tributo vincule a la Administración tributaria en el momento de realizar la valoración en otro, ello no permite asumir, como regla general, una unidad de tratamiento impositivo.
Razona que, en cuanto al principio de regularización íntegra, la STS de 28-2-2023, rec. cas. 4598/2021, recuerda que se trata de un principio de creación jurisprudencial que: "establece que la regularización fiscal resultante de un procedimiento de comprobación o investigación tributarias debe alcanzar tanto a los aspectos desfavorables como a los favorables para el contribuyente" de modo que: "... su fin es el de evitar situaciones de doble imposición o enriquecimiento injusto de la Administración, que se produciría si la Administración exigiera una obligación tributaria que ya se había pagado en cierto modo o que fuese la otra cara de una devolución que la Administración difiriera a un momento posterior o a un procedimiento distinto, ..." por lo que: "la Administración tributaria, en sus actuaciones de comprobación, está obligada a realizar todas las correcciones que sean necesarias para restablecer la situación que hubiera habido de no haber sido necesaria esa regularización, y ello en unidad de acto...".
Defiende que, si bien la STS de 28 de febrero de 2023, rec. cas. 4598/2021, declara que la regularización puede afectar a periodos, conceptos tributarios o sujetos distintos y destaca que los tributos no son compartimentos estancos, "ni en sí mismos considerados ni puestos en relación con otras figuras fiscales", en el FD quinto, rechaza "la incorporación justificadora del supuesto principio de estanqueidad" pero "dentro de una misma figura tributaria, entre periodos".
Al profundizar en el significado del principio de regularización íntegra, trae a colación la STS de 20 de abril 2022, rec. cas. 1510/2020, que rechazó su aplicación en fase de ejecución de resoluciones de los tribunales económico-administrativas. En su FD Cuarto, esta STS hace las siguientes reflexiones:
"Ahora bien, más allá de una denominación común, los perfiles del principio de íntegra regularización son difícilmente separables de los casos concretos en que se ha ido configurando esta doctrina, porque sus efectos son específicos en cada una de las figuras impositivas en las que ha sido considerado. En el caso de la STS de 13 de noviembre de 2019 (RJ 2019, 4660) cit., la doctrina de interés casacional fijada es que "[...] en los expedientes en los que se cuestiona la realidad de operaciones entre sociedades del grupo o entre las que existe algún tipo de vinculación, que en caso de aplicarse a otros sujetos pasivos intervinientes en la operación les generaría a aquellos un exceso de tributación susceptible de regularización, la Administración debe efectuar o no una regularización completa y bilateral de la situación, evitando con ello el enriquecimiento injusto de la Administración, ha de responderse afirmativamente, ha de efectuar una regulación completa y bilateral de la situación, evitando con ello el enriquecimiento injusto.
[...]
Se hace referencia, así, al principio sustantivo básico de proscripción del enriquecimiento injusto, para cuya consecución plena se debe efectuar la íntegra regularización. Y es que, en verdad, el principio de regularización íntegra o completa bien puede considerarse como la derivación de un conjunto de otros ya consolidados en el tiempo y reconocidos legalmente, como son, además del de proscripción del enriquecimiento injusto, los principios de seguridad jurídica, de economía procedimental, de eficacia de la actuación administrativa y de proporcionalidad en la aplicación del sistema tributario. En definitiva, es una traslación en lo funcional o procedimental, de las exigencias de aquellos otros principios, por lo que su alcance solo se manifiesta en presencia de las singularidades de algunos procedimientos tributarios en los que debe actuarse de forma global para evitar situaciones de enriquecimiento injusto para la administración, lo que se produciría si se establecen separaciones artificiales entre periodos impositivos de un mismo impuesto, o distintos impuestos interrelacionados y excluyentes, o diferentes obligados tributarios en un mismo impuesto cuyas obligaciones guarden entre sí una conexión funcional. Ocurre que, en todos estos casos, una actuación tributaria aislada del resto de los periodos, figuras impositivas o sujetos interdependientes, podría generar el enriquecimiento injusto de uno de los sujetos de la relación tributaria, fundamentalmente de la Administración. Por consiguiente, nuestra jurisprudencia sobre el principio de íntegra regularización impone que la Administración tributaria deba regularizar tanto los aspectos que perjudican como los que favorecen al obligado tributario, evitando que la invocación de la estanqueidad de los periodos o conceptos impositivos objeto de la actuación administrativa, hagan posible que un gasto deducible no se deduzca en ningún periodo impositivo, que una cuota soportada no se deduzca en el ejercicio correspondiente y tampoco sea devuelta o sea deducida en otro distinto, o que se someta a tributación una operación por un tributo sin realizar simultáneamente la devolución de otro "incompatible" por el que se haya tributado, o el ajuste correspondiente en el periodo impositivo del mismo tributo".
Considera la Abogacía del Estado que, en general, el principio de regularización íntegra no puede servir para revisar tributos cuyo resultado no se determina en función del regularizado. Es lo que ocurre en este caso en el que, como se ha visto, la tributación por el IP, no depende de la tributación por IRPF, ya que se trata de impuestos con hechos imponibles diferentes. La doctrina jurisprudencial ha dicho, es cierto, que la regularización global que el mismo comporta, "puede afectar a periodos, conceptos tributarios o sujetos distintos a los determinantes del ámbito objetivo inicial del procedimiento comprobador de que se trate" pues "en uno y otros casos, la finalidad última es dejar indemne al contribuyente de los efectos colaterales de la regularización emprendida". Sin embargo, no hay efectos colaterales cuando los tributos tienen distinto objeto y diferente regulación. La misma jurisprudencia nos dice que los tributos no son compartimentos estancos y lo ilustra con la figura de las obligaciones conexas, actualmente recogida en los arts. 68.9 y 225 LGT. Sin embargo, como dice el primero de los citados, se entiende por obligaciones tributarias conexas "aquellas en las que alguno de sus elementos resulten afectados o se determinen en función de los correspondientes a otra obligación o período distinto".
Argumenta que el Tribunal Supremo ha dicho ya ( STS 20 de abril 202220, rec. cas. 1510/2020,) que el principio de íntegra regularización solo se manifiesta en procedimientos tributarios en los que, para evitar el enriquecimiento injusto de la Administración, debe actuarse de forma global y ha identificado como tales, los referidos a periodos impositivos distintos de un mismo impuesto, a diferentes obligados tributarios en un mismo impuesto cuyas obligaciones guardan entre sí una conexión funcional y a impuestos interrelacionados y excluyentes. Sin embargo, entre el IRPF y el IP no se da esta interrelación.
En el caso del IRPF y el IP, se reitera por la Abogacía del Estado "que ni la base imponible ni el hecho imponible de estos impuestos, resulta afectado o se determina en función de la del otro. Un impuesto grava la renta y el otro la propiedad. Teniendo esto presente, no es aceptable el discurso del Interesado según el cual, al imputársele en su IRPF los rendimientos obtenidos por la sociedad, esta se queda sin valor alguno. Una cosa son los ingresos que obtiene una empresa en un ejercicio y otra es lo que vale esa empresa. No cabe confundir ni identificar los rendimientos o los beneficios de una sociedad con su activo. El propio art. 16. Uno LIP, al establecer como se valorarán las participaciones de sociedades no cotizadas en este impuesto, solo considera los beneficios de ejercicios anteriores como criterio de valoración subsidiario o residual, en defecto de balance auditado favorablemente y, aun o beneficios así, solo en el caso de que el promedio de tales beneficios en los tres ejercicios anteriores, capitalizado al 20%, sea superior al valor nominal de las participaciones y al valor teórico resultante del último balance".
Observa que, en el supuesto concreto que aquí nos ocupa, el recurrente no cuestiona que no fuese aplicable a sus participaciones en Cristher Salou, la exención del art. 4. Ocho LIP. Únicamente defiende que, en base al principio de regularización íntegra, se debió reducir en este Impuesto el valor de dichas participaciones, dejándolo reducido a 0.
La Abogacía del Estado no comparte la posición de la parte recurrente. En primer lugar, como ya se ha dicho, no existe entre el IP y el IRPF la interrelación exigible para poder aplicar el principio de regularización integra. En cambio, sí existe esa interrelación entre el IRPF y el IS. Por eso, en el presente supuesto, al mismo tiempo que se imputaron al Interesado en su IRPF los rendimientos que obtuvo utilizando a Cristher Salou como sociedad interpuesta, se eliminaron esos rendimientos del IS de la empresa.
Además, en contra de lo que se sostiene en el escrito de interposición, por el solo hecho de que se imputaran al recurrente en su IRPF los rendimientos que declaró Cristher Salou, en su impuesto sobre sociedades en los ejercicios 2010-2012, no cabe asumir que la sociedad careciese de valor. En efecto, como dice el recurrente, el patrimonio neto de las sociedades, está integrado por su capital social, las reservas y los resultados de ejercicios anteriores. Sin embargo, de los hechos acreditados en la instancia, indiscutibles en casación, no resulta en absoluto que los de Cristher Salou fuesen cero o que fuese incorrecto el valor considerado por la Administración en aplicación del art. 16. Uno LIP. El recurrente simplemente lo afirma, dándolo por supuesto. Tampoco lo acreditó en la instancia cuando le hubiese sido muy fácil. Ya se ha denunciado que el ATS de admisión de este recurso hace, sin base alguna, la misma suposición. Se reitera que una cosa son los rendimientos que obtiene una sociedad en un ejercicio y otra es su capital social y las reservas de que pueda disponer.
La Generalitat de Cataluña comienza su oposición manifestando que el recurso de casación se articula en el siguiente argumento nuclear: en la determinación, en aquellos supuestos en los que, tras una regularización del IRPF, se ha considerado inexistente la actividad económica de la sociedad y se han imputado sus rendimientos al socio persona física, si el principio de íntegra regularización impone a la Administración competente para liquidar el impuesto sobre el patrimonio que, si asume la anterior consideración para negar la exención de las participaciones en dicha sociedad por incumplimiento del artículo 4.Ocho.Dos.a) LIP, tenga también en consideración el impacto que aquello tiene en la valoración de las participaciones (art. 16 LIP), como consecuencia de la variación del valor del patrimonio neto.
Resulta acreditado a las actuaciones que la sociedad Cristher Salou, no tenía medios materiales ni personales, que estaba inactiva y que se limitaba a gestionar un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Por eso le fue denegada la exención a efectos del impuesto sobre el patrimonio y se regularizó la tributación del recurrente por sus participaciones en la sociedad, por IRPF.
De acuerdo con dicho precepto, se trata, pues, de un valor que depende del patrimonio social o de su capitalización. Ahora bien, eso no significa que el valor de las acciones o participaciones se identifiquen con la base imponible de otros impuestos. Si la base imponible del impuesto sobre el patrimonio se determina directamente por el valor neto del patrimonio de referencia, la base imponible del impuesto sobre la renta como del de sociedades se determina por el valor de los rendimientos obtenidos por una persona física o jurídica, y un patrimonio productivo puede tributar por patrimonio y por renta, de acuerdo con magnitudes diferentes.
En este supuesto se trata de rentas del patrimonio del actor que no tienen que tributar por impuesto de sociedades, dado que en este caso Cristher Salou, es una sociedad inactiva que se limita a gestionar un patrimonio, sino por el impuesto sobre la renta de su socio único y eso es el que entiende la Inspección tributaria. En consecuencia, sin confundir rendimientos y activos, hay que señalar de acuerdo con el aprecia la Administración tributaria que el patrimonio de la sociedad no es cero y que la valoración realizada por la Inspección se ha ajustado a lo que dispone el artículo 16 transcrito.
Entiende la Generalitat de Cataluña que la sentencia de instancia no incurre en infracción alguna del ordenamiento jurídico. "En este caso, lo cierto es que la AEAT imputó a la persona física -el reclamante, y no a la sociedad, los rendimientos obtenidos por la sociedad Cristher Salou S.L por ser esta última una sociedad sin actividad económica y corresponder sus ingresos en realidad al producto de la actividad profesional desarrollada por la persona física, calculando los rendimientos imputables según la dotación a reservas dado que el demandante decidió que la sociedad Cristher Salou SL no distribuyera beneficios por los que tendría que haber tributado en su IRPF. Pero de ello no se deduce que el valor de las participaciones de la sociedad Cristher Salou SL sea cero, ni ha sido así considerado por la AEAT, sino que al no tener dicha sociedad actividad económica alguna se regularizó la tributación del recurrente en el impuesto sobre la renta exclusivamente respecto a sus rendimientos de actividad profesional".
Asegura que, de haberse distribuido los rendimientos, hubiese habido una transferencia del patrimonio de la empresa al recurrente y él mismo tendría que tributar en el IRPF por los dividendos percibidos y en el IP por el incremento de su patrimonio personal que subsistiera en el momento de su devengo.
Precisa que, al no haberlo hecho, no ha habido esa transferencia, los resultados positivos de ambos ejercicios permanecen en el activo de la sociedad y el cálculo del valor de las participaciones de la empresa se hace según los criterios establecidos en el art 16 de la LIP y debería reflejar el mantenimiento de dichos resultados positivos en el patrimonio neto de la mercantil.
Por tanto, "la atribución de los resultados de la sociedad a la renta del recurrente a los exclusivos efectos de liquidar el IRPF no supone en ningún caso ni una salida real de activos de la compañía o disminución patrimonial ni que desaparezcan contablemente las reservas de la sociedad. Por tanto, no es necesaria otra regularización habida cuenta de que la valoración realizada por la Administración tributaria es ajustada a lo previsto en el art. 16 de la LIP y sirve para establecer el verdadero valor de las participaciones".
TERCERO.- El criterio de la Sala.
En el seno de las actuaciones inspectoras realizadas respecto del IRPF, se ha llegado a la conclusión de que la actividad y los rendimientos derivados de ella, declarados por una sociedad o entidad en su impuesto personal, en realidad, deberían entenderse obtenidos, e imputarse, a las personas físicas socias y administradoras la sociedad. Y esto puede tener impacto, cuando tal contribuyente del IRPF también lo sea del impuesto sobre el patrimonio, tanto en la consideración de que las participaciones en el capital de la sociedad dejen de tener la consideración de exentos, como en la valoración que haya de darse a las participaciones en los fondos propios de dichas entidades.
En este sentido, debe señalarse que el artículo 16 de la LIP establece que las participaciones se valorarán conforme el valor teórico resultante del último balance aprobado, si éste ha sido sometido a auditoría favorable o, en caso contrario, por el mayor de los tres siguientes valores: el valor nominal, el valor teórico resultante del último balance aprobado o el que resulte de capitalizar al tipo del 20 por 100 el promedio de los beneficios de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del impuesto.
El patrimonio neto de la sociedad es un parámetro especialmente relevante para la valoración de las participaciones, y su cuantificación depende, entre otros factores, de los resultados de la entidad.
Por su parte, en relación con el artículo 16 de la LIP también pueden encontrarse algunos pronunciamientos de esta Sala, que, aunque no abordan exactamente la cuestión que hoy se suscita, sí contienen un criterio interpretativo favorable al acercamiento a la realidad económica de la base imponible del tributo. Decíamos, en este sentido, en las sentencias de 12 de febrero de 2013 (rec. cas. 10/2011) y de 14 de febrero de 2013 (rec. cas. 65/2011).
"A nuestro entender, tanto el artículo 21 de la Ley General Tributaria de 2003, al referirse a las circunstancias relevantes para la configuración de la obligación tributaria, como el 29 de la Ley 19/1991, al ordenar que el impuesto afecte al patrimonio del que sea titular el sujeto pasivo en la fecha del devengo, están haciendo un llamamiento a la realidad económica a la sazón existente, que es la que a su vez describe la capacidad económica que el legislador considera que debe de ser gravada, por lo que cualquier interpretación posible que nos aproxime a este ideal ha de ser objeto de especial consideración, lo que nos lleva al punto crucial de qué debemos de entender por el último balance aprobado, que se invoca en el artículo 16 de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio.
La tan razonable como defendible tesis de la sentencia impugnada es la de que la fecha a tener en cuenta para determinar cuál sea el último balance aprobado; ha de ser la del devengo, lo que inexorablemente le lleva al del año anterior a aquel que pretende ser gravado, aún cuando, como reconoce la propia sentencia, ello implique atender a una situación patrimonial que no es la propia de la data del devengo.
Es por eso que, en tesis divergente de la acordada en la instancia y en aplicación de un criterio favorable al mejor acercamiento a la realidad económica de la base imponible del tributo, consideramos que la expresión el último balance aprobado ha de tomar como punto de referencia al aprobado dentro del plazo legal para presentar la oportuna autoliquidación, de modo que si en esta fecha está aprobado el ejercicio que se liquida, aún cuando esto haya acontecido con posterioridad a la fecha del devengo, habrá de ser sin embargo el tenido en cuenta por reflejarse en él con evidente mejor precisión el patrimonio del que es titular el sujeto pasivo en la fecha del devengo, que es el que constituye el objeto específico sobre el que la Ley establecido el gravamen".
La sentencia recurrida efectúa una interpretación del artículo 16 de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, que no va en esa línea, puesto que considera que la regularización practicada a Cristher Salou no afecta al valor teórico resultante del último balance aprobado, que es el método utilizado para calcular el valor representativo de la participación en fondos propios de cualquier entidad, cuando es más cierto que la regularización afectó directamente a la valoración de dicha empresa. El valor teórico, después de la regularización practicada por la inspección, será diferente del inicialmente calculado, puesto que la inspección ha eliminado los ingresos y, consiguientemente los beneficios de Cristher Salou, en los años regularizados, habida cuenta de que se trasladaron todos ellos a su único socio, el Sr. Gregorio.
Eliminados todos los ingresos de dicha sociedad, por considerarse que los servicios se prestaban íntegramente por su único socio, no puede mantenerse que el valor teórico permanece invariable, puesto que, según la propia inspección tributaria, que ha realizado una especie de levantamiento del velo, no ha conseguido ningún ingreso ni, lógicamente beneficios en los tres años inspeccionados. Ello comporta que el patrimonio neto de la empresa sea distinto al inicialmente indicado en la autoliquidación del impuesto sobre el patrimonio en tales años.
La sentencia de instancia, valida la liquidación administrativa, cuestión que, en principio, es formalmente correcta, pero no lo es materialmente. Efectivamente, se utiliza el valor teórico que es criterio recogido en el artículo 16 de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio para el cálculo de su base imponible, pero obvia, la regularización practicada por la inspección y como ella afecta a dicho valor teórico, puesto que considera que no debe confundirse el valor neto del patrimonio, que es la referencia que utiliza para calcular la base imponible del impuesto sobre patrimonio con el valor de los rendimientos obtenidos por la persona física o jurídica que es utilizada para hallar la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre Sociedades.
Recuérdese, en primer lugar, que la inspección elimina los ingresos obtenidos por Cristher Salou por considerar que se estaba en presencia de una simulación, al apreciar que quien, realmente, realizaba las operaciones era su único socio, el Sr. Gregorio. Ello comporta que a la sociedad, como tal, no puede aplicársele la exención que contempla el artículo 4. Ocho. Dos de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio. Ahora bien, no es conforme a derecho eliminar la exención de la que venía disfrutando la sociedad, pero, al mismo tiempo mantener el valor de sus participaciones, cuando en realidad la inspección ha procedido a un "vaciamiento" de la sociedad.
No compartimos la tesis del tribunal de instancia, de que la eliminación de la exención aplicada a la Cristher Salou, por considerarla inactiva, no tiene efectos sobre la valoración de sus participaciones, de las que es titular único el Sr. Gregorio.
La inspección debería haber fijado un valor de las participaciones diferente al calculado inicialmente, debería, en efecto, haber establecido un nuevo valor de las participaciones y después trasladar el mismo al impuesto sobre el patrimonio, imputándolo en su base imponible.
Siendo el valor teórico de las participaciones el resultado de dividir el patrimonio neto entre el número participaciones, si varía el patrimonio neto, como es el caso, resulta obvio que el valor teórico de la sociedad (ni el resultado de capitalizar al tipo del 20 por 100 el promedio de sus beneficios en los tres últimos ejercicios, cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del impuesto, que es otro criterio al que se refiere también el artículo 16 de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio) no puede ser el mismo antes de la regularización que después. La regularizaron practicada fue parcial, debiendo haber sido integra a la vista de las circunstancias del caso enjuiciado.
Si la inspección tributaria considera, a efectos del IRPF, que los rendimientos derivados de la actividad económica de la sociedad deben ser imputados, en realidad, al socio, puesto que la sociedad no realiza tal actividad, y esa misma realidad es aceptada por la Administración competente para liquidar el impuesto sobre el patrimonio para negar la exención del artículo 4. Ocho LIP, dicha asunción debe realizarse de forma íntegra. Es decir, debe aceptarse tanto para entender sujeto y no exento en el citado impuesto el valor de las participaciones en los fondos propios de la sociedad, como, también, para determinar el valor de dichas participaciones, considerando la composición real del patrimonio neto resultante de la realidad jurídica y económica sobre la que se realizó la regularización en el IRPF.
Esto ha de ser así con base en el principio de íntegra regularización, en virtud del cual, la Administración debe corregir la situación tributaria tanto a favor del contribuyente como a favor de la Administración.
Entre los pronunciamientos más recientes, interesa citar la sentencia de 28 de febrero de 2023 (rec. cas. 4598/2021), que señala lo siguiente:
"[...] en una primera aproximación a la naturaleza y justificación de este principio de regularización íntegra, que se trata de un principio general del Derecho tributario de configuración judicial, inspirado en principios constitucionales y legales, que toma como punto de partida la generalizada declaración de los tributos y su cuantificación por la vía de la autoliquidación, por la que la carga, virtualmente universal, de declarar el hecho imponible y cuantificar la deuda recae sobre el llamado por ley a satisfacerlos.
En ese contexto, el principio que nos ocupa desarrolla su potencialidad en el curso de la regularización correctora que de tal autoliquidación efectúe la Administración tributaria, en el ejercicio de sus competencias legalmente atribuidas, y tiene por objetivo que tal ajuste sea íntegro o total, es decir, que en el curso de tal comprobación se han de llevar a cabo todas las correcciones y ajustes necesarios para rectificar o establecer la situación tributaria de manera global, tanto si beneficia a la Administración como si la perjudica.
Esa regularización, obviamente, puede afectar a periodos, conceptos tributarios o sujetos distintos a los determinantes del ámbito objetivo inicial del procedimiento comprobador de que se trate, pero, en uno y otros casos, la finalidad última es dejar indemne al contribuyente de los efectos colaterales de la regularización emprendida. Así, la idea misma de obligación conexa se encuentra recogida en la LGT (artículos 68 y 225, entre otros, tras la reforma operada por Ley 34/2015) como evidencia de que los tributos no so compartimentos estancos, ni en sí mismos considerados ni puestos en relación con otras figuras fiscales.
Es reiteradísima la jurisprudencia de este Tribunal Supremo construida en relación con este principio de regularización íntegra y su directa vinculación a principios sustantivos y procedimentales. Entre los primeros se encuentra concernido directamente el de justicia tributaria, atributo del sistema por medio del cual se satisface el deber de contribuir a las cargas públicas de acuerdo con la capacidad económica ( art. 31.1 CE). Más específicamente, sirve al designio de evitar la doble imposición y las situaciones de enriquecimiento sin causa o injusto, corolarios de dicho principio de justicia. Entre los de orden procedimental, es de conectar este principio, obviamente, con los de eficacia y economía, en el ámbito de una organización servicial de los intereses generales ( art. 103 CE), que desdeña enrevesamientos, artificio o excusas banales para no devolver lo que se ha satisfecho de más, así como el de proporcionalidad en la aplicación del derecho tributario ( art. 3.2 LGT)".
Por todo ello, fijamos la siguiente doctrina jurisprudencial: en aquellos supuestos en los que, tras una regularización del IRPF, se ha considerado inexistente la actividad económica de una sociedad y se han imputado sus rendimientos al socio persona física, el principio de íntegra regularización impone a la Administración competente para liquidar el impuesto sobre el patrimonio que, si asume la anterior consideración para negar la exención de las participaciones en dicha sociedad por incumplimiento del artículo 4.Ocho.Dos.a) LIP, tenga también en consideración el impacto que aquello tiene en la valoración de las participaciones (art. 16 LIP), como consecuencia de la variación del valor del patrimonio neto.
CUARTO. - Resolución de las pretensiones de las partes.
El Sr. Gregorio solicita que, con estimación del presente recurso de casación, se anule la sentencia impugnada y que como consecuencia de ello, se declare que, en aquellos supuestos en los que, tras una regularización del IRPF, se ha considerado inexistente la actividad económica de la sociedad y se han imputado sus rendimientos y resultados al socio persona física, el principio de íntegra regulación impone a la Administración tener en consideración el impacto que aquello tiene en la valoración de las participaciones sociales - artículo 16.Uno de la LIP- como consecuencia de la variación del valor del patrimonio neto de la sociedad
La Abogacía del Estado solicita que el recurso sea desestimado y que se fije como doctrina jurisprudencial que en los supuestos en los que, tras una regularización del IRPF, se considere inexistente la actividad económica de la sociedad y se imputen sus rendimientos al socio persona física, el principio de íntegra regularización no impone a la Administración competente para liquidar el Impuesto sobre el Patrimonio que, si asume la anterior consideración para negar la exención de las participaciones en dicha sociedad por incumplimiento del artículo 4.Ocho.Dos.a) LIP, tenga que apreciar, por este solo hecho, un impacto en la valoración de las participaciones (art. 16 LIP). Máxime cuando, en este caso, frente a lo que el ATS parece asumir, no queda acreditada ninguna variación en el valor del patrimonio neto de la sociedad.
La Generalitat de Cataluña pretende que se acuerde la desestimación del recurso de casación y, correlativamente, que se confirme la sentencia de instancia.
A la vista de lo expuesto en los fundamentos anteriores, declaramos haber lugar al recurso de casación 8950/2022, interpuesto, contra la sentencia de 27 de julio de 2022 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso núm. 408/2020, que, por tanto, se casa y anula y correlativamente se ordena la retroacción de actuaciones del recurso 408/2020, al momento anterior a dictar sentencia, para que dicho tribunal resuelva sobre el valor de las participaciones de la recurrente en la sociedad Cristher Salou, en los años 2011 y 2012, a los efectos del impuesto sobre el patrimonio.
QUINTO.- Las costas.
Respecto a las costas del recurso de casación, no apreciamos temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, por lo que cada parte habrá de soportar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Primero. Haber lugar al recurso de casación 8950/2022, interpuesto por la procuradora doña Adela Cano Lantero en representación de don Gregorio, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el 27 de julio de 2022, en el recurso núm. 408/2020 sobre impuesto sobre el patrimonio, ejercicios 2011 y 2012.
Segundo. Ordenar la retroacción de actuaciones del recurso 408/2020, al momento anterior a dictar sentencia, para que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, resuelva sobre el valor de las participaciones de la recurrente en Cristher Salou, S.L. en los años 2011 y 2012, a los efectos del impuesto sobre el patrimonio.
Tercero. Hacer el pronunciamiento sobre costas en los términos expuestos en el último fundamento.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
- JUBILACION ANTICIPADA CON CONTRATO DE RELEVO. Una trabajadora en situación de jubilación parcial cumple los 65 años en fecha 18/11/2024La trabajadora con contrato de relevo parcial que la sustituye causa baja voluntaria en fecha 31/08/2024.Puede la trabajadora acceder a la jubilación total anticipada, cobrando el 100% de la pensión, si cumple los requisitos exigidos?Debe la empresa formalizar un nuevo contrato de relevo hasta la fecha 18/11/2024? (TOL10.154.669)
TAS5920
Re: JUBILACION ANTICIPADA CON CONTRATO DE RELEVO
La trabajadora puede acceder a la jubilación anticipada cuando lo estime oportuno, siempre y cuando cumpla los requisitos para ello. Conviene, no obstante, plantear el caso de forma directa en el INSS para evitar posibles errores y verificar los datos.
Si el trabajador relevista cesa en el trabajo, se deberá sustituir por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada (DA 2ª Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre). De cualquier forma, también en este caso, es conveniente comunicarlo al INSS para que se compruebe la nueva contratación, pues hacen un seguimiento directo.
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http://foros.tirant.com/viewtopic.php?f=57&t=56649 - Proyección retrospectiva de la jurisprudencia sobre los presupuestos de la autorización judicial de entrada respecto de la liquidación y sanción. - Tribunal Supremo - Sala Tercera - Sección Segunda - Jurisdicción: Contencioso-Administrativo - Sentencia - Num. Res.: 1390/2024 - Num. Proc.: 2348/2023 - Ponente: Dimitry Teodoro Berberoff Ayuda (TOL10.124.057)
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda
Sentencia núm. 1.390/2024
Fecha de sentencia: 22/07/2024
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 2348/2023
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 16/07/2024
Ponente: Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda
Procedencia: T.S.J.CATALUÑA CON/AD SEC.1
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 002
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 2348/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 002
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda
Sentencia núm. 1390/2024
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. José Antonio Montero Fernández, presidente
D. Rafael Toledano Cantero
D. Dimitry Berberoff Ayuda
D. Isaac Merino Jara
D.ª Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 22 de julio de 2024.
Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 2348/2023, interpuesto por la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado, contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2023 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (" TSJ de Cataluña"), en el recurso núm. 2625/2021.
Ha sido parte recurrida el Hotel Univers, S.L., representado por la procuradora de los Tribunales doña Maria Mercedes Ruiz-Gopegui González, bajo la dirección letrada de doña Riera Pellicer Ramir.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda.
PRIMERO. - Resolución recurrida en casación
El presente recurso de casación se dirige contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña núm. 224/2023 de 26 de enero, que estimó en parte el recurso núm. 2625/2021, interpuesto por la representación procesal de Hotel Univers, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de Cataluña, de 20 de mayo de 2021, desestimatoria de las reclamaciones económico-administrativas números 08- 00834-2019 y 08-05570-2019, respecto de los acuerdos de la Dependencia Regional de Inspección Tributaria, Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), concepto Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), ejercicios 2013 a 2017, así como sanción tributaria resultante de la liquidación anterior.
SEGUNDO. - Tramitación del recurso de casación
1.- Preparación del recurso. El abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, mediante escrito de 23 de febrero de 2023 preparó el recurso de casación contra la expresada sentencia de 26 de enero de 2023.
El TSJ de Cataluña tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 3 de marzo de 2023, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo y emplazó a los litigantes para que comparecieran ante la Sala Tercera.
2.- Admisión del recurso. La Sección de admisión de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo admitió el recurso de casación por medio de auto de15 de noviembre de 2023, en el que aprecia un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, enunciado en estos literales términos:
"2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:
Determinar hasta dónde llegan las facultades de control del Tribunal encargado de dilucidar la legalidad de la liquidación o sanción en relación con la valoración de la prueba ilícitamente obtenida por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio, y, si estas facultades se ven de algún modo condicionadas, limitadas o mermadas en relación con la invocación de la violación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio cuando se ha autorizado por resolución firme la entrada en el domicilio del contribuyente.
3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación:
3.1. Los artículos 9.3, 18.2 y 24 de la Constitución española.
3.2. El artículo 11 y 267.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
3.3. Los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil.
3.4. El artículo 113 y 142 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA."
3.- Interposición del recurso (síntesis argumental de la parte recurrente en casación). El abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha 18 de enero de 2024, que observa los requisitos legales.
Para fundamentar la estimación del recurso de casación y consiguiente anulación de la sentencia impugnada, argumenta que esta ha infringido el ordenamiento jurídico en cuanto a la aplicación de los artículos 9.3 de la Constitución española ("CE"), "BOE" núm. 311, de 29 de diciembre de 1978, 267.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ("LOPJ"), "BOE" núm. 157, de 2 de julio; artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ("LEC"), "BOE" núm. 7, de 8 de enero; art. 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ("LJCA"), "BOE" núm. 167, de 14 de julio; y arts. 113 y 142 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ("LGT"), "BOE" núm. 302, de 18 de diciembre, con relación a los artículos 18.2 y 24 de la CE y 11 de la LOPJ.
Señala que la cuestión jurídica identificada ha sido ya resuelta por esta Sala, transcribiendo la doctrina a la cuestión planteada.
Manifiesta que su pretensión casacional coincide con la acogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2023 (rca. 2086/2022; ECLI:ES:TS:2023:2766 y rca. 2525/2022; ECLI:ES:TS:2023:2742).
Atendiendo a los términos en que la cuestión aparece planteada en el auto de Admisión, solicita de esta Sala que reitere o confirme la doctrina que ya tiene sólidamente establecida, casando y anulando la sentencia recurrida, con desestimación íntegra del recurso contencioso-administrativo.
4.- Oposición al recurso interpuesto (síntesis argumental de la parte recurrida en casación). La procuradora doña Maria Mercedes Ruiz-Gopegui González, en representación Hotel Univers, S.L., presentó escrito de oposición de fecha 5 de marzo de 2024.
Para fundamentar la desestimación del recurso de casación argumenta, en síntesis, que no puede escudarse la validez y eficacia de la prueba obtenida vulnerándose el derecho a la inviolabilidad del domicilio, como aquí se hace, en la buena fe de los inspectores actuarios en el desarrollo de la entrada y registro en la sede de la entidad Hotel Univers, S.L., o en la creencia sólidamente fundada de aquellos de estar respetando la Constitución.
Mantiene que si la entrada y registro de la finca que constituye el domicilio social y fiscal de Hotel Univers, S.L. es nula de pleno derecho, de conformidad con la cuestión doctrinal y jurisprudencialmente conocida como doctrina de los frutos del árbol envenenado, son nulas todas las evidencias o pruebas obtenidas directamente y/o a consecuencia de un acto nulo, con independencia de que se haya actuado de buena fe o en la creencia de estar respetando la Constitución y no obstante el derecho a la igualdad procesal de las partes no se vea quebrantado cuando el origen de la vulneración se halle en la insuficiente definición de la interpretación del ordenamiento.
A su entender, los documentos y ficheros recabados en el registro en el domicilio social de Hotel Univers, S.L. no pueden constituir prueba de las pretensiones de la Inspección en los acuerdos de liquidación y sancionador que aquí nos ocupan. El registro efectuado con vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio es un acto nulo de pleno derecho e insubsanable, siendo que la prueba obtenida a raíz de dicha entrada y registro es ilícita y debe prohibirse su admisión, así como su valoración no solo por el TSJ de Catalunya sino por cualquier otro tribunal, también el Tribunal Supremo.
Afirma que la entrada y registro nulos de pleno derecho han contaminado la totalidad de las pruebas obtenidas al estar relacionadas con el mismo, en aplicación de la citada teoría de los frutos del árbol envenenado, debiendo declararse nulas todas las actuaciones administrativas efectuadas por la Inspección que traigan causa de ello.
La firmeza del auto del Juzgado que la autorizaba no impide, en ningún caso que se revisen la liquidación y la sanción, que únicamente pueden discutirse en el seno del recurso interpuesto contra ellas.
Solicita que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto, fijando la doctrina que resulte de dicha desestimación.
Subsidiariamente, para el caso de estimarse el recurso de casación, interesa la retroacción de las actuaciones, como así se acordó en las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2023.
5.- Deliberación, votación y fallo del recurso. De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción, y considerando innecesaria la celebración de vista pública atendiendo a la índole del asunto, mediante providencia de fecha 7 de marzo de 2024, quedó el recurso concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo.
Por providencia de fecha 7 de mayo de 2024 se designó Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 16 de julio de 2024, fecha en que comenzó su deliberación.
PRIMERO. - La controversia jurídica
En su recurso, la Administración del Estado incide sobre los requisitos y las circunstancias concurrentes en la autorización del registro, acordada por el Jugado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Girona por auto núm. 115/17, de 21 de junio, confirmado en apelación por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña núm. 361/2018 de 20 de abril, recurso 6/2018.
En particular, se debate si la ausencia de notificación previa del procedimiento inspector, no considerada en la autorización de entrada en domicilio constitucionalmente protegido que, como garante del art 18 CE, acordó en su día dicho Juzgado de lo Contencioso (decisión avalada en apelación), puede ser analizada y valorada por la Sala de Barcelona, con ocasión de la impugnación de una liquidación y sanción, con relación al IVA, ejercicios 2013 a 2017, en la que adujo la invalidez de la documentación obtenida en dicha diligencia de entrada y registro.
En otras palabras, en el contexto de la proyección retrospectiva de nuestra jurisprudencia, se trata de determinar si dicho requisito, proclamado, entre otras, en sentencia 1231/2020, de 1 de octubre, rca. 2966/2019, ECLI:ES:TS:2020:3023, como uno de los presupuestos de la autorización judicial de entrada, puede incidir, de qué manera y con qué efectos, sobre la liquidación y el acuerdo sancionador, cuando tales actos hayan sido dictados a partir de la documentación obtenida en la entrada y registro.
Por tanto, habrá que indagar las facultades del tribunal encargado del control de la legalidad de la liquidación y sanción, teniendo en consideración en qué medida la invocación de que la prueba se obtuvo ilícitamente por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, condiciona el alcance de dicho control de legalidad cuando, previamente, una resolución judicial firme hubiera autorizado la entrada en el domicilio del contribuyente.
SEGUNDO. - La argumentación de la sentencia de instancia
En lo que aquí interesa, la sentencia recurrida en casación se centra en los requisitos que han de concurrir en las diligencias de entrada y registro a practicar por la Inspección Tributaria, fijados por nuestra jurisprudencia, refiriéndose a la sentencia de 1 de octubre de 2020 (rca 2966/2019, ECLI:ES:TS:2020:3023), concluyendo lo siguiente, en lo que respecta a la cuestión aquí debatida:
"[...] Esta Sala no puede desconocer la relevancia de esta Jurisprudencia, ya instalada en el conocimiento generalizado de los Tribunales y sociedad en su conjunto, que le vincula, por fijar interpretación uniforme en relación a la pertinente autorización judicial a dictar al amparo del art. 8.6 LJCA (en la redacción entonces vigente) y art. 91.2 LOPJ, sustentada en los arts. 113, 142.2 LGT. Y si bien es cierto que la autorización judicial no fue impugnada por la hoy actora, ello no es óbice para el control de la ejecución de la diligencia de entrada practicada con ocasión de la regularización finalizada o incluso contra el acuerdo sancionador si solo se atacara éste, como es el presente caso.
El Juez de fondo no se desconecta o se separa , en el momento actual, con la función de Juez de garantías pues el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio - art. 18.2 CE- no se preserva solo con la existencia de una autorización judicial que habilite a la Administración para ejecutar el acto - que aquí es una diligencia de entrada negándole el carácter de acto definitivo- sino que ha de llevarse a cabo esa ejecución con la observancia de una serie de requerimientos y circunstancias que no excedan y agraven el atentado al mismo y el Juez de garantías que autorizó en su día la medida, no lo hizo, ni permitió - por la naturaleza precaria del procedimiento de autorización según su configuración legal en el art. 8.6 LJCA- a la parte afectada que lo hiciera.
Por último, y no menos importante, no pueden reputarse válidos y eficaces, datos y documentos que se hayan obtenido con vulneración de derechos fundamentales y fuera del marco de garantía que supone un procedimiento de comprobación, de forma que si nuestro Tribunal Supremo reputa que esos datos con esa calificación -si bien no para procedimientos futuros, sobre lo que no se pronuncia-, también nosotros lo debemos hacer puesto que es una prueba nula y no debe tener efecto alguno al haberse obtenido sin las garantías constitucionales y legales para producir efecto -ex art. 11 LOPJ.
Asimismo, con posterioridad a estas sentencias del Alto Tribunal, se ha ido asentando la exigencia de un procedimiento de investigación abierto y notificado al obligado en las SsTS 14 de octubre de 2021 (rec 3410/2020) y 10 de noviembre de 2022 (rec 3570/2020).
Lo anterior habrá de tener incidencia tanto respecto del acuerdo de liquidación como de imposición de sanción respecto a aquellas partidas que se hayan servido de documentos, información, datos, archivos de la obligada obtenidos, aprehendidos y copiados en la diligencia inspectora que se considera viciada de nulidad. Como veremos, no a aquellos conceptos regularizados que no se deriven de la documentación de allí obtenida, pues éstos no resultan contaminados por una diligencia que ha resultado expulsada del procedimiento inspector, así como lo obtenido en la misma, pero no el procedimiento inspector en sí mismo si concurren una serie de circunstancias que aquí se dan
[...]
En su virtud, procede estimar el recurso y, en consecuencia, anular el acuerdo de liquidación y sanción y la resolución del TEARC en relación a lo regularizado consecuencia de documentación obtenida en la entrada y registro, que se ha declarado viciada de nulidad y, por tanto, sin posibilidad de regularizar ni sancionar aquello derivado de la misma [...]"
TERCERO. - Remisión a los antecedentes jurisprudenciales
En asuntos semejantes al que nos ocupa, hemos dictado las sentencias núm. 772/2023 de 9 de junio, rca. 2086/2022 y núm. 773/2023 de 9 de junio, rca. 2525/2022, que abordan y resuelven las mismas cuestiones de interés casacional objetivo, por lo que razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación e interpretación de la ley, determinan que proveamos al presente recurso de la misma respuesta.
Se dijo entonces lo siguiente:
"SEXTO.- El juicio de la Sala sobre los efectos de la firmeza de la autorización judicial de entrada en el proceso en que se enjuicia el asunto de fondo.
Como premisa de nuestro enjuiciamiento, hemos de partir de que el escrito de interposición del recurso de casación no cuestiona la existencia de la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que aprecia la sentencia recurrida, como fundamento para invalidar las pruebas obtenidas en la actuación de entrada y registro en aplicación del art. 11.1 LOPJ, ni, por ende, la interpretación que hace la Sala de instancia de la doctrina jurisprudencial expresada en las SSTS de 1 de octubre de 2020 (rec. cas. 2966/2019) y de 23 de septiembre de 2021 (rec. cas. 2672/2020), sobre presupuestos para obtener la autorización de entrada en los términos de los art. 113 y 142 LGT.
Lo que plantea en realidad el recurso de casación de la Administración son los límites a la invalidación de unas pruebas obtenidas con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, vulneración que se atribuye al auto que autorizó la entrada y registro en domicilio del obligado tributario, cuando tal apreciación se sustenta en la aplicación de un criterio jurisprudencial establecido con posterioridad a la firmeza de la resolución judicial de autorización. Y la respuesta a esa cuestión no puede hacerse en abstracto, sino a la vista de los intereses jurídicos en conflicto, y con una ponderación motivada de la índole y circunstancias en que se produce la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, por una parte, y si esa lesión al derecho fundamental sustantivo del art. 18.2 CE ha ocasionado afectación de las garantías procesales del art. 24.2 CE en un proceso posterior en que se pretende la valoración de la prueba obtenida con ocasión de la vulneración de la inviolabilidad del domicilio.
Sentado este punto, pasamos a analizar la argumentación del recurso de casación de la Abogacía del Estado sobre una pretendida vulneración del efecto de cosa juzgada de la anterior sentencia firme de la propia Sala, en la que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la parte hoy recurrida contra el auto de autorización de entrada y registro de 27 de noviembre de 2013 dictado por el Jugado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de los de Barcelona. Se invoca la vulneración del art. 267.1 LOPJ y de los art. 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La argumentación del recurso de casación de la abogacía del Estado mezcla dos efectos diferentes de la firmeza de las resoluciones judiciales. Por una parte, considera vulnerado el art. 267.1 LOPJ. Este precepto legal, cuyo equivalente en la Ley de Enjuiciamiento Civil es el art. 214.1 LEC, establece el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales, no el efecto de cosa juzgada. Dice el art. 267.1 LOPJ que "[...] 1. Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan [...]", lo que reitera el art. 214.1 LEC. Ese efecto de invariabilidad de las resoluciones judiciales, es una vinculación para el propio tribunal que dictó aquella resolución, sea en primera instancia o, en su caso, en vía de recurso de apelación. El efecto de invariabilidad de las resoluciones judiciales, no solo de las sentencias o autos que pongan término al proceso, es un efecto interno dentro del propio proceso en que recae la resolución. Pero la sentencia recurrida, si bien se mira, no hace alteración alguna del contenido del auto de 27 de noviembre de 2013 del Jugado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de los de Barcelona en el procedimiento especial núm. 466/2013, que autorizó, en las condiciones dispuestas en el mismo, la diligencia de entrada y registrado en el domicilio. Por tanto, no incurre en infracción del art. 267.1 LOPJ.
En segundo lugar, aunque mezclado en la misma argumentación del escrito de casación de la abogacía del Estado, se invoca la vulneración de los arts. 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por vulneración del efecto de cosa juzgada, lo que enlaza también el defensor de la Administración con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE, en la vertiente del derecho a que las resoluciones firmes se cumplan, así como el art. 9.3 CE (principio de seguridad jurídica) y legalidad procesal ( art. 117.3 CE) en el ejercicio de la jurisdicción. También estas alegaciones deben ser rechazadas. La sentencia recurrida no afecta a la ejecución del auto de autorización de entrada, que obviamente se ejecutó en su día, ni contiene una declaración de nulidad del auto de entrada y registro otorgado por el Juzgado, que, por tanto, pervive.
Lo que subyace en realidad en las alegaciones de la Abogacía del Estado es la invocación de vulneración del efecto de cosa juzgada material. Es cierto que la sentencia recurrida pudiera resultar algo imprecisa en la identificación de la base jurídica de su decisión, y hacer pensar que revisa la autorización judicial de entrada, en cuanto afirma que la función del órgano judicial que conoce del asunto de fondo, esto es, de la liquidación y sanción derivadas de aquella actuación inspectora en que se produjo la autorización judicial de entrada y registro, "conecta" con la función de "juez de garantías", porque, dado el ámbito de conocimiento de aquel procedimiento de autorización de entrada y su apelación "[...] ni se controló la ejecución de la misma en cuanto a irregularidades que acompañaron a la ejecución tal y como dispuso por el Juez [...]". Sin embargo, el motivo de la anulación no es ningún exceso que hubiera podido producirse en la ejecución, sino la ausencia de lo que considera, a la luz de la doctrina jurisprudencial que invoca, un presupuesto del otorgamiento de la autorización judicial de entrada, que identifica con la existencia de un procedimiento inspector previamente incoado y cuya iniciación debería haber sido previamente notificada al obligado tributario.
Aun así, la sentencia recurrida, ya se ha dicho, no declara la nulidad del auto de autorización de entrada, ni de ninguna actuación procesal seguida en el procedimiento en que se obtuvo, sino que estima el recurso contenciosoadministrativo sobre la base de negar la validez de las pruebas obtenidas en la entrada efectuada en virtud de aquella autorización judicial. Aunque la sentencia admite que el referido presupuesto ha sido establecido por una jurisprudencia posterior al momento en que se dictó el auto de autorización de entrada y registro, no hace ninguna otra consideración sobre la aplicabilidad de dicho criterio a actuaciones ya realizadas y que han alcanzado firmeza, y declara que se trata de una prueba nula, por aplicación del art. 11.1 LOPJ. Aunque esa declaración de invalidez afectaría, en su caso, tan solo a las pruebas y evidencias obtenidas en aquella actuación de entrada en domicilio, la sentencia no examina el resto de la prueba que pudiera existir, ni aclara si es que considera que toda la prueba está conectada o deriva de aquella obtenida en la entrada en el domicilio, y por ello también la considera inhábil por aplicación del art. 11.1 LOPJ. Sea como fuere, lo que si cabe afirmar sin ninguna duda es que la sentencia de instancia no contiene ningún pronunciamiento explícito que anule o deje sin efecto el auto de autorización de entrada.
Tampoco es de apreciar que se haya vulnerado el principio de cosa juzgada en ninguno de sus efectos. En la tesis de la abogacía del Estado, el auto firme de autorización de entrada y registro de 27 de noviembre de 2013, dictado por el Jugado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de los de Barcelona, en el procedimiento especial 466/2013, impediría, por efecto de la cosa juzgada material, el pronunciamiento de la sentencia recurrida. No es así. Hay que distinguir entre el efecto impeditivo o excluyente de la cosa juzgada material, que impide cualquier nuevo pronunciamiento, entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, esto es, sobre idéntica pretensión, y el efecto positivo o prejudicial, del efecto positivo o prejudicial. El art. 222.1 LEC, exige, para que opere el efecto el efecto impeditivo de la cosa jugada material, que concurra la triple identidad de partes, objeto y de causa de pedir. Pero el procedimiento especial de autorización de entrada y registro tiene un ámbito mas restringido, y naturaleza diferente del proceso en que se impugnan los actos de liquidación y sanción derivados de la actuación inspectora en que se autorizó la entrada y registro. En el procedimiento especial de autorización el órgano judicial tan solo se resuelve sobre un objeto limitado y con un ámbito de conocimiento restringido e incluso sin contradicción en la primera instancia, ante el Juzgado ( art. 8.6 LJCA). Y en ese proceso se decide exclusivamente sobre el otorgamiento de una autorización judicial de entrada para la ejecución de un acto administrativo, verificando que concurre la necesidad idoneidad y proporcionalidad de esta actuación, para que, en ausencia del consentimiento del titular del domicilio, se pueda producir una intromisión constitucionalmente legítima en el mismo ( art. 18.2 CE). Un objeto mucho más restringido que el del proceso en que se impugna la liquidación y sanción en que se insertó aquella autorización que es un procedimiento ordinario, con conocimiento pleno, por contraposición al carácter sumario del proceso de autorización de entrada. No concurre, por tanto, el efecto impeditivo o excluyente de la cosa juzgada material.
Respecto al efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material, el art. 222.4 LEC dispone que "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.[...]".
La cosa juzgada material aparece exclusivamente ligada a las sentencias firmes que juzgan y resuelven sobre el fondo del asunto, como resulta del artículo 222 LEC, que sólo incluye esta clase de resoluciones al regular la cosa juzgada material. La vinculación que deriva de la cosa juzgada material en su vertiente positiva, esto es, para condicionar aspectos de la decisión de fondo en otro proceso, referente a materias conexas con las anteriormente resueltas, exige que la resolución dictada en el primer pleito sea una sentencia firme (es decir, no susceptible de ser impugnada por medio de recursos en el seno del mismo proceso), y que resuelva el fondo del asunto, pues sólo así cabe entender juzgada definitivamente la pretensión. De ello se sigue que no es posible apreciar la autoridad de cosa juzgada cuando, como es el caso, la decisión a la que se atribuye dicho valor fue una resolución distinta a una sentencia firme, y en tal sentido es irrelevante que en la apelación se resuelva por sentencia, pues la naturaleza incidental y sumaria del procedimiento de autorización, y su finalidad de garantía del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, pugna con atribuir a la autorización de entrada el efecto de cosa juzgada material positiva o prejudicial respecto al proceso que dilucida el asunto de fondo. En la misma línea nos hemos pronunciado entre otras, en la STS de 23 de abril de 2010 (rec. cas. 704/2004).
La fuerza vinculante positiva de la cosa juzgada requiere de un proceso con plenitud de conocimiento, que además deba desplegar sus efectos en otro proceso ulterior "como antecedente lógico". En este caso el auto de autorización no es un antecedente lógico donde se haya alcanzado una decisión que pueda ser vinculante del proceso del asunto de fondo, y no hay disposición legal que instituya expresamente ese efecto vinculante. Sin duda aspectos tales como los eventuales excesos en la ejecución de la entrada no quedarían condicionados por el resultado del procedimiento de autorización, pero tampoco existe base para afirmar, incondicionadamente, que no puedan examinarse los presupuestos objetivos para solicitar aquella autorización de entrada, que es lo que ocurre aquí, aunque tal examen se proyecte desde las conclusiones de una línea jurisprudencia nueva.
Tampoco es acertada la invocación de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), en su vertiente del contenido a la ejecución de un acto autorizado a la Administración pública por resolución judicial. El acto se ejecutó, lo que se discute ahora es la validez de las pruebas obtenidas en el mismo por falta de un presupuesto cuya ausencia queda fuera de discusión. Por otra parte no resulta aceptable el argumento de una lesión al principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) que también se vincula en el escrito de la Abogacía del Estado con el derecho a la tutela judicial efectiva de la Administración que obtuvo la autorización. Se trata del ejercicio de potestades de autotutela exorbitantes, otorgadas a la propia Administración, a la que se habilita, en ausencia de consentimiento del interesado, para que entre en domicilio de las personas a fin de ejecutar sus actos, previa ponderación de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de tal actuación. Es jurisprudencia constitucional clara y constante que la Administración no puede invocar el articulo 24 de la Constitución para hacer valer sus privilegios y sus potestades exorbitantes, entre las cuales estaì la de efectuar registros domiciliarios en los supuestos previstos por la ley. En este sentido, entre otras, las SSTC 237/2000, 175001, 176/2002 y 78/2010.
SÉPTIMO.- El juicio de la Sala sobre los criterios de exclusión de la prueba obtenida. La aplicación al caso del art. 11.1 LOPJ .
Descartadas las anteriores infracciones abordamos el núcleo de la cuestión debatida que radica en determinar si, en las circunstancias de caso litigioso, las pruebas y evidencias obtenidas en la entrada y registro autorizada judicialmente, aun con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE) en los términos ya expuestos, deben ser, por esta única razón, excluidas del proceso, sobre la base del art. 11.1 LOPJ, como hace la sentencia recurrida. En efecto, la sentencia recurrida fundamenta su decisión de excluir la "[...] información obtenida derivada de una diligencia [de entrada y registro con autorización judicial] que no respetó los postulados de procedimiento previo inspector abierto y notificado [...]" porque considera que la misma adolece de "[...] vicio de nulidad radical [...]", por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del obligado tributario, art. 18.2 CE, "[...] y no debe tener efecto alguno al haberse obtenido sin las garantías constitucionales y legales para producir efecto - ex art. 11 LOPJ [...]" (FD 3, apartados iii y iv).
Por tanto, la sentencia recurrida aplica de manera absoluta e incondicionada la denominada "regla de la exclusión" de la prueba ilícita. Sin embargo, ello afecta a un proceso actual y distinto de aquel en que se produjo la lesión del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, es decir, se proyecta una lesión del aquel derecho sobre un proceso posterior, que no tiene por objeto remediar aquella vulneración. Sin duda la regla de la exclusión es una forma de protección muy intensa del derecho a la inviolabilidad del domicilio, porque invalidando la prueba obtenida mediante intromisiones ilegítimas en ese derecho fundamental, se desincentiva la eventual utilización de actuaciones que vulneren un derecho fundamental por funcionarios y autoridades. Ahora bien, esta regla de exclusión requiere la necesaria ponderación de sus consecuencias, lo que resulta tanto más necesario cuando, como ocurre en este caso, las pruebas y evidencias se obtuvieron en el curso de una actuación autorizada judicialmente, en un proceso en el que, sin perjuicio de las precisiones que luego se harán, se observaron las garantías y presupuestos para otorgar la autorización, a tenor del estado de interpretación jurídica establecido por la jurisprudencia en ese momento.
Pues bien, la doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado en la STC 97/2019, de 16 de julio, que "[...] [l]a constatación de la violación originaria del derecho fundamental sustantivo [...] no determina por sí sola, sin embargo, la automática violación del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), generando la necesidad imperativa de inadmitir la correspondiente prueba. La apelación al art. 24.2 CE sería superflua si toda violación de un derecho fundamental sustantivo llevara consigo, per se, la consiguiente imposibilidad de utilizar los materiales derivados de ella. Si así fuera, la utilización de tales materiales dentro del proceso penal sería, de por sí, una violación del derecho sustantivo mismo (en este caso, la intimidad) sin que el recurso al art. 24.2 CE para justificar la exclusión tuviera ninguna relevancia o alcance. Nuestra doctrina, como ya se ha expuesto, no impone semejante automatismo, sino que lleva, antes bien, a la realización de un juicio ponderativo de los intereses en presencia [...]" (FJ 4, apartado b), juicio ponderativo que omite la sentencia recurrida, lo que pudiera resultar en una eventual exclusión de los medios de prueba pertinentes en el proceso, sin suficiente fundamento en la protección del derecho a un proceso con todas las garantías tutelado por el art. 24.2 CE, así como una indebida aplicación del art. 11.1 LOPJ.
Profundizando en la estructura y elementos de ese juicio ponderativo que requiere la exclusión de prueba ilícita relacionada con la lesión de un derecho fundamental sustantivo o libertad fundamental, la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido desde la STC 114/1984, de 29 de noviembre, un conjunto de principios generales de la doctrina constitucional sobre la prueba ilícita, en línea con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, principios que, la STC 97/2019, de 16 de julio (FJ 3) sintetiza como sigue:
"3. [...] La interdicción constitucional de la valoración judicial de la prueba ilícitamente obtenida constituye una garantía objetiva de nuestro sistema de derechos fundamentales, vinculada a la idea de un proceso justo ( art. 24.2 CE), sobre la que este Tribunal dispone de un amplio cuerpo de doctrina. [...]
a) La inadmisión procesal de una prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental sustantivo no constituye una exigencia que derive del contenido del derecho fundamental afectado. [...]
b) La pretensión de exclusión de la prueba ilícita deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento, tiene naturaleza estrictamente procesal y ha de ser abordada desde el punto de vista de las garantías del proceso justo ( art. 24.2 CE) [...]
c) La violación de las garantías procesales del art. 24.2 CE ha de determinarse, en relación con la prueba ilícitamente obtenida, a través de un juicio ponderativo tendente a asegurar el equilibrio y la igualdad de las partes, esto es, la integridad del proceso en cuestión como proceso justo y equitativo [...]" (FJ 3).
Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional "[...] son necesarios dos pasos para determinar la posible violación del art. 24.2 CE como consecuencia de la recepción probatoria de elementos de convicción ilícitamente obtenidos: a) se ha de determinar, en primer lugar, si esa ilicitud originaria ha consistido en la vulneración de un derecho fundamental sustantivo o de libertad; b) se ha de dilucidar, en caso de que el derecho fundamental haya resultado, en efecto, comprometido, si entre dicha vulneración originaria y la integridad de las garantías del proceso justo que nuestra Constitución garantiza ( art. 24.2 CE) existe un nexo o ligamen que evidencie una necesidad específica de tutela, sustanciada en la exclusión radical del acervo probatorio de los materiales ilícitamente obtenidos [...]" ( STC 97/2019, FJ 4).
Sobre el primer aspecto, el recurso de casación de la abogacía del Estado en realidad no cuestiona que se ha producido una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, aunque enfatice que ello tan solo se aprecia en una aplicación retrospectiva de un requisito, el de la existencia de un procedimiento de inspección tributaria notificado al obligado tributario que, dada la interpretación jurisprudencial predominante a la fecha del auto de entrada, no era presupuesto necesario con el alcance que posteriormente se le otorgó. Pero eso no excluye que, si se mantiene que tal presupuesto es exigible, extremo que no se cuestiona en el recurso de casación, la lesión del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se ha producido. Quien sea responsable de ello no resulta relevante para el titular del derecho, y en última instancia, siempre la responsabilidad final será del órgano judicial que actúa como contrapeso y garantía de los derechos fundamentales del individuo, ante el ejercicio de la potestad exorbitante de la Administración, ya que es su cometido y función verificar los presupuestos para la validez de la solicitud de autorización.
No obstante, ya se ha dicho que no toda lesión del derecho fundamental sustantivo, en este caso la inviolabilidad del domicilio, se traduce automáticamente en una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. La aplicación del art. 11.1 LOPJ requiere, en la secuencia que antes hemos reseñado con cita de la STC 97/2019, de un juicio ponderativo que verifique si existe una conexión o ligamen entre el acto determinante de la injerencia en el derecho fundamental sustantivo y la obtención de fuentes de prueba, y, además, si tal conexión requiere, para el debido equilibrio y garantías de proceso justo, que se excluya tal material probatorio, como declara el Tribunal Constitucional en su STC 97/2019, ratificando la doctrina expuesta, entre otras, en la STC 22/2003, de 10 de febrero.
Si bien estamos ante un caso en que la obtención de las pruebas y evidencias se produce directamente como consecuencia del acto que ha lesionado el derecho a la inviolabilidad del domicilio, y, en principio, la tutela del derecho a un proceso con todas las garantías opera con mayor intensidad, no cabe olvidar las circunstancias absolutamente excepcionales a que se debe la ilicitud del auto de autorización de entrada que declara la sentencia recurrida.
En efecto, la causa de la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio radica en este caso, exclusivamente, en la falta de la notificación previa al obligado tributario de la incoación del procedimiento inspector para el que se solicitó la autorización de entrada. Se trata por tanto del incumplimiento de un elemento que pertenece al ámbito de los requisitos de legalidad ordinaria del acto que se pretendía ejecutar, aunque ello, sin duda, conlleve la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Es patente que la autorización judicial a la que se refiere el art. 18.2 CE no es cualquiera, sino la otorgada en los casos previstos por las leyes y con los requisitos establecidos en las mismas. Ahora bien, la parquedad de la regulación legal sobre el procedimiento y condiciones para otorgar la autorización de entrada para el desarrollo de actuaciones de la inspección tributaria en los procedimientos de aplicación de los tributos ( arts. 113 y 142.2 LGT) se ha tenido que suplir por una doctrina jurisprudencial que ha colmado la escasa densidad normativa de la regulación legal. En la evolución de esa doctrina jurisprudencial, se enmarca nuestra STS de 1 de octubre de 2020, cit., y otras que han seguido a la misma, entre ellas, la STS de 23 de septiembre de 2021 (rec. cas. 2672/2021), que, junto a la anterior, cita la sentencia recurrida. Pero como toda doctrina jurisprudencial, se construye a partir de las cuestiones litigiosas planteadas y para resolver los conflictos jurídicos planteados, en los términos de las alegaciones de las partes, y en la etapa en que se produjo la solicitud de entrada y el auto de autorización de este caso, la doctrina jurisprudencial no excluía la posibilidad de simultanear la notificación de aquel acto con la entrada en el domicilio. No es extraño, por ello, que la ausencia del presupuesto de la notificación previa del procedimiento inspector no fuera una cuestión suscitada en el procedimiento de autorización de entrada seguido en este caso, ni en el auto que lo resolvió o la sentencia que confirmó aquel auto, pues deriva de la proyección retrospectiva de la profundización jurisprudencia de uno de los presupuestos de la autorización judicial de entrada. En este tipo de situaciones no existe la necesidad de intensificar la protección del derecho a la inviolabilidad del domicilio a través del efecto invalidante de las pruebas, pues el derecho a la igualdad procesal de las partes ( art. 24.2 CE) no se ve quebrantado cuando, como declara la doctrina del Tribunal Constitucional en la STC 22/2003 de 10 de febrero, respecto a una situación que guarda gran semejanza con la que nos ocupa, "[...] el origen de la vulneración se halla[ba] en la insuficiente definición de la interpretación del Ordenamiento, en que se actúa por los órganos investigadores en la creencia sólidamente fundada de estar respetando la Constitución [...]".
OCTAVO.- La doctrina jurisprudencial.
Por todo ello, cabe apreciar que en el caso que enjuiciamos la admisión y valoración de la prueba que se obtuvo por la Administración tributaria no vulnera la integridad de las garantías del proceso contencioso-administrativo, ya que la única conexión jurídica entre el vicio determinante de la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio y la obtención de la prueba es la valoración que se hace sobre la autorización judicial firme, a la luz de una evolución de la interpretación jurisprudencial acerca de uno de los requisitos para acceder a la solicitud de autorización de entrada. Esta evolución de la interpretación jurisprudencial no afecta a ningún elemento nuclear del juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la autorización de entrada, sino a un requisito de notificación previa al obligado tributario de la iniciación del procedimiento inspector. La existencia de una conexión natural y jurídica entre el acto de lesión del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y la obtención de pruebas y evidencias, no deviene por si misma, en un caso como el que examinamos, en una lesión efectiva del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, por lo que la aplicación ponderada del art. 11.1 LOPJ no ampara la exclusión de las pruebas obtenidas en el acto de entrada y registro autorizado en el auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo. La existencia adicional de otras carencias o defectos en el auto de autorización de entrada podría llevar a otra conclusión, pero no es esto lo que se plantea en el caso que resolvemos. Sobre la relación entre el proceso de autorización judicial de entrada y registro y el proceso en que se enjuicia el asunto de fondo, las consideraciones del anterior fundamento jurídico sexto exponen los criterios rectores que han de ser aplicados.
NOVENO.- Resolución de las pretensiones.
En consecuencia, procede estimar el recurso de casación y, con anulación de la sentencia recurrida, acordar la retroacción de las actuaciones, tal y como solicita en su recurso de casación la abogacía del Estado, para que la Sala de instancia, con nuevo señalamiento, resuelva sobre las pretensiones valorando con arreglo a Derecho el conjunto de pruebas y evidencias aportadas, sin que pueda excluir, por el motivo que en esta sentencia hemos examinado, las obtenidas directa o indirectamente en el acto de entrada y registro autorizado por el auto de 27 de noviembre de 2013, dictado en el Jugado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de los de Barcelona, en el procedimiento especial núm. 466/2013".
Consecuentemente, la sentencia del TSJC aquí impugnada debe ser casada y anulada al considerar que la autorización judicial firme otorgada sin previo inicio y notificación del procedimiento inspector, determina de manera automática la vulneración del derecho fundamental del art. 18.2 de la CE, apreciación que resulta incompatible con la doctrina que acabamos de expresar, por remisión a las sentencias núm. 772/2023 de 9 de junio, rca. 2086/2022 y núm. 773/2023 de 9 de junio, rca. 2525/2022.
CUARTO. - Resolución de las pretensiones deducidas en el proceso
La lógica consecuencia de lo hasta aquí expuesto, en aplicación de la referida doctrina jurisprudencial, no puede ser otra que la estimación del recurso de casación deducido por el abogado del Estado y, con anulación de la sentencia recurrida, acordar la retroacción de las actuaciones, para que la Sala de instancia, con nuevo señalamiento, resuelva sobre las pretensiones valorando con arreglo a Derecho el conjunto de pruebas y evidencias aportadas, sin que pueda excluir, por el motivo que en esta sentencia hemos examinado, las obtenidas directa o indirectamente en el acto de entrada y registro autorizado por auto núm. 115/17, de 21 de junio, del Jugado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Girona.
QUINTO. Pronunciamiento sobre costas
Respecto a las costas del recurso de casación, no apreciamos temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, por lo que cada parte habrá de soportar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 LJCA.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
1.- Declarar que la doctrina del presente recurso es la contenida en el Fundamento de Derecho Tercero, por remisión a las sentencias núm. 772/2023 de 9 de junio, rca. 2086/2022, ECLI:ES:TS:2023:2766, y núm. 773/2023 de 9 de junio, rca. 2525/2022, ECLI:ES:TS:2023:2742 .
2.- Haber lugar al recurso de casación núm. 2348/2023, interpuesto por la Abogacía del Estado, en representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña núm. 224/2023 de 26 de enero, en el recurso núm. 2625/2021, sentencia que se casa y anula.
3.- Retrotraer las actuaciones para que la Sala de instancia, con nuevo señalamiento, dicte sentencia y resuelva sobre las pretensiones valorando con arreglo a Derecho el conjunto de pruebas y evidencias aportadas, sin que pueda excluir, por el motivo que en esta sentencia hemos examinado, las obtenidas directa o indirectamente en el acto de entrada y registro autorizado por auto núm. 115/17, de 21 de junio, del Jugado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Girona.
4.- Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
- Amenazas familiares en el ámbito de la violencia de género: Doctrina de la Sala. El delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal puede cometerse de forma indirecta o a través de persona interpuesta, siempre que se emplee un mecanismo apto para que las amenazas lleguen al sujeto pasivo reflejado en aquel artículo y siempre que la intención sea amedrentar a este último. El delito de amenazas al cónyuge se consuma cuando el anuncio del mal conminado llegue a su destinatario final y caben por tanto las formas imperfectas de ejecución, pese a ser un delito de mera actividad, en el sentido de no precisar que el amedrentamiento produzca efecto. - Tribunal Supremo - Sala Segunda - Sección Primera - Jurisdicción: Penal - Sentencia - Num. Res.: 750/2024 - Num. Proc.: 2588/2022 - Ponente: PABLO LLARENA CONDE (TOL10.121.961)
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 750/2024
Fecha de sentencia: 18/07/2024
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2588/2022
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 10/07/2024
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20.ª
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez
Transcrito por: crc
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2588/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 750/2024
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D.ª Ana María Ferrer García
D. Pablo Llarena Conde
D.ª Susana Polo García
En Madrid, a 18 de julio de 2024.
Esta Sala ha visto el recurso de casación 2588/2022 interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20.ª, en el Rollo de Apelación 346/2021, que estimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Calixto contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2021 por el Juzgado de lo Penal n.º 8 de Barcelona, en el Procedimiento Juicio Rápido 234/2020, revocando la misma y absolviendo al Sr. Calixto del delito de amenazas por el que se le acusaba.
Ha sido parte recurrida Calixto, representado por el procurador don Juan Manuel Rico Palomar, bajo la dirección letrada de don Francisco Comitre San Martín.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.
PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la mujer n.º 1 de Badalona (Barcelona) incoó Diligencias Urgentes 189/2020 por presunto delito de amenazas en el ámbito doméstico y un delito leve de vejaciones contra Calixto, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal n.º 8 de Barcelona. Incoado Procedimiento Juicio Rápido 234/2020, con fecha 14 de mayo de 2021 dictó Sentencia n.º 219/21 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Resulta probado y así expresamente se declara que el acusado Calixto, mayor de edad, de nacionalidad española, sin antecedentes penales, unido en matrimonio con Sofía el 3 de julio de 2020, en idéntica fecha, sobre las 17:30 horas, mantuvo una discusión con su mujer en el centro comercial DIRECCION000, sito en la DIRECCION001 de DIRECCION002, en presencia de la hija menor de edad que tienen en común. En dicho lugar, tras una discusión por el cese de la relación sentimental, le profirió el acusado la siguiente expresión a su mujer: "¡Que cerda, me has arruinado la vida!", para posteriormente abandonar el lugar con su hija.
SEGUNDO.- Se declara probado que Calixto, con ánimo de menoscabar la libertad de Sofía, el 3 de julio de 2020 a las 18:00 horas, llamó al padre de su mujer, Hipolito,, desde su número de teléfono NUM000, y tras explicarle lo ocurrido, manifestó lo siguiente: "voy a cortarle el cuello a tu hija y le voy a prender fuego a la casa con ella dentro".
TERCERO.- Se declara igualmente probado que el 3 de diciembre de 2020, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Badalona, en sus medidas cautelares previas n° 85/2020 acordó, entre otros extremos, que la patria potestad de la hija menor fuera compartida entre ambos progenitores, que la guarda y custodia fuera compartida, con una pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo del padre de 80 euros mensuales. El 19 de febrero de 2021, en sede de divorcio contencioso 84/2020, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Badalona decretó el divorcio del matrimonio, manteniendo la patria potestad y la custodia de la menor de forma compartida entre ambos progenitores, manteniendo la misma pensión de alimentos fijada a cargo del padre ahora acusado.
CUARTO.- No se declara probado que Calixto, con ánimo de menoscabar el honor de Sofía, el 3 de julio de 2020, sobre las 18:10 horas, a través de conversación telefónica, le profiriese las siguientes expresiones: "eres una puta, una guarra, una cerda, te voy a cortar el cuello a ti y al que esté contigo, te voy a arruinar la vida y no te voy a dejar ver a la niña".".
SEGUNDO.- Dicho Juzgado emitió el siguiente pronunciamiento:
"FALLO
Que debo condenar y condeno a Calixto como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género del art. 171.4 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de UN AÑO Y DOS MESES, la prohibición de aproximación a Sofía, a su persona, domicilio, centro de trabajo, o cualquier otro que ésta frecuente, por periodo de UN AÑO Y DOS MESES a una distancia no inferior a 500 METROS, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio con Sofía por idéntico marco temporal. Todo ello, con abono de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.
Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, mediante escrito presentado ante este Juzgado que cumpla los requisitos del Art. 790 LECRIM dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.
Dedúzcanse sendos testimonios de la presente resolución, uno que se unirá a los autos, quedando archivado el original en el libro correspondiente, y otro que será remitido al Juzgado de Violencia sobre la Mujer Instructor.".
TERCERO.- Recurrida la anterior sentencia en apelación por la representación procesal de Calixto, y completado el trámite de alegaciones, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20.ª, que incoado Rollo de Apelación 346/2021, con fecha 30 de diciembre de 2021, dictó Sentencia n.º 1/22, en la que declaró los siguientes HECHOS PROBADOS:
" QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida, con excepción del ánimo que se recoge en el hecho segundo, por lo que son del siguiente tenor:
PRIMERO.- Resulta probado y así expresamente se declara que el acusado Calixto, mayor de edad, de nacionalidad española, sin antecedentes penales, unido en matrimonio con Sofía el 3 de julio de 2020, en idéntica fecha, sobre las 17:30 horas, mantuvo una discusión con su mujer en el centro comercial DIRECCION000, sito en la DIRECCION001 de DIRECCION002, en presencia de la hija menor de edad que tienen en común. En dicho lugar, tras una discusión por el cese de la relación sentimental, le profirió el acusado la siguiente expresión a su mujer: "¡Que cerda, me has arruinado la vida!", para posteriormente abandonar el lugar con su hija.
SEGUNDO.- Se declara probado que Calixto, el 3 de julio de 2020 a las 18:00 horas, llamó al padre de su mujer, Hipolito, desde su número de teléfono NUM000, y tras explicarle lo ocurrido, manifestó lo siguiente: "voy a cortarle el cuello a tu hija y le voy a prender fuego a la casa con ella dentro".
TERCERO.- Se declara igualmente probado que el 3 de diciembre de 2020, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Badalona,, en sus medidas cautelares previas n° 85/2020 acordó, entre otros extremos, que la patria potestad de la hija menor fuera compartida entre ambos progenitores, que la guarda y custodia fuera compartida, con una pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo del padre de 80 euros mensuales. El 19 de febrero de 2021, en sede de divorcio contencioso 84/2020, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Badalona decretó el divorcio del matrimonio, manteniendo la patria potestad y la custodia de la menor de forma compartida entre ambos progenitores, manteniendo la misma pensión de alimentos fijada a cargo del padre ahora acusado.
CUARTO.- No se declara probado que Calixto, con ánimo de menoscabar el honor de Sofía, el 3 de julio de 2020, sobre las 18:10 horas, a través de conversación telefónica, le profiriese las siguientes expresiones: "eres una puta, una guarra, una cerda, te voy a cortar el cuello a ti y al que esté contigo, te voy a arruinar la vida y no te voy a dejar ver a la niña".".
Y dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Calixto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 8 de Barcelona en fecha 14 de mayo de 2021 en Procedimiento Abreviado-Juicio Rápido número 234/20 de los de dicho órgano jurisdiccional, por lo que REVOCAMOS aquella resolución y ABSOLVEMOS a Calixto del delito de amenazas a la mujer por el que se le acusaba; declaramos de oficio las costas procesales, así como las que se hayan podido devengar en esta alzada.
Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley que habrá de prepararse en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia en los términos establecidos en el art. 792.4 en relación con el art. 847 de la L.E.Cr.".
CUARTO.- Notificada en forma esta última sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
QUINTO.- El recurso formalizado por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Único.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación del artículo 171.4 del Código Penal, por entender que los hechos probados, a diferencia de lo declarado por la resolución recurrida, integran delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal.
SEXTO.- Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Calixto impugnó dicho recurso. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del Fallo cuando por turno correspondiera.
SÉPTIMO.- Realizado el señalamiento para el Fallo, comenzó la deliberación prevenida el día 10 de julio de 2024, prolongándose hasta el día de la fecha.
PRIMERO.- 1.1. El Juzgado de lo Penal n.º 8 de Barcelona dictó sentencia el 14 de mayo de 2021 en la que condenó a Calixto como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género del artículo 171.4 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 2 meses, así como prohibición de comunicarse o acercarse a menos de 500 metros de Sofía por tiempo de 1 año y 2 meses.
Contra esta resolución se interpuso por el acusado recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, que fue estimado por su Sección 20.ª en Sentencia 1/2022, de 30 de diciembre de 2021, en la que absolvió al acusado del delito por el que venía condenado.
1.2. Ambas resoluciones mantienen una misma realidad de lo acontecido, por más que discrepan sobre cuáles fueron las intenciones que impulsaron el comportamiento del acusado y a las que nos referiremos posteriormente.
Las dos sentencias proclaman que el acusado Calixto, unido en matrimonio con Sofía, sobre las 17:30 horas del día 3 de julio de 2020 y en presencia de una hija común, mantuvo una discusión con su esposa Sofía por haber puesto término a su relación sentimental. En esa bronca, el acusado le espetó la siguiente expresión: "¡Que cerda, me has arruinado la vida!", para posteriormente abandonar con su hija el centro comercial en el que se encontraban. El acusado telefoneó a su suegro media hora después y, tras explicarle lo ocurrido, le manifestó lo siguiente: "voy a cortarle el cuello a tu hija y le voy a prender fuego a la casa con ella dentro".
De estos hechos, el Juzgado de lo Penal entendió que sólo tenían trascendencia típica las amenazas referidas al suegro del acusado, declarándolas constitutivas de un delito de amenazas a la pareja en el seno de la violencia de género del artículo 174.1 del Código Penal.
Su decisión que fue revocada por la Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa. Y en esa resolución, el Tribunal: 1) Rechaza que el delito de amenazas que analizamos puede cometerse de forma indirecta o a través de persona interpuesta, incluso cuando la persona escogida como destinatario material garantice que las amenazas van a ser conocidas por la víctima del mal futuro anunciado; 2) Considera que el delito de amenazas al cónyuge se consuma cuando el anuncio del mal conminado llegue a su destinatario, sin que puedan acogerse formas imperfectas de ejecución y 3) Que en el presente supuesto, el único ánimo que impulsó al acusado fue el de amedrentar a su suegro, pues las amenazas sólo se dirigieron a él, sin que conste que el acusado exigiera del padre que transmitiera el mensaje a su hija o que éste lo hiciera por su propia iniciativa.
1.3. Frente a esta resolución el Ministerio Fiscal interpone el presente recurso de casación, cuyo único motivo se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente inaplicado el delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal.
Entiende el Ministerio Público que el tipo penal que se debate no exige que el amenazado esté presente en el momento en que se profiere la expresión amenazante o se realiza el acto idóneo para violentar su ánimo, sino que basta con que la amenaza del mal posible y futuro sea manifestada ante persona y en circunstancias que hagan presagiar al autor que la intimidación llegará a conocimiento de la víctima. Y aduce que su recurso presenta un claro interés casacional porque la sentencia impugnada, estableciendo unos hechos probados que son totalmente coincidentes con los proclamados por el Juzgado de lo Penal, contradice la doctrina de esta Sala expresada en la STS 1008/2021.
SEGUNDO.- 2.1. Ya se adelanta que al Ministerio Fiscal le asiste toda la razón cuando defiende la insostenibilidad de los argumentos jurídicos recogidos en la sentencia de la Audiencia Provincial y su contradicción con la doctrina de esta Sala. La constatación debe proclamarse de manera tajante y concluyente, pues el presente recurso se interpone por infracción de ley y busca que la Sala de casación desarrolle su función nomofiláctica respecto a la interpretación del tipo penal, por más que concurre un impedimento para revocar el pronunciamiento y que deriva de las limitaciones que la ley establece para formular recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales.
Haremos referencia a ello más adelante.
2.2. Hemos expresado en reiteradas ocasiones que la reforma de la LECRIM operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, al introducir en el artículo 847.1 b) la posibilidad de interponer recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, facilitó que la función nomofiláctica de esta Sala pudiera impulsarse respecto de todos los delitos previstos en el Código Penal, con la única exclusión de los delitos leves, generalizando para ello el recurso de casación contra las sentencias dictadas en segunda instancia por exclusiva "infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849", cuya admisión queda condicionada a la existencia de un verdadero interés casacional.
Como dijimos en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 26 de marzo, que resolvió de la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva)", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización.
Y en orden a interpretar el alcance de esta posibilidad de acceso a la casación y concretar qué debe interpretarse por "interés casacional", esta Sala, reunida en Pleno no jurisdiccional el 9 de junio de 2016, adoptó el siguiente acuerdo:
"A) El artículo 847 1.º letra b) de la LECRIM debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la LECRIM, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2.º, 850, 851 y 852.
B) Los recursos articulados por el artículo 849 1.º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.
C) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 LECRIM).
D) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art. 889.2.º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo; b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales; c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido".
2.3. Consecuentemente, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación que se ejercita y el cauce procesal por el que se admitió a trámite, a esta Sala únicamente le está permitido analizar la subsunción de los hechos en el tipo penal del artículo 171.4 del Código Penal a partir del relato de hechos probados recogido en la sentencia de instancia, sin que pueda alterarse el contenido histórico de la resolución por supuestas quiebras analíticas sobre el material probatorio, las cuales no tendrán más mecanismo de denuncia que un eventual recurso de amparo por quebranto del derecho a la presunción de inocencia o, en supuestos como el presente en el que se impugna un pronunciamiento absolutorio, por eventual vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
TERCERO.- 3.1. En el fundamento primero de esta resolución hemos subrayado que la sentencia de apelación afirma que el delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal no puede cometerse de forma indirecta o a través de persona interpuesta y considera, además, que el delito de amenazas al cónyuge se consuma cuando el anuncio del mal conminado llegue a su destinatario, sin que quepan las formas imperfectas de ejecución.
Ambas consideraciones son contrarias a la doctrina de esta Sala específicamente recogida en la sentencia de Pleno 1008/2021, de 20 de diciembre, que analizó un supuesto semejante al que ahora contemplamos.
En aquella ocasión enjuiciábamos una amenaza vertida por el acusado al padre de su expareja. Se declaraba probado que el acusado actuó con ánimo de perturbar el ánimo de la mujer y coartar su libertad, habiendo manifestado al progenitor: "a partir de ahora, a la mínima muerto el perro muerta la rabia, no lo digo por usted lo digo por Luisa, me meterán tres años en la cárcel, después saldré tan tranquilo, si no es hoy será mañana, pero ya me encargaré yo de que pase algo y si no, Valeriano o Rodolfo o todos estos". Entonces, el acusado también fue absuelto por la Audiencia Provincial del delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal que se le atribuyó en la instancia.
3.2. En aquella resolución expresamos que "En modo alguno, el delito de amenazas exige la presencia del amenazado cuando se profiere; ni siquiera del sujeto pasivo especial recogido en el art. 171.4: esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad".
Afirmación que hicimos descansar en "la multiplicidad de condenas por amenazas del art. 171.4, vertidas por medio del teléfono, afirmadas en múltiples resoluciones de esta Sala: SSTS 609/2020, de 13 de noviembre; 39/2020, de 6 de febrero; 348/2019, de 4 de julio; 291/2019, de 31 de mayo; 76/2019, de 12 de febrero; 446/2018, de 9 de octubre; 325/2018, de 2 de julio; 303/2018, de 20 de junio; 640/2017, de 28 de septiembre; 909/2016, de 30 de noviembre; o 364/2016, de 27 de abril, entre otras varias; supuestos donde con frecuencia se utilizan mensajes de texto que conllevan que la emisión y la recepción de la amenaza, por regla general no sea simultánea (609/2020, 39/2020, 348/2019, 76/2019, 303/2018 y 640/2017)".
Y decíamos: "Varias de esas resoluciones tratan precisamente de estrictas cuestiones de calificación, como es la compatibilidad concursal del art. 171.4 con el art. 468.2 donde el supuesto de hecho es verter amenazas a través de correo, o por medio de otra aplicación de mensajería a través del móvil, durante la vigencia de una medida cautelar de prohibición de comunicación (39/2020, 446/2018 o 303/2018). Así y en relación al objeto de este recurso, en la sentencia 303/2018, los mensajes amenazantes son enviados a una íntima amiga de su ex pareja, para que llegaran a ésta; y la sentencia de esta Sala, destaca que fue una amiga de la víctima quien recibió el correo con las amenazas hacia la denunciante y que la conducta se realizó con el fin de que la amenaza llegara a conocimiento de la víctima; por lo que opta, al tratarse de un solo hecho (no se declaran probadas más amenazas ni más quebrantamientos de la prohibición de comunicación) por entender aplicable el art. 171.4 y 171.5, frente al art. 468.2 por razones de especialidad. Pero en momento alguno, se cuestiona la necesidad de la presencia de la destinataria de las amenazas, para la correspondiente subsunción en el tipo especial del art. 171.4".
Con todo, concluíamos diciendo que "Al no ser necesaria la simultaneidad de la emisión y recepción, cabe perfectamente amenazar a una persona utilizando como vehículo a cualquier otra persona de su entorno familiar o personal para que la transmita al destinatario. Y, en esos casos, cuando la persona vehicular transmite al amenazado la expresión del mal futuro el delito se ha consumado".
3.3. Y en la misma sentencia también rechazamos la afirmación que hoy sustenta la Audiencia Provincial de Barcelona de que el delito de amenazas del artículo 174.1 del Código Penal no admite formas imperfectas de ejecución.
Nuestra STS 1008/2021, con cita de las SSTS 909/2016 y 49/2019, recoge que el delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo, siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir, el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida.
Por eso se proclama que es un delito de "mera actividad"; pero puntualizamos que esta calificación refleja que "se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario" ( SSTS 595/2019, de 2 de diciembre; 869/2015, de 28 de diciembre; o 650/2015, de 2 noviembre, entre otras muchas) y sin que sea necesario la producción de intranquilidad, desasosiego o perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas, actos o gestos sean aptos para amedrentar a la víctima. Momento consuntivo que igualmente hemos reiterado al dirimir cuestiones de competencia en amenazas vertidas telefónicamente ( AATS de 16 de junio de 2021, cuestión de competencia 20221/2021; de 21 de octubre de 2020, cuestión de competencia, 20292/2020; de 18 de septiembre de 2019, cuestión de competencia número 20512/2019, con cita de otras resoluciones previas).
Consecuentemente, la sentencia que nos sirve de referencia proclamaba que "cuando el anuncio del mal no llega a su destinatario, se originan formas imperfectas de ejecución; lo cual puede suceder cuando los mensajes que contienen la amenaza no son leídos por su destinatario, ya fuere porque el portador no llega a cumplir su misión (ejemplo frecuente entre la doctrina), o bien por múltiples motivos imaginables como que el remitente ha sido bloqueado en el móvil del destinatario, el archivo adjunto al correo electrónico no logra abrirse o porque la misiva es abierta por un tercero que la elimina".
Y puntualizamos diciendo "En la mayoría de las ocasiones, emisión y recepción [de la amenaza] son simultáneas, lo que ocurre en las llamadas amenazas directas. En esas amenazas directas, expresadas ante el propio sujeto pasivo, resultará más difícil la tentativa, pero es aún imaginable en supuestos en que la amenaza no es oída por el destinatario de la misma, o no es entendida. En cambio, en las amenazas indirectas, que no son vertidas ante el sujeto pasivo, como ocurre en las amenazas a distancia o cuando se utiliza un instrumento para hacer llegar el contenido del mal anunciado a la víctima, cabe la tentativa en aquellos supuestos en que no exista transmisión del mal al amenazado y recepción por éste del mensaje amenazador. En este último caso, la amenaza indirecta, es un delito de mera actividad en dos actos: emisión y recepción de la amenaza. Si fallara el segundo cabría la tentativa. Así, el supuesto que contempla la STS 310/2014, de 27 de marzo, donde el acusado confeccionó un modelo de carta conteniendo amenazas condicionales que envió a once destinatarios diversos, llegando diez de ellos a conocer su contenido, no así un undécimo, al ser su secretaria la que abrió el sobre; por lo que la condena medió por diez delitos de amenazas consumadas y una más en grado de tentativa".
CUARTO.- 4.1. Esta censura de los argumentos jurídicos expresados en la sentencia de instancia debería conducir a la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Público. Sin embargo, en el estricto caso que hoy contemplamos aparecen impedimentos procesales para hacerlo.
4.2. En nuestra STS 1008/2021 también reflejamos que para la existencia de amenazas no presenciales, en las que se utiliza un instrumento o una persona que vehicule el amedrentamiento hacia el sujeto pasivo, es necesario que la acción del sujeto activo esté presidida por "la intencionalidad de hacerla llegar al amenazado".
Esta circunstancia se recogió en el supuesto entonces enjuiciado, en el que se declaró probado que las expresiones que el acusado hizo llegar al padre de su expareja se emitieron con ánimo de perturbar el ánimo de la mujer y coartar su libertad, aprovechando que padre e hija convivían entonces en la misma vivienda.
Así se hizo constar también en la sentencia dictada en primera instancia en el caso que hoy enjuiciamos. El Juzgado de lo Penal n.º 8 de Barcelona declaró probado que la llamada del recurrente al padre de su esposa se hizo "con ánimo de menoscabar la libertad de Sofía".
Sin embargo, el relato de hechos probados de la sentencia emitida por la Audiencia Provincial de Barcelona, contrariamente a lo que afirma el recurso del Ministerio Público, no es coincidente en su totalidad con lo reflejado en la sentencia de instancia, pues la Audiencia Provincial, al estimar el recurso del acusado, eliminó la expresión "con ánimo de menoscabar la libertad de Sofía". Y la eliminación responde a un posicionamiento jurisdiccional surgido de la valoración de la prueba, como refleja el Tribunal de apelación en el fundamento segundo de la resolución. En este pasaje, la Audiencia Provincial concluye que "el único ánimo que podría haber tenido el acusado era el de perturbar o amedrentar a la persona a la que dirigió las expresiones". Y aún añade más adelante: "aunque la frase dirigida a Hipolito anunciaba un mal para su hija, no se aprecia la intención de perturbarla a ella (esposa del acusado)".
Normalmente esta Sala podría considerar que la intención de amedrentar a la esposa fluye del relato de lo acontecido. Sin embargo, pese a la fragilidad argumental en la valoración de la prueba, la Sala de apelación ha negado esa intención y asegura que el propósito del acusado fue amedrentar a su suegro. De modo que el explícito posicionamiento de la Sala de apelación, ni permite una lectura distinta de los hechos probados, ni puede ser alterado en un trámite de casación que sólo activa la función nomofiláctica del Tribunal Supremo y que nos impide ponderar la suficiencia de las pruebas que fundamentan el fallo o la corrección de su análisis.
Con todo, conforme a lo expuesto, aun proclamando que las amenazas familiares en el ámbito de la violencia de género previstas en el artículo 171.4 del Código Penal pueden cometerse de forma indirecta o a través de persona interpuesta y que admiten las formas imperfectas de ejecución (lo que erróneamente niega la sentencia de apelación impugnada), debe confirmarse la resolución impugnada dada la intangibilidad de un relato fáctico en el que se rechaza que el acusado actuara con la intención de amedrentar a su esposa.
QUINTO.- Conforme al artículo 901 de la LECRIM, procede la declaración de oficio de las costas procesales.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Desestimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2021, por la Sección 20.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Apelación 346/2021, que estimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Calixto, contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2021 por el Juzgado de lo Penal n.º 8 de Barcelona, en el Procedimiento Juicio Rápido 234/2020.
Se declaran de oficio las costas causadas con ocasión de la tramitación de este recurso.
Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde Susana Polo García
- I. Creación y eficacia de la norma jurisprudencial (TOL10.098.224)
I. Creación y eficacia de la norma jurisprudencial
1. Expresiones que hacen fortuna
Hay expresiones que, no se sabe muy bien por qué, hacen fortuna. Y la hacen a pesar de que tampoco sepamos exactamente qué significan, bien por su contenido, bien por su indeterminación1.
Por cuanto aquí interesa, me refiero a las expresiones "de modo reiterado", "complementará el ordenamiento jurídico" y "cierta transcendencia normativa", función ("complementará") y eficacia ("cierta transcendencia normativa") que el art. 1-6 CC y la Exposición de Motivos del Decreto 1836/1974, de 31 de mayo atribuyen, respectivamente, al "modo reiterado" del Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
Es cierto que esta expresión "complementará el ordenamiento jurídico" se explica en la Exposición de Motivos del Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, cuando dice que estos "desarrollos singularmente autorizados" son dignos de adquirir "cierta transcendencia normativa". Es decir, se explica con otra expresión que también ha hecho fortuna (sobre todo en las sentencias del Tribunal Supremo) pero no sabemos exactamente qué significa "cierta transcendencia normativa", más allá de habilitar la interposición de un recurso de casación por infracción precisamente de ese "desarrollo singularmente autorizado" que llamamos doctrina jurisprudencial.
En el Proyecto de Código civil de 1851 no había referencia alguna a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Sin embargo, GARCÍA GOYENA, en su comentario al art. 12, además de remitir a "la religión y conciencia ilustrada del juez" para "suplir en los casos dudosos la imposibilidad del legislador para proveerlos" y a la equidad, razón o justicia natural, "tan recomendable en derecho", como "verdadero suplemento de las leyes expresas", concluye diciendo que
"La ley orgánica, tantas veces prometida por el gobierno, propuesta a este dos veces inútilmente por la Comisión de Códigos, fijará con el establecimiento de un Tribunal o Comisión de Casación cuando haya lugar a la duda de ley y procesa la necesidad de su interpretación auténtica" (que es "atribución de los Cuerpos colegisladores de la Corona", dice antes)2.
En la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 (Real Decreto de 3 de febrero de 1881 por el que se aprueba el proyecto de reforma de la Ley Enjuiciamiento civil), hay una referencia a la jurisprudencia en el art. 1.782, en sede de los recursos interpuestos por el Ministerio fiscal. Dice el párrafo segundo del citado precepto:
"Las sentencias que se dicten en estos recursos (se refiere a los de casación por infracción de ley o de doctrina legal interpuestos por el Ministerio fiscal en interés de la Ley en los litigios en que no haya sido parte) servirán únicamente para formar jurisprudencia sobre las cuestiones legales discutidas y resueltas en el pleito, pero sin que por ella pueda alterarse la ejecutoria ni afectar al derecho de las partes".
Asimismo, como se sabe, la infracción de la "doctrina legal en la parte dispositiva de la sentencia" (violación, interpretación errónea o aplicación indebida decía el art. 1.692) era uno de los fundamentos del recurso de casación ex art. 1.691 de la derogada LEC3.
Como en el Proyecto de 1851, tampoco había referencia alguna a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la redacción original del Código civil, sino en la Disposición Adicional Tercera que decía y sigue diciendo que "la Comisión de Codificación formulará y elevará al Gobierno cada diez años las reformas que convenga introducir":
"En vista de estos datos (las Memorias anuales de los Presidentes del Tribunal Supremo y de las Audiencias Territoriales y el ejemplar de la Estadística civil del año en curso), de los progresos realizados en otros países que sean utilizables en el nuestro y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo".
Las expresiones afortunadas a las que he hecho referencia se introducen en el texto articulado del Título preliminar del Código Civil4.
Así, en el ámbito del derecho civil, desde 1974, seguimos diciendo, porque lo dice el art. 1-6 CC, que
"La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho".
El texto se mantiene en el art. 11-1 (Fuentes del Derecho), apartado 6 de la Propuesta de Código civil de la Asociación de Profesores de Derecho civil, pero no en futuro simple o imperfecto, sino en presente de indicativo e introduciendo las sentencias de pleno del Tribunal Supremo junto al modo reiterado:
"La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado o en sentencias de pleno, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho".
Del citado art. 1-6 CC, se puede derivar que la jurisprudencia son los criterios que establecen los Tribunales en la interpretación y aplicación de la ley, de la costumbre y de los principios generales del derecho.
De estos criterios interpretativos y aplicativos de las normas jurídicas, solo una parte (los reiterados por el Tribunal Supremo: "la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo") complementa el ordenamiento jurídico. Lo cual nos permite distinguir entre jurisprudencia (o conjunto de sentencias de un tribunal, especialmente de los tribunales de mayor rango jerárquico, Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de Justicia) y doctrina jurisprudencial (o criterios interpretativos de las normas jurídicas reiterados por el Tribunal Supremo que complementan el ordenamiento jurídico ex art. 1-6 CC).
Así, como sabemos, el precepto ha planteado básica y tradicionalmente dos cuestiones:
a) Qué es "de modo reiterado".
b) Qué es "complementará el ordenamiento jurídico" y, en su caso, cómo lo complementa. Es decir, cómo se incardina la doctrina reiterada del Tribunal Supremo (actualmente también de los Tribunales Superiores de Justicia) en el ordenamiento jurídico y con qué eficacia5.
A estas dos cuestiones aún podemos añadir una tercera: qué es la "cierta transcendencia normativa" con la que la Exposición de Motivos del Decreto 1836/1974, de 31 de mayo por el que se sanciona con fuerza de Ley al texto articulado del título preliminar del Código Civil explica la función de complemento del ordenamiento jurídico que el art. 1-6 CC atribuye a la doctrina jurisprudencial.
Por tanto, dichas expresiones responden a las preguntas formuladas:
a) ¿Qué es la norma jurisprudencial? La doctrina que, de modo reiterado establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
b) ¿Quién la crea? Según el art. 1-6 CC, el Tribunal Supremo. Actualmente, como veremos, también los Tribunales Superiores de Justicia.
c) ¿Cuál es su función? Complementar el ordenamiento jurídico: Es el cinturón que ciñe y da forma al vestido, pero no es el vestido: lo conforma, pero no forma parte de él.
d) Cuál es su eficacia? Cierta transcendencia normativa, como dice la Exposición de Motivos del Decreto 1836/1974, de 31 de mayo. Y reitera la propia doctrina jurisprudencial.
Esta "cierta transcendencia normativa" se traduce actualmente en la habilitación para interponer un recurso extraordinario de casación por su infracción en la sentencia de apelación.
Pero ninguna de las anteriores respuestas es actualmente correcta ni satisface, bien por su indefinición, bien porque ha sido superada por las modificaciones legislativas.
Con estos mimbres normativos no resulta extraño, aunque sí curioso, que sea la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo quien haya dicho, a través de sus propias sentencias y más recientemente de los Acuerdos de Pleno no jurisdiccional6, qué es la doctrina jurisprudencial: cómo nace, cómo se debe invocar, cómo se cambia7.
2. La doctrina jurisprudencial desde la propia jurisprudencia: la jurisprudencia soy yo
Así, un estudio acerca de la doctrina jurisprudencial (o doctrina reiterada) como norma o criterio de interpretación y aplicación de las normas jurídicas se debe realizar a partir de la propia doctrina jurisprudencial.
En este punto, la jurisprudencia también ha sido ambigua8, (como dijo Michele TARUFFO de la casación civil italiana: "un vertice ambiguo")9, y reitera las ambiguas y afortunadas expresiones de "complementará el ordenamiento jurídico" y de que goza de "cierta transcendencia normativa".
Efectivamente, se pueden encontrar algunas sentencias que afirman que la jurisprudencia es fuente del derecho, sobre todo en algunas sentencias inmediatamente posteriores a la promulgación del Código civil en las que se mantiene expresamente el carácter de fuente del derecho de la jurisprudencia. Pero en la discusión subyacía el problema de la adecuación del hecho de no hallarse la doctrina legal entre las fuentes del derecho (antiguo art. 6 CC) y mantenerse el recurso de casación por infracción de doctrina legal en la parte dispositiva de la sentencia (arts. 1.687, 1.691, 1.692 y 1.782 LEC de 1881). Así, por ejemplo, mientras VALVERDE consideraba que la infracción de la doctrina legal, tras el Código civil, no era motivo bastante para interponer el recurso de casación, aunque la jurisprudencia cumpla su misión de interpretar el Código, SÁNCHEZ ROMÁN lo negaba10.
No obstante, esas sentencias que sostenían que la jurisprudencia es fuente del derecho lo hacían para resaltar que la interpretación jurisprudencial debe ser acatada tanto por los Tribunales inferiores como por las partes de cada caso11.
Así, la STS 1 de febrero de 1958 dijo expresamente: "atrevida es la apreciación de la sentencia recurrida al desconocer o negar la valoración de la jurisprudencia civil como fuente de derecho, porque si bien es verdad que no aparece mencionada en el art. 6 del Código, también lo es que no han sido derogados los artículo 1687, 1692 y 1782 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, a efectos de casación y en aras de las certidumbre jurídica, autoriza el recurso extraordinario por infracción de ley, o de doctrina legal, formada ésta por el reiterado y uniforme criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en régimen de interpretación y aplicación de normas legales".
Otras veces, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha mantenido algunos pronunciamientos un tanto ambiguos, dotando a la doctrina jurisprudencial de esa "cierta transcendencia normativa" que dice literalmente la citada Exposición de Motivos del Decreto 1836/1974, de 31 de mayo. Por todas (y son muchas), la STS 15 de julio de 1983 dijo expresamente que la jurisprudencia contiene desarrollos singularmente autorizados y dignos que con su reiteración adquieren cierta transcendencia normativa.
Claramente lo expresa la STS 3 de enero de 1990: la doctrina jurisprudencial no consiste ni en una "disposición" ni en una "norma", sino más bien en unos "criterios de aplicabilidad", consustanciales con el ejercicio de la función y la independencia propias de los Tribunales.
La STS 12 de diciembre de 1990 dice que la "jurisprudencia no puede considerarse como fuente de derecho, sino complementaria del ordenamiento jurídico"..., pero "aun cuando en principio no puede considerar se fuente formal o estricta del ordenamiento jurídico a tenor del artículo 1-1 CC, es evidente que viene a completar o remodelar dicho ordenamiento a través de la doctrina reiterada que establezca, como reconoce el párrafo 6 del mismo precepto, por lo que no cabe desconocer la verdadera transcendencia normativa de la jurisprudencia, tal como expresadamente se dice en la Exposición de Motivos del nuevo Título Preliminar de 1974...". Este mismo pronunciamiento se recoge literalmente en la STS 7 de marzo de 1998.
En este sentido, la STS 6 de marzo de 1992 señaló que "las sentencias no establecen normas o reglas susceptibles de parangonarse con los criterios de vigencia y derogación de las leyes..., sino que se limita a explicitar la voluntad legislativa".
Como fuere, la Sala Primera del Tribunal Supremo no ha dicho, al menos en los últimos tiempos, que la jurisprudencia reiterada es, en sentido estricto, fuente del ordenamiento jurídico civil equiparable a las restantes fuentes formales a que se refiere el art. 1-1 CC, sino que su función se limita a dotar "unidad de criterio en la aplicación e interpretación de la norma jurídica". Así, la STS 20 de enero de 1998 afirmó que "la jurisprudencia no es fuente del derecho aunque tiene el valor que proclama el artículo 1-6 del Código civil de complementar el ordenamiento jurídico, lo que se refleja, como misión más importante, en la función de unidad de criterio en la aplicación e interpretación de la norma jurídica".
3. La insistencia del "modo reiterado" y la relatividad del requisito
El carácter reiterado del criterio interpretativo de la norma jurídica para poder ser configurado como doctrina jurisprudencial no es sólo una exigencia del artículo 1-6 CC, sino también de la propia jurisprudencia.
Más todavía: si hay una doctrina reiterada del Tribunal Supremo es precisa y claramente la que insiste en que sólo los criterios interpretativos reiterados de aquél es doctrina jurisprudencial que habilita la interposición de un recurso de casación por su infracción.
Este requisito de reiteración y uniformidad se ha materializado tradicionalmente en la exigencia de, al menos, dos sentencias conformes12.
Así, en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal (Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017), la Sala Primera del Tribunal Supremo establece, respecto los requisitos específicos del recurso de casación en interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que
"el concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Es necesario, en consecuencia, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas. Debe existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso".
Nótese que no basta ya con la cita de dos o más sentencia de la Sala Primera. El Tribunal Supremo, además, exige que el recurrente en casación razone "cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas". Esa exigencia, en realidad, asienta el criterio de que doctrina jurisprudencial solo son las rationes decidendi del fallo y no los obiter dicta de la sentencia.
Pero esta exigencia de que se citen dos o más sentencias de la Sala Primera no es absoluta.
No parece que tenga mucho sentido pensar que el criterio interpretativo de una norma jurídica contenido en un determinado y solo pronunciamiento de la Sala Primera del Tribunal Supremo no sea nada, mientras que si se contiene en dos sentencias se eleva dicho criterio interpretativo a la categoría de doctrina reiterada con transcendencia normativa, con el carácter vinculante de precedente a que se refieren, y en los términos en que se refieren, algunas sentencias del propio Tribunal Supremo. Es cierto, como dice el refrán, que una golondrina no hace primavera. Pero también lo es que no deja de ser una golondrina.
Por un lado, puede decirse que, unas veces, no basta con que haya dos sentencias del Tribunal Supremo. Así sucede en todos aquellos supuestos en que ha habido una jurisprudencia vacilante13 o en que se ha producido un cambio de criterio14.
Por otro lado, en determinados supuestos puede bastar con una sola sentencia del Tribunal Supremo e incluso ninguna.
A mi entender, son los siguientes:
3.1. Supuestos en que no es necesario una sentencia previa
3.1.1. Necesidad de establecer jurisprudencia o de modificar la ya establecida.
Literalmente, si, a criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo, es necesario establecer jurisprudencia o modificar la ya establecida.
En este supuesto, la parte recurrente debe justificar debidamente la necesidad de establecer jurisprudencia o modificar la ya establecida en relación con el problema jurídico planteado porque haya evolucionado la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre una determinada materia. Pero, en todo caso, el establecimiento de la nueva doctrina jurisprudencial o la modificación de la ya existente se deja a criterio del Tribunal Supremo
Como fuere, de tres, una: o i) no hay doctrina jurisprudencial y el Tribunal Supremo considera que debe crearla o ii) las sentencias son erráticas y el Tribunal Supremo pretende la unificación de su doctrina o iii) existe una doctrina jurisprudencial que el Tribunal Supremo considera que debe modificar.
En el primer caso, no es necesaria la invocación de la infracción de la doctrina jurisprudencial previa, que existirá todavía. Pero, como ya se ha dicho, la parte recurrente deberá justificar debidamente la necesidad de establecer determinada jurisprudencia.
En el segundo caso, parece que al menos deberá invocarse el carácter errático o vacilante de las sentencias anteriores del Tribunal Supremo y justificar debidamente la necesidad de fijar el criterio jurisprudencial.
En el tercer caso, se deberá invocar la doctrina jurisprudencial ya establecida y también justificar debidamente la necesidad de modificarla.
Finalmente, en cualquiera de los casos anteriores (creación ex novo, fijación o modificación), queda a criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo el establecimiento, la determinación o la innovación de la doctrina jurisprudencial
El citado Acuerdo, en definitiva, exime ("no será imprescindible") de la cita de sentencias (en este caso, no es necesario ni siquiera la cita de una sentencia) si, a criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo es necesario establecer jurisprudencia o modificar la ya establecida.
Esta excepción, dice el Tribunal Supremo, tiene el carácter extraordinario que se desprende de su naturaleza. Por ello, concluye el Acuerdo, el recurso no es admisible cuando la Sala Primera del Tribunal Supremo no considere que su jurisprudencia deba ser modificada.
3.1.2. El interés casacional notorio
La reforma realizada por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio introduce, en el art. 477-4 LEC, un nuevo concepto: el interés casacional notorio.
Este interés casacional notorio lo define como el que existe cuando la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica. Se entiende que existe interés general cuando la cuestión afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.
La apreciación del interés casacional notorio (y, por extensión del interés general que lo sustenta) corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.
Por tanto, así como la existencia de interés casacional (es decir, los supuestos en que concurre el citado interés) la determina el legislador (art. 477-3 y 4 LEC), la apreciación del interés casacional notorio con base en el interés general corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo y a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.
En este caso, determinado por el Tribunal competente para conocer del recurso, las existencia de un interés casacional notorio, es decir, que la resolución impugnada se ha dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa es de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica, tampoco parece precisa la invocación de la infracción de una sentencia previa.
Por tanto:
a) Antes de que se dicte la sentencia en un recurso de casación por interés casacional notorio no había doctrina jurisprudencial alguna infringida.
b) Dictada la sentencia en un recurso de casación por interés casacional notorio, debe bastar la sola invocación de su infracción para interponer el recurso de casación pues, como ya se ha dicho, su finalidad es "la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica".
En definitiva, el interés casacional notorio puede eximir de la invocación de la doctrina jurisprudencial infringida por ser ésta inexistente o, dictada ya la sentencia en interés casacional notorio, en recursos posteriores puede bastar su sola invocación.
Por último, se debe señalar que, en el supuesto de recurso de casación por interés casacional notorio, el legislador determina la finalidad de este recurso de casación: "la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica". Finalidad que se puede predicar de cualquier otro recurso de casación pues, como se dirá después, actualmente no basta invocar la infracción de norma procesal o sustantiva, sino que además siempre debe concurrir interés casacional, salvo en el recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo.
3.2. Supuestos en los que basta una sola sentencia
3.2.1. Sentencia dictada por la Sala en Pleno
Actualmente, la sentencia dictada por el Pleno se considera doctrina jurisprudencial y su infracción por la sentencia de segunda instancia habilita para la interposición de un recurso de casación15.
Así, en el mencionado Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 de la Sala Primera, se establece entre los requisitos específicos del recurso en interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que
"cuando se trate de sentencias del Pleno ..., bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión"16.
Aunque no lo diga expresamente, la sentencia posterior "que haya modificado su criterio de decisión" debe ser también de Pleno.
3.2.2. Sentencia dictada en recurso de casación por interés casacional: tres palabras para un giro radical
El art. 477-1 LEC, antes de la modificación introducida por el art. 225-7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, establecía que "el recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso".
Y. como se sabe, el también modificado art. 477-2 LEC decía que "serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:
1.º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución.
2.º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.
3.º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional.
Actualmente, además de la supresión de la cuantía mínima como cauce de interposición del recurso de casación (y de la supresión del recurso extraordinario por infracción procesal, el art. 477-2 LEC exige, para la interposición de un recurso de casación, no solo la mera infracción de norma procesal o sustantiva, sino también que siempre "concurra interés casacional", salvo en el recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo. Tres palabras bastan para cambiar la concepción del recurso de casación: que "concurra interés casacional".
Por su parte, el art. 477-3 LEC considera que un recurso de casación ante el Tribunal Supremo presenta interés casacional cuando la resolución recurrida:
1) Se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o
2) Resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o
3) Aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. 17
Si se trata de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se considera que hay interés casacional:
1) Cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, o
2) No exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o
3) Resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
Llama la atención que, si el recurso se interpone ante el Tribunal Supremo, se considera que el recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se opone a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. En cambio, si el recurso se interpone ante un Tribunal Superior de Justicia, se considera que el recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, sin especificar de qué Tribunal.
El recurso de casación por interés casacional, como afirma el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo, tiene como finalidad la fijación (o reiteración) de la doctrina que se estima correcta frente al criterio que la sentencia recurrida haya seguido contra la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, frente a otras sentencias de Audiencias Provinciales o cuando aplique normas sobre las que no existe doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (antes, cuando no exista jurisprudencia sobre una ley que lleva menos de cinco años en vigor).
Si el recurso de interés casacional se interpone por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el citado Acuerdo de Pleno no jurisdiccional exige que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas y debe existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso.
El concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, dice el Tribunal Supremo en su Acuerdo de Pleno no jurisdiccional, comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales.
En consecuencia, tiene que acreditarse:
i) que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y
ii) que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre sobre dicho problema.
Aquí, la parte recurrente debe invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario. En uno de estos dos grupos debe figurar la sentencia recurrida.
Para el supuesto de la aplicación de normas sobre las que no exista doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se debe identificar el problema jurídico sobre el que no exista jurisprudencia.
Asimismo, se debe justificar que no existe doctrina jurisprudencial de la Sala Primera Tribunal Supremo (o del Tribunal Superior de Justicia, en su caso) relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
3.2.3. Sentencia que cambia el criterio interpretativo18
El cambio de criterio expreso y razonado manifiesta la voluntad del Tribunal de apartarse del criterio hermenéutico sostenido hasta ese momento y mantener un nuevo criterio interpretativo. En estos casos las sentencias suelen invocar el art. 3-1 CC (en concreto "la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas" las normas), así como la función de adecuación y actualización para evitar la cosificación del ordenamiento jurídico.
Este supuesto se debe poner en relación con el ya expuesto acerca de la necesidad, a criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de modificar la doctrina jurisprudencial ya establecida.
3.2.4. Sentencia previa única
Aunque el supuesto sea dudoso, en estos casos en que la Sala Primera se pronuncia por primera vez determinando la norma o el principio general y su interpretación19, si no se permitiera el recurso de casación por infracción de la doctrina asentada en esa sola sentencia y no hay actuación legislativa, ¿cómo se podrá establecer doctrina jurisprudencial salvo que sentencia la fijara expresamente? En tales casos, posiblemente el motivo de casación deba ser infracción de la norma jurídica (principio general del derecho o norma legal aplicada por analogía) determinada o fijada por la sentencia para la resolución del primer caso en litigio. También aquí se debe tomar en consideración la facultad del Tribunal Supremo de establecer jurisprudencia en aquellos casos en que, a su criterio, sea necesario.
3.3. Conclusión: la voluntad de permanencia del criterio jurisprudencial
En cualquier caso, una sola sentencia pone de manifiesto un determinado carácter interpretativo, sobre todo cuando la falta de reiteración de supuestos no permite la fijación de doctrina20.
Finalmente, se debe distinguir entre la invocación de una sola sentencia como infracción de jurisprudencia y la alegación o argumentación jurídica con base en la interpretación normativa realizada por una sentencia del Tribunal Supremo, como reiteran las SSTS 23 de diciembre de 1983 y 17 de junio de 1992.
En esencia, puede decirse que la exigencia de la reiteración en el criterio jurisprudencial, requerido tanto por el art. 1-6 CC como por la propia jurisprudencia y el Acuerdo del Pleno de la Sala Primera, no exige más que la manifestación de la voluntad de mantener un criterio continuo o uniforme.
Cuando esta voluntad de permanencia se manifiesta en una sola sentencia, se debe entender que, a efectos de establecer doctrina jurisprudencial y, por tanto, a efectos también casacionales, basta una sola sentencia (lo contrario conduce al absurdo en los supuestos de cambio de criterio)21.
En cambio, no son suficientes dos o más sentencias del Tribunal Supremo si no expresan la voluntad de que el criterio jurisprudencial fijado en las mismas tiene un carácter estable o, como dice la STS 30 de abril de 1986, "un perfil de certidumbre y de unidad y de forma reiterada, es decir, permanente".
El Tribunal Supremo ha señalado, también repetidamente, no sólo que el criterio interpretativo debe ser reiterado para ser, precisamente, doctrina jurisprudencial y que los hechos en conflicto deben ser análogos a los de las sentencias invocadas como precedente vinculante, sino que, además, la solución del conflicto en litigio debe exigir la misma solución que la asentada en la doctrina jurisprudencial en litigios anteriores y análogos, atendiendo, por tanto, a la fundamentación del fallo22, lo cual nos conduce a la distinción entre a la ratio decidendi y los obiter dicta23.
Ante la conjunción de estos requisitos, el Tribunal Supremo o queda vinculado por su propia doctrina y falla en consecuencia o se aparta del precedente vinculante y cambia, de manera razonada y no arbitraria, de orientación o criterio jurisprudencial.
4. Concreción de la norma jurisprudencia: la ratio decidendi y los obiter dicta
Como ya se ha señalado, el Tribunal Supremo ha repetido que sólo es doctrina jurisprudencial la reiterada y que los hechos en conflicto deben ser análogos a los de las sentencias invocadas como precedente vinculante, sino que, además, la solución del conflicto en litigios debe exigir la misma solución que la asentada en la doctrina jurisprudencial en litigios anteriores y análogos, atendiendo, por tanto, a la fundamentación de la ratio decidendi y no a los obiter dicta. Es decir, que la doctrina jurisprudencial la conforman las rationes decidendi, pero no los obiter dicta de las sentencias.
Así, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 de la Sala Primera del Tribunal Supremo señala que no basta con la cita de dos o más sentencias de la Sala Primera, sino que además es necesario "que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas. Debe existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso". Y advierte de que el recurso no puede ser admitido, entre otros supuestos, si la oposición a la jurisprudencia invocada o pretendida carece de consecuencias para la decisión del litigio, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
Sin embargo, la distinción entre ratio y obiter no es una tarea fácil, como han puesto de manifiesto la doctrina anglosajona.
En el sistema anglosajón, donde rige la regla del stare decisis o del precedente, la distinción entre ratio decidendi y obiter dictum es fundamental porque la creación judicial de la norma jurídica deriva precisamente de la ratio decidendi. Es, por tanto, una distinción esencial y propia de los sistemas regidos por el stare decisis o el precedente vinculante.
En cambio, en los sistemas normativistas como el nuestro, basados en el principio de legalidad, posiblemente la distinción no alcance tal importancia toda vez que la norma jurídica la crea fundamentalmente la ley, mientras que el juez y, en concreto, el Tribunal Supremo, se limitan a interpretarla y aplicarla.
La primera dificultad que surge es determinar qué es y cuál es la ratio decidendi de una sentencia24. WAMBAUGH dijo que es la regla general sin la cual el caso se hubiera resuelto de manera distinta o la proposición jurídica considerada por el tribunal como necesaria para su decisión.
Cross-Harris la definen como cualquier regla jurídica tomada en consideración por el juez expresa o implícitamente como paso necesario para llegar a su conclusión.
DIAS dice que hay tres maneras de entender qué sea ratio decidendi:
a) La razón por la cual se decide o la razón de la decisión.
b) La regla de derecho ofrecida por el juez como base de la decisión.
c) La norma jurídica que otros consideran con autoridad vinculante.
Las definiciones no coincidentes de ratio decidendi en la doctrina anglosajona pueden sucederse porque, en realidad, son pocos los puntos en los que parece haber acuerdo (y casi todos negativos). Básicamente, todos los autores coinciden que no son rationes decidendi las cuestiones de hecho ni los razonamientos incidentales, es decir, los obiter dicta. Se puede decir que:
a) Los obiter dicta son los enunciados jurídicos pronunciados más allá de las pretensiones y de las excepciones, ya de las partes ya recogidas de oficio.
b) La ratio decidendi es la argumentación implícita necesaria o suficiente para determinar el fallo25.
Mas la cuestión no acaba en la definición de la ratio decidendi, sino que renace con mayor dificultad en la determinación de cuál sea la ratio decidendi de una concreta sentencia. Baste señalar la proliferación de métodos elaborados por los autores para determinar la ratio decidendi de un caso concreto y su distinción de los gratia dicta26.
A modo de ejemplo, baste citar el test clásico de Wambaugh, basado en una razonamiento lógico cuya premisa mayor es la ratio decidendi, la menor los hechos y la conclusión, la decisión del juez, y en el que la ratio se define como la regla general sin la cual el caso se hubiera resuelto de manera distinta o la proposición jurídica considerada por el tribunal como necesaria para su decisión27; el método del Dr. Goodhart, basado en los hechos tomados como sustancial por el juez y en la decisión de éste basada en aquéllos; o el realista de Oliphant. Todo lo anterior sin tomar en consideración los problemas que planten los supuestos en que haya más de una ratio decidendi ni los supuestos en que no haya manifestado expresamente la ratio28.
Por su parte, los obiter dicta se definen, negativamente, como los pronunciamientos que no forman parte de la ratio y, por tanto, carecen de autoridad, no son vinculantes, si bien pueden tener alguna relevancia como criterio interpretativo de una ley. GOODHART los define como los hechos cuya existencia no ha sido determinada por el tribunal29.
Como fuere, esta distinción no parece tan esencial en los sistemas normativistas porque la ratio decidendi no crea norma jurídica alguna30. En otras palabras, la ratio decidendi es una ratio interpretativa porque, en última instancia, la solución del caso en litigio descansa en la norma jurídica de origen legal, consuetudinario o derivada de un principio general del derecho, no en la norma interpretativa que crea la propia sentencia.
La distinción entre ratio y dictum en nuestro sistema, aun siendo importante, no puede tener la importancia que se le atribuye en el sistema del precedente y que le atribuye también un sector de la doctrina31. No digo que no posea relevancia, sino que ésta no es la misma que la que tiene en el sistema anglosajón, máxime si se entiende la ratio como la norma jurídica aplicada por el juez para resolver el caso en litigio porque, en los sistemas normativistas, dicha norma tiene siempre un origen legal, consuetudinario o principista.
En todo caso, la jurisprudencia ha señalado que el recurso de casación no se interpone contra los obiter dicta de la sentencia recurrida, sino contra el fallo de ésta y, en su caso, los razonamientos jurídicos vinculados al mismo o que transciendan a la parte dispositiva32. Del mismo modo, el Tribunal Supremo ha señalado que la doctrina jurisprudencial cuya infracción fundamenta la interposición de un recurso de casación con base en el 477-3 LEC es la establecida por las rationes decidendi y no por los obiter dicta de las sentencias invocadas.
Por tanto, en nuestro sistema la bondad práctica de la distinción entre las rationes y los dicta se halla en el hecho de que aquéllas son hábiles para conformar doctrina jurisprudencial mientras que éstos no33; sin embargo, ambos son, esencialmente, razonamientos interpretativos de la norma jurídica, por lo que los dicta podrán ser invocados, si no como infracción de la jurisprudencia sí, al menos, como infracción de la norma jurídica que interpretan.
La relación entre ratio y obiter es, a veces, difícil, como se pone de manifiesto en la STS 26 de marzo de 1997, en que el Tribunal Supremo expresa su opinión acerca de la constitucionalidad de la aplicación voluntaria o forzosa de baremos que faciliten o impongan criterios normativos objetivados para el cálculo de las indemnizaciones. Aquí, el Tribunal Supremo rechaza los tres motivos y no da lugar al recurso de casación. Pero, a partir del Fundamento jurídico Cuarto dice:
"El rechazo de los motivos no excusa a la Sala de razonar en profundidad una materia de tanto interés para la exacción de la responsabilidad civil extracontractual derivada de los daños personales sufridos en accidentes de tráfico como es la relativa a la aplicación voluntaria o forzosa de baremos que faciliten, en el primer caso, o impongan, en el segundo, criterios normativos objetivados para el cálculo de la indemnización. En torno a esta cuestión pueden sentarse las siguientes conclusiones...".
Por tanto, todo el razonamiento que le sigue es claramente un obiter dictum, pero un dictum consciente, reflexivo, meditado, que ocupa dos larguísimos Fundamentos de Derecho; un dictum que, en definitiva, puede generar la confianza de que esa es la opinión del Tribunal Supremo acerca de la aplicación voluntaria o forzosa de los baremos y que la seguirá en futuros y sucesivos casos litigiosos en que se discutan precisamente la aplicación voluntaria o forzosa de los baremos.
Por otro lado, el Tribunal Supremo no siempre se aplica su doctrina acerca de la distinción entre los dicta y las rationes. En la STS 4 de mayo de 1998, declaró la inconstitucionalidad sobrevenida del procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria con base en distintos argumentos (fundamentalmente, su carácter extrajudicial y la vulneración del art. 117-3 C.E). Este criterio jurisprudencial se ratifica en la STS 20 de abril de 1999, pero ya había quedado expresamente confirmado en la STS 30 de enero de 1999 en la que el propio Tribunal reconoce que tal doctrina no es aplicable al caso concreto en los términos en que se enjuiciaba. Se trataba, pues, de un obiter dictum, al menos en cuanto confirmación de la doctrina contenida en la STS 4 de mayo de 1998. Así, la STS 20 de abril de 1999 dice expresamente que la doctrina contenida en la STS 4 de mayo de 1998 "ya fue objeto de ratificación por la sentencia de 30 de enero de 1999, aunque en tal ocasión la pretensión impugnatoria no permitía su aplicación, al caso concreto, en los términos en que se enjuiciaba". Por tanto, un obiter dictum ratificó un criterio jurisprudencial todavía no consolidado ni confirmado por la ratio decidendi de una segunda sentencia.
Desde otra perspectiva, la distinción entre ratio y dictum en nuestro sistema jurídico puede tener otra relevancia práctica, más allá de la expresada por el Tribunal Supremo, y que la acercan al sistema del precedente: la ratio vincula (en la medida en que lo hace) al Tribunal, no sólo al Tribunal Supremo sino a cualquier órgano judicial que haya dictado la sentencia, para casos futuros e iguales con base en el elemental principio de justicia en cuya virtud los casos iguales deben ser resueltos de la misma manera34 y, por tanto, sin necesidad de reiteración alguna; en cambio, los dicta precisan de dicha reiteración. Así, PUIG BRUTAU35 dice que se debe distinguir:
a) La jurisprudencia reiterada, necesaria para que las afirmaciones que son sólo obiter dictum puedan ser invocadas como doctrina legal o como principios generales del Derecho en un recurso de casación;
b) El precedente judicial, que se refiere a la ratio decidendi de un caso que, cuando puede ser equiparado a otro pendiente de resolución, impide al tribunal fallar en sentido contrario o distinto. El Tribunal sólo se puede separar señalando las diferencias entre uno y otro caso o razonando el cambio de criterio, es decir, el cambio de ratio decidendi.
5. El complemento del ordenamiento jurídico y su transcendencia normativa
En nuestro sistema, la doctrina jurisprudencial (conformada por las sucesivas y reiteradas rationes decidendi) complementa el ordenamiento jurídico, de acuerdo con el art. 1-6 CC y concordantes de los derechos civiles autonómicos que después se dirán. Y su infracción legitima la interposición de un recurso de casación en los términos del art. 477 LEC.
En el Código civil, esta complementación se realiza por dos vías distintas:
1) En primer lugar, ex art. 1-6 CC y normas homólogas de los derechos civiles autonómicos, mediante la reiterada interpretación y aplicación de las fuentes del ordenamiento jurídico correspondiente (en general, de la ley, de la costumbre o del principio general del derecho), en los términos antes dichos.
2) En segundo lugar, indirectamente y para el derecho civil estatal, ex Disposiciones Adicionales Primera a Tercera del Código civil, en cuya virtud
"El Presidente del Tribunal Supremo y los de las Audiencias Territoriales elevarán al Ministerio de Gracia y Justicia, al fin de cada año, una Memoria, en la que, refiriéndose a los negocios de que hayan conocido durante el mismo las Salas de lo civil, señalen las deficiencias y dudas que hayan encontrado al aplicar este Código. En ella harán constar detalladamente las cuestiones y puntos de derecho controvertidos y los artículos u omisiones del Código que han dado ocasión a las dudas del Tribunal" (D.A. 1ª).
"El Ministerio de Gracia y Justicia pasará estas Memorias y un ejemplar de la Estadística civil del mismo año a la Comisión General de Codificación" (D.A. 2ª).
"En vista de estos datos, de los progresos realizados en otros países que sean utilizables en el nuestro y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Comisión de Codificación formulará y elevará al Gobierno cada diez años las reformas que convenga introducir" (D.A. 3ª).
Como fuere, a la jurisprudencia se le atribuyen tradicionalmente tres funciones:
a) La correcta interpretación y aplicación de las leyes o función nomofiláctica (ius constitutionis).
b) La protección de los derechos e intereses de la parte recurrente (ius litigatoris).
c) La fijación de los criterios de interpretación y aplicación de las normas, es decir, la creación de doctrina jurisprudencial.
Como ha señalado I. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, dependiendo del mayor o menor peso que se haya querido dar a cada una de estas tres funciones en cada momento, el recurso de casación se ha configurado de un modo u otro. Las dos primeras --ius constitutionis y ius litigatoris-- determinan una configuración amplia del recurso de casación, mientras que la creación de jurisprudencia supone una restricción notable en el acceso a la casación36.
La reforma última del recurso de casación refuerza notablemente esta tercera función, la de fijación de los criterios de interpretación y aplicación de las normas, es decir, la creación de doctrina jurisprudencial, restringiendo el acceso al recurso de casación o, si se prefiere, dejándolo a un amplio criterio del propio Tribunal Supremo o del Tribunal Superior de Justicia, lo cual es coherente con la exigencia de que, el recurso de casación deba fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional, salvo si se interpone contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo
Por tanto, si la función fundamental de la jurisprudencia es la fijación de los criterios de interpretación y aplicación de las normas, la doctrina jurisprudencial no es un precedente normativo (no crea de norma jurídica alguna), sino un precedente interpretativo, que se une no sólo a la norma jurídica que interpreta y aplica (que reclama la misma interpretación y aplicación en el futuro), sino también al caso concreto subsumido en la norma interpretada y al que ésta se aplica.
De este modo, la transcendencia normativa que la Exposición de Motivos del Título Preliminar de 1974 otorga a la jurisprudencia y que reitera la propia doctrina jurisprudencial, no deriva del propio criterio jurisprudencial, sino de su objeto de interpretación y aplicación: de la norma jurídica interpretada y aplicada.
En otras palabras, la transcendencia normativa de la jurisprudencia no es una cualidad o carácter ínsito en la misma, sino la transcendencia, la fuerza normativa, del precepto que interpreta y aplica37.
Por tanto, la jurisprudencia, las sentencias, no sólo en los sistemas anglosajones, desempeña una doble función:
i) De un lado, resuelve el conflicto planteado ante el Tribunal, que es un conflicto concreto entre dos partes.
Esta función la realizan todos los órganos judiciales al resolver el litigio planteado ante ellos; la sentencia, así, contiene una regla de conducta heterónoma e individualizada que deben observar los sujetos cuya disputa ha sido sometida a litigio.
ii) De otro lado, coadyuva al desarrollo del Ordenamiento jurídico al aplicar e interpretar sus normas, es decir, conforma el Ordenamiento jurídico38.
Esta segunda función, generalmente, queda reservada a los tribunales de superior jerarquía y, por lo que respecta a nuestro sistema, al Tribunal Supremo y a los Tribunales Superiores de Justicia.
Por ello, puede decirse, como dice NICOL, que, en cualquier sistema judicial donde una decisión judicial pueda estar basada o justificada en anteriores decisiones (y esto vale también para nuestro sistema, en orden a la determinación e interpretación de la norma), cada pronunciamiento judicial (en nuestro caso del Tribunal Supremo o de un Tribunal Superior de Justicia) presenta dos elementos:
1. El elemento descriptivo, en cuya virtud el tribunal determina el derecho aplicable.
2. El elemento prescriptivo en cuya virtud el tribunal fija la interpretación y alcance de la norma que aplica39.
Ambos elementos se hallan íntimamente ligados hasta el punto de que, aunque puedan disociarse mentalmente, en la realidad son inescindibles.
De este modo, la función de completar o coadyuvar al desarrollo del Ordenamiento jurídico40 al aplicar e interpretar sus normas, es decir, su conformación, se materializa o manifiesta en los países continentales en la llamada jurisprudencia constante o consolidada emanada de los recursos de casación en los que el Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia interpretan y aplican la norma jurídica.
Esta interpretación reiterada de la norma jurídica realizada por el Tribunal Supremo o por el Tribunal Superior de Justicia se adhiere a la norma, de manera que cuando dicha norma deba ser interpretada de nuevo para aplicarla a un caso nuevo, pero igual o similar, deberá interpretarse en los mismo términos o, al menos, deberá tomarse en consideración la interpretación hasta ese momento realizada.
En este sentido, la jurisprudencia tiene menos fuerza que la norma jurídica porque, en un sistema basado en el principio de jerarquía normativa, como es el nuestro (art. 9-3 CE), en el Código civil y en las normas homólogas autonómicas la jurisprudencia no se considera fuente del Ordenamiento jurídico (arts. 1-1, 1-6 y 1-7 CC).
Pero, por otro lado, la jurisprudencia manifiesta una fuerza más allá de la de las propias fuentes del ordenamiento jurídico: la de quien, según la ley, interpreta, fija y da sentido a las normas jurídicas.
Así, se manifiestan las funciones antes dichas: la interpretación de la norma, la fijación de su significado y su alcance manifiesta la función nomofiláctica de la jurisprudencia, su conformación del ordenamiento jurídico, al que dota de uniformidad interpretativa.
De este modo, la estructura básica de la norma jurídica ya no es solo el supuesto de hecho más la consecuencia jurídica, sino que debe completarse con la norma o doctrina jurisprudencial, es decir, con el criterio interpretativo reiterado del Tribunal Supremo o del Tribunal Superior de Justicia:
Norma jurídica = (supuesto de hecho + consecuencia jurídica) + norma o doctrina jurisprudencial
Gramaticalmente, como ya se ha señalado, la conclusión es similar: el DRAE define la voz complementar como "dar complemento o servir de complemento a algo". Mientras que complemento es:
1. Cosa, cualidad o circunstancia que las añade a otra para hacerla íntegra o perfecta.
2. Integridad, perfección o plenitud a que llega algo.
Así, parece que decir complementar, integrar o completar es lo mismo: añadir algo para hacer una cosa íntegra o completa. Por tanto, la doctrina reiterada del Tribunal Supremo se añade al ordenamiento jurídico para hacerlo íntegro o completo. En otras palabras, formaría parte del ordenamiento jurídico, lo cual no significa en absoluto ni necesariamente que se deba considerar fuente del derecho.
6. Eficacia de la norma jurisprudencial: la transcendencia de la interpretación uniforme
Los criterios reiterados de interpretación de una norma jurídica no se confunden, por tanto, con la norma jurídica que interpretan, sino que se adhieren a la misma; no son proposiciones normativas generales y abstractas de las que derivan la vinculación del tribunal. Por el contrario, es la norma jurídica, precisamente, la que determina la vinculación del Tribunal al criterio interpretativo consolidado, no el criterio de interpretación en sí mismo considerado. De hecho, a lo largo de su vida, una misma norma jurídica puede ser objeto de distintas interpretaciones, sucesivas y reiteradas ex art. 3-1 CC.
De este modo, la eficacia normativa de la sentencia en cuanto precedente se identifica con la de las normas jurídicas interpretadas; incluso en los supuestos en que la sentencia o sentencias colman una laguna mediante la concreción de un principio general del derecho, su eficacia normativa no vive más allá de la propia de la norma o normas de las que se extrae el principio general, porque éste, como señaló ESSER, no actúa independientemente de la ley41.
El Tribunal con capacidad para crear doctrina jurisprudencial (en nuestro caso, el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia) no da la interpretación exacta de la ley, sino la interpretación uniforme.
Es cierto que una interpretación reiterada de la norma jurídica realizada por el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia puede decirse que se adhiere a la misma, de manera que cuando dicha norma es interpretada de nuevo para aplicarla a un caso nuevo, pero igual o similar, debe interpretarse en los mismos términos. Mas esto no deriva de la interpretación misma ni de una determinada y reiterada interpretación de la norma. Si fuera así, deberíamos convenir que los órganos judiciales inferiores están vinculados por las resoluciones de los superiores y, en concreto, por las sentencias del Tribunal Supremo o del Tribunal Superior de Justicia; deberíamos admitir que el precedente interpretativo es norma jurídica; deberíamos admitir también que la separación de la interpretación precedente podría configurar el tipo de prevaricación; deberíamos admitir, en definitiva, un juez legislador y un precedente vinculante en sí mismo, es decir, un precedente cuya fuerza vinculante se hallara en él mismo, como en el sistema anglosajón.
A mi entender, lo anterior carece, además, de fundamento jurídico positivo.
En nuestro sistema, basado en el principio de legalidad, el juez sólo está sometido al imperio de la ley (art. 11.7 CE); por tanto, la vinculación del precedente no se puede encontrar en el propio precedente, sino que se debe derivar de normas jurídicas legales que, directa o indirectamente, sujeten al órgano judicial a sus pronunciamientos previos, de los que sólo se pueden separar, como en los países del área anglosajona, de manera motivada y razonada. Tales normas jurídicas las podemos hallar en los principios constitucionales de interdicción de la arbitrariedad, de seguridad jurídica, de igualdad en cuanto manifestación de la justicia... (ex art. 9 CE) Además, también se pueden identificar también normas de legislación ordinaria (art. 1-6 CC, 477-3 LEC) y criterios jurisprudenciales tendentes a mantener los pronunciamientos previos.
El problema, entonces, reside en determinar el valor de la jurisprudencia, pero no en sentido abstracto, sino en un determinado ordenamiento jurídico, en un hinc et nunc. Con palabras de PIZZORUSSO, el problema es un problema de derecho positivo, el del valor que la ley concede a la jurisprudencia42.
ASÍS ROIG distingue entre creación judicial de normas nuevas y la simple creación judicial de normas. En el primer caso, los jueces crearían normas (podrían crearlas) que innovaran el sistema y crearan un derecho nuevo no conectado necesariamente con el existente; en el segundo caso, la creación judicial del derecho estaría conectado o deducido de otras normas jurídicas ya existentes en el ordenamiento.
La primera posibilidad es negada por el citado autor con base fundamentalmente en el principio de legalidad y de obediencia a la ley.
Respecto de la segunda, parece concluir, tras señalar acertadamente que la consideración normativa de la decisión judicial puede ser planteada independientemente de su consideración como fuente, que ningún precepto del ordenamiento jurídico afirma que las decisiones judiciales son normas, pero que del análisis de la actuación judicial se puede llegar a la conclusión contraria. Más que un problema de valoración es un problema de descripción de la actuación judicial, de la decisión judicial43.
Claramente aparece en la expresión del art. 477-2 LEC, el cual establece que el recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional, si bien puede interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional. Y el art. 477-3 LEC establece que se considera que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
Si se trata de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entiende que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, o no exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
Entonces, si la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o del Tribunal Superior de Justicia norma jurídica, la expresión legal ("El recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional") sería tautológica.
Llama la atención, en primer lugar, que el interés casacional sea determinado exclusivamente por la ley (art. 477-3 y 4 LEC), sin dejar resquicio alguno al propio Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia, aunque aquél lo haya matizado en su citado Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal (Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017), salvo para el recurso por interés casacional notorio (art. 477-4 LEC), en el que los Tribunales (Supremo y Superiores de Justicia) pueden apreciar que existe interés casacional (notorio) cuando la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica.
En segundo lugar, que hay una referencia continua a la doctrina jurisprudencial sin definirla, por lo que se debe entender que se refiere a la jurisprudencia en los términos en que lo hace el art. 1-6 CC y normas homólogas autonómicas.
En tercer lugar, que no se considere expresamente de interés casacional los casos en que haya jurisprudencia del Tribunal Supremo vacilante o contradictoria. En cambio, sí hay interés casacional si la sentencia resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
En realidad, más allá de lo que se entienda por doctrina jurisprudencial y su función nomofiláctica al interpretar y aplicar la norma jurídica, la cuestión fundamental es determinar cómo se manifiesta dicha función.
Ya sabemos que, en nuestro sistema jurídico, no se sigue el principio del stare decisis; pero de la lectura de los arts. 477 y sigs. LEC y del Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación de 2017, podríamos extraer la siguiente conclusión:
a) La doctrina jurisprudencial son los reiterados criterios de interpretación y aplicación de la norma jurídica del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia cuya no observancia por los tribunales de instancia habilita para interponer un recurso de casación; y señaladamente la doctrina jurisprudencial son los criterios interpretativos contenidos en las sentencias de Pleno y en las sentencias de los recursos de casación con interés casacional44.
De donde complementar significa adhesión a la norma jurídica interpretada y aplicada y se manifiesta en la habilitación para interponer un recurso de casación por infracción de la doctrina jurisprudencial.
El Tribunal Supremo en su citado Acuerdo dice que
"El recurso de casación ha de fundarse en la infracción de normas sustantivas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477-1 LEC). Este fundamento es único o exclusivo, en el sentido de que el recurso de casación, en cualquiera de sus modalidades, no puede tener otro sustento".
Pero a continuación afirma:
"Para lograr la debida claridad debe citarse con precisión la norma o jurisprudencia que se consideren infringidos". O que se debe determinar "la infracción de norma o jurisprudencia aplicable al caso que se invoque en el recurso..."45.
b) La oposición a la doctrina jurisprudencial que fundamenta el recurso de casación es, en realidad, la oposición a la norma jurídica tal y como reiteradas sentencias del Tribunal la interpretan y aplican...
Pero, en la resolución del mencionado recurso, el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia puede separase de su doctrina jurisprudencial, cuya inobservancia ha justificado precisamente la interposición de dicho recurso de casación.
Por tanto, el recurso de casación por infracción de doctrina jurisprudencial se interpone sin perjuicio de que el propio Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia se separe de su precedente interpretativo, cuya infracción se invoca y fundamenta el recurso, sin posibilidad siquiera de una norma (jurisprudencial) de jurisprudencia transitoria.
Al final, como señaló Michele TARUFFO, "un vértice ambiguo"46.
7. Función e incardinación de la doctrina jurisprudencial
Como fuere, el problema de la jurisprudencia no es una cuestión general y abstracta acerca de si es o no es fuente del ordenamiento jurídico, sino el problema concreto, hinc et nunc, de su incardinación en el ordenamiento jurídico cuya solución se debe buscar en el ordenamiento jurídico y, por extensión, en los criterios jurisprudenciales acerca de la propia jurisprudencia.
En todos los sistemas jurídicos de nuestro entorno cultural y jurídico (incluido el anglosajón), la sentencia desarrolla una doble función:
a) Por un lado, contiene una regla o norma de conducta individualizada y heterónoma que resuelve el caso en litigio y que vincula directamente a las partes y a sus causahabientes.
b) Por otro lado, contiene una norma o criterio de interpretación que conforma el ordenamiento jurídico, que manifiesta un modo de interpretar y aplicar la norma jurídica: la conforma, pero no forma parte de ella (al menos en nuestro ordenamiento jurídico); la integra, pero no se integra en ella (art. 1-6 CC). De ahí, por ejemplo, la previsión de las memorias anuales y las reformas decenales de las tres Disposiciones Adicionales originarias del Código civil.
Para quien guste de metáforas, se podría decir que son como las manos del alfarero, que moldean la figura de barro sin integrarse en ella.
La cuestión, entonces, se centra en determinar cómo se articula la norma jurisprudencial en el ordenamiento jurídico y, en concreto, en relación con la norma jurídica que interpreta y aplica (legal, consuetudinaria o la derivada de un principio general del derecho).
Esta es una cuestión que, en nuestro ordenamiento jurídico actual, está íntimamente ligada con:
a) El principio de legalidad (art. 9-3 CE).
b) El sometimiento del juez al imperio de la ley (art. 117-1 CE).
c) El principio de independencia judicial (art. 117-1 CE).
d) El carácter relativamente vinculante del precedente o stare decisis derivado de los principios de igualdad y de seguridad jurídica (arts. 9-3 y 14 CE).
El problema de la vinculación o no de la norma jurisprudencial, por tanto, se debe plantear en un contexto distinto al de las fuentes del ordenamiento jurídico. Más todavía, se debe plantear a partir de la determinación de las fuentes: determinadas éstas (art. 1-1 CC y concordantes de las leyes civiles autonómicas), se debe averiguar si alguna de estas fuentes determina la eficacia de la norma jurisprudencial más allá de la resolución del litigio concreto, es decir, si determina su carácter vinculante y con qué efectos y en qué grado. En otras palabras, que el criterio jurisprudencial sea vinculante (y en la medida en que lo sea) no significa necesariamente que sea norma jurídica ni que la doctrina reiterada sea fuente del ordenamiento jurídico.
De la propia doctrina jurisprudencial, parece derivar una cierta vinculación con el precedente47. Pero el propio Tribunal Supremo se apresura a decir que no queda absoluta y definitivamente vinculado por sus resoluciones anteriores, aunque sean reiteradas: lo hace tantas veces cuantas expresa, como función propia de la jurisprudencia, la de evolucionar los criterios hermenéuticos, la de completar el ordenamiento jurídico en defecto de norma jurídica directamente aplicable, la adecuación del derecho positivo a la realidad social o el cambio de orientación razonable y no arbitrario48.
En concreto, la STS 5 de marzo de 1991 reconoce expresamente la libertad del juzgador de instancia para seguir o no los criterios asentados por el Tribunal Supremo: "el juzgador de instancia, dice la sentencia, sólo viene obligado a fundamentar sus resoluciones en la ley, pudiendo o no acoger la doctrina de esta Sala, ya se haya manifestado en una o varias resoluciones". Afirmación ésta acorde, al menos formalmente, con el artículo 117-1 CE (sometimiento de los Jueces y Magistrados únicamente al imperio de la Ley), con el artículo 12-1 LOPJ (los Jueces y Magistrados, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, son independientes respecto a todos los órganos judiciales y de gobierno del Poder Judicial) y con el artículo 1-7 CC (los jueces y magistrados deben fallar de acuerdo con el sistema de fuentes establecido: ley, costumbre y principios generales del derecho).
Por tanto, la transcendencia normativa de la doctrina jurisprudencial no se puede traducir en una vinculación absoluta y automática de los órganos judiciales jerárquicamente inferiores a las precedentes resoluciones de los órganos superiores y, en concreto, a la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo. El art. 117-1 CE impide, por inconstitucional, que la ley introdujera en nuestro ordenamiento jurídico la regla del precedente vinculante sobre el modelo de los sistemas de common law49.
Cuestión distinta es si esa transcendencia normativa se materializa en la vinculación del propio órgano judicial con sus propios precedentes (algunas sentencias del Tribunal Supremo se refieren al precedente vinculante50 o a la doctrina vinculante51) y en qué medida se produce dicha vinculación. Aquí reside el problema fundamental de la vinculación del precedente.
No parece muy congruente mantener la no vinculación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o de un Tribunal Superior de Justicia con la existencia de un recurso de casación por infracción precisamente de la doctrina jurisprudencial y un recurso en interés de ley, hasta su reciente derogación por el art. 225-17 del Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio52, cuyo único efecto y función era, esencialmente, la "unidad de doctrina jurisprudencial", o sea, unificar la doctrina jurisprudencial. No deja de causar cierta perplejidad un sistema en el que se permita al juez resolver libremente de acuerdo con la ley, pero en el que, si no resuelve además de acuerdo con la doctrina reiterada del tribunal casacional superior (Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia), éste pueda casar y revocar la sentencia.
Claramente, la STS 1 de febrero de 1958 dijo que el recurso de casación se viene entendiendo como recurso único que evita la anarquía o el desconcierto de cuantos intervienen en la administración de justicia, "lo que no quiere decir que la doctrina jurisprudencial sea absolutamente inalterable, pero sí que es ineludible mantenerla y obligado acatarla en tanto las circunstancias del vivir, un inequívoco error o una disposición legislativa, aconsejen o impongan la procedente rectificación".
Por otro lado, téngase en cuenta que, en su caso, la vinculación se produce respecto del fallo, no respecto de los razonamientos jurídicos, salvo que éstos transciendan al fallo.
En conclusión, en mi opinión, la vinculación a la doctrina jurisprudencial no es una vinculación automática, en tanto en cuanto dicha doctrina no es norma jurídica, sino una vinculación que se manifiesta precisamente de esa forma: en habilitar la interposición de un recurso de casación y en la posibilidad o no de que el Tribunal Supremo o Superior de Justicia case la sentencia del juez o tribunal inferior que se separa de la doctrina jurisprudencial. En definitiva, es una manera de cohonestar los principios de independencia judicial (tal y como se entiende en el ordenamiento jurídico actual), seguridad jurídica y unidad del ordenamiento jurídico.
8. La doctrina jurisprudencial en los derechos civiles autonómicos
La doctrina jurisprudencial del correspondiente Tribunal Superior de Justicia tampoco se considera fuente del Ordenamiento jurídico en los distintos derechos civiles autonómicos:
i) En el Derecho civil catalán, la Exposición de Motivos de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña, dice expresamente que "si bien no como fuente del derecho, este último artículo (se refiere al art. 111-2 CCC) reconoce a la jurisprudencia civil del Tribunal de Casación de Cataluña, en la medida en que no haya sido modificada por la legislación vigente, y a la emanada del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el valor de doctrina jurisprudencial a los efectos del recurso de casación".
ii) En el Derecho civil gallego, en el que el art. 1-1 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia dice que "Las fuentes del derecho civil de Galicia son la ley, la costumbre y los principios generales que integran e informan el ordenamiento jurídico gallego".
iii) Para el País Vasco, el art. 1-1 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco determina que "constituyen el Derecho civil de la Comunidad Autónoma del País Vasco las disposiciones de esta ley, la costumbre y los principios generales del Derecho que lo inspiran".
iv) En el derecho civil foral navarro, la prelación de fuentes del derecho es, en virtud de la Ley 2 de la Ley 1/1973 de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra53, la siguiente:
1. La costumbre establecida por la realidad social navarra.
2. Las leyes de la presente Compilación y las Leyes civiles navarras.
3. Los principios generales del Derecho navarro.
v) En el Derecho aragonés, art. 1 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, establece que "las fuentes del Derecho civil de Aragón son la ley, la costumbre y los principios generales en los que tradicionalmente se inspira su ordenamiento jurídico". Si bien,
a) La costumbre tiene fuerza de obligar cuando no sea contraria a la Constitución o a las normas imperativas del Derecho aragonés (art. 2-1);
b) conforme al principio standum est chartae, se estará, en juicio y fuera de él, a la voluntad de los otorgantes, expresada en pactos o disposiciones, siempre que no resulte de imposible cumplimiento o sea contraria a la Constitución o a las normas imperativas del Derecho aragonés (art. 3).
vi) Finalmente, el art. 1-2 del Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Compilación del derecho civil de las Islas Baleares establece que "las fuentes del Derecho civil de las Illes Balears son: La Compilación y las normas autonómicas que afecten a la materia de derecho civil, la costumbre y los principios generales del derecho civil propio".
La jurisprudencia, por tanto, no tiene fuerza creadora de normas jurídicas en ninguno de los ordenamientos jurídicos civiles del Estado español. Su función, pues, es otra. Como la del Tribunal Supremo, la fuerza de quien, según la ley, interpreta, fija y da sentido a las normas jurídicas.
Así, el art. 111-2 CCC (Interpretación e integración) dice en su apartado segundo que
"en especial, al interpretar y aplicar el derecho civil de Cataluña deben tenerse en cuenta la jurisprudencia civil del Tribunal de Casación de Cataluña y la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña no modificadas por el presente Código u otras leyes. Una y otra pueden ser invocadas como doctrina jurisprudencial a los efectos del recurso de casación".
Y el art. 2 (La jurisprudencia) de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco dice que la jurisprudencia depurará la interpretación e integrará los preceptos del Derecho civil vasco. Y que, por jurisprudencia, a los efectos del Derecho civil vasco, se ha de entender la doctrina reiterada que en su aplicación establezcan las resoluciones motivadas de los jueces y tribunales con jurisdicción en el País Vasco.
El art. 2-2 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia establece que "el derecho gallego se interpretará e integrará desde los principios generales que lo informan, así como con las leyes, los usos, las costumbres, la jurisprudencia emanada del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y la doctrina que encarna la tradición jurídica gallega".
Y, a semejanza del art. 1-6 CC, el art. 1-3-6ª del Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la compilación del derecho civil de las Islas Baleares, establece que la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y, en su caso, del Tribunal Supremo, complementará el ordenamiento civil balear.1 En el ámbito de las ciencias experimentales, todos hemos dicho alguna vez al referirnos a un problema de difícil solución o a una situación de difícil o imposible salida que es un agujero negro; o que tal cosa es como la antimateria. Sin saber muy bien qué es un agujero negro ni la antimateria. Es verdad que el DRAE dice qué es la antimateria --materia compuesta de antipartículas-- y qué es un agujero negro; pero es igual: tampoco sabemos muy bien qué son las antipartículas ni qué es un agujero negro, aunque las defina el DRAE.
2 GARCÍA GOYENA, F., Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español, Madrid, 1852, ad art. 12, pág. 25.
3 Sobre la cuestión, vid. COCA PAYERAS, M., La doctrina legal, Barcelona, 1980.
4 Decreto 1836/1974, de 31 de mayo por el que se sanciona con fuerza de Ley al texto articulado del título preliminar del Código Civil (publicado el 9 de julio de 1974 y en vigor desde el 29 de julio de 1974).
5 Esta expresión ("complementará") ha servido de campo de batalla para la discusión (hasta qué punto baldía) acerca de si la jurisprudencia es o no fuente del derecho.
La Exposición de Motivos del Decreto 1836/1974, de 31 de mayo dice: "A la jurisprudencia, sin incluirla entre las fuentes, se le reconoce la misión de complementar el ordenamiento jurídico. En efecto, la tarea de interpretar y aplicar las normas en contacto con las realidades de la vida y los conflictos de intereses da lugar a la formulación por el Tribunal Supremo de criterios que si no entrañan la elaboración de normas en sentido propio y pleno, contienen desarrollos singularmente autorizados y dignos, con su reiteración, de adquirir cierta transcendencia normativa".
Parece claro que nuestro sistema es un sistema normativista, presidido por el principio de legalidad (arts. 9-3 y 117-1 C.E.) y con un sistema de fuentes instaurado en el art. 1-1 CC, en el que la primacía corresponde a la Ley, hasta el punto de que el valor de las demás fuentes y su propia consideración como fuentes es determinado, precisamente, por la Ley. Por tanto, al menos formalmente, la jurisprudencia no es fuente del derecho, no es centro de producción de normas jurídicas, sino de criterios de interpretación y aplicación de las mismas, de acuerdo con los cánones del art. 3 CC.
Vid. DÍEZ-PICAZO, LUIS, "Comentario al art. 1 CC", en Comentario al Código Civil, Tomo I, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 11.
6 Por último, Sala Primera del Tribunal Supremo, Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal. Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017. Recientemente, sobre cuestiones extrínsecas y meramente formales, Acuerdo de 14 de septiembre de 2023, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 8 de septiembre de 2023, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión y otras condiciones extrínsecas de los escritos de recurso de casación y de oposición civiles.
7 Efectivamente, no deja de ser curioso que sea la propia jurisprudencia la que haya determinado qué es jurisprudencia o doctrina jurisprudencial; como también es curioso que sea el legislador quien determina qué se entiende por interés casacional (art. 477-3 y 4 LEC).
8 Vid. AUGER LIÑÁN, CARLOS, "La jurisprudencia como posible fuente del ordenamiento jurídico", en El Tribunal Supremo en el ordenamiento constitucional, (coord. Ramón Trillo Torres et al.), Madrid, 2004, pp. 371 y sigs.
9 TARUFFO, MICHELE, Il vertice ambiguo. Saggi sulla Cassazione civile, ed. Il Mulino, Bologna, 1991. Hay versión en castellano: El vértice ambiguo. Ensayos sobre la Casación Civil, (trad. Juan Monroy Gálvez y Juan Monroy Palacios), Palestra Editores, Biblioteca de Derecho Procesal, Lima, 2005.
10 VALVERDE y VALVERDE, CALIXTO, Tratado de Derecho civil español, Parte General, T. I, 3ª ed., Valladolid, 1925, pp. 179 y 180; SÁNCHEZ ROMÁN, FELIPE, Estudios de Derecho civil, T. II, Parte General, 2ª ed., Madrid, 1911, p. 80.
11 Vid. ALBALADEJO GARCÍA, MANUEL, "La jurisprudencia", en Revista de Derecho Privado, 1970, pp. 549 y sigs.
12 Sin ánimo exhaustivo, requieren dos o más sentencias las siguientes SSTS 8 de noviembre de 1946, 14 de noviembre de 1951, 27 de marzo de 1952, 3 de noviembre de 1973, 23 de marzo de 1974, 23 de abril de 1975, 24 de noviembre de 1978, 14 de abril de 1979, 6 de noviembre de 1979, 19 de junio de 1981, 10 de noviembre de 1981, 29 de noviembre de 1982, 28 de febrero de 1983, 23 de diciembre de 1983, 7 de diciembre de 1984, 1 de marzo de 1985, 22 de noviembre de 1985, 23 de enero de 1986, 14 de febrero de 1986, 10 de marzo de 1986, 15 de julio de 1988, 12 de diciembre de 1988, 24 de enero de 1989, 19 de mayo de 1989, 2 de junio de 1989, 5 de julio de 1989, 30 de noviembre de 1989, 5 de diciembre de 1989, 11 de diciembre de 1989, 23 de junio de 1990, 4 de julio de 1990, 28 de septiembre de 1990, 5 de marzo de 1991, 14 de junio de 1991, 6 de noviembre de 1991, 2 de diciembre de 1991, 17 de junio de 1992, 16 de diciembre de 1992, 21 de diciembre de 1992, 2 de septiembre de 1993, 30 de septiembre de 1993, 18 de octubre de 1993, 7 de marzo de 1996, 7 de mayo de 1996, 14 de junio de 1996, 5 de octubre de 1996, 31 de diciembre de 1996, 21 de mayo de 1997, 29 de septiembre de 1997, 14 de abril de 1998, etc.
13 Así, por ejemplo, en sede de compraventa de cosa ajena, o de donación disimulada o de aplicación a los títulos nobiliarios de la prescripción adquisitiva o usucapión por la posesión inmemorial de 40 años.
14 Vale como ejemplo el caso de la STS 30 de julio de 1994: el recurrente cita dos sentencias del Tribunal Supremo (SSTS 19 de febrero de 1982 y 10 de noviembre de 1983) en las que se reconoció la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para el conocimiento de las pretensiones indemnizatorias ejercitadas frente a la Administración, no obstante ser demandada juntamente con persona privada. El Alto Tribunal dice, tras reconocer lo anterior, que tal doctrina no se llegó a consolidar y así, la STS 2 de febrero de 1987 (al igual que otras muchas posteriores) establece que "existe una reiterada doctrina de esta Sala de la que son exponentes las SSTS 15 de octubre de 1976, 22 de noviembre y 17 de diciembre de 1985 y 14 de octubre de 1986...". Como fuera, lo cierto es que la única sentencia anterior, de las citada por el Tribunal Supremo, a las dos invocadas por el recurrente es la de 15 de octubre de 1976. Posiblemente, aquí el problema es que se produjo un cambio de criterio en la orientación jurisprudencial sobrevenido al hecho que originó el litigio, con lo que la cuestión (no planteada) hubiera sido la de la eficacia temporal de los cambios de criterio jurisprudencial.
15 Por último, vid., MARTÍNEZ ESCRIBANO, C., La Jurisprudencia Civil en el marco Constitucional y Europeo, Valencia, 2023. Según esta autora, una explicación práctica del especial valor que tienen las sentencias del pleno en los términos que les atribuye el acuerdo sobre criterios de admisión podría encontrarse tal vez, en mi opinión, en que la sentencia del pleno requiere un mayor consenso, al ser adoptada por la totalidad de los magistrados que integran la sala y no una de sus secciones, lo que de manera simbólica dota de un respaldo mayor al criterio de interpretación que se fije en la sentencia y deja entrever que el mismo criterio se seguirá en casos parecidos, tanto si la sentencia fuera dictada por una sección como por otra, y cualquiera que fuera su composición, porque todos los magistrados han respaldado esa interpretación. De este modo, se puede adelantar la fijación de un criterio jurisprudencial a la primera sentencia que establezca el modo de interpretación de una norma para ese tipo de supuestos, ofreciendo ya desde este primer momento cuál ha de ser la solución a seguir por los órganos judiciales inferiores y disipando las dudas al respecto.
16 Con anterioridad al citado Acuerdo, vid. STS 15 de julio de 1988. Esta sentencia establece que, si bien la existencia de una sola sentencia no crea jurisprudencia, "no se puede olvidar y así debe ponerse de relieve que en el caso resuelto por la referida resolución (se refiere a la STS de 2 de julio de 1987 sobre transexualidad) actuó la Sala Primera de este Alto Tribunal en Pleno, lo cual atribuye a la misma una especial fuerza en lo que a la constitución de doctrina jurisprudencial se refiere". Vid. también ALBACAR LÓPEZ, JOSÉ LUIS; MARTÍN-GRANIZO FERNÁNDEZ, MANUEL, Código Civil, Doctrina y Jurisprudencia, T. I., Vol. I, 4ª ed., Madrid, 1995, p. 38, con cita de la STS 27 de octubre de 1989.
17 Para la acreditación del interés casacional, vid. CATALINA BENAVENTE, María Ángeles, "La acreditación del interés casacional ante la Sala Primera del Tribunal Supremo", en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 22, 2018, pp. 281 y sigs.
18 CORBAL FERNÁNDEZ, JESÚS E., Práctica Procesal Civil, (Brocá-Majada-Corbal-Gª. Varela), 22ª ed., Barcelona, 1996, t. VIII, apart. 44, p. 5.027.
19 Por ejemplo, en las SSTS 2 de julio de 1987 y 3 de marzo de 1989 sobre transexualidad.
20 En este sentido, SSTS 23 de diciembre de 1983 y 5 de diciembre de 1989.
21 Así sucedía, por ejemplo, antes de la derogación del recurso en interés de ley realizada por el art. 225-17 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio. Si la sentencia se dictaba en un recurso en interés de ley se entendía que bastaba una sola sentencia porque dicha sentencia tenía como función la unidad de la doctrina jurisprudencial. En este sentido vid. CORBAL FERNÁNDEZ, JESÚS E., Práctica Procesal Civil..., cit., 5.027.
Así, el actualmente derogado art. 490 LEC (Resoluciones recurribles en interés de la ley) establecía que "podrá interponerse recurso en interés de la ley, para la unidad de doctrina jurisprudencial, respecto de sentencias que resuelvan recursos extraordinarios por infracción de ley procesal cuando las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretación de normas procesales."
Y el también derogado art. 493 LEC (Sentencia) determinaba que "la sentencia que se dicte en los recursos en interés de la ley respetará, en todo caso, las situaciones jurídicas particulares derivadas de las sentencias alegadas y, cuando fuere estimatoria, fijará en el fallo la doctrina jurisprudencial. En este caso, se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" y, a partir de su inserción en él, complementará el ordenamiento jurídico, vinculando en tal concepto a todos los Jueces y tribunales del orden jurisdiccional civil diferentes al Tribunal Supremo".
La razón era que en este recurso el Tribunal Supremo unificaba doctrina.
En todo caso, como ya se ha señalado, el recurso en interés de ley ha sido derogado completamente por el art. 225-17 del citado Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio.
22 La distinción entre ratio y obiter en la invocación de sentencias precedentes es doctrina reiterada del Tribunal Supremo. Entre otras muchas, SSTS 25 de mayo de 1998, 29 de septiembre de 1997, 21 de mayo de 1997, 20 de marzo de 1997, 24 de marzo de 1995, 7 de marzo de 1996, 7 de mayo de 1996, 14 de junio de 1996, 5 de octubre de 1996, 31 de diciembre de 1996, 11 de noviembre de 1991, 16 de junio de 1991, 24 de enero de 1984, 28 de febrero de 1983, 15 de febrero de 1982, 10 de noviembre de 1981, 25 de marzo de 1976, 20 de junio de 1975, 7 de mayo de 1970.
23 Para la distinción, en nuestra doctrina, PUIG BRUTAU, JOSÉ, "Cómo ha de ser invocada la doctrina civil del Tribunal Supremo", en Medio Siglo de Estudios jurídicos, Valencia, 1997, pp. 188 y sigs.; DÍEZ-PICAZO, LUIS, Estudios sobre la jurisprudencia, 2ª. ed. (reimp), vol I, Madrid, 1979, pp. 1 y sigs.; GALGANO, FRANCESCO, "L'interpretazione del precedente giudiziario", en Contratto e Impresa, 1985, pp. 701 y sigs.
24 Vid. CROSS-HARRIS, Precedent..., pp. 52 y sigs., para el test de Wambaugh y su crítica; y pp. 63 y sigs. para el método del Dr. Goodhart; SALMOND, J., Jurisprudence..., pp. 180 y sigs. Una exposición sintética, en ITURRALDE SESMA, VICTORIA, El precedente en el Common Law, Madrid, 1985, pp. 83 y sigs.
25 MAC CORMICK, "Why cases have rationes and what these are", en Precedent in Law, (Goldstein ed.) Oxford, 1987, p. 180.
26 Los métodos están expuestos en CROSS-HARRIS, Precedent..., pp. 52 y sigs., para el test de Wambaugh y su crítica; y pp. 63 y sigs. para el método del Dr. Goodhart; SALMOND, J., Jurisprudence..., pp. 180 y sigs. Vid. también ITURRALDE SESMA, VICTORIA, El precedente en el Common Law..., pp. 83 y sigs.
27 Citado por CROSS-HARRIS, Precedent..., pp. 52 y 56.
28 Vid. DIAS, R. W. M., Jurisprudence..., pp. 140 y 141 y CROSS-HARRIS, Precedent..., pp. 47 y sigs. y 81 y sigs.
29 Citado por CROSS-HARRIS, Precedent..., p. 76.
30 CROSS-HARRIS, Precedent..., p. 49: la búsqueda de la ratio decidendi es en gran parte una peculiaridad de los procesos judiciales de Inglaterra, Escocia y de los países cuyo sistema legal deriva del nuestro. Así, en las discusiones sobre los argumentos de las decisiones judiciales, en el continente no se comparte la preocupación de los autores anglo-americanos por el método de distinguir la ratio decidendi del obiter dictum.
31 Así, algunos autores han entendido que la distinción entre ratio y dictum carece de fundamento. Vid. DENTI, V., La giurisprudenza per massime e il valore del precedente, Padua, 1988, p. 113 y MONETA, G., I mutamenti nella giurisprudenza della Cassazione civile, en I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale (dir. F. Galgano), Padua, 1993, p. 564.
32 SSTS 23 de diciembre de 1987, 23 de marzo de 1988, 13 de diciembre de 1989, 19 de abril de 1990, 30 de mayo de 1990, 9 de junio de 1990, 17 de junio de 1992, entre otras muchas. Vid. PUIG BRUTAU, JOSÉ, "Cómo ha de ser invocada la doctrina civil del Tribunal Supremo"..., cit., pp. 190 y sigs. También en Revista Jurídica de Cataluña, enero-febrero, 1953.
33 Pero, como señala GALGANO, a menudo, un obiter dictum reiterado en una serie de rationes decidendi anticipa una futura ratio decidendi. Vid. GALGANO, F., "Quattro note di varia giurisprudenza", en Contratto e Impresa, 1992, vol. II, p. 535.
34 CROSS-HARRIS, Precedent..., cit., p. 3.
35 PUIG BRUTAU, JOSÉ, "Cómo ha de ser invocada...", cit., p. 208.
36 DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, IGNACIO, "La función del Tribunal Supremo: el valor de la jurisprudencia civil", en Cuadernos de Derecho para Ingenieros. Retos de la Justicia, Las Rozas, Madrid, 2017, pp. 224 y sigs., el cual se muestra partidario de potenciar la función de creación de jurisprudencia.
37 El Tribunal Supremo se refiere con reiteración a la función nomofiláctica o a la transcendencia normativa de la jurisprudencia y expresiones similares (también la EM del Decreto 1836/1974, de 31 de mayo y la de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).
38 Vid. BLASCO GASCÓ, FRANCISCO, La norma jurisprudencial, Valencia, 2000, passin; DOWLING, N. T.; PATTERSON, W.; POWEL, R., Materials for legal method, Chicago, 1946, p. 29.
39 NICOL, A. G. L., "Prospective overruling: a new device for English Courts?" en The Modern Law Review, 1976, vol. 39, p. 542
40 Según Auger Liñán, esta función que cumple la jurisprudencia se desarrolla mediante una labor de sincronización entre el derecho positivo y la realidad social vigente a través de la adecuada exégesis de la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. AUGER LIÑÁN, C., "La jurisprudencia como posible fuente...", cit., p. 400.
Recientemente, CELIA MARTÍNEZ ESCRIBANO ha recordado que no es fácil delimitar el significado que debe atribuirse al término "complementar" que se establece en el art. 1.6 CC, en cuanto que no resulta sencillo saber si en esta función de complemento del ordenamiento el Tribunal Supremo puede incluir elementos no previstos en la norma, y en qué medida esto puede ser creación de normas y, por tanto, fuente de derecho. Pero en esta labor no es posible que el Tribunal asuma una función de creación del derecho. Esta posibilidad está excluida por el propio art. 1.1 CC en relación con el art. 1.6 CC, y tras la aprobación de la Constitución también por el art. 9 CE, como consecuencia del sometimiento de los jueces a la ley y a la Constitución.
41 ESSER, J., Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del Derecho, (trad. E. Valentí Fiol) Barcelona, 1961, p. 3.
42 PIZZORUSSO, ALESSANDRO, (Delle) Fonti del diritto, Commentario del Codice civile Scialoja-Branca, Bolonia-Roma, 1977, pág. 528; Id., Lecciones de Derecho Constitucional, Madrid, 1984, vol. II, págs. 403 y sigs.
43 ASÍS ROIG, RAFAEL F. de, Jueces y normas. La decisión judicial desde el Ordenamiento, Madrid, 1995, pp. 89 y sigs.
44 Como ya se ha señalado, según el Tribunal Supremo "el recurso de casación por interés casacional va encaminado a la fijación de la doctrina que se estime correcta".
45 Vid. STS 209/2017, de 30 de marzo y Auto 16 de noviembre de 2022
46 TARUFFO, MICHELE, Il vertice ambiguo. Saggi sulla Cassazione civile, ed. Il Mulino, Bologna, 1991. Hay versión en castellano: El vértice ambiguo. Ensayos sobre la Casación Civil, (trad. Juan Monroy Gálvez y Juan Monroy Palacios), Palestra Editores, Biblioteca de Derecho Procesal, Lima, 2005.
Para el sistema francés, vid. CADIET, LOÏC, "El sistema de la casación francesa", en Los recursos ante los Tribunales Supremos de Europa, (coord. Manuel Ortells Ramos), Editorial Difusión Jurídica, Madrid, 2008, pp. 27 y sigs.
47 Por ejemplo, SSTS 10 de noviembre de 1981, 15 de febrero de 1982, 28 de febrero de 1983.
48 Así, SSTS 3 de enero de 1990, 2 de julio de 1987, 3 de marzo de 1989, 20 de octubre de 1988, 19 de abril de 1991, 12 de junio de 1991, etc.
49 En el mismo sentido, para el derecho italiano, GUASTINI, R., "Teoria e dogmatica delle fonti", en Trattato di Diritto civile e commerciale Cicu-Messineo-Mengoni, Vol. I, t. 1, Milán, 1998, p. 480.
50 SSTS 10 de noviembre de 1981, 15 de febrero de 1982 y 28 de febrero de 1983.
51 STS 23 de enero de 1986.
52 Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea.
Sobre la reforma del recurso de casación introducida por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, PICÓ i JUNOY, JOAN "Reflexiones críticas de urgencia sobre la reciente reforma de la casación civil", en Diario La Ley, núm. 10325, 2023, el cual señala que las novedades más significativas en sede de recurso de casación son la eliminación del recurso extraordinario por infracción procesal y la Instauración de un nuevo, y menos garantista, recurso de casación, principalmente, mediante la generalización del interés casacional como motivo de casación, eliminación del trámite de audiencia previa al recurrente y eliminación de la preceptiva vista cuando lo pedían los abogados de la causa; BLANCO SARALEGUI, JOSÉ MARÍA, "«Urgencias» en la reforma de la nueva casación civil", en Diario La Ley, núm. 10328, 2023, el cual entiende que la reforma del recurso de casación colma aspiraciones del Poder Judicial y que supondrán una más ágil gestión de los asuntos; NIEVA FENOLL, JORDI, "Reformando la casación --civil y penal-- por Real Decreto-Ley: ¿El espíritu de una época?", en Actualidad Civil, núm. 7-8, 2023. En opinión de este autor, la reforma operada es extraordinariamente correcta, en sentido técnico; sin embargo, introduce en nuestro sistema jurídico el sistema del certiorari, que supone un cambio extraordinario en el ordenamiento jurídico español. Este cambio, asegura el citado autor, altera o puede llegar a alterar del forma relevante el sistema de fuentes en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que hubiera merecido una pausada reflexión parlamentaria; PIÑAR GUZMÁN, BLAS "Diez reflexiones a vuelapluma sobre la nueva casación civil", en Almacén de Derecho, Jul 4, 2023; GARCÍA VICENTE, J. R., "La nueva casación civil: dudas y certezas", en Diario La Ley, 2023, núm. 10344, el cual entiende que la reforma persigue básicamente recuperar su función primordial (uniformar el ordenamiento jurídico) y señala tres novedades: un único recurso extraordinario con el interés casacional como piedra de toque del sistema; las nuevas reglas respecto a la admisión e inadmisión de los recursos; y la regulación del auto de reenvío a las Audiencias provinciales; ENRICH GUILLÉN, D., "La reforma del Recurso de Casación Civil: las prisas no son buenas", en Diario La Ley, núm.10370, 2023; LÓPEZ GARCÍA, P., "Cuestiones controvertidas (y algunos errores) en la regulación del recurso de casación civil tras la reforma del Real Decreto-Ley 5/2023", en Actualidad civil, núm. 9, 2023, donde expone algunas cuestiones controvertidas y, a juicio del autor, algunos errores en la regulación del recurso de casación civil introducida por el citado Real Decreto-Ley 5/2023; BLANCO SARALEGUI, JOSÉ Mª., TEMPRANO VÁZQUEZ, C., RAMOS ROMEU, F., ILLESCAS, R., PIÑAR GUZMÁN B.; PEREA GONZÁLEZ, A., (coord.), "Diálogos para el futuro judicial LXIX. El nuevo recurso de casación civil", en Diario La Ley, núm. 10360, 2023.; MUÑOZ GARCÍA-LIÑÁN, M., "Valoración critica de la regulación del nuevo recurso de casación civil", en Diario La Ley, núm. 10381, 2023, el cual entiende que, aunque la modificación de la regulación del recurso de casación civil tiene como principal propósito intentar agilizar su tramitación y acortar los tiempos, algunas de las novedades introducidas en la fase de admisión del recurso de casación menoscaba el derecho a la tutela judicial efectiva.
53 Redacción dada por la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, de modificación y actualización de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo.
- El plazo de prescripción para exigir la obligación de pago a los responsables solidarios no puede ser interrumpido por actuaciones frente al deudor principal, realizadas previamente a la declaración de la responsabilidad tributaria pues, hasta que se adopte el acto formal de derivación, no cabe hablar en sentido propio de obligado tributario ni de responsable o responsabilidad. - Tribunal Supremo - Sala Tercera - Sección Segunda - Jurisdicción: Contencioso-Administrativo - Sentencia - Num. Res.: 1383/2024 - Num. Proc.: 8197/2022 - Ponente: Dimitry Teodoro Berberoff Ayuda (TOL10.123.930)
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda
Sentencia núm. 1.383/2024
Fecha de sentencia: 22/07/2024
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 8197/2022
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 09/07/2024
Ponente: Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda
Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA CON/AD SEC.3
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 002
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 8197/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 002
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda
Sentencia núm. 1383/2024
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. José Antonio Montero Fernández, presidente
D. Rafael Toledano Cantero
D. Dimitry Berberoff Ayuda
D. Isaac Merino Jara
D.ª Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 22 de julio de 2024.
Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 8197/2022, interpuesto por don Esteban, representado por la procuradora de los Tribunales doña Montserrat de Nalda Martínez, bajo la dirección letrada de don Víctor de Nalda Martínez, contra la sentencia dictada el 7 de septiembre de 2022 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (" TSJ de la Comunidad Valenciana"), en el recurso núm. 970/2021.
Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda.
PRIMERO. - Resolución recurrida en casación
El presente recurso de casación se dirige contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana núm. 869/2022 de 7 de septiembre, que desestimó el recurso núm. 970/2021, interpuesto por la representación procesal de don Esteban contra el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de la Comunidad Valenciana de 27 de abril de 2021, desestimatorio de su reclamación (núm. NUM000) contra el acuerdo que lo declaró responsable solidario en los términos del art. 42.2 a) de la LGT, por un importe total de 43.152,08 euros, con relación a diversos débitos tributarios de la deudora principal "Ingeniería Valencia de Climatización" SL.
SEGUNDO. - Tramitación del recurso de casación
1.- Preparación del recurso. La procuradora doña Montserrat de Nalda Martínez, en representación de don Esteban, mediante escrito de 17 de octubre de 2022 preparó el recurso de casación contra la expresada sentencia de 7 de septiembre de 2022.
El TSJ de la Comunidad Valenciana tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 2 de noviembre de 2022, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo y emplazó a los litigantes para que comparecieran ante la Sala Tercera.
2.- Admisión del recurso. La Sección de admisión de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo admitió el recurso de casación por medio de auto de 21 de septiembre de 2023, en el que aprecia un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, enunciado en estos literales términos:
"2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:
Determinar si el cómputo del plazo de prescripción para exigir la obligación de pago a los responsables solidarios puede ser interrumpido por actuaciones realizadas frente al deudor principal o frente al obligado respecto de cuyas deudas se deriva la responsabilidad.
3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA."
3.- Interposición del recurso (síntesis argumental de la parte recurrente en casación). La procuradora doña Montserrat de Nalda Martínez, en representación de don Esteban, interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha 22 de noviembre de 2023, que observa los requisitos legales.
Para fundamentar la estimación del recurso de casación y consiguiente anulación de la sentencia impugnada, argumenta que esta ha infringido el ordenamiento jurídico en cuanto a la aplicación de los artículos 66, 67.2, 68.2 y 68.8 en concordancia con los artículos 41.5 de la Ley General Tributaria y los artículos 174 a 176, todos ellos de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ("LGT"), "BOE" núm. 302, de 18 de diciembre.
Precisa que la pretensión casacional deducida es coincidente con la establecida en la Sentencia 1023/2023, de 18 de julio, recurso 999/2022, ECLI:ES:TS:2023:3309, si bien incluyendo la interpretación de la interrupción de la prescripción, no solo en lo relativo a las actuaciones recaudatorias, sino también al concurso del deudor principal.
Por tanto, afirma que su pretensión tiene por objeto:
Que se establezca que el cómputo del plazo de prescripción para exigir la obligación de pago a los responsables solidarios no puede ser interrumpido por actuaciones realizadas frente al deudor principal o por la declaración de concurso de este, salvo en aquellos casos en que la interrupción se dirija a quien previamente ha sido declarado responsable pues, hasta que se adopte el acto formal de derivación, no cabe hablar en sentido propio de obligado tributario ni de responsable o responsabilidad ( art. 68.8, en relación con el art. 68.1.a) y b) LGT; y estos, a su vez, dependientes del art. 66, a) y b) LGT).
Que se determine que el artículo 68.8 (en su actual redacción), conectado con el apartado 1, a) y b) LGT, debe interpretarse en el sentido de que hay una correlación entre la facultad para declarar la derivación de responsabilidad solidaria y la de exigir el pago al ya declarado responsable -acciones distintas y sucesivas-, porque los hechos interruptivos, según la ley, son diferentes en uno y otro caso, de suerte que el carácter interruptivo de actuaciones recaudatorias, o de la declaración del concurso del deudor principal, solo es apto y eficaz para la exigencia del cobro al responsable de una deuda ya derivada.
4.- Allanamiento al recurso. El abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, presentó escrito de allanamiento de fecha 22 de enero de 2024.
Para fundamentar el allanamiento al recurso de casación, argumenta, en síntesis, que la decisión de allanarse se basa en la jurisprudencia que esta Sala ha formulado sobre la cuestión debatida -la prescripción del derecho de la Administración a declarar la responsabilidad solidaria en supuestos del art. 42.1 LGT y del 42.2 LGT y su interrupción- en sus sentencias 1308/2022, de 14 de octubre (RCA 6321/2020, ECLI:ES:TS:2022:3819) y 1022/2023, 18 de julio (RCA 6669/2021, ECLI:ES:TS:2023:3311) y sentencia 1023/2023, 18 de julio (RCA 999/2022, ECLI:ES:TS:2023:3309).
Por providencia de 5 de febrero de 2024 se confirió traslado a la parte recurrente del escrito de allanamiento para que efectuase alegaciones, lo que verificó mediante escrito de 12 de febrero de 2024.
5.- Deliberación, votación y fallo del recurso. De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción, y considerando innecesaria la celebración de vista pública atendiendo a la índole del asunto, mediante providencia de fecha 14 de febrero de 2024, quedó el recurso concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo.
Por providencia de fecha 7 de mayo de 2024 se designó Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 9 de julio de 2024, fecha en que comenzó su deliberación.
PRIMERO. - La controversia jurídica
Como se ha expuesto, el debate del presente recurso consiste en determinar si el cómputo del plazo de prescripción para exigir la obligación de pago a los responsables solidarios puede ser interrumpido por actuaciones realizadas frente al deudor principal o frente al obligado respecto de cuyas deudas se deriva la responsabilidad.
SEGUNDO. - El juicio de la Sala
Sobre la cuestión de interés casacional es consolidada nuestra jurisprudencia en torno a que el plazo de prescripción para exigir la obligación de pago a los responsables solidarios no puede ser interrumpido por actuaciones frente al deudor principal, realizadas previamente a la declaración de la responsabilidad tributaria pues, hasta que se adopte el acto formal de derivación, no cabe hablar en sentido propio de obligado tributario ni de responsable o responsabilidad.
En otras palabras, el carácter interruptivo de las actuaciones recaudatorias seguidas contra el deudor principal solo es apto y eficaz a estos efectos para la exigencia del cobro al responsable de una deuda ya derivada.
Debe significarse que el abogado del Estado se allana a la pretensión casacional de la declarada responsable solidaria.
Se da la circunstancia de que en nuestra sentencia 343/2024, de 29 de febrero, rca. 8005/2022, ES:TS:2024:966, resolvimos la pretensión del cónyuge de la aquí recurrente, y que tenía por objeto la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 25 de julio de 2022 (Rec. 1326/2021, ES:TSJCV:2022:792), pronunciamiento este al que se remite -y reproduce- la sentencia aquí recurrida en casación, procedente de la misma Sala y Sección de Valencia, para rechazar la prescripción aducida por la declarada responsable.
En aquella ocasión, el allanamiento del abogado del Estado determinó la estimación del recurso de casación 8005/2022, en virtud de la expresada sentencia 343/2024, de 29 de febrero, en la que expusimos:
"[...] Al igual que en otros asuntos que pendían de resolución ante esta sección, por todos, el recurso de casación núm. 6669/2021, en el que se ha dictado la sentencia 1022/2023, de 18 de julio, habida cuenta de que ha sido presentado escrito de allanamiento por la Administración General del Estado -y recurrida en la instancia-, debido a los precedentes de esta Sala Tercera contrarios a su pretensión, escrito que se formula y registra en el plazo conferido para deducir oposición, que no se llega a formalizar, procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75.2 de la LJCA, tener por allanada a dicha parte, con terminación del recurso mediante sentencia estimatoria, en armonía con la jurisprudencia sobre la materia.
En efecto, esta Sala ha declarado con reiteración, como doctrina jurisprudencial, que "[...] (i) El cómputo del plazo de prescripción para exigir la obligación de pago a los responsables solidarios no puede ser interrumpido por actuaciones realizadas frente al deudor principal o frente al obligado respecto de cuyas deudas se deriva la responsabilidad, salvo en aquellos casos en que la interrupción -es de reiterar, conforme al propio auto, de la facultad para exigir el pago- se dirija a quien previamente ha sido declarado responsable pues, hasta que se adopte el acto formal de derivación, no cabe hablar en sentido propio de obligado tributario ni de responsable o responsabilidad ( art. 68.7, en relación con el art. 68.1.a) y b) LGT; y estos, a su vez, dependientes del art. 66, a) y b) LGT)" y que "(ii) El art. 68.7, conectado con el apartado 1, a) y b) LGT debe interpretarse en el sentido de que hay una correlación, a tenor del precepto, entre la facultad para declarar la derivación de responsabilidad solidaria y la de exigir el pago al ya declarado responsable -acciones distintas y sucesivas-, porque los hechos interruptivos, según la ley, son diferencias en uno y otro caso, de suerte que el carácter interruptivo de actuaciones recaudatorias solo es apto y eficaz para la exigencia del cobro al responsable de una deuda ya derivada", declaraciones que llevan consigo, como consecuencia, una decisión favorable a la pretensión de la Sra. [...] objeto de controversia en el proceso que, además, es causa directa del allanamiento.
Debe añadirse que, dadas las peculiaridades del allanamiento en este asunto, como lo son, de una parte, el motivo que lo inspira -la reiteración de jurisprudencia numerosa, reciente y adversa a los intereses de la Administración General de Estado-; y, de otra, la falta de formalización de oposición al recurso como momento procesal adecuado para ejercer la pretensión casacional de defensa de la sentencia a quo , la Sala ha considerado innecesario abrir el trámite de audiencia previsto en el artículo 75.2 de la LJCA, dado el carácter condicionado de dicho trámite en la propia enunciación legal.
Procede, pues, declarar que ha lugar al recurso de casación, casar la sentencia impugnada y estimar el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 27 de abril de 2021 del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, por la que se desestima la reclamación interpuesta contra el acuerdo de derivación de responsabilidad dictado por la Dependencia Regional de Recaudación de la Agencia Tributaria, Delegación Especial de Valencia, por la que se declaraba responsable solidaria del deudor principal, Ingeniaría Valenciana de Climatización, S.L. a la ahora recurrente, resolución que se anula y asimismo dicho acuerdo de derivación de responsabilidad."
En consecuencia, en el mismo sentido que en nuestra sentencia 343/2024, de 29 de febrero, debemos, ahora, estimar el presente recurso de casación sobre la base del allanamiento de la abogacía del Estado y estimar el recurso contencioso-administrativo de instancia.
TERCERO. - Costas
En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, al no apreciarse mala fe o temeridad en ninguna de las partes, no procede declaración de condena al pago de las costas causadas en este recurso de casación. Respecto de las generadas en la instancia, cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
1.- Tener por allanado en su pretensión casacional de oposición al abogado del Estado, representación y defensa que le son propias de la Administración General del Estado y, en su virtud, haber lugar al recurso de casación deducido por la procuradora doña Montserrat de Nalda Martínez, en nombre y representación de don Esteban contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana núm. 869/2022 de 7 de septiembre, dictada en el recurso núm. 970/2021, sentencia que se casa y anula.
2.- Estimar el recurso contencioso-administrativo núm. 970/2021 interpuesto por don Esteban contra el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de la Comunidad Valenciana de 27 de abril de 2021, desestimatorio de su reclamación (núm. NUM000) contra el acuerdo que lo declaró responsable solidario en los términos del art. 42.2 a) de la LGT, por un importe total de 43.152,08 euros, con relación a diversos débitos tributarios de la deudora principal "Ingeniería Valencia de Climatización" SL, , resolución que se anula y, asimismo, dicho acuerdo de derivación de responsabilidad.
3.- Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
- Recurso de reforma y subsidiario de apelación contra auto. Delito amenazas continuadas en el ámbito de violencia de género y quebrantamiento de medidas cautelares (TOL9.923.091)
Artículo 766.2 LECrim
AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº ... DE ...
… Procurador de los Tribunales, en nombre de D./Dña. …, cuya representación consta debidamente acreditada en las Diligencias Previas nº447/2023, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho DIGO:
I.- Que se ha notificado a esta parte Auto de fecha 30 de enero de 2024, mediante el cual se acuerda seguir el trámite establecido para el juicio oral por presunto delito de amenazas continuadas en el ámbito de violencia de género y quebrantamiento de medidas cautelares contra mi representado.
II.- Que considerando dicha resolución contraria a derecho y a los intereses de mi representado, en tiempo y forma y a tenor de lo previsto en el art. 766.2 y 3 interpongo contra la misma RECURSO DE REFORMA Y SUBSIDIARIO DE APELACIÓN (art. 766.2 El recurso de apelación podrá interponerse subsidiariamente con el de reforma o por separado. En ningún caso será necesario interponer previamente el de reforma para presentar la apelación) en base a las siguientes:
ALEGACIONES
ÚNICA.– Por esta parte se solicitó ... consistente en …, dicha prueba se considera esencial para la defensa de mi representado y ello, en base a las manifestaciones que a este respecto ha hecho siempre mi representado … (Fundamentar lo solicitado en el procedimiento y aquellas alegaciones que fundamenten el recurso)
En su virtud,
SOLICITO AL JUZGADO, tenga por presentado este escrito y sus copias, tenga por formulado RECURSO DE REFORMA y SUBSIDIARIO DE APELACIÓN contra el Auto de fecha 30 de enero de 2024 y tras la tramitación correspondiente solicito la revocación de dicho Auto, procediéndose a la práctica de la prueba ... solicitada.
(Art. 766.4 LECrim Si el recurso de apelación se hubiere interpuesto subsidiariamente con el de reforma, si éste resulta total o parcialmente desestimatorio, antes de dar traslado al recurrente por un plazo de cinco días para que formule alegaciones y pueda presentar, en su caso, los documentos justificativos de sus peticiones).
(Lugar y Fecha) (Firma de Letrado y Procurador)
- Acuerdo entre el Reino de España y Georgia sobre reconocimiento recíproco y el canje de los permisos de conducción nacionales, hecho en Madrid el 5 de abril de 2024 (TOL10.155.178)
Texto de Inicio
ACUERDO ENTRE EL REINO DE ESPAÑA Y GEORGIA SOBRE EL RECONOCIMIENTO RECÍPROCO Y EL CANJE DE LOS PERMISOS DE CONDUCCIÓN NACIONALES
El Reino de España y Georgia, en adelante «Las Partes»,
Teniendo en cuenta que en ambos Estados las normas y señales que regulan la circulación por carretera, se ajustan a lo dispuesto por la Convención sobre Circulación por Carretera, adoptada en Viena, el 8 de noviembre de 1968, y que tanto las clases de permisos de conducción, como las condiciones que se exigen y las pruebas que se realizan para su obtención en ambos Estados, son homologables en lo esencial,
Han acordado lo siguiente:Artículo 1.
Las Partes reconocen recíprocamente los permisos de conducción nacionales expedidos por las autoridades competentes de los Estados a quienes tuvieran su residencia legal en los mismos, siempre que se encuentren en vigor, y de conformidad con lo establecido en el presente Acuerdo incluidos los anexos I y II que constituyen parte integrante del mismo.Artículo 2.
El titular de un permiso de conducción válido y en vigor expedido por una de las Partes, siempre que tenga la edad mínima exigida por el otro Estado, está autorizado a conducir temporalmente en el territorio de este, los vehículos a motor de las categorías para las cuales su permiso sea válido, durante el tiempo que determine la legislación nacional del Estado donde se pretenda hacer valer esta autorización.Artículo 3.
Pasado el periodo indicado en el artículo anterior, el titular de un permiso de conducción válido y en vigor expedido por uno de los Estados Parte, que tenga su residencia legal en el otro Estado, de Acuerdo con las normas internas de este, podrá obtener su permiso de conducción equivalente a los del Estado donde ha fijado su residencia, de conformidad a la tabla de equivalencias entre las clases de permisos georgianos y españoles contenida en el anexo I y siempre que tenga la edad mínima exigida por el otro Estado, sin necesidad de realizar las pruebas teóricas o prácticas exigidas para su obtención. Se podrán canjear todos los permisos de los actuales residentes expedidos con anterioridad a la entrada en vigor del presente Acuerdo; para los expedidos con posterioridad a dicha entrada en vigor, será requisito indispensable, para acceder al canje, que los permisos hayan sido expedidos en el Estado donde el solicitante tenga establecida su residencia legal.Artículo 4.
El canje se efectuará sin tener que realizar exámenes teóricos ni prácticos.
Como excepción, los titulares de permisos de conducción georgianos que soliciten su canje por los españoles equivalentes a los de las clases C1, C1+E, C, C+E, D1, D1+E, D y D+E y los titulares de permisos españoles que soliciten su canje por los georgianos de las mismas clases, deberán superar una prueba de circulación en vías abiertas al tráfico general, utilizando un vehículo o conjunto de vehículos de los que autorizan a conducir dichos permisos.Artículo 5.
No obstante lo indicado en el artículo anterior, se podrá exigir la realización de una prueba teórica o práctica, incluso añadir una nueva para los casos en los que ya es obligatoria, cuando haya razones fundadas para dudar de los conocimientos o las aptitudes para conducir de los titulares de determinados permisos.Artículo 6.
Como requisito previo a la realización del canje, a fin de verificar la autenticidad del permiso de conducción, el órgano competente de una Parte solicitará al órgano competente de la otra Parte la información correspondiente a través del protocolo definido en el anexo II.Artículo 7.
Lo dispuesto en el presente Acuerdo no excluye la obligación de realizar las formalidades administrativas que establezca la normativa de cada Estado para el canje del permiso de conducción.Artículo 8.
Las autoridades competentes para el canje de permisos de conducción son las siguientes:
En Georgia: Entidad de Derecho Público-Agencia de Servicios del Ministerio del Interior.
En el Reino de España: La Dirección General de Tráfico, en el Ministerio del Interior.Artículo 9.
El permiso de conducción canjeado será devuelto a la autoridad que lo expidió del otro Estado, de Acuerdo con lo que ambas Partes determinen.Artículo 10.
Ambas Partes intercambiaran modelos de sus respectivos permisos de conducción. En el caso de que alguna de las Partes modifique sus modelos de permisos, deberá remitir a la otra Parte los nuevos especímenes para su debido conocimiento, por lo menos treinta (30) días antes de su aplicación.Artículo 11.
En el caso de que alguna de las Partes modifique sus clases de permisos de conducción, deberá remitir a la otra Parte, para su debido conocimiento, por lo menos treinta (30) días antes de su aplicación, las condiciones de expedición y las características de los vehículos que se autorizan a conducir con esas clases.
Posteriormente se negociará por vía diplomática la nueva tabla de equivalencias y se modificará el anexo I a través del consentimiento de ambas Partes mediante notificación escrita.Artículo 12.
Este Acuerdo no será de aplicación a los permisos de conducción expedidos en una u otra de las Partes por canje de otro permiso obtenido en un tercer Estado.Artículo 13.
La cooperación entre las Partes implica el respeto a los derechos fundamentales y, en particular, del derecho a la intimidad, y a la protección de los datos de carácter personal, garantizados mediante regímenes especiales de protección de datos. Así mismo, las Partes asegurarán que los datos recogidos en virtud a este Acuerdo no sean utilizados con fines distintos a los estipulados en el mismo, sino al contrario, que su tratamiento sea adecuado para la consecución de los objetivos legítimos perseguidos por el mismo, sin exceder en ningún caso de lo que es apropiado y necesario para alcanzarlos.
A este respecto, sin perjuicio de los requisitos de los procedimientos correspondientes en los Estados, cada Parte velará para que los interesados sean informados oportunamente, de sus derechos de acceso, rectificación y supresión de sus datos personales, así como del plazo legal máximo de conservación de dichos datos. Igualmente se asegurarán del derecho de los interesados a que se rectifiquen los datos personales incorrectos o se suprima cualquier dato irregularmente registrado.Artículo 14.
El presente Acuerdo tendrá una duración indefinida. Cualquiera de las dos Partes podrá denunciarlo mediante notificación escrita a través de la vía diplomática. La denuncia surtirá efecto a los noventa (90) días después de haberse efectuado dicha notificación.Artículo 15.
En caso de existir una controversia entre las Partes con motivo de la interpretación o aplicación del presente Acuerdo, será resuelta a través de negociaciones directas por la vía diplomática. La parte que solicite iniciar una negociación para la aclaración o interpretación del Acuerdo podrá suspender la aplicación del mismo mientras ésta se resuelva mediante notificación escrita a través de la vía diplomática.Artículo 16.
El presente Acuerdo entre ambos Estados entrará en vigor a los sesenta (60) días de la fecha de recepción de la última notificación por las que las Partes se comuniquen, por la vía diplomática, el cumplimiento de sus requisitos internos necesarios para dicha entrada en vigor, y siempre que en ese plazo esté en funcionamiento el protocolo técnico de intercambio de información automatizado previsto en el Protocolo de Actuación descrito en el anexo II.
En fe de lo cual, los representantes de las Partes debidamente autorizados firman el presente Acuerdo.
Firmado en Madrid el 5 de abril de 2024, en dos ejemplares originales, en idiomas español, georgiano e inglés, siendo todos los textos igualmente auténticos.
Por el Reino de España
Fernando Grande-Marlaska Gómez,Ministro del Interior
Por Georgia,
Vakhtang Gomelauri,
Ministro del InteriorANEXO I. Tabla de equivalencias entre las clases de permisos de conducción georgianos y españoles
Permisos españoles Permisos georgianos AM A1 A2 A B1(1) B B+E C1 C1+E C C+E D1 D1+E D D+E AM X A1 X A2 X A X B X B+E X C1 X C1+E X C X C+E X D1 X D1+E X D X D+E X (1) El permiso georgiano de la clase B1 no tiene equivalencia con ninguna clase de permiso español. ANEXO II. Protocolo de Actuación del Acuerdo entre el Reino de España y Georgia sobre el reconocimiento reciproco y el canje de los permisos de conducción nacionales
Referencias anteriores
A efectos de la confirmación de la autenticidad de los permisos de conducción, para dar cumplimiento al artículo 6 del Acuerdo, se definirá el protocolo técnico de intercambio de información automatizado, entre los órganos responsables de ambos países, en un documento en el que se concretarán los detalles técnicos del intercambio y que se desarrollarán bajo los criterios que garanticen la confidencialidad, autenticidad y no repudio de las transacciones.
Dicho protocolo estará sujeto a revisión durante la vigencia del Acuerdo comprometiéndose las Partes a realizar la adaptación del sistema telemático de verificación que pueda derivarse de la evolución de la tecnología informática durante el período de vigencia del presente Acuerdo, siempre que el coste del cambio abordado no suponga un gasto desproporcionado en relación a la finalidad perseguida.
El presente Acuerdo entrará en vigor el 29 de septiembre de 2024, a los sesenta (60) días de la fecha de recepción de la última notificación por las que las Partes se comuniquen, por la vía diplomática, el cumplimiento de sus requisitos internos necesarios, según se establece en su artículo 16.
Madrid, 23 de agosto de 2024.-La Secretaria General Técnica, Rosa Velázquez Álvarez.
-CITA Convención de Viena, de 8 de noviembre de 1968. - Función pública: Se anula la plaza de un policía local que tenía antecedentes penales en el momento de la solicitud de la oposición - Juzgado de lo Contencioso-Administrativo - Sección Tercera - Jurisdicción: Contencioso-Administrativo - Sentencia - Num. Res.: Pr0cedimient0:Pr0cedimient0abreviad0 - Num. Proc.: 155/2021 - Ponente: FERNANDO GERMAN PORTILLO RODRIGO (TOL10.134.523)
SENTENCIA
En Melilla, a 11 de julio de 2024
Vistos por este juzgado los autos del Procedimiento Abreviado 155/21 seguidos en virtud de recurso
interpuesto por D. Jacobo , representado por la procuradora Dª Isabel María Herrera Gómez y asistido por el
letrado D. Elías Benhamú Bellity, contra la resolución del tribunal calificador que señala quienes han superado
la oposición y contra la resolución por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra las Órdenes
que designan como funcionarios de carrera a los aspirantes que superaron la oposición a Policía Local de la
CIUDAD AUTÓNOMA DE MELILLA, representada y asistida por el/la letrado/a de sus servicios jurídicos, y con
la intervención como codemandados de D. Matías y D. Narciso , representados y asistidos por el letrado D.
Antonio Suárez-Valdés González, resultan los siguientes
PRIMERO. Las presentes actuaciones se iniciaron el 3 de junio de 2021 por demanda de interposición de
recurso contencioso-administrativo presentada por la parte actora, D. Jacobo , contra la resolución de 31
de marzo de 2021 por la que el Tribunal calificador del proceso de oposición libre, seguido para la provisión
de 32 plazas de Policía Local de la Ciudad Autónoma de Melilla, procedió a dar la calificación final de los
opositores y propuso a los 32 primeros para ser nombrados funcionarios en prácticas, dejando al recurrente
fuera, interesando que se declare la nulidad o la anulabilidad de la misma y, tras comprobar que alguno de
los aspirantes aprobados está incurso en una causa de incapacidad específica (antecedentes penales), se
le declare apto y sea nombrado funcionario en prácticas al ser el siguiente de la lista siguiendo el orden
de calificaciones y puntuaciones establecido, con todos los pronunciamientos económicos y administrativos
añadidos, más costas.
SEGUNDO. Por decreto de 10 de junio de 2021 se admitió la demanda interpuesta y se dio traslado de la misma
a la Administración demandada para que remitiese el expediente administrativo en el plazo legal, citándose a
las partes para la celebración de la correspondiente vista, con todas las prevenciones legales.
TERCERO. El 10 de febrero de 2022, D. Narciso y D. Matías presentaron, por separado, escritos de personación,
lo que dio lugar a que, por diligencia de ordenación de 21 de febrero de 2022, se les tuviera por personados
en la condición de codemandados.
CUARTO. El 23 de febrero de 2022, la representación legal de estos codemandados solicitó que se reclamase
a la Ciudad Autónoma de Melilla los antecedentes penales aportados por todos los aspirantes, lo que fue
denegado (por no ser el momento procesal oportuno) por providencia de 2 de marzo de 2022.
La misma fue recurrida en reposición y, por auto de 4 de mayo de 2022, se estimó el mismo al entenderse que
se trataba de una petición de ampliación del expediente administrativo.
QUINTO. En fecha 17 de mayo de 2022, la parte recurrente presentó escrito de ampliación de la demanda,
dirigida contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Orden de 1 de diciembre
de 2021 dictada por la Consejería de Presidencia y Administración Pública de la Ciudad Autónoma de Melilla,
por virtud del cual se designaba como funcionarios de carrera a 32 aspirantes de los que habían aprobado,
dejando suspendida provisionalmente la designación del codemandado D. Matías ; y contra la Orden de 12 de
mayo de 2022 que, ahora sí, procedía a nombrar como funcionario de carrera al señalado D. Matías .
La Administración demandada, en escrito presentado el 7 de junio de 2022, se opuso a dicha ampliación
por causa de inadmisión del recurso inicialmente presentado por no haberse agotado previamente la vía
administrativa. Dado traslado a las partes sobre dicha inadmisión, los codemandados se adhirieron a esa
petición por escrito presentado el 12 de julio de 2022 y la parte recurrente se opuso a la misma por escrito
presentado el 31 de julio de 2022. Por auto de 16 de noviembre de 2022 se resolvió no apreciar la causa de
inadmisión y mantener la admisión de la demanda inicial ya acordada.
Por providencia de 16 de noviembre de 2022, se dio traslado a las partes respecto de la ampliación de la
demanda interesada, lo que ya había sido opuesto por la Administración demandada mediante escrito de 7
de junio de 2022 y fue contestado negativamente por los codemandados mediante escrito presentado el 25
de noviembre de 2022, para finalmente resolverse por auto de 11 de enero de 2023 en el sentido de tener por
ampliada la demanda interpuesta contra las referidas resoluciones.
SEXTO. Antes, el 15 de julio de 2022, la parte recurrente había pedido la acumulación a este proceso del
Procedimiento Abreviado nº 51/22 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Melilla
y promovido por el mismo recurrente también contra la Ciudad Autónoma de Melilla. Tras dar traslado a las
partes y dejar estas transcurrir el plazo sin formular alegaciones, por auto de 2 de agosto de 2023 se desestimó
esta pretensión de acumulación.
SÉPTIMO. La vista se celebró, finalmente, el día 16 de mayo de 2024, con la asistencia de las partes
debidamente representadas y asistidas, oponiéndose la Administración demandada a las pretensiones de
la parte actora, así como también los codemandados, practicándose como pruebas las propuestas de
documental por reproducida, más nueva documental aportada por la parte recurrente, quedando el juicio visto
para sentencia.
Antes, al ratificar su demanda, la parte actora realizó alegaciones sobre hechos nuevos de los que, dice, tuvo
conocimiento al dar lectura al expediente administrativo, como que para dictar la Orden de 13 de mayo de
2022 la Administración se basó en un nuevo informe inexistente hasta entonces (elaborado por la Abogacía
del Estado), y que, de esa lectura del expediente administrativo, ya quedaba identificado el opositor que tenía
antecedentes penales: D. Matías (no era el caso, por tanto, de D. Narciso ).
Así mismo, indicar que la Administración demandada, al contestar, planteó la inadmisión de la demanda por
falta de agotamiento previo de la vía administrativa, lo que se no se admitió a trámite por haberse resuelto ya
con anterioridad. También indicó que procedía la inadmisión por recurrirse la desestimación presunta de un
recurso de alzada que, señala, en verdad se había suspendido en su tramitación.
Igualmente, los codemandados, al contestar, plantearon la inadmisión de la demanda y su ampliación por
falta de agotamiento previo de la vía administrativa, lo que no se admitió a trámite por haberse resuelto ya con
anterioridad. Así mismo, planteó la inadmisión a tramite por incumplimiento del plazo para interponer recurso.
Y finalmente, solicitó que la decisión final del pelito no perjudique a terceros opositores.
Indicar que el recurrente, en fase de conclusiones, aclaró que no pide la expulsión D. Matías , sino que, si se
estima procedente, se cree una plaza para él.
OCTAVO. Examinada y valorada conjunta y racionalmente la prueba desarrollada en el procedimiento, y tal y
como quedará manifestado en los Fundamentos de Derecho, resultan como Hechos Probados los siguientes:
1.- Por acuerdo del Consejo de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Melilla de fecha 29 de marzo de 2019,
publicado en el BOME nº 5.641, de 9 de abril de 2019, se fijaron las bases de la convocatoria para cubrir 32
plazas de Policía Local (escala Administración Especial, subescala Servicios Especiales), personal funcionario
grupo C1, por el sistema de oposición libre.
2.- En la base segunda de la convocatoria, se establecieron los requisitos específicos de obligado
cumplimiento para todos y cada uno de los aspirantes, entre los cuales, con la letra k), estaba el de "carecer
de antecedentes penales por la comisión de delitos dolosos, requisito que deberá poseerse antes de finalizar
el plazo de presentación de la documentación para efectuar el nombramiento como funcionario en prácticas".
3.- Así mismo, se indicaba en el último párrafo de la base tercera, referida a la presentación de solicitudes
para tomar parte en la convocatoria, que "todos los requisitos anteriores deberán poseerse en el momento de
finalizar el plazo de presentación de instancias solicitando formar parte en la oposición (excepto lo establecido
en el apartado k que deberá mantenerse además hasta el momento del nombramiento)".
4.- En dicha convocatoria participaron varios aspirantes, entre ellos D. Jacobo , D. Narciso y D. Matías , este
último militar de carrera.
5.- A la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes para participar en el procedimiento
selectivo, esto es, 27 de mayo de 2019, D. Matías tenía antecedentes penales no cancelables por un delito
doloso.
6.- Las pruebas se desarrollaron según las bases de la convocatoria y, al finalizar las mismas, el Tribunal,
en resolución de 31 de marzo de 2021, anunció los resultados de la prueba del reconocimiento médico y,
seguidamente, realizó la calificación final de la fase de oposición libre, calificación final en la que situó a D.
Narciso con una puntuación total de 87'30 (puesto NUM000 ), a D. Matías con una puntuación total de 69'00
(puesto NUM001 ) y a D. Jacobo con una puntuación total de 65'40 (puesto NUM002 ).
Dicha resolución del Tribunal propuso entonces la lista de 32 aspirantes que habrían de ser nombrados
funcionarios en prácticas y realizar el curso de formación, según la referida calificación final, quedando D.
Narciso en la plaza nº NUM000 y D. Matías en la plaza nº NUM001 . D. Jacobo quedó fuera de dicha
lista. La última en ser llamada fue Joaquina que, con una puntuación total de 63'70 (puesto NUM003 ), ocupó
precisamente la plaza nº NUM003 .
7.- Esta resolución del Tribunal calificador de 31 de marzo de 2021 fue publicada el 5 de abril de 2021 y,
seguidamente, se solicitó por la Consejería de Presidencia y Administración Pública a cada uno de los 32
aspirantes aprobados la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos fijados en la base
segunda, entre ellos, literalmente, "certificado original de carecer de antecedentes penales por la comisión de
delitos dolosos a fecha 27 de mayo de 2019 (fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes)
y a fecha de la presentación de los documentos".
8.- D. Matías había cancelado sus antecedentes penales cuando, superado el proceso selectivo, presentó
dicha documentación justificativa .
9.- Debido a la renuncia voluntaria de unas de las aspirantes incluidas en la propuesta, Dª Nieves , el Tribunal
calificador, en resolución de 27 de mayo de 2021, realizó una nueva propuesta de 32 aspirantes que habrían
de ser nombrados funcionarios en prácticas, incluyendo en la misma a D. Dionisio , con una puntuación total
de 63'10 (puesto NUM004 ), siendo él el que pasó a ocupar la plaza nº NUM003 .
10.- El 3 de junio de 2021, D. Jacobo interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del
Tribunal calificador de 31 de marzo de 2021, dando lugar al presente pelito.
11.- Entre tanto, superados los 32 aspirantes el curso electivo de formación básica, y de acuerdo con la
proposición realizada por el Tribunal conforme su calificación definitiva, el 1 de diciembre de 2021 la Consejería
de Presidencia y Administración Pública dictó Orden por virtud de la cual se designaba como funcionarios de
carrera a esos 32 aspirantes, aunque el nombramiento de D. Matías quedaba suspendido provisionalmente.
12.- El 23 de diciembre de 2021, D. Jacobo recurrió en alzada dicha Orden de 1 de diciembre de 2021. Dicho
recurso no fue resuelto expresamente, aunque por decreto del presidente de la Ciudad Autónoma de Melilla
de 22 de abril de 2022 se dispuso suspender la resolución de este recurso de alzada hasta tanto se dictase
sentencia judicial firme en el proceso que nos ocupa.
13.- Posteriormente, tras informe de la Abogacía del Estado sobre el particular, por Orden de 12 de mayo de
2022 se procedió a nombrar como funcionario de carrera a D. Matías .
PRIMERO. La parte demandante recurre la resolución del Tribunal calificador que concluyó que el recurrente
no era apto, no aprobaba, las oposiciones a Policía Local en que estaba concurriendo, además de recurrir las
posteriores órdenes de nombramiento de funcionarios de carrera, interesando con todo ello, básicamente, que,
una vez expurgados del listado de aprobados aquellos aspirantes que estén incursos en causas de incapacidad
específica (antecedentes penales, básicamente), se le declare apto (aprobado) y sea nombrado funcionario en
prácticas, como paso previo a ser nombrado funcionario de carrera de la Policía Local, al ser el siguiente de la
lista siguiendo el orden de calificaciones y puntuaciones establecido. Y ello, especifica en fase de conclusiones,
sin que suponga que está pidiendo la expulsión de quien, finalmente, y a la vista del expediente administrativo,
incumpla dichos requisitos.
No aclara la parte actora si dicha pretensión se sustenta en la nulidad de pleno derecho del art. 47 de
la de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas (LPACAP) o en la anulabilidad del art. 48 LPACAP, y, de hecho, contempla ambos pedimentos, la
nulidad o la anulabilidad. Pero, en cualquier caso, su pretensión se sostiene fundamentalmente en la falta
de comprobación inicial por parte del Tribunal de que en los aspirantes concurrían todos los requisitos,
en particular la ausencia de antecedentes penales, que, señala, deben referirse a la fecha de presentación
de las solicitudes y mantenerse durante todo el periodo de selección hasta el momento de presentar la
documentación acreditativa de ello. De hecho, la parte actora indica inicialmente que algunos aspirantes
podrían no cumplir con este requisito y, tras examinar el expediente administrativo, y al inicio de la vista, lo
concreta en uno de los dos codemandados, D. Matías , señalando respecto del otro codemandado "que no
sabe por qué se ha personado", sosteniendo que el recurrente debería haber ocupado el lugar del señalado en
el listado de aptos o aprobados.
Frente a esta pretensión, el/la Letrado/a de los Servicios jurídicos de la Ciudad Autónoma de Melilla, en la
representación que ostenta de la Administración demandada, manifiesta que las resoluciones impugnadas
son conformes a derecho,
Por su parte, la representación legal de los codemandados argumenta en defensa de sus intereses que, en
primer lugar, respecto de D. Narciso no entiende qué tiene la parte recurrente contra él, y respecto de D. Matías
señala que las bases de la convocatoria son contradictorias respecto del momento en que debe tomarse en
consideración para estar libre de antecedentes penales, lo que debe interpretarse a su favor. Además, pone en
duda que la posición final del recurrente en el proceso selectivo le fuese a beneficiar, en absoluto, porque D.
Matías tuviese antecedentes penales. Así mismo, opone que D. Matías era ya funcionario cuando se presentó
a las oposiciones a Policía Local que nos ocupan y que, por ello, no estaba obligado a aportar sus antecedentes
penales. Finalmente pone en duda el modo en que la Gerencia del Ministerio de Justicia ha comunicado a la
Administración los antecedentes penales de D. Matías , desde el punto de vista de su constitucionalidad.
En consecuencia, se tiene por acreditado el iter de la oposición en los términos expuestos en los Hechos
Probados, incluida la referencia expresa a lo que dicen las bases respecto de los requisitos para poder
comparecer al proceso selectivo y los puestos y aspirantes que finalmente superaron el mismo, así como
el hecho de que, al presentar la documentación tras finalizar el proceso selectivo, D. Matías tenía una hoja
histórico-penal limpia. Y ello de acuerdo con la documental aportada y dada la falta de controversia al respecto
( arts. 281.3 y 405.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -LEC-, por remisión del art. 60.4
la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa - LJCA- y su Disposición Final
Primera); y de acuerdo con el principio básico de presunción de legitimidad de los actos administrativos y, por
ello, de conformidad con el expediente administrativo obrante en autos.
Antes, sin embargo, de analizar las cuestiones controvertidas, veamos las causas de inadmisión que, tanto la
Administración demandada como los codemandados, han opuesto y se han admitido a trámite.
SEGUNDO. En primer lugar, sostiene la Administración demandada que el recurso está mal interpuesto en lo
que se refiere a la ampliación de la demanda dirigida contra la desestimación presunta del recurso de alzada
interpuesto contra la orden de nombramiento de los opositores como funcionarios de carrera, porque, sostiene,
no hubo tal desestimación presunta. Aunque sin decirlo expresamente, estaría refiriéndose al art. 51.1.c) LJCA,
en cuya virtud es causa de inadmisión "haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de
impugnación", algo que, en fase de sentencia, repite el art. 69.c) LJCA al señalar que la sentencia declarará la
inadmisibilidad del recurso "que tuviera por objeto actos o actuaciones no susceptibles de impugnación".
Lo que viene a sostener la Administración es que esa desestimación presunta es un acto inexistente, por lo
que procedería inadmitir la demanda en este punto. Y lo hace con base en que, tal y como consta en Hechos
Probados, se dictó un decreto de 22 de abril de 2022 que ordenó suspender la resolución de este recurso de
alzada hasta tanto se dictase sentencia judicial firme en el proceso que nos ocupa (páginas nº 113 a 118 de
la ampliación del expediente administrativo).
Dejando de lado que es bastante dudoso que concurra el alegado supuesto del art. 22.1.g) LPACAP de
suspensión del plazo legal para resolver y notificar el recurso de alzada, lo cierto es que dicho decreto de
suspensión se dictó tras haber concluido el plazo máximo para resolver el recurso de alzada, que, según el art.
122.2 LPACAP, es de tres meses. Interpuesto el recurso en fecha 23 de diciembre de 2021, un decreto dictado
cuatro meses después no puede suspender un plazo para resolver que ya concluyó.
Por lo que no hay duda de que sí se produjo la desestimación presunta del recurso de alzada, sin que pueda
acogerse esta causa de inadmisión.
Que, en todo caso, se refiere a un acto que es no es sino confirmación o continuación del inicialmente
recurrido (la decisión del Tribunal calificador), con lo que, realmente, poca o ninguna virtualidad tendría
inadmitir los recursos interpuestos contra actos posteriores, pues, de estimarse la pretensión, todos los
que devengan después y sean consecuencia directa del mismo (se construyan sobre su existencia previa)
quedarían afectados por su nulidad, tal y como señala reiterada jurisprudencia.
TERCERO. En segundo lugar, sostienen los codemandados que el recurso contencioso-administrativo conta la
resolución de Tribunal calificador se presentó fuera de plazo. Es decir, estaría invocando el art. 51.1.d) LJCA,
que dispone que es causa de inadmisión "haber caducado el plazo de interposición del recurso", algo que, en
fase de sentencia, repite el art. 69.e) LJCA al señalar que la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso
"que se hubiera presentado [...] fuera del plazo establecido".
Lo cierto es que dicha alegación se realiza por los codemandados sin aportar ningún cómputo que permita
sostener la misma, mientras que la parte actora sostiene en su demanda que la resolución inicialmente
recurrida se publicó el 5 de abril de 2021.
Con base en ello, no queda sino entender que el recurso interpuesto el 3 de junio de 2021 entra dentro de los
dos meses de plazo del art. 46 LJCA, por lo que no cabe apreciar la inadmisión pretendida.
CUARTO. Entrando ya al fondo de las cuestiones controvertidas, hemos de comenzar con el supuesto perjuicio
al recurrente, que los codemandados han negado con base en la posición que, dicen, quedó el recurrente
tras el proceso selectivo y que, aun en el caso de estimarse su alegación de expulsar a D. Matías por tener
antecedentes penales cuando se presentó al proceso selectivo, no le supondría llegar a ocupar una de las 32
plazas.
Ello, aunque no se diga expresamente, se entiende que se alega con base en que, para recurrir las decisiones de
la Administración ante los tribunales de lo contencioso-administrativo, el recurrente debe tener interés legítimo
y que éste debe ser propio. Se estaría negando, en definitiva, la legitimación ad causam del recurrente.
Lo cierto es que, sobre este particular, la demanda no clarifica lo suficiente. Porque, en verdad, la anulación
de la resolución inicialmente recurrida, la del Tribunal de calificación de 31 de marzo de 2021 (documento nº
2 de la demanda y páginas nº 604 a 607 del expediente administrativo), no arrojaría el resultado pretendido
por el recurrente. Y es que, tal y como consta en Hechos Probados, y de acuerdo con la citada resolución, el
recurrente quedó en la posición NUM002 . Expulsar a D. Matías de la lista de los 32 aprobados solo serviría
para beneficiar a quien ocupó la plaza nº NUM004 , pero no llegaría a su posición, justo después. Igual que si
se dijese de añadir una plaza más sin expulsar a nadie. Es decir, dando por buenas todas las alegaciones de la
parte actora, el mismo no se podría beneficiar, como situación jurídica individualizada, de que esta resolución
impugnada, con base en los antecedentes penales de D. Matías , quede sin efecto en la parte referida a este.
Lo que ocurre es que el recurrente ha olvidado especificar en su demanda que esta resolución del Tribunal
calificador no fue la que definitivamente hizo la propuesta para nombramiento de funcionarios en prácticas.
Y es que, en el ínterin, una de las aspirantes incluida entre los 32 aptos renunció voluntariamente, por lo
que, para completar las 32 plazas de la convocatoria, se recurrió al siguiente en la lista, el que ocupaba la
posición NUM004 , a un puesto, ahora sí, del que ocupaba el recurrente. El Tribunal calificador, en definitiva,
tuvo que dictar una nueva propuesta para nombramiento de funcionarios en prácticas, la de 27 de mayo
de 2021 (páginas nº 713 y 714 del expediente administrativo), incluyendo en la misma al aspirante justo
inmediatamente anterior al recurrente. Esta es la resolución que debería haber recurrido este, porque es donde
se ancla su interés legítimo.
Afortunadamente, el recurrente recurrió luego las órdenes posteriores de nombramiento de funcionarios de
carrera, con lo que no hay duda de que, en el presente pleito, tiene interés propio y directo en que se anule el
nombramiento del aspirante que no cumplía con los requisitos para ello, a su entender.
Señala también la representación legal de los codemandados que, tras posteriores impugnaciones, el puesto
NUM002 del recurrente quedó mucho más allá, por lo que no se trata solo de "avanzar" un único puesto en la
lista, sino varios. Pero lo cierto es que ello es indiferente, porque, de concluirse que el recurrente tiene razón, él
debería haber ocupado una de esas 32 plazas ofertadas desde el principio, y lo que posteriormente aconteciera,
no debería afectar a su condición de funcionario.
QUINTO. Como queda dicho líneas arriba, la controversia relativa a los antecedentes penales se refiere
exclusivamente al aspirante, y ya funcionario de carrera, D. Matías , codemandado, tal y como ha acotado la
propia parte recurrente al inicio de la vista y tras examen del expediente administrativo.
Pues bien, tal y como se ha fijado en el Fundamento de Derecho Primero, se tiene por probado, por
no controvertido (y porque así resulta del expediente administrativo, concretamente de la ampliación del
expediente administrativo relativa a la remisión de los certificados de antecedentes penales que presentaron
los aspirantes), que D. Matías , al momento de presentar la documentación tras finalizar el proceso selectivo,
aportó una hoja histórico-penal limpia.
La controversia lo es respecto si era también así a la fecha de presentación de las solicitudes y la relevancia
jurídica de ello.
Respecto de lo primero, realmente tampoco hay mucha controversia. La Administración demandada no la ha
opuesto, aquietándose a lo que resulta del expediente administrativo, fundamentalmente del correo electrónico
de Gerencia del Ministerio de Justicia (páginas nº 850 a 854 del expediente administrativo), dado por válido
incluso por la Abogacía del Estado en su informe de 23 de febrero de 2022 (páginas nº 52 a 80 del expediente
administrativo), y de la nueva documental aportada por la parte recurrente en el acto de la vista (donde figura,
entre otros documentos, la solicitud de cancelación de antecedentes efectuada por D. Matías unos meses
después de iniciado el proceso selectivo que nos ocupa).
Y lo que resulta de esta documental es que, efectivamente, a la fecha de 27 de mayo de 2019 de finalización
del plazo de presentación de solicitudes, D. Matías tenía antecedentes penales no cancelables por un delito
doloso, lo cual se tiene por acreditado en los términos que constan en Hechos Probados.
Su representante legal en el juicio se ha opuesto tímidamente a esta constatación documental, más por
las dudas que su incorporación al expediente administrativo le plantean desde el punto de vista de encaje
constitucional que por la realidad de que, efectivamente, sea así. Sin embargo, en ningún momento ha
impugnado la validez del presente proceso selectivo o de alguna de sus partes, como no puede ser de
otro modo, habiéndose presentado como codemandados precisamente para defender su legalidad, por
lo que ahora, en fase de contestación, no puede convertirse en recurrente dejando caer la infracción de
preceptos constitucionales. Dicho de otro modo, la incorporación de dicho correo electrónico no debería
suponerle ninguna valoración negativa puesto que, pese a ello, la decisión de la Administración fue favorable
a sus intereses y aquí está, defendiéndola. Amén de que todos los aspirantes autorizaron por escrito a la
Administración para solicitar y recoger en su nombre la información del Registro Central de Penados (páginas
nº 805 a 836 del expediente administrativo).
En cualquier caso, queda claro que la constatación probatoria de esta realidad, a los efectos del presente pleito,
va más allá de dicho correo electrónico, como queda indicado.
Más relevante, por tanto, es determinar qué relevancia jurídica tiene que, efectivamente, el codemandado
D. Matías no cumpliera con el requisito de carecer de antecedentes penales cuando presentó su solicitud
para participar en el proceso selectivo que nos ocupa, que es donde se ha centrado fundamentalmente la
controversia al respecto.
SEXTO. Para empezar, los codemandados defienden que dicho requisito, expresamente previsto en la base
segunda de la convocatoria, letra k) (documento nº 3 de la demanda), solo era exigible cumplirlo al momento
de presentar la documentación, pero no en el momento de las solicitudes.
Para ello, hacen suyo el referido informe de la Abogacía del Estado (páginas nº 52 a 80 del expediente
administrativo) que fue solicitado por la Administración ante las dudas que esta realidad le planteaba, dudas
que le llevaron a suspender provisionalmente el nombramiento de funcionario de carrera de D. Matías hasta
aclarar si el tener antecedentes en vigor al tiempo de la solicitud era realmente un impedimento para acceder
a dicha condición (Orden de 1 de diciembre de 2021, también impugnada). Solo tras dar lectura a este informe,
expresamente solicitado a tal efecto, acordó la Administración concederle dicha condición mediante Orden de
13 de mayo de 2022, igualmente impugnada por el recurrente.
Hay que partir de que dicho informe deja claro, aunque lo haya puesto en duda el representante legal de los
codemandados, que el cumplimiento del requisito de carecer de antecedentes penales debe cumplirse desde
un principio, no solo al final del proceso selectivo (en el trámite de aportar la documentación acreditativa de
cumplir con los requisitos legales).
Así, tomando como base el art. 62 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP), que establece que es necesario
cumplir con los requisitos y condiciones de la convocatoria so pena de nulidad, recuerda la Abogacía del Estado
en este informe que el Real Decreto 364/95, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de
Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado (aplicable a Melilla por virtud del art.
2 LEBEP y su Disposición Adicional Tercera), deja claro en su art. 18 que para ser admitido y, en su caso, tomar
parte en las pruebas selectivas correspondientes, basta con que los aspirantes manifiesten en sus solicitudes
que reúnen todas y cada unas de las condiciones exigidas "referidas siempre a la fecha de expiración del plazo
de presentación", señalando el art. 23 que será más tarde, dentro de lo veinte días siguientes de publicarse
la relación definitiva de aprobados, que deberán aportar los documentos acreditativos de las condiciones de
capacidad y requisitos exigidos en la convocatoria.
Es decir, como literalmente señala la Abogacía del Estado en el informe señalado, "los requisitos de acceso
deben estar cumplidos en la fecha de la presentación de las instancias de participación en el concreto proceso
selectivo, así como mantenerse durante toda la duración del mismo, todo ello sin perjuicio de su posible
acreditación una vez concluido", como de hecho, manifiesta, sostiene reiterada jurisprudencia ( SSTS 14
septiembre 1998 ó 14 otubre 1993, entre otras).
Ocurre que, a continuación, y a esto se agarran los codemandados, este informe señala que, en este caso
concreto que nos ocupa, las bases de la convocatoria no eran claras al fijar este momento preclusivo, siendo
incluso contradictorias y llevando por ello a confusión al respecto, concluyendo que esa oscuridad debe
interpretarse a favor del aspirante por ella perjudicado.
Sin embargo, este juzgador no comparte esa valoración de la Abogacía del Estado, sino que, con la parte actora,
no puede sino concluir que las frases y expresiones de las bases de la convocatoria son bastantes claras.
Así, es cierto que la señalada base segunda, en su letra k), establece como requisito específico carecer de
antecedentes penales por la comisión de delitos dolosos, requisito que, añade, "deberá poseerse antes de
finalizar el plazo de presentación de la documentación para efectuar el nombramiento como funcionario en
prácticas". Esta frase pudiera resultar confusa en sí misma, aisladamente, si no fuese porque, a continuación,
el último párrafo de la base tercera, referida específicamente a la presentación de solicitudes para tomar parte
en la convocatoria, señala de forma meridiana que "todos los requisitos anteriores deberán poseerse en el
momento de finalizar el plazo de presentación de instancias solicitando formar parte en la oposición (excepto
lo establecido en el apartado k que deberá mantenerse además hasta el momento del nombramiento)." No
hay duda, por tanto, de que "todos" los requisitos deben cumplirse al momento de la solicitud, y que el de
ausencia de antecedentes penales "además" (término que es inequívoco en su significado acumulativo) debe
mantenerse hasta el momento del nombramiento, que es, en conclusión, como debe leerse la señalada letra k)
de la base segunda cuando dice que este requisito deberá poseerse antes de finalizar el plazo de presentación
de solicitudes. Basta una normal comprensión lectora de todas las bases, en su conjunto (sistemática) y no
por frases sueltas, para llegar a esta conclusión. No se aprecia, por tanto, contradicción alguna en ellas.
En todo caso, esta conclusión coincide con la regulación legal, según queda dicho, sin que pueda admitirse
una interpretación de las bases contraria a la señalada normativa, puesto que, sencillamente, las bases de
una convocatoria a unas oposiciones, acto administrativo, no pueden ir en contra de unas disposiciones de
carácter general como las enunciadas.
SÉPTIMO. Queda probado, por tanto, que D. Matías no cumplía con uno de los requisitos específicos de
las bases al tiempo de finalizar el plazo de presentación de solicitudes, concretamente el de carecer de
antecedentes penales por delito doloso.
Su defensa arguye, entonces, que en verdad a él no le era exigible tener que justificar dicha ausencia de
antecedentes penales, dado que ya era funcionario de carrera (militar). Dice esto apoyándose, nuevamente, en
el referido informe de la Abogacía del Estado, que recuerda que el art. 23.3 del referido RD 364/95 especifica
que "los que tuvieran la condición de funcionarios públicos estarán exentos de justificar las condiciones y
requisitos ya acreditados para obtener su anterior nombramiento, debiendo presentar únicamente certificación
del Ministerio u organismo del que dependan, acreditando su condición y demás circunstancias que consten
en su expediente personal". Como D. Matías , supuestamente, presentaría una hoja histórico-penal limpia para
participar en el proceso selectivo que le llevó a ser militar, esa es la que debería valer también para estas
oposiciones a Policía Local.
Ahora bien, el sentido común dicta que ello se ha de circunscribir a aquellos requisitos que sean inmutables
al paso del tiempo, como una titulación académica (que una vez se tiene ya no se pierde) o la condición de
ciudadano español, por ejemplo. Los antecedentes penales no son invariables. Pueden no tenerse cuando se
adquiere la condición de funcionario de carrera la primera vez, pero luego, con los años y al ir a presentarse a
otra oposición, haberlos generado. Por tanto, no puede excluirse a ningún aspirante de tener que cumplir con
ello, so pena de generar discriminación entre opositores, y más tratándose de policías, a los que, en puridad,
debe exigirse una conducta aún más intachable si cabe que a otros funcionarios.
Desde luego, cualquier atisbo de alegación efectuada por la defensa de los codemandados a cerca de lo
discriminatorio que puede ser la exigencia de presentar un certificado de antecedentes penales limpio, en
tanto supone dejar fuera de la función pública a ciudadanos que hayan cometido delitos, cae por su propio
peso desde el punto y hora que en ningún momento estos codemandados han impugnado las bases de la
convocatoria donde se establecía esta exigencia y, repetimos lo dicho líneas arriba, es que ni siquiera han
impugnado el resultado del proceso selectivo que nos ocupa ni su validez, por lo que, ahora, mientras están
como codemandados para defender precisamente el ajuste a derecho de las resoluciones impugnadas, no
pueden esgrimir presuntas irregularidades en dicho proceso, y menos aún poner en duda las bases. A parte
de que esta exigencia de ausencia de antecedentes penales es una constante en los procesos de acceso a
la función pública.
OCTAVO. De conformidad con lo expresado en los Fundamentos anteriores, y, sobre todo, con base en el
señalado arts. 62 LEBEP, la consecuencia de que D. Matías tuviese antecedentes penales por delito doloso al
tiempo de finalizar el plazo de presentación de solicitudes, no es otra que es estimar la demanda presentada
por la parte actora, anulando las resoluciones impugnadas, y todas las traigan causa de ella, en lo referente
al señalado codemandado, que, por ello, debe ceder su plaza y perder su condición de Policía Local por
haber accedido a ella sin cumplir uno de los requisitos específicos de las bases de la convocatoria. La plaza
libre de D. Matías habrá de ocuparla quien debiera de haberla ocupado desde un principio si se hubiese
comprobado por la Administración demandada de forma correcta el cumplimiento de los requisitos en todos
los aspirantes, esto es, por el recurrente (en tanto ocupaba la posición trigésimo cuarta, la siguiente del
listado de resultados), quien, por ello, deberá ser nombrado funcionario en prácticas y, en caso de superar el
curso correspondiente, funcionario de carrera de la Policía Local, con efectos retroactivos en sus derechos
económicos y administrativos a la misma fecha que el resto de los aprobados en dicho proceso selectivo. No
cabe, como pide el recurrente, declararle directamente "apto", sino que ésta es una cuestión que deberá valorar
el Tribunal de selección a la vista de su rendimiento en el curso de prácticas, dado que este juzgador carece
de elementos suficientes para ello.
Aclarar que la parte recurrente, en fase de conclusiones (no antes, ni en su recurso de alzada ni en el presente
recurso contencioso-administrativo), ha querido aclarar que no pide que se expulse al señalado codemandado,
sino que, si se entiende procedente, se cree una nueva plaza para él. Algo que también ha venido a solicitar el
representante legal del afectado al contestar a la demanda cuando ha pedido que no se perjudique a terceros
aspirantes.
Ahora bien, ello es incompatible con la pretensión de nulidad de las resoluciones impugnadas. Y, de hecho, es
el resultado necesario: sacar a uno para que entre otro. Trae este juzgador a la memoria el caso de una juez
que en el año 2015 fue expulsada de la escuela judicial tras haber aprobado esa dura oposición porque a fecha
de presentar su solicitud tenía antecedentes penales, procediendo la recurrente a ocupar su plaza en dicha
escuela y, por tanto, ocupar su puesto de juez de carrera.
Y es que no es posible aplicar aquí esa jurisprudencia reiterada en virtud de la cual no cabe hacer caer sobre los
aspirantes que han sido nombrados funcionarios o personal estatutario fijo, tras superar el correspondiente
proceso selectivo, la consecuencia de verse privados de esa condición como consecuencia de irregularidades
del proceso a las que son ajenos ( SSTS 28 octubre 2015, 30 noviembre 2015, 29 noviembre 2018, 18 marzo
2019, 8 octubre 2020 ó 28 de marzo de 2022). Y ello sencillamente porque D. Matías no fue ajeno a ello, sino
que ha sido él directamente responsable de su situación, al ocultar que tenía antecedentes penales cuando
participó en las oposiciones. Más aun, directamente faltó a la verdad sobre el particular, puesto que su solicitud
(página nº 32 del expediente administrativo) incluía una declaración jurada de cumplir con dichos requisitos
exigidos para participar en la convocatoria a fecha de su solicitud, declaración jurada que ha resultado no ser
cierta. Por ello, no puede atenderse dicha pretensión deducida al límite. Que, en todo caso, sí que supondrá no
afectar al resto de aspirantes, a los que sí se les aplica esta doctrina jurisprudencial.
NOVENO. De conformidad con lo establecido en el art. 139.1, 2 y 4 LJCA, y vista la estimación del recurso,
procede condenar a la Administración demandada y a los codemandados al pago de las costas procesales.
Procede ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jacobo contra la Resolución de 31
de marzo de 2021 del Tribunal de selección del proceso selectivo objeto de esta litis, contra la desestimación
presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Orden de 1 de diciembre de 2021 dictada por la Consejería
de Presidencia y Administración Pública de la Ciudad Autónoma de Melilla y contra la Orden de 12 de mayo
de 2022 y, en su consecuencia, procede ANULAR dichas resoluciones (y las que traigan causa de ellas), pero
sólo respecto al codemandado D. Matías , el cual pierde su plaza obtenida en dicho proceso selectivo y,
por tanto, su condición de funcionario de carrera de la Policía Local, y ello en favor del recurrente, a quien
corresponde ocupar su plaza, lo que supone nombrar al recurrente funcionario en prácticas y continuar con
él el proceso de oposición (curso de formación práctica), y, en caso de superarlo, nombrársele funcionario de
carrera, reconociéndole los correspondientes derechos económicos y administrativos con efecto retroactivo
a la misma fecha que el resto de los aprobados. Todo ello sin afectar al resultado del resto de opositores,
aprobados o no.
Así mismo, se condena expresamente a la Administración demandada y a los codemandados a abonar las
costas causadas en el juicio.
Líbrese testimonio de la presenta sentencia, el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en
el presente libro.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, advirtiéndoles que la misma no es firme que contra ella cabe
recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, Ceuta y Melilla, que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de QUINCE días
siguientes al de su notificación, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se
fundamente el recurso, habiendo de justificar la constitución del depósito correspondiente, 50 euros.
Así lo acuerdo, mando y firmo yo, D. FERNANDO GERMÁN PORTILLO RODRIGO, Magistrado titular de este
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Melilla.
PUBLICACIÓN. En la misma fecha la anterior sentencia fue leída y publicada por el tribunal que la suscribe
mientras celebraba audiencia pública, doy fe.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo
podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con
pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela
o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios
a las leyes. - Heredar préstamo. B.D:Una tía se plantea dejarle a su sobrina una determinada cantidad de dinero, en préstamo, con interés cero y un plazo de devolución amplio. Por otra parte, esta tía, puesto que no tiene ni descendientes ni ascendientes vivos, ha decidido dejar en testamento los bienes a la misma sobrina. La cuestión que nos surge es qué pasaría con el préstamo? se extinguiría con la muerte de la tía, puesto que la única heredera es la sobrina prestataria? Podría tener alguna repercusión fiscal (Galicia) esta cuestión? Gracias (TOL10.153.126)
TAS5920
Re: Heredar préstamo
Conforme a lo establecido en el art. 1192 del CC, “quedará extinguida la obligación desde que se reúnan en una misma persona los conceptos de acreedor y de deudor” (asimismo, art. 1156 CC). La confusión no tendrá lugar si el heredero acepta la herencia a beneficio de inventario. Esta regulación se debe completar con lo dispuesto en el artículo 661 CC cuando señala que "los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones".
En Galicia, como en el resto de España, los préstamos sin intereses entre familiares pueden tener implicaciones fiscales tanto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) como en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD). A continuación, se detallan las repercusiones fiscales de este tipo de operación:
En principio, un préstamo sin intereses no genera rendimientos del capital mobiliario para la tía (prestamista) ya que no se perciben intereses. La Agencia Tributaria podría considerar que la ausencia de intereses supone una donación encubierta para evitar esto, hacen bien en elaborar un contrato de préstamo en el que se especifique esto y, preferiblemente, se eleve a escritura pública.
Se debe aclarar en el contrato que se trata de un contrato de préstamo sin intereses, delimitar la cuantía y el período de devolución.
Si se formaliza adecuadamente como préstamo, no debería considerarse una donación y, por tanto, no estaría sujeto al ISD
Si la Agencia Tributaria considera que el préstamo sin intereses es una donación encubierta, la sobrina (beneficiaria) podría estar sujeta al ISD. Es aconsejable declarar el préstamo ante la Agencia Tributaria para evitar que se considere una donación encubierta. Esto se puede hacer mediante la presentación del contrato de préstamo
Los préstamos entre particulares están sujetos al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP) en la modalidad de operaciones societarias, aunque con un tipo impositivo del 0%. No obstante, es necesario presentar el modelo 600 para documentar la operación. Es recomendable presentar este modelo ante la Agencia Tributaria de Galicia para documentar el préstamo y evitar sanciones.
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http://foros.tirant.com/viewtopic.php?f=110&t=56637 - El Supremo resuelve a favor de una arrendataria en un caso relacionado con un impago de una mensualidad de la renta de su vivienda. - Tribunal Supremo - Sala Primera - Sección Primera - Jurisdicción: Civil - Sentencia - Num. Res.: 1065/2024 - Num. Proc.: 611/2022 - Ponente: José Luis Seoane Spiegelberg (TOL10.124.479)
Una empresa arrendadora interpuso una demanda de desahucio por falta de pago contra una arrendataria en relación a un contrato de arrendamiento de vivienda firmado en mayo de 1983. El conflicto surgió a raíz de un impago en julio de 2020, cuando la arrendataria no abonó la mensualidad de 904,82 euros debido a la falta de fondos en la cuenta bancaria designada para el cobro. La arrendadora solicitó la resolución del contrato y el pago de las cantidades adeudadas.
Primera instancia: fallo a favor de la arrendataria
El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda, alegando que la arrendataria utilizaba un sistema de traspasos entre cuentas para garantizar el pago de la renta. Sin embargo, en julio de 2020, faltaban menos de 10 euros para completar el pago. La entidad bancaria no notificó este hecho, lo que provocó que la arrendataria se percatara del problema un mes después. Inmediatamente, procedió a pagar la mensualidad y a cambiar la domiciliación bancaria. El juzgado consideró que no existía un incumplimiento contractual, sino un simple retraso.
La arrendadora interpuso recurso de apelación
En segunda instancia, la Audiencia Provincial falló a favor de la arrendadora, destacando que el arrendador no tiene la obligación de tolerar retrasos en el pago de la renta, citando jurisprudencia previa del Tribunal Supremo. El tribunal resolvió que el impago de una sola mensualidad es causa suficiente para la resolución del contrato de arrendamiento.
Recurso ante el Tribunal Supremo
La arrendataria, no conforme con la decisión, presentó un recurso extraordinario por infracción procesal y otro de casación. Alegó que no se había tenido en cuenta un juicio de proporcionalidad adecuado, dado que ella y su marido atravesaban un delicado estado de salud en el momento del impago. Además, señaló que la falta de pago no constituía un incumplimiento grave suficiente como para justificar la resolución del contrato.
El Tribunal Supremo, tras analizar el caso, estimó el recurso de casación. Determinó que, si bien el impago de una renta podría ser causa de resolución, las circunstancias específicas del caso --incluyendo el estrés por la situación de salud de la arrendataria y la pequeña cantidad faltante en la cuenta (10 euros)-- no justificaban una resolución del contrato. Asimismo, destacó que la arrendataria había pagado la mensualidad tan pronto como tuvo conocimiento del impago, y que no existían perjuicios para el arrendador.
Fallo final: A favor de la arrendataria
Finalmente, el Tribunal Supremo revocó la sentencia de la Audiencia Provincial y confirmó lo dispuesto por el Juzgado de Primera Instancia, desestimando la demanda de desahucio y manteniendo vigente el contrato de arrendamiento. La empresa arrendadora deberá asumir las costas del proceso.
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Sentencia núm. 1.065/2024
Fecha de sentencia: 23/07/2024
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 611/2022
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 16/07/2024
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Procedencia: AUD. PROVINCIAL DE BARCELONA, SECCION 4.ª
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Ávila de Encío
Transcrito por: EAL
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 611/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Ávila de Encío
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia núm. 1065/2024
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. José Luis Seoane Spiegelberg
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 23 de julio de 2024.
Esta Sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por D.ª Tatiana, representada por el procurador D. Albert Rambla Fàbregas, bajo la dirección letrada de D. Alejandro Fuentes-Lojo Rius, contra la sentencia n.º 594/2021, dictada por la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el recurso de apelación n.º 333/2021, dimanante de las actuaciones de juicio verbal n.º 540/2020, del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Barcelona, sobre desahucio por falta de pago. Ha sido parte recurrida Promocions Urgell, representada por la procuradora D.ª Gloria Messa Teichmann y bajo la dirección letrada de D. Hernán Rivera Torras.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.
PRIMERO.- Tramitación en primera instancia
1.- El procurador D. Jaume Guillem Rodríguez, en nombre y representación de Promociones Urgell 2000, S.A., interpuso demanda de juicio verbal de desahucio por falta de pago y reclamación de rentas contra D.ª Tatiana, en la que solicitaba al juzgado:
"Dar traslado de la demanda a la parte demandada para que la conteste, advirtiéndole en el requerimiento de acuerdo con el Art. 440.4 de la L.E.C para que en plazo de diez días desaloje el local, pague al actor o, en caso de pretender la enervación pague la totalidad de lo que deba o ponga a disposición, o en todo caso comparezca y alegue oposición; y que transcurrido este plazo si no atendiere el requerimiento se dictará decreto dando por terminado el juicio de desahucio sin más trámites, dando lugar al desahucio y a la resolución del contrato y condenándole al pago de la cantidad reclamada más los intereses devengados desde la interposición de la presente demanda, así como, a dejar libre, vacuo y expedito el inmueble que ocupa, apercibiéndole de lanzamiento si no lo verifica, dando traslado al actor para que inste el despacho de ejecución.
" Que además en el requerimiento se deberá expresar el día y hora que se señalen para que tenga lugar la vista, y la práctica del lanzamiento, con expresa autorización para el descerrajamiento del local si este fuese necesario.
" Todo ello con expresa imposición de las costas devengadas al demandado".
2.- La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Barcelona y se registró con el n.º 540/2020. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.
3.- El procurador D. Albert Rambla Fàbregas, en representación de D.ª Tatiana, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:
"[...] se estime la excepción alegada, y para el caso de entrar en el fondo del asunto, se desestime la demanda, con expresa condena en costas".
4.- Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Barcelona dictó sentencia de fecha 1 de febrero de 2021, con la siguiente parte dispositiva:
"Desestimando íntegramente la demanda:
" a/ absuelvo a la demandada de todas las pretensiones interesadas en su contra;
" b/ sin especial imposición de costas".
SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia
1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Promociones Urgell 2000, S.A.
2.- La resolución de este recurso correspondió a la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo tramitó con el número de rollo 333/2021, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 28 de octubre de 2021, cuya parte dispositiva dispone:
"FALLAMOS:
" Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de PROMOCIONES URGELL 2000 SA frente a la sentencia dictada en el juicio verbal número 540/20 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar dictamos la presente por la que estimando la demanda interpuesta frente a Dª Tatiana debemos declarar y declaramos haber lugar al desahucio de la misma de la vivienda sita en Barcelona, DIRECCION000, debiendo desalojarlo en el plazo legal, con apercibimiento de que en otro caso será lanzada judicialmente.
" Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada, y respecto de las de esta instancia no se hace pronunciamiento condenatorio".
TERCERO .- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación
1.- El procurador D. Albert Rambla Fàbregas, en representación de D.ª Tatiana, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.
Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:
"Único: Infracción del deber de motivación de las Sentencias, impuesto por el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 de la Constitución. y 248 de la LOJ".
Los motivos del recurso de casación fueron:
"Primero.- Por infracción del artículo 114.1ª de la LAU 64 y de la doctrina jurisprudencial de la Sala interpretativa de dicho precepto legal.
" Segundo: Subsidiariamente al motivo anterior, de la necesaria adaptación de la doctrina jurisprudencial de la Sala sobre la eficacia resolutoria del retraso en el pago de la renta la evolución de la realidad social y la común opinión de la comunidad jurídica, de conformidad con el Acuerdo 27 de enero de 2017 de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre criterios de admisibilidad".
2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 20 de diciembre de 2023, cuya parte dispositiva es como sigue:
"1.º) Admitir los recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Tatiana contra la sentencia, de fecha 28 de octubre de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 4.ª), en el rollo de apelación núm. 333/2021, dimanante del juicio verbal de desahucio nº.540/2020, en el Juzgado de Primera Instancia n º 7 de Barcelona.
" 2.º) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición a los recursos. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.
" 3.º) Contra la presente resolución no cabe recurso alguno".
3.- Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.
4.- Por providencia de 31 de mayo de 2024 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 16 de julio del presente, fecha en que ha tenido lugar.
PRIMERO.- Antecedentes relevantes
A los efectos resolutorios del presente recurso de casación partimos de los antecedentes siguientes:
1.º- La actora, Promociones Urgell 2000, S.A., interpuso una demanda de desahucio por falta de pago de la renta y reclamación de cantidad frente a D.ª Tatiana, en relación con la vivienda sita en Barcelona, DIRECCION000.
2.º- Las partes están vinculadas por un contrato de arrendamiento de 10 de mayo de 1983, concertado por quien en esa fecha era propietario del inmueble litigioso. El contrato se concertó por plazo indefinido, con una renta mensual de 50.000 ptas. que, al tiempo de la demanda, ascendía a 904,82 €, la cual debía abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes.
3.º- La demanda se fundamentó en que la arrendataria no atendió al pago del recibo correspondiente al mes de julio de 2020, que fue devuelto por el Banco a la sociedad actora con fecha 14 de julio.
Se señaló que la arrendataria no podía enervar la acción consignando o pagando el importe adeudado por cuanto ya hizo uso de tal derecho en el juicio de desahucio por falta de pago, que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 25 de Barcelona con el número 635/2014.
En el suplico de la demanda se postuló la resolución del contrato y la condena de la demandada a abonar a la actora la suma de 904,82 euros, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda.
4.º- El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 7 de Barcelona, que lo tramitó por los cauces del juicio verbal 540/2020.
5.º- El mentado procedimiento finalizó por sentencia en la que se desestimó la demanda bajo el razonamiento siguiente:
"Los antecedentes en cuanto al pago de la renta muestran, a la vista de la documental que acompaña la demandada (extracto de las cuentas de Bankia y de la Caixa) que la demandada estableció un sistema para que la cuenta donde se cargaba el alquiler estuviese dotada de fondos, consistente en traspasos desde la cuenta donde cobra la pensión a la cuenta donde se carga el recibo. Tal sistema no es el más simple, pero es atendible por razones de inercia (se ha venido haciendo así desde hace tiempo) y de edad de la demandada, y presenta el riesgo de que, si surge algún imponderable (jurídicamente, algún supuesto de caso fortuito o de fuerza mayor - art. 1105 CC)-, la cuenta donde se carga el alquiler se quede transitoriamente sin fondos suficientes (en el presente caso, faltaban menos de 10 euros, lo que sin duda podría haber sido solucionado de manera prácticamente instantánea si la Caixa hubiese observado la diligencia mínima de un normal comerciante) y que esta situación no sea advertida hasta pasado un tiempo razonable, que es lo acontecido en este caso, en que cuando la demandada, al cabo de un mes del vencimiento del recibo de julio, se percató de que no había sido atendido y de que el de agosto no le había sido girado, pagó inmediatamente y cambió la domiciliación bancaria a la cuenta donde cobra la pensión, sin que desde ese momento se haya producido impago.
" Por tanto, más que de incumplimiento, hay que hablar de retraso en el cumplimiento que no ha perjudicado el interés del acreedor".
6.º- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación. Su conocimiento correspondió a la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que dictó sentencia 594/2021, de 28 de octubre, en la que revocó la pronunciada por el juzgado y decretó haber lugar al desahucio.
El tribunal provincial partió de los siguientes hechos relevantes:
"a) en el contrato se preveía la obligación de pagar la renta dentro de los cinco primeros días de cada mes
" b) el 6 de julio de 2020 la actora presentó al cobro el recibo correspondiente al mes de julio por importe de 904,82 €, en la cuenta designada por la arrendataria, en Caixabank S.A.
" c) el recibo fue devuelto el día 14 de julio, y la arrendataria no tuvo conocimiento de ello
" d) la arrendataria cobraba la pensión en una cuenta Bankia y desde allí hacía un traspaso cada mes a su cuenta de Caixabank SA en la que se presentaba el recibo al cobro por la arrendadora
" e) el 16 de junio de 2020 la demandada sufre una caída con fractura nasal y fractura de cabeza de radio Mason 1. Se procede a tratamiento ortopédico, con inmovilización en cabestrillo. Se instala férula nasal, a retirar en 7 días.
" Por otra parte, acredita "pérdida leve de memoria".
" f) el marido de la demandada, D. Nicanor, tenía variados problemas de salud: diabetes melitus, demencia por cuerpos de Lewy, cardiopatía isquémica y herpes zoster, siendo la aquí demandada la cuidadora del mismo
" g) el Sr. Nicanor sufre a su vez una caída a mitad de julio con traumatismo de cadera, que se soluciona con material de osteosíntesis, cursando alta hospitalaria el 23 de julio
" h) durante todo este tiempo la arrendataria estuvo sometida a una fuerte presión derivada de los hechos anteriores, y no fue hasta el 3 de agosto que sus familiares se dieron cuenta de la situación e hicieron un ingreso inmediato en la cuenta de Caixabank de 1.000 €.
" i) el día 7 de agosto la demandada remite burofax a la propiedad comunicando la remisión de transferencia a la cuenta de la actora y el cambio de domiciliación de los recibos en la cuenta en la que cobra la pensión
" j) el 30 de julio la actora presenta la demanda".
La audiencia, en síntesis, descartó la existencia de caso fortuito ( art. 1105 del CC). Entendió que no se trataba de un simple atraso sino de un incumplimiento contractual. Explicó que el pago de la renta fuera de plazo y después de presentada la demanda de desahucio no excluye la aplicabilidad de la resolución arrendaticia, aunque la demanda se funde en el impago de una sola mensualidad de renta, sin que el arrendador tenga que soportar que el arrendatario se retrase de ordinario en el abono de las rentas periódicas ( STS 755/08, 24 julio). Cita en apoyo de su decisión las SSTS 193/2009, de 26 de marzo y 137/2014, de 18 de marzo. Razona que la resolución del contrato de arrendamiento urbano no se rige por lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil, aplicable a la generalidad de las obligaciones sinalagmáticas, sino por las normas específicas que prevén una especial regulación en la normativa arrendaticia. El hecho de que la arrendadora sea una sociedad y no un particular tampoco puede tomarse en consideración, pues la ley no establece distinción alguna en este punto y lo contrario sería una discriminación injustificada. Admite que la actora podía haber actuado de otra manera, y podría haber avisado a la arrendataria del impago y reclamado el cumplimiento extrajudicialmente, lo que es obvio; ahora bien, ello no constituye un abuso de derecho y cita la STS 193/2009, al entender que el abuso estaría en el arrendatario.
7.º- Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada recursos extraordinarios infracción procesal y casación.
Recurso extraordinario por infracción procesal
SEGUNDO.- Recurso extraordinario por infracción procesal
El motivo único se fundamenta en la infracción del deber de motivación de las sentencias, impuesto por el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 de la Constitución y art. 248 de la LOPJ.
Se queja la recurrente de que la sentencia no contenga un juicio de proporcionalidad y razonabilidad en consideración a las circunstancias personales de la recurrente, que imposibilitaron que pudiera atender el pago de la renta puntualmente, bajo la equívoca tesis de que el impago de la renta es una causa objetiva de resolución del contrato, confundiendo así el concepto de causa legal de resolución [ art. 27.2.a) de la LAU] con el de causa objetiva.
Se sostiene que, cuando está en juego el derecho fundamental y universal de la vivienda, su reforzada protección jurídica exige que se realice por el juez, en todo procedimiento que conlleve el desalojo forzoso, el necesario juicio de proporcionalidad y razonabilidad ( SSTC Sala Segunda, 113/2021, de 31 de mayo y 161/2021, de 4 de octubre).
Se argumenta que, conforme a la consolidada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, toda resolución que conlleve el desalojo forzoso del domicilio debe adoptarse por el órgano judicial con una serie de cautelas en tanto que comporta la afectación de los derechos fundamentales del demandado -derecho a la vivienda, derecho a la inviolabilidad del domicilio, derecho a la intimidad personal y familiar- que gozan de un elevado rango de protección jurídica.
Cita en defensa de su recurso las SSTC 113/2021, de 31 de mayo, y 161/2021, de 4 de octubre.
La STC 113/2021, de 31 de mayo, se dictó en un caso en el que la recurrente en amparo había sido condenada en pronunciamiento firme al desalojo de la vivienda que ocupaba junto a sus hijos menores de edad, uno de los cuales recién nacido presentaba una discapacidad física diagnosticada del 65 por 100. En ejecución de sentencia formuló petición de prórroga del plazo de desalojo de un mes, que fue desestimada por falta de cobertura legal, al no hallarse en los supuestos del art. 556 LEC.
Se otorgó el amparo, por lesión del art. 24.1 CE, en aplicación de la doctrina sentada, entre otras, en la STC 178/2020, de 14 de diciembre, acerca de la función tuitiva de los órganos judiciales en materias que puedan afectar a menores, entendiendo que las circunstancias del caso imponían realizar un juicio de proporcionalidad en atención al elemento de vulnerabilidad concurrente y, consecuentemente, no limitarse a una respuesta formalista. Las limitaciones de los motivos legales de oposición a la ejecución, contenidas en determinadas normas procesales no pueden imponerse con un formalismo rigorista, proclamando la existencia de un deber de motivación reforzado en los casos de afectación al derecho a la protección familiar y de los menores ( art. 39 CE) y de las personas con discapacidad ( art. 49 CE).
Y concluye el tribunal que:
"En este caso se da la circunstancia que la propia demandante de amparo no solicitaba un aplazamiento indefinido sino vinculado a que por la administración pública competente pudiera aportarse una solución habitacional y escolar o, al menos, por seis meses en atención a la escolarización de los menores afectados por el desalojo. Respecto de la respuesta judicial a esta petición, que era un simple aplazamiento con una determinación temporal cierta y que quedaba enmarcada de una manera natural dentro del procedimiento de ejecución de títulos judiciales, debe concluirse también, por las razones ya expuestas, que por un exceso de formalismo rigorista implica la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante de amparo ( art. 24.1 CE). Por tanto, el Tribunal acuerda la estimación de este recurso de amparo por la vulneración aducida del derecho a la tutela judicial efectiva con la anulación de las resoluciones judiciales impugnadas y la retroacción de actuaciones para que se pronuncie una nueva resolución judicial respetuosa con el derecho fundamental reconocido, lo que determina que no resulte preciso pronunciarse sobre el resto de las vulneraciones alegadas".
En el caso, enjuiciado por la STC 161/2021, de 4 de octubre, también se dictó en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales, en dicha ocasión el recurrente en amparo había sido condenado en un juicio verbal de desahucio por el impago de determinadas rentas debidas a la sociedad propietaria del inmueble, sin haber llegado a comparecer en el mismo. El recurrente sufría una discapacidad limitativa de su capacidad cognitiva. El juzgado desestimó la oposición, argumentando que ninguna de las alegaciones tiene encaje en las causas de oposición previstas legalmente, añadiendo que, a pesar del pago completo de la deuda no constaba que se hubiera atendido el requerimiento de pago, ni se hubiera instado oposición en el previo juicio verbal de desahucio, así como tampoco había existido vulneración de los derechos de las personas con discapacidad puesto que "no consta que el demandado haya sido declarado judicial o administrativamente en dicha situación ni los padecimientos a los que se refiere la documentación determinan la necesidad de un complemento de su capacidad, sin perjuicio de que de encontrarse en una situación de especial vulnerabilidad pueda acudir a los servicios sociales correspondientes". El recurso fue desestimado insistiendo en que las causas de oposición a la ejecución de una resolución están tasadas y con los argumentos de que el requerimiento de pago se atendió después de que se hubiera acordado el archivo del juicio verbal, así como que la situación de vulnerabilidad alegada por razón de la discapacidad no es una circunstancia cuyo remedio le puede ser dispensado por los tribunales, que deben limitarse a la aplicación de la ley al caso concreto, por lo que dicha problemática ha de ser planteada ante los servicios sociales.
Se estima el amparo y se razona:
"La protección que la Constitución dispensa a las personas con discapacidad -tanto en lo relativo a la prohibición de su discriminación ( art. 14 CE) como al mandato a los poderes públicos de realizar una política de integración de estas personas que les ampare para el disfrute de los derechos que la Constitución otorga a todos los ciudadanos (art. 49) y a que el reconocimiento, respeto y protección de este mandato deba informar la legislación positiva y la práctica judicial ( art. 53.3 CE)- no puede quedar condicionada por requisitos formales como son el previo reconocimiento o declaración judicial o administrativa de una situación de incapacidad, lo que pugnaría, por un lado, con la exigencia constitucional de que la promoción de la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE) y, por otro, con la propia regulación legal de desarrollo de los derechos de las personas con discapacidad establecida en el art. 4 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, que atiende de manera preferente a un concepto material de discapacidad".
Por tanto, el tribunal concluye, de acuerdo con lo que interesa el Ministerio Fiscal, que en las circunstancias concurrentes en el presente caso una respuesta como la dada por los órganos judiciales al demandante de amparo vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), lo que determina la anulación de las resoluciones judiciales impugnadas y la retroacción de actuaciones para que se pronuncie una nueva resolución judicial respetuosa con el derecho fundamental reconocido.
Ahora bien, los supuestos contemplados en dichas sentencias no guardan similitud con las circunstancias concurrentes en este caso. No nos encontramos ante ningún proceso de ejecución de sentencias con solicitud de suspensión del plazo de desalojo de vivienda, sino de determinación de la existencia de una causa de resolución del contrato de arriendo por impago de la renta. No se trata de un proceso en el que se encuentren interesados menores. Ni la arrendataria sufre discapacidad que afecte al ámbito propio de su autonomía.
Por otra parte, la sentencia del tribunal provincial se encuentra debidamente motivada con explicación de las razones en virtud de las cuales entiende que, en las circunstancias concurrentes, se da un supuesto de incumplimiento contractual generador de legítima causa de desahucio al amparo del art. 114.1 LAU, aplicable por razón del juego de la disposición transitoria segunda de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos.
Por consiguiente, el recurso extraordinario por infracción procesal basado en la falta de motivación no debe ser estimado; toda vez que la sentencia dictada por el tribunal provincial explica cuáles son las razones que determinaron la estimación de la demanda, y es jurisprudencia reiterada la que considera suficientemente motivadas las resoluciones que vengan apoyadas en razones a través de las cuales quepa conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que justifican la decisión tomada; es decir, la ratio decidendi (la razón de la decisión) que ha determinado el fallo o parte dispositiva de la resolución recurrida ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo, y 736/2013, de 3 de diciembre).
Ahora bien, que éstas sean o no correctas corresponde ya al recurso extraordinario de casación por infracción de derecho material o sustantivo ( STS 1230/2023, de 18 de septiembre).
Hemos señalado también que puede decirse, con carácter general y de forma sintética, que una motivación es arbitraria: en primer lugar, cuando utiliza argumentos que no responden a los principios de la razón y de la lógica, a las reglas de la experiencia o a los conocimientos científicos; en segundo lugar, cuando los razonamientos parten de premisas falsas, porque obviamente en estos casos se alcanzarán conclusiones igualmente falsas; y, en tercer lugar, cuando no se respeten los criterios normativos de aplicación en el ámbito de la decisión que debe adoptarse ( STS 332/2024, de 6 de marzo).
Pues bien, en este caso, la sentencia del tribunal provincial está debidamente motivada, se conocen las razones del camino argumental que condujo a la decisión tomada, y esta no se funda en una aplicación arbitraria del ordenamiento jurídico en los términos señalados, con lo que no se lesiona el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.
Recurso de casación
TERCERO.- Examen del motivo único del recurso de casación
El recurso se construye sobre la base de la infracción del art. 114.1 LAU de 1964 y de la doctrina jurisprudencial sobre el impago de la renta.
En su desarrollo se señala que, en atención a las circunstancias concurrentes, no existe un incumplimiento contractual con entidad resolutoria. Se expone la jurisprudencia del Tribunal Supremo y se indican las razones por las que se considera que lo procedente es la desestimación de la demanda. No existe identidad de razón con el caso contemplado en el ATS de 27 de septiembre de 2023, invocado por la parte recurrida como apoyo a su petición de inadmisibilidad del recurso.
Es jurisprudencia de esta sala expuesta, por ejemplo, en la sentencia 729/2010, de 10 de noviembre, con cita de las sentencias 1219/2008, de 19 de febrero y 193/2009, de 26 de marzo, la que viene proclamando que el impago de la renta del arrendamiento de una vivienda fuera de plazo y después de presentada la demanda de desahucio, no excluye la resolución arrendaticia, y ello aunque la demanda se funde en el impago de una sola mensualidad, sin que el arrendador venga obligado a que el arrendatario se retrase de ordinario en el abono de las rentas periódicas. Esta conclusión se encuentra justificada a través de sendos argumentos cuales son:
A) que la primera causa específica de resolución mencionada en el artículo 114.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos se refiere a la falta de pago de la renta o de las cantidades que a esta se asimilan, y
B) que por ser el contrato de arrendamiento urbano oneroso y conmutativo, es evidente que la primera obligación del arrendatario es la de pagar la renta; por otra parte, salvo cuando las partes hayan acordado que su abono se efectúe en un solo momento, este contrato es de tracto sucesivo y el impago de una sola mensualidad de renta puede motivar la resolución contractual.
Esta doctrina se ratifica ulteriormente en las sentencias 137/2014, de 18 de marzo, 180/2014, de 27 de marzo y 291/2014, de 23 de mayo.
Por otra parte, el art. 1124 del CC no es aplicable a los contratos de arrendamiento sometidos a la LAU de 1964 ( STS 137/2014, de 18 de marzo), sino que habrá de estarse a lo dispuesto en el art. 114.1 LAU, al contar con una regulación específica.
Tampoco se puede considerar que incurra en abuso de derecho ( art. 7 CC), el arrendador que ante el incumplimiento del pago de la renta ejercita su derecho a la resolución del contrato. En este sentido, señala la STS 137/2014, de 18 de marzo, que:
"Además, como afirma la sentencia citada núm. 193/2009, de 26 marzo (Rec. 507/2004 ) "el abuso de derecho estará no tanto en el arrendador que pretenda resolver el contrato por impago puntual de la renta cuanto en el arrendatario que persista en su impuntualidad....", lo que no constituye más que la aplicación concreta de una doctrina reiterada según la cual, como expresa la sentencia núm. 872/2011, de 12 diciembre (Recurso de Casación núm. 1830/2008 ) "la regla general consiste en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que esta Sala ha manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones ( STS 905/2007 y las sentencias allí citadas, así como las SSTS 1229/2004, de 29 diciembre y 769/2010, de 3 diciembre)"".
Ahora bien, la STS 673/2009, de 30 de octubre, invocada por la sentencia recurrida, señala que si bien es cierto que "la consideración de otros plazos diferentes por los tribunales, para distinguir el mero retraso del incumplimiento resolutorio, conduciría a la más absoluta inseguridad jurídica creando un indudable riesgo de arbitrariedad más que de arbitrio judicial", añade "sin perjuicio de que las circunstancias del caso concreto sí puedan y deban ser atendidas para valorar si efectivamente ha existido o no incumplimiento contractual".
Por su parte, la sentencia 210/2022, de 15 de marzo, precisa que la doctrina de la sala, antes expuesta, no es aplicable dado que "no contempla la circunstancia que, conforme a lo razonado por la Audiencia, singulariza el presente caso y fundamenta la decisión: que el retraso en el pago de la renta del mes de abril de 2019 no se le puede imputar al arrendatario, sino que es atribuible a un error del banco".
Pues bien, en este caso, concurren las circunstancias siguientes, que lo convierten en excepcional, y como tal tributario de un tratamiento diferenciado, cuales son:
El impago se refiere a una sola mensualidad de renta que ya se abonó el 3 de agosto de 2020. La arrendataria venía satisfaciendo la renta pactada, desde el año 1983, en la que se inició la relación arrendaticia sin que, durante tan dilatado periodo de tiempo, consten impagos anteriores, salvo la enervación de la acción que tuvo lugar en el procedimiento judicial 635/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 25 de Barcelona.
Era práctica seguida que la merced arrendaticia se abonase mediante una trasferencia desde una cuenta de Bankia, a través de la cual cobraba su pensión la demandada, a otra cuenta de Caixabank, en la que se encontraba domiciliado el pago de la renta.
Cuando se presentó el recibo al cobro correspondiente a la mensualidad de julio de 2020, se devuelve ya que, en la cuenta en la que se domicilió el pago, faltaba una pequeña cantidad de dinero que la sentencia del juzgado fija en menos de 10 euros. No se aceptó, pese a ello, el descubierto por la entidad financiera, ni tampoco se comunica a la arrendataria la devolución del recibo.
El 16 de junio de 2020, la demandada sufrió una caída, que le produjo una fractura del radio y otra nasal, así como, por razón de su edad, 82 años, presenta un leve deterioro de memoria. A mitad de julio, su marido del que es cuidadora de hecho, y que convive con ella en la vivienda litigiosa, el cual padece, entre otros deterioros de la salud, una demencia por cuerpos de Lewy, sufrió otra caída que requirió su internamiento hospitalario con alta el 23 de julio. En esa situación de estrés, la demandada se olvidó ordenar la transferencia de los fondos para el abono de la renta.
No fue, hasta el tres de agosto de 2020, cuando sus familiares se dieron cuenta de la situación e hicieron un ingreso inmediato de la renta impagada en la cuenta de Caixabank mediante transferencia de 1000 euros. Además, actualmente, se ha procedido a domiciliar el pago de la renta en la cuenta en la que la arrendataria cobra su pensión, en donde se viene abonando con normalidad.
El impago no produjo ningún perjuicio al acreedor.
La jurisprudencia de la sala no ha cerrado el paso a que, a los efectos de determinar el incumplimiento de la obligación de pago, no deban ser contempladas las concretas circunstancias concurrentes en cada supuesto litigioso. Y, desde esta perspectiva, las anteriormente descritas, de naturaleza excepcional, determinan que no pueda apreciarse concurrente un incumplimiento resolutorio del contrato de arrendamiento.
No cabe aplicar la doctrina de la sentencia 137/2014, pues si bien, en ambos casos, constaba la falta de pago de una mensualidad de renta, no concurrían las circunstancias antes descritas que convierten el presente caso en singular.
La estimación del primer motivo de casación determina la improcedencia de entrar a examinar el segundo interpuesto con carácter subsidiario.
CUARTO.- Costas y depósito
La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la imposición de las costas del recurso ( art. 398 LEC) y que se decrete la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
La estimación del recurso de casación conduce a que no proceda la imposición de las costas ( art. 398 LEC), así como que se acuerde la devolución del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional 15.ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
La desestimación del recurso de apelación conduce a que se impongan las costas de la alzada a la parte apelante y se decrete la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
:
1.º- Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal, con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.
2.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por D.ª Tatiana contra la sentencia 594/2021, de 28 de octubre, de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el recurso de apelación 333/2021, que dejamos sin efecto, todo ello sin hacer especial condena en costas, y con devolución del depósito constituido para interponer el precitado recurso extraordinario.
3.º- Casar la referida sentencia, y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Promociones Urgell 2000, S.A., confirmar la sentencia 28/2021, de 1 de febrero, del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Barcelona, con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
- IV. Reflexiones finales: la legitimidad de la criminalización del derecho a guardar silencio (TOL10.098.223)
IV. Reflexiones finales: la legitimidad de la criminalización del derecho a guardar silencio
1. El estado de la cuestión: la expansión criminalizadora
La introducción del nuevo delito de enriquecimiento injustificado llevada a cabo por la LO 14/2022, responde, como se ha señalado, a la tendencia político criminal de incrementar la intervención estatal en todos los ámbitos de la vida social a fin de, aparentemente, solucionar o erradicar conflictos o preocupaciones sociales. Y ello como respuesta a una incesante reclamación de mayor intervencionismo, esencialmente de naturaleza penal, que la propia sociedad reclama motivada por una preocupación "creada". La consecuencia de ello es el incremento de problemas de legitimidad al no ser sencilla la identificación de un concreto objeto de tutela ni de un fundamento que avale su criminalización derivado de una concreta potencialidad lesiva, de la vulneración de principios penales y de Derechos fundamentales y garantías básicas de un Estado de Derecho.
En respuesta a esta clara tendencia se produce una lluvia incesante de leyes penales que, respondiendo a características esencialmente populistas y punitivistas derivadas de un puritanismo exacerbado y de la concepción de la moral y la honestidad como fundamentos, prácticamente exclusivos, de la intervención penal, incorporan al catálogo de delitos un listado interminable de comportamientos que, de forma genérica y mayoritaria, no responden a los presupuestos de merecimiento y necesidad de pena. Y no lo hace bien porque en realidad no existe un bien jurídico que pueda identificarse para justificar su creación, porque la concreta conducta sancionada no conlleva ni la gravedad ni la ofensividad requerida para abalar la intervención penal, o porque la solución del conflicto o de la preocupación social encontraría una vía más adecuada y menos lesiva que el "fácil" recurso al Derecho penal.
A todo ello se une un problema diverso. Al tratarse de figuras delictivas cuya criminalización no responde a la protección real de un bien digno de tutela penal, sino que se protegen una serie de intereses que atienden a diversos motivos económicos, políticos, sociales o ideológicos impuestos por los diversos operadores o grupos sociales dominantes, reúnen otra característica propia del Derecho penal de estos tiempos actuales: la mutabilidad que implicará la introducción de una legislación absolutamente cambiante en atención a los intereses prioritarios en cada momento histórico, social y político. Legislación que no responde a las características básicas de un Derecho penal propio de un Estado de Derecho, porque no es compatible con el principio de intervención mínima, y que se crea e implementa de manera presurosa (como respuesta inmediata al conflicto social surgido) sin que exista el debate y reflexión necesarios para la elaboración de una ley que afecta frontalmente a derechos fundamentales de las personas, como es el caso de la ley penal. Son, en consecuencia, leyes penales que no responden a los parámetros de racionalidad que la legislación penal debe cumplir y que pueden ser, y de hecho son, sustituidas por otras quedando exclusivamente al arbitrio de la voluntad del legislador; en definitiva, se trata de una clara instrumentalización del ius puniendi del Estado que se pone al servicio de intereses partidarios, sectarios, ideológicos o meramente populistas.
Al legislador actual, independientemente de su ideología política, no le importa que, en realidad, estas reformas o nuevas criminalizaciones no resuelvan el problema, ni le importa que en el camino para "aparentar" que se resuelven se atente frontalmente contra derechos y garantías constitucionalmente protegidos porque para ello cuenta con el "aval" que se deriva de la petición social de mayor intervencionismo. Lo único que le importa es dar respuesta a esa demanda social y tranquilizar a los ciudadanos transmitiéndoles la convicción de que el problema se ha solucionado.
Son muchos los ejemplos que podrían señalarse respecto de esta nueva forma de regulación penal que tiene como característica común y más importante la que se ha expuesto: la afección, con mayor o menor intensidad, de distintos derechos fundamentales. Y una de esas preocupaciones sociales que ha estado y sigue estando en el punto de mira tanto de la normativa internacional como del legislador nacional, es la relativa a la corrupción. Al margen de cual sea la realidad externa en relación con el funcionamiento de la Administración Pública en nuestro país, no sólo operadores sociales y políticos, sino que los medios de comunicación se han encargado de trasladar a la ciudadanía el mensaje y el convencimiento de que nos encontramos en un país endémicamente corrupto y que cualquier tipo de instrumento que nos permita luchar contra esa lacra social es, de manera automática y sin un mayor análisis, considerado legítimo.
En realidad, considero que se trata más de un problema aparente que real, y si se analizaran los distintos supuestos que en los últimos tiempos se han identificado como corrupción de manera pausada y sosegada, como debería realizarse en relación con cualquier calificación jurídico penal, probablemente sería difícil, cuando no imposible, identificar los requisitos que conforman las distintas figuras delictivas de la corrupción. Lo que si resulta innegable es que esa viralización del sentimiento que se provoca en la sociedad, ha determinado un grave deterioro de la confianza de los ciudadanos en el funcionamiento y honestidad de las instituciones, de prácticamente todas las instituciones, que conforman nuestro sistema democrático, y, ello sirve de base a la exigencia social y a la respuesta legislativa de incrementar la presión penal en este ámbito a fin de implantar todas las medidas de control imaginables, compatibles o no con los principios o derechos fundamentales constitucionalmente amparados.
Con esta finalidad, legítima en principio, de lucha contra la corrupción a través de cualquier tipo de actuación o instrumento que sirva para controlar y erradicar la misma, se llega a la convicción de que todo vale, y esa convicción (ilegítima en la inmensa mayoría de los casos) nos aboca a aceptar que aquello que se consideraba como el núcleo blindado de una Democracia (los derechos y libertades constitucionalmente protegidos) puede ser objeto de flexibilización, restricción e incluso erradicación desde el maquiavélico planteamiento del "fin justifica los medios". Obviamente ello no es compatible con un sistema democrático, pero si responde a la eficacia que se busca en la lucha contra la corrupción, con independencia de si el instrumento de lucha es legítimo o no.
Y en esa lucha contra la corrupción se ha planteado, ya desde la Convención de Naciones Unidas de Lucha Contra la corrupción, que no sólo deben perseguirse los actos de corrupción propiamente dichos, es decir, los concretos comportamientos en los que el servidor público con su actuación realice algún ataque al correcto funcionamiento de la Administración Pública que se derive directamente del cargo o la posición que ocupa y que implique un abuso de poder o la infracción de un deber (dependiendo de la postura que se mantenga en relación con el concepto de corrupción), sino todo aquello que de uno u otro modo implique una cierta conexión (o sospecha de conexión) con la misma. Es la ampliación del círculo de intervención y control, y en esa expansión de ha entendido y recomendado la sanción de los casos en los que el servidor público tenga un incremento desmesurado de su patrimonio que resulte incompatible con sus ingresos legítimos: la sanción del enriquecimiento ilícito o no justificado. Y ello no porque el enriquecimiento en sí mismo resulte delictivo o no permitido por nuestro ordenamiento jurídico, sino porque probablemente (y esta es una de las razones que subyacen en la propuesta de criminalización de este concreto supuesto) dichos bienes proceden de un delito previo que constituya un concreto acto de corrupción, pero que, en un relevante número de casos, resulta altamente complicado probar. A fin de eliminar la sensación de impunidad que trasladaría la imposibilidad de sancionar al servidor público se ofrece la posibilidad de incorporar un delito instrumental que permita castigar por la vía de la presunción de ilicitud (el delito de enriquecimiento) aquello que no ha podido demostrarse por la vía de la corrupción (el concreto delito previo del que proceden los bienes).
El escollo que se planteaba en este punto con la criminalización del incremento patrimonial como el tradicionalmente conocido delito de enriquecimiento ilícito eran los graves problemas constitucionales que planteaba, sobre todo en relación con la presunción de inocencia al establecer una presunción iuris tantum de ilicitud en el origen de los bienes que conllevaba una inversión de la carga de la prueba incompatible con la presunción de inocencia y el sistema acusatorio; era, en definitiva, un mero delito de sospecha. Sin embargo, nuestro legislador ha seguido sin renunciar a la idea de criminalizar todo aquello que, de algún modo guarde relación con el fenómeno de la corrupción, y, por ello, a fin de eludir estos graves problemas de constitucionalidad que se derivaban de la sanción del enriquecimiento ilícito como delito en nuestro ordenamiento jurídico, el legislador en la LO 14/2022 al introducir un nuevo delito de enriquecimiento injustificado en el art. 438 bis CP ha optado por una configuración diversa creando un delito de desobediencia en el que, al menos aparentemente, no se sanciona un incremento patrimonial con origen ilícito, sino la negativa a justificar, en determinados casos y tras ser requerido para ello, el origen de esos bienes. De este modo, innegablemente se elude la vulneración de la presunción de inocencia porque no existe de manera expresa una presunción del origen ilícito de los bienes que obligara al servidor público a demostrar que no era así, sino que se pasa a sancionar la infracción del deber específico de declarar el incremento patrimonial y el cumplimiento del requerimiento expreso realizado por las autoridades competentes. Es decir, un delito de desobediencia que en modo alguno afecta a la presunción de inocencia, porque la negativa o existe o no existe pero no tiene que ser desvirtuada por el sujeto activo.
Problema de constitucionalidad solucionado, o al menos eso puede parecer.
2. Controversias en relación con el delito de enriquecimiento injustificado: la ratio criminis y la técnica legislativa
La necesidad de superar los graves problemas de constitucionalidad que se derivaban de la propuesta de tipificación que procedía del art. 20 del CNUCC, determinó al legislador español a optar por la creación de un delito de enriquecimiento, no ilícito sino injustificado, que se configura como un delito de desobediencia en el que el concreto origen de los bienes parece, en principio, totalmente irrelevante al ser los elementos expresos y esenciales del nuevo delito regulado en el art. 438 CP tres: la existencia de un incremento patrimonial desproporcionado en relación con los ingresos del funcionario público, la ausencia de declaración del referido aumento del patrimonio (infracción del deber) y la negativa u omisión a justificar su origen ante requerimientos de los órganos competentes (desobediencia).
Ahora bien, esta "irrelevancia" del origen de los bienes es, a mi juicio, cuestionable por diversas razones. En primer lugar, porque la recomendación que partía de la normativa internacional y, en concreto, del art. 20 CNUCC se encaminaba a la lucha contra la corrupción de modo que se enfocaba en el castigo del servidor público que de manera indebida (mediante algún acto de corrupción) y a costa o en relación directa con el ejercicio de su cargo se enriqueciese de manera notoria y desproporcionada. A pesar de variar el eje y la estructura del tipo penal, también la LO 14/2022 en el Apartado VII de su Preámbulo señala que la creación de este nuevo delito responde a la lucha contra la corrupción. Como puede apreciarse, a pesar de los intentos de desvincular el nuevo enriquecimiento injustificado de la propuesta precedente de enriquecimiento ilícito, en modo alguno ha podido desvincularse de su conexión con la corrupción. En consecuencia, si la lucha contra la corrupción no sólo es la idea subyacente que late en la criminalización de estas conductas, sino también la expresa ratio criminis establecida en la Ley, el origen de los bienes, aunque no exista como antes, una presunción expresa de la ilicitud de los mismos, pasan a convertirse en fundamento innegable de la sanción de este comportamiento. Y con ello, nuevamente estamos "presumiendo" el origen ilícito de los mismos, procedentes de un acto delictivo de corrupción, aunque ciertamente no suponga una vulneración de la presunción de inocencia porque la conducta que se sanciona no es esa ilicitud de los bienes, sino la desobediencia de un requerimiento que no atenta contra el derecho mencionado. Eso sí, ello no obsta que pueda afectar, como se ha expuesto, a otros derechos fundamentales distintos, como el derecho de defensa y sus concretas manifestaciones, por cuanto justificar los bienes dando cumplimiento al requerimiento recibido, puede implicar (si estos proceden de actos delictivos) que a través de una amenaza penal se esté coaccionando al sujeto activo a declarar contra sí mismo.
Pero también es cuestionable esa irrelevancia, en segundo lugar, por la ubicación sistemática del delito, entre los delitos contra la Administración Pública, que parece determinar la necesidad de existencia de una vinculación entre el incremento patrimonial y el cargo público que se está ocupando. Y un tercer aspecto, la incorporación de un elemento temporal al delito en cuestión, que determina que el incremento del patrimonio debe producirse durante el desempeño de su función o cargo y hasta cinco años después de haber cesado en ellos. Todo ello conlleva, a mi parecer, que la existencia de una conexión entre el ejercicio del cargo y el enriquecimiento se encuentra presente en el delito de enriquecimiento injustificado. No es, por tanto, un puro delito de desobediencia de una orden o requerimiento recibido de la autoridad u órgano competente para hacerlo, sino que implica una especialidad concreta, en tanto que la desobediencia se fundamenta en la existencia de una vinculación con un acto corrupto previo que no ha podido demostrarse. No se trata de si se vulnera o no el principio de autoridad (fundamento de los delitos de desobediencia) sino de luchar contra una de las preocupaciones de la sociedad: la corrupción y todas sus manifestaciones.
Uno de los problemas que surge en este punto es que el enriquecimiento injustificado, a mi juicio y atendiendo a la descripción típica del mismo, no responde a las características de la corrupción. Es decir, enriquecerse no es delito ni es una manifestación de la corrupción, ni tampoco lo es desatender una orden o un requerimiento; lo que es delito es enriquecerse prevaliéndose del cargo que se ocupa. Pero si esto es lo relevante, el origen de los bienes si que tiene trascendencia, y en el fondo, existe una suposición de que los mismos proceden de ese acto ilícito previo que no ha podido demostrarse. Y si ello es así, y a mi juicio lo es, la configuración como delito de la negativa a justificar el origen de los bienes podría implicar que el sujeto se autoincriminara en el ilícito del cual traen causa los bienes y, con ello, un nuevo problema de constitucionalidad en relación con la vulneración del derecho de defensa, a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo.
A estas cuestiones que se han señalado se unen otros problemas, ahora sí, derivados de la concreta regulación típica y la técnica legislativa empleada. El primero de todos es la imposibilidad de identificar un bien jurídico protegido por el art. 4348 bis CP, lo cual no resulta sorprendente si se entiende que se trata de un delito instrumental. Son diversas las opciones que se han sostenido en relación con cual sería el objeto de tutela y que, por las razones que se han expuesto (esencialmente porque constituyen medios o instrumentos para garantizar otro bien jurídico) se han ido rechazando, de manera que la única opción posible atendiendo a razones sistemáticas es considerar que debería entenderse que el objeto de referencia es el correcto funcionamiento de la Administración Pública como bien jurídico categorial protegido en los delitos contenidos en el Título XIX, Libro II del Código Penal. Y aquí surge una nueva cuestión, la de la potencialidad lesiva del enriquecimiento injustificado respecto de ese objeto de tutela ante lo cual surge una respuesta inmediata: el incremento del patrimonio de un servidor público ni la ausencia de declaración del mismo estando obligado a hacerlo atenta contra el correcto funcionamiento de la Administración Pública. Podrá ser, todo lo más, una infracción administrativa o tributaria, pero no un delito de corrupción.
El deber específico de transparencia o la obligación legal de declarar el patrimonio que recae en determinados sujetos no puede elevarse a bien jurídico penalmente protegido so pena de convertir el delito en cuestión en una infracción meramente formal cuyo único fundamento es el quebrantamiento de un deber administrativo.
Otra de las cuestiones controvertidas en relación a la concreta regulación típica que se ha realizado y que guarda relación directa con el planteamiento que se sostiene en este trabajo de la vinculación innegable (aunque no reconocida) del delito de enriquecimiento injustificado con la corrupción y la existencia de un delito previo en este sentido, es el hecho de la sorprendente reducción del círculo de sujetos activos que se realiza en el art. 438 bis CP. Obviamente todos los delitos contra la Administración Pública se configuran como delitos especiales que conllevan una limitación de los posibles sujetos activos a la autoridad y funcionarios públicos, conceptos definidos en el art. 24 CP. La incomprensible novedad que incorpora el art. 438 bis CP es que se limiten los mismos exclusivamente a las autoridades, dejando al margen a quienes (funcionarios públicos) pueden contribuir de manera similar a atentar contra el correcto funcionamiento de la Administración Pública mediante la realización de hechos relacionados con la corrupción.
A efectos de identificar quienes pudieran ser estos sujetos es necesario, como se ha señalado, compatibilizar lo establecido en el art. 24.1 CP y los sujetos a los que se refiere la Ley 3/2015, de 20 de marzo; y ello plantea un problema no menor, por cuanto si autoridad a efectos penales es quien tiene mando o ejerce jurisdicción propia, es evidente que existen más sujetos que los expresamente previstos en la ley 3/2015 que reúnen esas características. Pero también ocurre a la inversa, esto es, que muchos de los que se encuentran expresamente mencionados en la legislación administrativa como obligados a la declaración de sus bienes en virtud de un deber específico de transparencia, no reúnen las exigencias del art. 24.1 CP dado que no tienen mando ni ejercen jurisdicción propia, por ejemplo, en los casos de jurisdicción delegada. En definitiva, como se indicó ni todos los que se indican en la Ley 3/2015, que establece la alegada obligación legal de declarar que fundamenta la infracción del deber como presupuesto del delito de enriquecimiento injustificado, reúnen las condiciones exigidas para ser considerados autoridad a efectos penales, ni los que son autoridad ex art. 24.1 CP se encuentran entre los mencionados en la legislación administrativa. No quedará mas solución que analizar cada supuesto en concreto para determinar si el sujeto en cuestión puede ser o no considerado autoridad para aplicar el art. 438 bis. Quizás, si no se hubiera producido la expresa exclusión de los funcionarios públicos, el problema no sería tal, porque respecto de los sujetos expresados en la referida ley 3/2015 podría sustentarse su consideración como funcionarios públicos.
En resumen, los problemas que se derivan de la incorporación del nuevo delito de enriquecimiento injustificado no son sólo de regulación y técnica legislativa respecto de la que se han expuesto distintos aspectos cuestionables, sino, y quizás esto sea lo más importante, los que se plantean del hecho de que el fundamento de la sanción y la ratio criminis del delito sigue siendo, en esencia, la misma que era respecto del enriquecimiento ilícito, esto es, la lucha contra la corrupción y, por tanto, la relevancia del origen de los bienes y su conexión con ilícitos o delitos previos realizados por el sujeto.
3. La incidencia del delito de enriquecimiento injustificado en el derecho a guardar silencio y el derecho a no declarar
Como se ha expuesto a lo largo de todo este trabajo, tanto la motivación procedente de la normativa internacional como la propia ratio criminis que se señala expresamente en la LO 14/2022, radica en la lucha contra la corrupción y ello determina la necesidad de reconocer que el fundamento real, aunque no sea el que literalmente se derive de la regulación típica, es la conexión entre el incremento patrimonial activo y la realización de un comportamiento ilícito previo (generalmente un delito contra la Administración Pública) que se lleva a cabo con ocasión y prevaliéndose del cargo que ocupa.
A mi juicio, nos encontramos ante la creación de una nueva presunción, esta vez tácita o subyacente, que identifica el enriquecimiento injustificado con ilícito, pero no por el hecho de no dar respuesta al requerimiento realizado por el órgano competente para ello, que de hecho lo que constituye es el instrumento (delito instrumental) para dar respuesta a la verdadera finalidad que no es otra que poder luchar contra la corrupción mediante el castigo del resultado constatado (el enriquecimiento de la autoridad pública) al no poder sancionar, esencialmente por falta de pruebas, la acción de la que se deriva (el acto de corrupción). Si la corrupción y el origen ilícito de los bienes, aunque ello no se derive directamente del contenido del art. 438 bis CP, siguen siendo los presupuestos básicos de la tipificación, entonces considero necesario aceptar que se ha construido una presunción de ilicitud del patrimonio, de modo que el motivo real de la sanción penal no es la desobediencia del sujeto al requerimiento, sino la conducta previa de comisión de un delito del que se deriva el incremento patrimonial.
Sostener que el delito de enriquecimiento injustificado tiene como uno de sus elementos esenciales la infracción de un deber que se identifica con la obligación legal de declarar sus bienes y el hacer caso omiso al requerimiento de que lo haga, al margen de que no sea suficiente a mi juicio para sustentar la legitimidad de la intervención penal en cuanto se podría sancionar por la vía administrativa o tributaria, no obsta para que el motivo básico y principal de que la conducta se sancione penalmente sea esa presunción de ilicitud, la existencia de un acto previo de corrupción y que el tipo penal sirva como instrumento para cubrir la impunidad que se derivaría de la imposibilidad de poder demostrar esa ilicitud previa.
Y sobre esa base se estaría obligando a la autoridad que no ha declarado el incremento patrimonial y ha sido requerida para que lo haga, a colaborar con la administración y justificar los mismos, bajo la amenaza de la imposición de una condena por el delito de enriquecimiento injustificado, es decir, se podría entender que se le coacciona para que no guarde silencio y declare contra sí mismo indicando el origen de los bienes en el caso de que aquellos procedan de un hecho ilícito. No se trata de que el hecho de no atender al requerimiento de los órganos competentes para que justifique su patrimonio suponga una vulneración del derecho a guardar silencio o a no declarar, sino que es el mismo delito previsto en el art. 438 bis CP el que lesiona ese derecho al obligar a la autoridad pública a aportar datos o información que, perfectamente, podrían incriminarle en otro delito previo que no está siendo enjuiciado.
Pongamos un ejemplo: una autoridad posee un patrimonio injustificado procedente bien de un delito de cohecho o bien de un delito de blanqueo, y se niega a dar razón de la procedencia de los bienes que posee, obviamente en tanto que autor de un hecho delictivo está ejerciendo legítimamente su derecho de defensa a no declarar contra sí mismo y a no autoincriminarse porque, de colaborar con la Administración, estaría aportando pruebas en su contra. En este caso, si sin su colaboración pudiera esclarecerse la existencia del delito previo responderá de un concurso de delitos entre éste y el de enriquecimiento injusto porque no ha justificado sus bienes; en el caso de que no pudiera probarse el delito previo, siempre tendremos el delito de enriquecimiento injusto por su falta de colaboración. En un lenguaje más popular "la banca nunca pierde".
Considero que, a pesar de la existencia de una obligación legal respecto de determinados sujetos de colaborar con la Administración, pública y de justicia, en aras de una mayor transparencia y una lucha contra la corrupción, por encima de la misma se encuentra el derecho fundamental a la defensa y sus manifestaciones instrumentales que se derivan del art. 24.2 CE, esto es, el derecho a guardar silencio y a no ser obligado a presentar pruebas que puedan incriminarle. Y precisamente por ello, a mi juicio no resulta legítimo convertir en delito un comportamiento (guardar silencio o no colaborar con la administración de justicia) que constituye un derecho fundamental amparado constitucionalmente. Resulta difícilmente imaginable coerción mayor para que el sujeto colabore con la Administración de justicia o declare contra sí mismo que la amenaza de imposición de una pena.
Como se ha señalado, ni puede obligarse a un sujeto a colaborar con la Administración, ni puede forzarse que declare vulnerando su derecho a guardar silencio, porque ambos son derechos fundamentales consagrados constitucionalmente. De hacerlo, como en mi opinión ocurre con la regulación prevista en el art. 438 bis CP, no sólo se estarían lesionando las bases esenciales de un Estado de Derecho, sino que se estaría construyendo un delito (el enriquecimiento injustificado) sobre la base del ejercicio legítimo de un derecho fundamental, el derecho a guardar silencio, a no declarar, a mentir, a obstruir, como manifestaciones del derecho de defensa. Y en este caso la dudas sobre su constitucionalidad volverían a ser notoriamente elevadas. Cuestión distinta será el hecho de la valoración de ese silencio o esa negativa por parte del órgano juzgador respecto a la posible imputación de un delito del que traigan origen esos bienes, pero ello no fundamenta la legitimidad de criminalizar el silencio o la falta de colaboración.
Obviamente para "sancionar" este tipo de comportamientos es posible recurrir a otros instrumentos como el derecho administrativo, el tributario, el comiso, etc. en tanto que se incumplan las obligaciones que tienen los sujetos considerados como autoridad de declarar su patrimonio a efectos de control público en aras de la transparencia y respecto de las que pueden aplicarse diversas consecuencias desde la perspectiva del derecho administrativo sancionador o del derecho tributario230. Pero lo que no cabe, al menos en mi opinión, es a fin de facilitar la tarea investigadora de la administración de justicia, convertir en delito el ejercicio de un derecho fundamental.
No puede perderse de vista lo que ha sido reconocido incluso por quienes abogan por la legitimidad de este nuevo delito de enriquecimiento injustificado, y es el hecho de que, en realidad, nos encontramos ante un delito instrumental, carente realmente de fundamento autónomo, cuya finalidad principal radica en eludir la impunidad que se produciría en aquellos casos en los que el delito previo no ha podido demostrarse. No dar respuesta al requerimiento de la autoridad competente para que justifique el origen del incremento patrimonial que ha tenido el sujeto activo, es decir, guardar silencio, no declarar o mentir responde a la garantía que tienen los ciudadanos de no facilitar ningún tipo de declaración de la cual puedan derivarse información, datos o indicios que permitan incriminarlos en cualquier tipo de ilícito.
Ciertamente en relación con la concreta aplicación judicial del delito de enriquecimiento injustificado no podría alegarse la vulneración del genérico derecho de defensa por cuanto la declaración que se pide o a la que se obliga no supondría una autoincriminación en el propio delito de desobediencia que se perfecciona con la negativa del sujeto, sino respecto de un ilícito previo que, aparentemente, no guarda relación con la figura prevista en el art. 438 bis CP, pero que en realidad está directamente conectado con él. La vulneración del derecho fundamental proviene, por tanto, de la propia tipificación como delito del enriquecimiento injustificado al constituir una amenaza de sanción en el caso de no querer colaborar, dar respuesta a los requerimientos o decidir guardar silencio. Dicho de otro modo, el ejercicio legitimo de un derecho fundamental se convierte, a mi modo de ver, en el delito de enriquecimiento injustificado.
Por todo lo que se ha expuesto hasta el momento y, sobre todo, porque considero y así también se ha sostenido doctrinalmente, que existen variadas y diversas posibilidades de dar solución a los casos de enriquecimiento indebido de los servidores públicos sin que sea necesario recurrir a la vía penal para ello, debería abogarse por la derogación del nuevo precepto incluido por la LO 14/2022 en tanto que adolece de importantes cuestionamientos en relación con su constitucionalidad al incidir de manera directa y frontal en distintas manifestaciones del derecho de defensa. No puede obligarse a un sujeto a autoincriminarse ni a colaborar con la Administración, debe respetarse su derecho a guardar silencio y a no declarar, y la mera posibilidad de poder imponer una sanción penal por ejercitar estos derechos, resulta, en mi opinión, insostenible en un Estado de Derecho. Criminalizar el silencio no es la opción para luchar contra la corrupción; la vía es otra diversa: implementar medidas de control, de inspección, de sanciones administrativas y tributarias que respondan a la gravedad de los hechos. Castigar a quien calla o miente para evitar que se descubra que los bienes que posee se derivan de un hecho delictivo, no debiera resultar constitucionalmente posible, y ello conlleva la obligación del Estado y, concretamente del legislador, de velar para que eso no se produzca y de eliminar cualquier tipo de normativa que colisione y quebrante los derechos fundamentales. Otra opción no es posible en un Estado democrático de Derecho, a no ser que dejemos de serlo.230 BLANCO CORDERO, "El debate sobre la necesidad de castigar penalmente el enriquecimiento ilícito de empleados públicos", cit., págs. 34 y 35, señalaba que "antes de pensar en la incorporación de este delito al ordenamiento jurídico es conveniente analizar su necesidad y, en especial, si existen otros medios menos lesivos de los derechos de los ciudadanos. Es importante, por ello, explorar la vía administrativa, que permite sancionar a aquellos empleados públicos que, obligados a declarar sus bienes, no lo hacen cuando experimentan un incremento en su patrimonio. Entre las posibles consecuencias jurídicas podría incluirse, desde luego, el decomiso (administrativo) de los bienes", entre otras posibilidades. Por ejemplo, OLAIZOLA NOGALES, "El delito de enriquecimiento ¿no justificado? ¿ilícito?", cit., págs. 195 a 198, plantea como más adecuado para estos casos el recurso a la figura del decomiso ampliado.
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T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda
Sentencia núm. 1.369/2024
Fecha de sentencia: 22/07/2024
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 8648/2022
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 25/06/2024
Ponente: Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda
Procedencia: T.S.J.CATALUÑA CON/AD SEC.1
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 002
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 8648/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 002
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda
Sentencia núm. 1369/2024
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. José Antonio Montero Fernández, presidente
D. Rafael Toledano Cantero
D. Dimitry Berberoff Ayuda
D. Isaac Merino Jara
D.ª Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 22 de julio de 2024.
Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 8648/2022, interpuesto por la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado, contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2022 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (" TSJ de Cataluña"), en el recurso núm. 805/2021.
Ha sido parte recurrida doña Bernarda, representada por la procuradora de los Tribunales doña Emma Nel.lo Jover, bajo la dirección letrada de doña María Dolores Pardo Teruel.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda.
PRIMERO. - Resolución recurrida en casación
El presente recurso de casación se dirige contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña núm. 3371/2022 de 30 de septiembre, que estimó el recurso núm. 805/2021, interpuesto por la representación procesal de doña Bernarda contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de Cataluña, de 17 de noviembre de 2020, que desestimó su reclamación contra acuerdo denegatorio de su petición de rectificación de autoliquidación, concepto Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), por no haber aplicado una reducción de la base imponible en el importe de 18.000 €, correspondientes al abono de pensión compensatoria a su excónyuge desde enero a junio de 2014, de acuerdo con lo pactado en el convenio regulador de 28 de diciembre de 2013, refrendado por sentencia de divorcio, del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Rubí, de 10 de julio de 2014, solicitando una devolución de 9.900 € más intereses.
SEGUNDO. - Tramitación del recurso de casación
1.- Preparación del recurso. El abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, mediante escrito de 11 de noviembre de 2022 preparó el recurso de casación contra la expresada sentencia de 30 de septiembre de 2022.
El TSJ de Cataluña tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 18 de noviembre de 2022, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo y emplazó a los litigantes para que comparecieran ante la Sala Tercera.
2.- Admisión del recurso. La Sección de admisión de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo admitió el recurso de casación por medio de auto de 21 de septiembre de 2023, en el que aprecia un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, enunciado en estos literales términos:
"2º) La cuestión que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:
Determinar cuál es el momento a partir del cual cabe aplicar la reducción en la base imponible del IRPF en concepto de pensiones compensatorias a favor del cónyuge: si desde la fecha en que se suscribe el convenio regulador entre las partes o a partir de que se dicta la sentencia judicial que lo ratifica.
3º) Identificar como norma jurídica que, en principio, habrá de ser objeto de interpretación: el artículo 55 de Ley 35/2006, de 28 de noviembre, en relación con el artículo 12 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre.
Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA."
3.- Interposición del recurso (síntesis argumental de la parte recurrente en casación). El abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2023, que observa los requisitos legales.
Para fundamentar la estimación del recurso de casación y consiguiente anulación de la sentencia impugnada, argumenta que esta ha infringido el ordenamiento jurídico en cuanto a la aplicación del artículo 55 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio ("Ley de IRPF"), "BOE" núm. 285, de 29 de noviembre, con relación al artículo 12 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ("LGT"), "BOE" núm. 302, de 18 de diciembre.
En un primer término, destaca cómo la sentencia de instancia no respeta el orden interpretativo marcado por los artículos 3.1 del Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil ("CC"), "Gaceta de Madrid" núm. 206, de 25 de julio, y 12 LGT, en cuanto a la interpretación conforme a la literalidad del precepto, que resulta clara: la no reducción de la base imponible del impuesto de las cantidades que hayan sido satisfechas con anterioridad a la firmeza de la sentencia ("decisión judicial") por la que se disuelve el matrimonio.
Igualmente -prosigue-, en la fecha del devengo del impuesto, 31 de diciembre de 2013, no se había producido la ruptura del vínculo matrimonial, que solo tiene lugar por la sentencia civil de 10 de julio de 2014, de acuerdo con los términos del artículo 89 del CC: la disolución del matrimonio solo podrá tener lugar por sentencia.
Por otra parte, el artículo 90 del CC prevé la posibilidad de establecer por los cónyuges un convenio regulador, que ha de ser aprobado por el juez.
En definitiva, concluye que la expresión "satisfechas por decisión judicial" a que se refiere el artículo 55 de la Ley del impuesto comprende, respecto a las pensiones a favor del cónyuge del artículo 97 del CC no solo las fijadas directamente por el juez, sino también las que se contienen en convenios reguladores, siempre que estos sean aprobados por el juez. Y, en consecuencia, mientras no exista separación judicial o divorcio, considera que la contribuyente no podrá practicar la reducción de la base imponible.
Entiende que no cabe acordar efectos retroactivos a la sentencia de divorcio, invocando varios pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia.
En cuanto a la sentencia del Tribunal Supremo 444/2021 de 25 de marzo, rec. 1212/2020, ECLI:ES:TS:2021:1289, en la que se sustenta la recurrida, señala que resuelve una cuestión distinta (si pueden acogerse a la reducción del artículo 55 de la Ley de IRPF cuando se formalizan sin intervención judicial), tratándose, además, de un supuesto de hecho diferente (de divorcio por mutuo acuerdo de los cónyuges, que no requiere intervención judicial, por no existir menores a cargo, ex artículos 82 y 86 del CC, y en que, por tanto, el convenio regulador surte, en la legislación civil, los mismos efectos que la sentencia de divorcio), al que es objeto de autos (en que el divorcio sí precisaba intervención judicial, por existir menores a cargo, no bastando la intervención del Letrado de la Administración de Justicia o del Notario, según el artículo 82.2 y 87 del CC).
4.- Oposición al recurso interpuesto (síntesis argumental de la parte recurrida en casación). La procuradora doña Emma Nel.lo Jover, en representación de doña Bernarda, presentó escrito de oposición de fecha 23 de enero de 2024.
Para fundamentar la desestimación del recurso de casación, reitera las pautas interpretativas consignadas por la sentencia de instancia, al tiempo que advierte que la Administración recurrente intentar dar fuerza a su pretensión y motivo de casación, restando importancia a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2021 (rca. 1212/2020), cuando se considera que el acuerdo de los cónyuges plasmado en un convenio de separación o divorcio, aún no ratificado judicialmente, tiene su eficacia a los efectos que nos ocupan desde el momento en que es firmado por los cónyuges.
En su opinión, todo procedimiento de separación o divorcio sea o no de mutuo acuerdo (y el de autos lo fue), precisa intervención judicial. Y, en el caso que nos ocupa, el convenio del que derivó la pensión compensatoria a pagar por la interesada a su excónyuge fue firmado de mutuo acuerdo y, posteriormente, homologado por el juez que resolvió el divorcio.
Asimismo, destaca el carácter pretérito de la jurisprudencia alegada por la Administración en apoyo de su pretensión casacional.
5.- Deliberación, votación y fallo del recurso. De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción, y considerando innecesaria la celebración de vista pública atendiendo a la índole del asunto, mediante providencia de fecha 23 de enero de 2024, quedó el recurso concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo.
Por providencia de fecha 7 de mayo de 2024 se designó Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 25 de junio de 2024, fecha en que comenzó su deliberación.
PRIMERO. - La controversia jurídica
Se plantea si resulta aplicable el beneficio fiscal consistente en la reducción de la base imponible por el pago de una pensión compensatoria a favor del cónyuge sobre la base del convenio regulador, con relación a un periodo anterior a la sentencia de divorcio que homologa dicho convenio, versando la controversia, en definitiva, sobre la interpretación del artículo 55 Ley de IRPF, por cuanto el precepto reconoce dicho beneficio fiscal haciendo referencia a pensiones compensatorias a favor del cónyuge y a anualidades por alimentos, "satisfechas por decisión judicial".
En el presente caso, la recurrente pretendía rectificar su autoliquidación de IRPF, ejercicio 2014, aduciendo que no había reducido la base imponible por importe de 18.000 euros, correspondiente al abono de la pensión compensatoria a su excónyuge por el periodo comprendido entre enero a junio de 2014, con arreglo a lo pactado en el convenio regulador suscrito el 28 de diciembre de 2013 y refrendado por sentencia de 10 de julio de 2014, del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Rubí.
La Administración rechazó dicha solicitud de rectificación al entender que la contribuyente solo podía aplicarse la reducción por cantidades satisfechas desde la fecha en la sentencia de divorcio, tesis corroborada por el TEAR de Cataluña, sobre la base de considerar que la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, constituye la única resolución que fija una pensión con causa en el desequilibrio económico producido al excónyuge, no siendo aplicable la reducción en concepto de pensión compensatoria, que hubiera sido satisfecha con anterioridad a la fecha de la sentencia, al no haberse producido la ruptura del vínculo matrimonial, argumentando que así lo requiere el art. 55 Ley de IRPF sin que proceda la aplicación con efectos retroactivos de la sentencia a la fecha en que se celebró el convenio regulador.
Por tanto, debe resolverse si los efectos fiscales del convenio regulador pueden derivarse desde el momento de su suscripción o, por el contrario, desde su homologación o ratificación a través de resolución judicial en un contexto como el presente en el que la posterior sentencia de divorcio no introdujo modificación o enmienda alguna en el convenio pactado de mutuo acuerdo por ambos cónyuges.
SEGUNDO. - La argumentación de la sentencia de instancia
Contra la resolución del TEAR de Cataluña, doña Bernarda interpuso recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, que resultó estimado en la sentencia núm. 3371/2022 de 30 de septiembre, objeto del presente recurso de casación, al considerar que, constatada la aprobación judicial del convenio, cabe aplicar la reducción oportuna desde la fecha misma del pacto, con tal de que este haya tenido efectiva traducción en la realidad.
La ratio decidendi de la sentencia a este respecto se contiene en el Fundamento de Derecho Tercero que, a continuación, se reproduce en parte:
"[...] Al margen de la protección de los intereses familiares a que sirve la disciplina sustantiva de la crisis matrimonial y sus efectos en las relaciones personales y económicas de esposos entre sí, y con los descendientes, el legislador debe atender a las consecuencias fiscales de la ruptura, y de las figuras que de ella derivan (pago de pensiones compensatorias, y de pensiones de alimentos, convivencia de los descendientes con uno u otro progenitor, o con ambos, u otras), habiendo de atenderse, en la aplicación e interpretación del acervo normativo fiscal, a la contribución conforme a la verdadera capacidad económica, y a los fines perseguidos en cada caso por aquél, en comunión con el Derecho de familia, atendiendo cabalmente a las circunstancias personales y familiares en este caso en los esposos inmersos en el proceso de separación o divorcio correspondiente.
La norma del art. 55 LIRP, pese a su claridad, es susceptible de generar controversias, o ámbitos de perplejidad jurídica, entre las cuales (la de mayor simplicidad, de hecho), qué debe entenderse por cantidades satisfechas "por decisión judicial". Atendiendo a la Consulta de la DGT 1658-03, de 17 de octubre, y no puede ello resultar más claro en todo caso, serán objeto de reducción, también, las pensiones compensatorias que se pactan en convenio regulador del art. 97 CC (o equivalentes en la legislación civil especial autonómica), siempre que éste sea aprobado o ratificado por la autoridad judicial, tratándose de pensiones efectivamente satisfechas (lo que aquí no cuestiona la recurrida, insistimos).
Más controvertida se encuentra la cuestión temporal, y muy en particular el momento a partir del cual cabe aplicar la reducción, siendo frecuente que se abone la pensión compensatoria pactada en convenio regulador antes de su ratificación por decisión judicial. Controversia que esta Sala, lo anticipamos ya, en las circunstancias del presente supuesto al menos, estima ciertamente sofista (por falaz), donde, de hecho, resulta incuestionable que la alusión a pensiones satisfechas por decisión judicial, del art. 55 LIRPF , ha de comprender también las satisfechas en virtud de lo pactado en convenio regulador, sin sanción judicial directa, siempre que el correspondiente convenio resulte a la postre, ex post, con cuantas ritualidades procedimentales (necesarias, por supuesto, en especial en la tutela de los intereses de menores o incapaces) se quiera, aprobado por el Juez (Consulta de la DGT de 19 de febrero de 2002), y, asimismo, que, en tal caso, negar la reducción a pensiones satisfechas en virtud de convenio aprobado, por la sola circunstancia de no haber tenido lugar aún a su abono la citada homologación, equivale a la negación misma, hasta cierto punto arbitraria, del beneficio.
Allí donde, materialmente, se cumplen los requisitos del citado precepto, y su propósito (que no tribute por la renta quien no dispone de ella, reconociéndose en el ámbito tributario aquella figura de Derecho de familia tendente a corregir los desequilibrios que la crisis matrimonial es susceptible de generar) se cumple enteramente. Resultando aleatoria (e imperativa, pues la decisión judicial difícilmente será inmediatamente consecutiva a la presentación del convenio a ratificación, más aún si se hallan menores involucrados y es necesaria la intervención del Ministerio Fiscal, que es aquí de nuevo el caso) la circunstancia de demorarse en el tiempo la ratificación, y aun sumamente variable en su extensión, por circunstancias completamente ajenas a la voluntad del contribuyente, la variable centrada en el tiempo que haya de tomar el pronunciamiento judicial
[...] la decisión judicial ratificando el convenio regulador, sin más, revalida en modo bastante sus cláusulas, y les confiere la eficacia necesaria, desde su mismo pacto (a falta de circunstancias ciertamente extraordinarias, como, por ejemplo, una eficacia demorada estrictamente pactada, que aquí no es el caso, disponiendo el mismo convenio aquí litigioso su despliegue de efectos a la fecha de su suscripción, y constando de hecho el cumplimiento de sus previsiones, en lo aquí relevante, desde aquélla) para poder hacer la debida traslación de ellas en el plano tributario, desde su fecha.
Constando la aprobación judicial del convenio cabe aplicar la reducción oportuna desde la fecha misma del pacto, con tal que éste haya tenido efectiva traducción en la realidad.
Lo contrario supondría aquí desconocer las reales circunstancias personales y familiares de la contribuyente y sus descendientes y excónyuge, relevantes a efectos de tributación, y, en el caso de la reducción por pensión compensatoria, trasladar indebidamente la carga fiscal a quien no debe soportarla, donde el legislador ha optado por hacer tributar a su perceptor [...]"
TERCERO. - El juicio de la Sala
1.- El artículo 55 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se refiere a las reducciones por pensiones compensatorias, en los siguientes términos:
"Las pensiones compensatorias a favor del cónyuge y las anualidades por alimentos, con excepción de las fijadas en favor de los hijos del contribuyente, satisfechas ambas por decisión judicial, podrán ser objeto de reducción en la base imponible."
2.- La Sala de instancia reproduce nuestra sentencia 444/2021 de 25 de marzo, rec. 1212/2020, ECLI:ES:TS:2021:1289, en la que nos pronunciamos sobre el alcance de la reducción en la base imponible del IRPF por el pago de pensiones compensatorias, declarando que incluye los supuestos de fijación mediante convenio regulador formalizado ante el letrado de la Administración de Justicia o el notario, en el régimen de separación o divorcio de mutuo acuerdo, y en la que se expresó que "[...] en el caso de separación o divorcio realizada ante el Juez, si hay mutuo acuerdo en la fijación de la pensión compensatoria, el Juez no fija la pensión, sino que acepta la presentada por las partes", razonamiento que enfatiza la sentencia recurrida, apuntando que "el pacto mismo [...] fija ya por sí la pensión, sin menoscabarse con ello la importancia y significación de la intervención judicial."
Esta doctrina casacional, ratificada en nuestra sentencia 1202/2022 de 28 de septiembre, rca. 5937/2020, ECLI:ES:TS:2022:3569, constituye, ciertamente, un antecedente del que debemos dejar constancia.
En efecto, la expresada sentencia 444/2021 de 25 de marzo, rec. 1212/2020, ECLI:ES:TS:2021:1289, tras reproducir el art. 55 Ley de IRPF y los arts. 82CC, 90 CC; y 97 CC, aprecia que "[l]os preceptos del Código Civil han sido modificados por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, Ley 15/ 2015, de 2 de julio (entrada en vigor: 23 de julio) para llegar a la actual redacción, siendo el fundamento de la reforma (vide Exposición de Motivos) introducir "modificaciones que afectan a la determinación de la concurrencia de los requisitos para contraer matrimonio y su celebración, así como a la regulación de la separación o divorcio de mutuo acuerdo de los cónyuges sin hijos menores de edad fuera del ámbito judicial, atribuyendo al Letrado de la Administración de Justicia y al notario las funciones que hasta ahora correspondían al juez" .
En la sentencia 444/2021 de 25 de marzo, entendimos que "[u]na interpretación literal del artículo 55 de la LIRPF parece abonar la tesis de la sentencia y de la recurrida, de la exigencia de una intervención judicial. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que modifica los preceptos del Código Civil antes transcritos es posterior, y por otra parte cuando se aprueba la LRPF vigente no existía la posibilidad de divorciarse o separarse ante Notario o Letrado de la Administración de Justicia.
Pues bien, esta posibilidad, sin duda dirigida a facilitar los trámites de separación y divorcio, y los convenios e incidencias correspondientes a dicha separación o divorcio, y de aligerar sin duda la sobrecargada Administración de Justicia, se frustraría si como sostiene la recurrida se exigiera en todo caso una posterior intervención judicial, cuando la separación o divorcio, en el que se hubiera fijado la pensión compensatoria, se hubiera realizado ante Notario o Letrado de la Administración de Justicia, teniendo en cuenta además que en el caso de separación o divorcio realizada ante el Juez, si hay mutuo acuerdo en la fijación de la pensión compensatoria, el Juez no fija la pensión, sino que acepta la presentada por las partes. En consecuencia la pregunta realizada por la Sección Primera ha de contestarse en el sentido de que la pensión compensatoria fijada ante Notario, de mutuo acuerdo por las partes, o en las mismas condiciones ante el Letrado de la Administración de Justicia es incardinable en el supuesto previsto en el artículo 55 de la LIRPF.
En este sentido el artículo 87 del Código Civil dispone que: "Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él"
[...]
A la pregunta formulada por la Sección Primera ha de responderse que: la reducción en la base imposible del IRPF por el pago de pensiones compensatorias abarca también a los supuestos de fijación mediante un convenio regulador formalizado ante el letrado de la Administración de Justicia o el notario, en virtud del régimen de separación o divorcio de mutuo acuerdo."
3.- Resulta oportuno considerar la doctrina sobre los negocios jurídicos de familia, incluso los no ratificados judicialmente, en particular, en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) 904/2023, de 6 de junio, rec. 6986/2022, ES:TS:2023:2539:
"[...]
Esta sala ha venido desarrollando una consolidada doctrina sobre el carácter vinculante que para los cónyuges o excónyuges tienen los denominados negocios jurídicos de familia, a través de los cuales pactan, al amparo de la libre autonomía de la voluntad y sometidos al límite del orden público, constituido por el interés superior de los hijos comunes, menores de edad, las reglas por las que se han de regir sus relaciones personales o patrimoniales o extinguen definitivamente las mismas; todo ello, bajo un criterio de progresiva potenciación de sus facultades dispositivas, que hunde sus raíces en el valor constitucional de la libertad reconocido en los arts. 1 y 10 CE, hasta el punto de hablarse del fuerte contractualismo que, hoy en día, impera en la materia.
En efecto, en las relaciones de pareja, formalizadas o no bajo la institución matrimonial, la facultad de configuración de su contenido por las partes es indiscutible, incluso con reconocimiento de los denominados pactos preventivos o de ruptura, concertados ante la eventualidad, futura e incierta, de una ulterior crisis matrimonial o de pareja, fijando anticipadamente las consecuencias que de aquélla derivan.
Los únicos límites son los propios impuestos a todos los contratantes en el art. 1255 del CC , de no atentar a las normas imperativas, a la moral, ni al orden público, y a los propios de la disciplina jurídica de las relaciones contractuales ( art. 1261 CC ), así como las exigencias de forma ad solemnitatem, que impone a determinados negocios jurídicos el ordenamiento legal ( art. 1280 CC ).
En este orden de cosas, ya una antigua sentencia de esta sala 325/1997, de 22 de abril , se refiere a la eficacia de las cláusulas pactadas por las partes en un convenio, que no llega a incorporarse al proceso matrimonial, y señala, al respecto, en una consideración previa general:
"Este acuerdo séptimo es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes, abogados en ejercicio. No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico".
La sentencia 1183/1998, de 21 de diciembre , proclama, en el mismo sentido, la validez de los convenios pactados entre las partes para regular sus relaciones personales y patrimoniales, siendo el requisito de la aprobación judicial conditio iuris de su eficacia ejecutiva, al quedar de esta forma incorporado a la sentencia matrimonial; pero no de su validez y eficacia como pacto libremente suscrito entre las partes, y, de esta manera, tras dichas consideraciones, argumenta:
"Ahora bien, ello no impide que al margen del convenio regulador, los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado con la petición de separación o divorcio, ya se haga de forma simultánea, pero con referencia al convenio, a la suscripción de éste o posteriormente, haya sido aprobado o no el convenio judicialmente; tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial, y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el artículo 1255 del Código Civil [...]
"En el sentido expuesto, en la reciente sentencia 130/2022, de 21 de febrero , señalamos:
""Estas facultades de autorregulación, de determinar el contenido de una relación convencional, fijando sus cláusulas y condiciones, no son ajenas al Derecho de Familia. De esta forma, nos hemos pronunciado en la sentencia 572/2015, de 19 de octubre , en la que, con reproducción de la sentencia 392/2015, de 24 de junio , decíamos que:
""[...] en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán [...]".
"Por consiguiente, los pactos, que celebran los cónyuges, regulando sus relaciones personales y patrimoniales, son perfectamente válidos y exigibles, siempre que concurran los requisitos de toda clase de contratos; es decir, consentimiento, objeto y causa ( art. 1261 del CC ), se respeten las exigencias de forma ad solemnitatem, requeridas para determinados actos jurídicos, y siempre que los acuerdos adoptados no sobrepasen los límites que a la libre autonomía de la voluntad de las partes impone el art. 1255 del CC , que exige no sean contrarios a la ley imperativa, a la moral y al orden público".
En el mismo sentido, las sentencias 615/2018, de 7 de noviembre , y 102/2022, de 2 de febrero .
Este principio de autonomía de la voluntad comprende, como es indiscutible, la pensión compensatoria del art. 97 del CC , que se ubica en el marco de las omnímodas facultades dispositivas de las partes. En este sentido, la sentencia 233/2012, de 20 de abril , señala que:
"La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración".
[...]"
4.- En el contexto de los efectos fiscales que un convenio de mutuo acuerdo pudiera proyectar, no compartimos la interpretación literal y restrictiva de los preceptos aludidos, de manera que la expresión "por decisión judicial" no debe estimarse como un impedimento o condición para el despliegue de sus efectos sino hasta la existencia de "una sentencia judicial de divorcio".
El reconocimiento de consecuencias fiscales de un convenio regulador aprobado en sede judicial es posible de manera similar a lo que sucede en el ámbito del derecho privado, sin perjuicio de que, una vez ratificado el convenio regulador por las partes, su aprobación en sede judicial provoque el despliegue de su fuerza ejecutiva en todo aquello que haya sido aprobado.
5.- Se impone la desestimación del recurso de casación, resaltando la línea argumental plasmada en nuestra sentencia 444/2021 de 25 de marzo, rec. 1212/2020, y la aplicación de las pautas hermenéuticas conforme al actual contexto normativo y jurisprudencial de los negocios de familia, a los cuales no debe permanecer ajena su traslación fiscal, de manera que, constatada la aprobación judicial del convenio cabe aplicar la reducción fiscal oportuna desde la fecha misma del pacto, con tal que este haya tenido efectiva traducción en la realidad.
Insistimos, en el caso planteado, se produjo la plena homologación judicial sin mutación alguna del convenio, libremente pactado entre las partes interesadas, dato fundamental a los efectos de la doctrina que decanta el presente recurso.
Como sugiere la sentencia de instancia, mantener lo contrario supondría desconocer las circunstancias personales y familiares de los contribuyentes, relevantes a efectos de tributación, así como la operatividad del principio de capacidad económica, dirigido a la ordenación del sistema tributario ( art. 3.1 LGT), pues negar la aplicación de la reducción por el pago de la pensión compensatoria, comportaría trasladar indebidamente la carga fiscal a quien no debe soportarla, esto es, a quien la satisfizo.
CUARTO. - Contenido interpretativo de esta sentencia y resolución de las pretensiones deducidas en el proceso
De conformidad con el artículo 93.1 LJCA, en función de lo razonado precedentemente, procede declarar lo siguiente:
A los efectos del artículo 55 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, la reducción en la base imponible por pensiones compensatorias a favor del cónyuge, satisfechas por decisión judicial, resulta aplicable desde la fecha en que se suscribe el convenio regulador entre las partes que hubiere establecido su pago, siempre que la ulterior sentencia judicial que lo ratifique no modifique lo pactado en dicho convenio regulador.
A la vista de que la sentencia de instancia resulta conforme con la anterior doctrina , el recurso de casación debe ser desestimado.
QUINTO. - Costas
De conformidad con el artículo 93.4 LJCA, no apreciándose mala fe o temeridad en ninguna de las partes, no procede declaración de condena al pago de las costas causadas en este recurso de casación.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
1.- Fijar como criterio interpretativo de esta sentencia el expresado al Fundamento de Derecho Cuarto.
2.- Declarar no haber lugar al recurso de casación 8648/2022, interpuesto por la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 3371/2022 de 30 de septiembre, dictada en el recurso núm. 805/2021.
3.- Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
- Orden HAC/819/2024, de 30 de julio, por la que se modifica la Orden EHA/3786/2008, de 29 de diciembre, por la que se aprueban el modelo 303 Impuesto sobre el Valor Añadido, Autoliquidación, y el modelo 308 Impuesto sobre el Valor Añadido, solicitud de devolución: Recargo de equivalencia, artículo 30 bis del Reglamento del IVA y sujetos pasivos ocasionales; y se modifican los Anexos I y II de la Orden EHA/3434/2007, de 23 de noviembre, por la que se aprueban los modelos 322 de autoliquidación mensual, modelo individual, y 353 de autoliquidación mensual, modelo agregado, así como otra normativa tributaria (TOL10.123.596)
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Esta orden tiene por objeto introducir en el modelo 303 los cambios necesarios para la implementación de la autoliquidación rectificativa regulada en el artículo 74 bis del Reglamento sobre el Valor Añadido, aprobado por Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, introducido por la disposición final tercera del Real Decreto 117/2024, de 30 de enero, por el que se desarrollan las normas y los procedimientos de diligencia debida en el ámbito del intercambio automático obligatorio de información comunicada por los operadores de plataformas, y se modifican el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, en transposición de la Directiva (UE) 2021/514 del Consejo de 22 de marzo de 2021, por la que se modifica la Directiva 2011/16/UE relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad, y otras normas tributarias.
Esta orden también tiene por objeto adaptar el modelo 303 a las medidas introducidas por el Real Decreto-ley 4/2024, de 26 de junio, por el que se prorrogan determinadas medidas para afrontar las consecuencias económicas y sociales derivadas de los conflictos en Ucrania y Oriente Próximo y se adoptan medidas urgentes en materia fiscal, energética y social.
Con el objeto de seguir avanzando en la asistencia al contribuyente y en la mejora de la gestión tributaria, la Ley 13/2023, de 24 de mayo, por la que se modifican la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en transposición de la Directiva (UE) 2021/514 del Consejo de 22 de marzo de 2021, por la que se modifica la Directiva 2011/16/UE relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad, y otras normas tributarias, introduce la posibilidad de establecer un sistema único para la corrección de las autoliquidaciones, regulando con esta finalidad la nueva figura de la autoliquidación rectificativa en el artículo 120.3 de la Ley General Tributaria.
Esta nueva figura sustituirá, en aquellos tributos en los que así se establezca, el actual sistema dual de autoliquidación complementaria y solicitud de rectificación. De esta forma, mediante la presentación de una autoliquidación rectificativa el obligado tributario, podrá rectificar, completar o modificar la autoliquidación presentada con anterioridad, con independencia del resultado de la misma, sin necesidad de esperar, en el caso de solicitud de rectificación, una resolución administrativa.
En el ámbito del impuesto sobre el valor añadido, la disposición final tercera del Real Decreto 117/2024, de 30 de enero, por el que se desarrollan las normas y los procedimientos de diligencia debida en el ámbito del intercambio automático obligatorio de información comunicada por los operadores de plataformas, y se modifican el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, en transposición de la Directiva (UE) 2021/514 del Consejo de 22 de marzo de 2021, por la que se modifica la Directiva 2011/16/UE relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad, y otras normas tributarias; modifica el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, aprobado por Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, introduciendo un nuevo artículo 74 bis que establece la autoliquidación rectificativa como la vía general para rectificar, completar o modificar la autoliquidación presentada con anterioridad.
Este nuevo sistema de rectificación se configura como el procedimiento general con dos excepciones.
En primer lugar, cuando el motivo de la rectificación alegado sea la eventual vulneración por la norma aplicada en la autoliquidación previa de los preceptos de otra norma de rango superior, la rectificación se podrá efectuar mediante la presentación de una autoliquidación rectificativa o bien mediante el tradicional procedimiento de solicitud de rectificación de autoliquidaciones.
En segundo lugar, quedan excluidos de la autoliquidación rectificativa los casos de rectificaciones de cuotas indebidamente repercutidas a otros obligados tributarios a las que se refiere el artículo 129 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, cuya rectificación se efectuará en todo caso a través del procedimiento de solicitud de rectificación de autoliquidaciones.
La efectiva implantación de la autoliquidación rectificativa en el ámbito del impuesto sobre el valor añadido requiere la adaptación del modelo 303.
Para ello, esta orden introduce en el citado modelo, además de las necesarias casillas para identificar la autoliquidación rectificativa, y en su caso, las causas que la motivan, dos nuevas casillas.
La nueva casilla 108, tiene por objeto permitir aquellas rectificaciones para las que no exista una casilla específica en el modelo. Esta casilla exclusivamente se podrá cumplimentar en aquellos casos en los que la autoliquidación rectificativa se deba a una discrepancia de criterio administrativo cuyo ajuste no pueda realizarse a través del resto de casillas del modelo. El importe de este ajuste se tendrá en cuenta en el cálculo del resultado de la autoliquidación (casilla 69).
Por su parte, la nueva casilla 111 se crea para permitir que, en los casos de solicitudes de devolución, el contribuyente pueda diferenciar las que derivan de la aplicación de la normativa del Impuesto de aquellas que puedan corresponderse con una solicitud de ingresos indebidos teniendo en cuenta el diferente régimen de unas y otras devoluciones.
Recientemente, el Real Decreto-ley 4/2024, de 26 de junio, por el que se prorrogan determinadas medidas para afrontar las consecuencias económicas y sociales derivadas de los conflictos en Ucrania y Oriente Próximo y se adoptan medidas urgentes en materia fiscal, energética y social, ha prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2024 la aplicación de tipos impositivos reducidos, y sus correspondientes recargos de equivalencia, a determinadas entregas de alimentos.
Con objeto de adaptar el modelo 303 a la nueva estructura de tipos se introducen en el mismo las casillas necesarias para los nuevos tipos impositivos y los nuevos tipos de recargo de equivalencia.
Este nuevo modelo de autoliquidación resultará aplicable por primera vez a las autoliquidaciones del Impuesto sobre el Valor Añadido, modelo 303, correspondientes al mes de septiembre de 2024 para los sujetos pasivos con periodo de liquidación mensual, y correspondientes al tercer trimestre de 2024 para los sujetos pasivos con periodo de liquidación trimestral. Por lo tanto, no podrán rectificarse a través del modelo las autoliquidaciones de periodos anteriores a septiembre de 2024, para los sujetos pasivos con periodo de liquidación mensual, o al tercer trimestre de 2024 para los sujetos pasivos con periodo de liquidación trimestral.
Esta orden consta de un artículo único, una disposición final única y un anexo.
De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la elaboración de esta orden se ha efectuado de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia.
Esta orden cumple los principios de necesidad y eficacia jurídica ya que tiene por objeto hacer posible la autoliquidación rectificativa introducida en el Impuesto sobre el Valor Añadido por la disposición final tercera del ya citado Real Decreto 117/2024, de 30 de enero, así como la autoliquidación de los nuevos tipos impositivos y tipos de recargo de equivalencia introducidos por el Real Decreto-ley 4/2024, de 26 de junio.
Se cumple también el principio de proporcionalidad al contener la regulación necesaria para conseguir los objetivos que justifican su aprobación.
Respecto al principio de seguridad jurídica, se ha garantizado la coherencia del texto con el resto del ordenamiento jurídico nacional y comunitario, generando un marco normativo estable.
El principio de transparencia, sin perjuicio de su publicación oficial en el «Boletín Oficial del Estado», se ha garantizado mediante la publicación del proyecto de orden y su memoria en el portal de internet del Ministerio de Hacienda, a efectos de que pudiera ser conocido dicho texto en el trámite de audiencia e información pública por todos los ciudadanos.
Por último, en relación con el principio de eficiencia se ha procurado que la norma genere las menores cargas administrativas para los ciudadanos, así como los menores costes indirectos, fomentando el uso racional de los recursos públicos y el pleno respeto a los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.
El artículo 117 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, habilita, en el ámbito del Estado, al Ministro de Economía y Hacienda para aprobar los modelos de declaración, autoliquidación y comunicación de datos, así como establecer la forma, lugar y plazos de su presentación.
La disposición final segunda de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, habilita a la persona titular del Ministerio de Hacienda para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y aplicación de lo establecido en la citada ley.
El artículo 71.4 del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, aprobado por el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, establece que la declaración-liquidación deberá cumplimentarse y ajustarse al modelo que, para cada supuesto, determine el Ministro de Hacienda y Función Pública.
Las habilitaciones anteriores al Ministro de Economía y Hacienda deben entenderse conferidas en la actualidad a la Vicepresidenta Primera del Gobierno y Ministra de Hacienda, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 y en la disposición final segunda del Real Decreto 829/2023, de 20 de noviembre, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales.
En su virtud, dispongo:Artículo único. Modificación de la Orden EHA/3786/2008, de 29 de diciembre, por la que se aprueban el modelo 303 Impuesto sobre el Valor Añadido, Autoliquidación, y el modelo 308 Impuesto sobre el Valor Añadido, solicitud de devolución: Recargo de equivalencia, artículo 30 bis del Reglamento del IVA y sujetos pasivos ocasionales y se modifican los anexos I. Y II. De la Orden EHA/3434/2007, de 23 de noviembre, por la que se aprueban los modelos 322 de autoliquidación mensual, modelo individual, y 353 de autoliquidación mensual, modelo agregado, así como otra normativa tributaria.
El anexo I de la Orden EHA/3786/2008, de 29 de diciembre, por la que se aprueban el modelo 303 Impuesto sobre el Valor Añadido, Autoliquidación, y el modelo 308 Impuesto sobre el Valor Añadido, solicitud de devolución: Recargo de equivalencia, artículo 30 bis del Reglamento del IVA y sujetos pasivos ocasionales y se modifican los anexos I y II de la Orden EHA/3434/2007, de 23 de noviembre, por la que se aprueban los modelos 322 de autoliquidación mensual, modelo individual, y 353 de autoliquidación mensual, modelo agregado, así como otra normativa tributaria, se sustituye por el anexo de esta orden.Disposición final única. Entrada en vigor.
La presente orden entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» y se aplicará por primera vez a las autoliquidaciones del Impuesto sobre el Valor Añadido, modelo 303, correspondientes a los siguientes periodos de liquidación:
a) En el caso de sujetos pasivos con periodo de liquidación mensual, se aplicará por primera vez a la autoliquidación de septiembre de 2024.
b) En el caso de sujetos pasivos con periodo de liquidación trimestral, se aplicará por primera vez a la autoliquidación del tercer trimestre de 2024.
Madrid, 30 de julio de 2024.-La Vicepresidenta Primera del Gobierno y Ministra de Hacienda, María Jesús Montero Cuadrado.ANEXO
Referencias anteriores:
Modelo 303 de autoliquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido
*SUSTITUYE el anexo I de la Orden EHA/3786/2008, de 29 de diciembre. - Jurisprudencia Social. Dossier (TOL10.162.529)
CONTRATO FIJO DISCONTINUO
STS de 2/7/2024, Rec. 238/2022 (Tol 10094997) derecho al percibo del complemento de funciones a los trabajadores discontinuos. Principio de igualdad de trato.
"No puede incurrir el Convenio Colectivo en el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas, estando el convenio colectivo facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, sin que cuando se trata de la retribución del trabajo quepan las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el art. 28 del ET, y en principio está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación".
HORAS EXTRAORDINARIAS
Las horas extraordinarias pueden compensarse mediante la denominada "fórmula mixta o híbrida": se abona el valor de la hora ordinaria y se compensa con descanso el 50% del recargo. La citada práctica empresarial consistente en pagar las horas extraordinarias con el valor de la hora ordinaria y compensar el descanso con el 50% del recargo no vulnera los arts. 3 y 1281 a 1289 del Código Civil. Tampoco se ha vulnerado el art. 85 del ET. [STS 28/06/2024 (Tol 10091369)].
EL PODER DE CONTROL DEL EMPRESARIO
La comprobación de objetos personales sin presencia de un representante legal o de otro trabajador en su defecto, no despliega efectos probatorios en orden a la calificación del despido como improcedente [STS 5/6/2024, Rec. 5761/2022 (Tol 10048683)].
"El bolso de una trabajadora es un efecto particular suyo a los efectos de la garantía del art. 18 del ET. No había ningún impedimento para que el registro se realizase en presencia de un representante legal de los trabajadores o de otro trabajador de la empresa, lo que le hubiera dotado de mayores garantías de objetividad y eficacia. No se ha alegado razón alguna que justifique el incumplimiento de lo dispuesto en el art. 18 del ET. Dicho incumplimiento conlleva que esa prueba no puede desplegar efectos probatorios en orden a la calificación como procedente del despido disciplinario. Por consiguiente, la ineficacia probatoria del registro del bolso llevado a cabo vulnerando el art. 18 del ET hubiera conllevado la calificación del despido como improcedente. Al tratarse de una trabajadora con reducción de jornada por cuidado de hijo menor, por aplicación del art. 55.5.b) del ET procede ratificar la sentencia recurrida, que confirmó la declaración de nulidad del despido".
DESPIDO COLECTIVO POR CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN
STJUE de 11 de julio de 2024, Asunto C-196/2023, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial que trata la cuestión de si se ha de considerar despido colectivo cuando se produce la jubilación del empleador, y si la exclusión 49.1 g) de seguir los trámites para el despido colectivo en los supuestos de jubilación es acorde con la directiva 98/59.
"Las demandantes en el litigio principal estaban empleadas en uno de los ocho centros de trabajo pertenecientes a la empresa de FC. El 17 de junio de 2020, FC les informó de la extinción de sus contratos de trabajo, con efectos a partir del 17 de julio de 2020, por jubilación de este último. Esta jubilación, que se materializó el 3 de agosto de 2020, ocasionó la extinción de los cincuenta y cuatro contratos de trabajo vigentes en esos ocho centros de trabajo, entre ellos los ocho contratos de trabajo de las demandantes en el litigio principal. Dicho órgano jurisdiccional expone que, en una situación como esa, las disposiciones del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores relativas a la referida consulta no son aplicables, en principio, como se desprende de lo dispuesto, por un lado, en el apartado 1, párrafo quinto, de dicho artículo 51, que solo autoriza que se tenga en cuenta la extinción de un contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador cuando se hayan producido asimismo despidos por causas económicas, organizativas o de producción en el sentido del párrafo primero de ese mismo apartado, y, por otro lado, en el artículo 49, apartado 1, letra g), del referido Estatuto, que solo prevé la aplicación del procedimiento de consulta contemplado en el citado artículo 51 cuando la extinción de los contratos de trabajo resulte de la extinción de la personalidad jurídica de la otra parte contratante, y no de la jubilación del empresario persona física. El mencionado órgano jurisdiccional se pregunta, no obstante, si la exclusión de esta situación del ámbito de aplicación del procedimiento de consulta controvertido es conforme con la Directiva 98/59 y, en caso de respuesta negativa, si los trabajadores afectados pueden invocar dicha Directiva frente a su empresario persona física, aun cuando tal Directiva no haya sido correctamente transpuesta en el Derecho interno. A este último respecto, señala que es consciente de que, por regla general, no se puede reconocer a las disposiciones de una directiva un efecto directo denominado «horizontal» en los litigios entre particulares. No obstante, en la medida en que, a su entender, el Tribunal de Justicia ya ha admitido, en determinados casos, excepciones a esta regla cuando el derecho de que se trata está consagrado también en un principio general del Derecho de la Unión o en una disposición de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta») cuya aplicación concreta garantiza una directiva, ese mismo órgano jurisdiccional se pregunta si una excepción análoga podría aplicarse, en el caso de autos, habida cuenta de lo dispuesto en los artículos 27 y 30 de la Carta. El Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara que, 1) Los artículos 1, apartado 1, y 2 de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, leídos conjuntamente, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional en virtud de la cual la extinción de los contratos de trabajo de un número de trabajadores superior al previsto en dicho artículo 1, apartado 1, por jubilación del empresario, no se califica de «despido colectivo» y, por tanto, no da lugar a la información y consulta a los representantes de los trabajadores previstas en el referido artículo 2. 2) El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un órgano jurisdiccional nacional que conoce de un litigio entre particulares a dejar inaplicada una normativa nacional, como la mencionada en el punto 1 del presente fallo, en caso de que sea contraria a lo dispuesto en los artículos 1, apartado 1, y 2 de la Directiva 98/59".
GARANTÍAS DE LOS DELEGADOS DE PERSONAL Y COMITÉS DE EMPRESA
También, sobre el control del crédito horario, no puede considerarse que la justificación exigida por la empresa sea excesiva ni vulnere el derecho a la libertad sindical [STS 11/06/2024, Rec. 472/2021 (Tol 10.075.605)].
"La empresa no considera suficiente la justificación cuando el trabajador se limita a reseñar que el crédito horario es "para el ejercicio de las funciones como delegado de personal al amparo del derecho de libertad sindical", pues entiende que dicho texto se limita a reiterar el contenido del derecho reconocido en el Estatuto de los Trabajadores, por lo que era preciso especificar la naturaleza de la actuación a desarrollar (reunión, curso de formación, etc). El tipo de justificación exigido no restringe la amplitud funcional que nuestra doctrina ha conferido al crédito horario.La levedad del tipo de justificación exigido nos reafirma en su respeto a la libertad sindical. No apreciamos en él, ni se ha argumentado o sugerido que exista, una restricción a las amplias posibilidades que nuestra doctrina le ha conferido. Desde luego, la solución que ahora acuñamos es válida en tanto persista la situación acreditada por el relato de hechos probados (por lo demás pacífico). Una injerencia mayor, un requerimiento de concreciones adicionales queda al margen del debate y, por tanto, de nuestro pronunciamiento. La sentencia referencial acierta cuando explica que la justificación pedida por la empresa resulta conciliable con la libertad sindical porque opera en el plano formal como exigencia de una indicación al empresario de la finalidad genérica a que se afecta el tiempo utilizado a efectos del control del total disponible, sin que sea preciso una prueba plena, a través de medios hábiles al efecto, de las concretas actividades realizadas en las horas utilizadas. La justificación desplegada no comporta intrusión o vigilancia indebida. No estamos ante un supuesto en que sea reprochable a la empresa el abuso de vigilancia que traba o impide el derecho del libre ejercicio del cargo representativo y que conduce forzosamente a negar valor a las pruebas obtenidas por la Empresa "con desconocimiento del derecho reconocido de no ser sometido a vigilancia singular". Tampoco apreciamos conducta adversa a las previsiones del Convenio número 135 de la OIT, sobre protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores de la Empresa, ratificado por España el 8 de noviembre de 1972)".
No puede considerarse que la justificación exigida por la empresa sea excesiva ni vulnere el derecho a la libertad sindical cuando el trabajador se limita a reseñar que el crédito horario es "para el ejercicio de las funciones como delegado de personal al amparo del derecho de libertad sindical", pues entiende que dicho texto se limita a reiterar el contenido del derecho reconocido en el ET, por lo que es preciso especificar la naturaleza de la actuación a desarrollar (reunión, curso de formación, etc) [STS 11/06/2024, Rec. 472/2021 (Tol 10075605)].
LA POTESTAD SANCIONADORA. INFRACCIONES Y SANCIONES.
STS 25/06/2024, Rec. 2385/2021 (Tol 10095214) respecto al plazo de prescripción en materia de sanciones, el TS ha establecido que el plazo de prescripción de las sanciones es el que se prevé en la norma específica y no el previsto en el artículo 30.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).
"El art. 30.1 Ley 40/2015, ratifica y convalida los plazos sobre prescripción de infracciones y sanciones que pudieren existir "según lo dispuesto en las leyes que las establezca" y, únicamente, "Si estás no fijan plazos de prescripción", es cuando entraran en juego los que ese mismo precepto legal contempla. La aplicación retroactiva más favorable de los plazos que menciona ese mismo precepto podrá extenderse, sin duda, a los supuestos en los que las normales legales anteriores no contengan una disposición específica al respecto, pero no a los casos en los que la normativa precedente regula de forma expresa los plazos de prescripción, cuya vigencia no se ha visto alterada por esta nueva normativa. El legislador no ha querido derogar y sustituir los anteriores plazos de prescripción de las infracciones y sanciones por los contemplados en el art. 30.1 Ley 40/2015. Tan solo pretende subsanar las posibles lagunas legales, cuando la normativa que regula las infracciones y sanciones no fija plazos de prescripción. De haber querido derogar las disposiciones legales anteriores en materia de prescripción de infracciones y sanciones que pudieren contemplar plazos superiores a los que menciona ese precepto, debería de haberlo indicado expresamente, o, al menos, redactar de manera diferente ese mismo precepto legal, al que expresamente atribuye naturaleza subsidiaria en defecto de la normativa legal vigente en cada caso. La LISOS no deroga el RD 928/1998. Su mantenimiento deriva de las previsiones de la Disposición derogatoria única (Derogación normativa), al expresar que "Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo previsto en la presente Ley" y no incluir en el posterior desglose dicho cuerpo normativo. Lo regulado en aquel art. 7 del Reglamento sobre procedimiento no se opone en modo alguno a las previsiones de la LISOS dado que esta no alcanza a disciplinar el arco temporal de prescripción de las sanciones, aunque lo deseable hubiera sido que así lo contemplase, pues precisamente su razón de ser fue la de integrar, debidamente regularizadas, aclaradas y sistematizadas, las distintas disposiciones legales que enumera. Por consiguiente, el plazo de prescripción de la sanción aplicable es el de cinco años del art. 7.3 RD 928/1998, que en ningún caso habría transcurrido a la fecha de interposición de la demanda, cualquiera que sea el momento para el inicio de su cómputo".
LA ACUMULACIÓN EN EL PROCESO SOCIAL
STS 26/04/2024, Rec. 3221/2021 (Tol 10016713) existencia de una única acción, aunque compleja.
"Con el trasfondo de un litigio reclamando la existencia de cesión ilegal frente a determinado Ayuntamiento, la cuestión que accede a este tercer nivel jurisdiccional posee estricto carácter procesal. Se trata de determinar si ha habido una indebida acumulación de acciones, como entiende la sentencia ahora recurrida. Consideramos que no estamos ante una pluralidad de acciones sino ante una única petición, bien que compleja. La actora interesa que se declare que ha sido objeto de cesión legal. Cuanto a ello se añade viene a especificar el alcance de su petición del siguiente modo: 1º) Indica las empresas cedentes y cesionaria. 2º) Manifiesta la opción por integrarse en la plantilla del Ayuntamiento. 3º) Establece la modalidad contractual pertinente. 4º) Fija la fecha que debe tomarse como de inicio de su relación laboral. De este modo queda claro que si fracasa la pretensión sobre cesión ilegal no existe una subsidiaria o alternativa que pueda prosperar. Y, sin embargo, sí cabe una estimación parcial de la demanda (por ejemplo, entendiendo que ha habido cesión ilegal solo a partir de determinado momento, excluyendo el cómputo del periodo de servicios administrativos, etc.). No existe acumulación indebida de acciones, sino ejercicio de una acción compleja cuando la trabajadora, que se considera sometida a una cesión ilegal entre empresas contratistas y el Ayuntamiento, interesa que se tome como fecha de inicio de su vinculación aquella en que (tiempo atrás) comenzó a prestar servicios al amparo de vinculación administrativa que entiende fraudulenta".
JUICIO ORAL: PRUEBA
STS 29/05/2024, Rec. 3063/2022 (Tol 10041501) nulidad de actuaciones; celebración de actos procesales mediante presencia telemática.
"El Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, no es aplicable a la presente litis por razones temporales, pero su regulación ilustra acerca del cumplimiento del principio de contradicción en las actuaciones orales telemáticas: "Art. 45. Aportación de documentos en las actuaciones orales telemáticas" y "Art. 258 bis. La parte demandada solicitó que se le diera traslado de esa prueba documental antes de formular las conclusiones. No se le dio traslado y formuló protesta. El Juzgado de lo Social dictó sentencia estimando la demanda. La parte demandada interpuso recurso de suplicación en el que solicitó la anulación de las actuaciones de instancia. En la presente litis, se celebró el juicio oral con asistencia presencial de la parte actora y telemática de las demandadas. La parte demandada presentó la prueba documental antes del juicio oral, lo que permitió que la parte contraria tuviera conocimiento de dichos medios de prueba y pudiera oponerse a su admisión, impugnar su autenticidad o exactitud y, en el trámite de conclusiones, exponer sus argumentos con la finalidad de desvirtuar su eficacia probatoria. Por el contrario, la otra parte procesal aportó 21 documentos en el plenario. El Juzgado de lo Social no dio traslado de esa prueba documental a la parte contraria, la cual no pudo oponerse a su admisión, ni impugnar su autenticidad o exactitud, ni argumentar en contra de su fuerza probatoria en el trámite de conclusiones. Ello vulneró la garantía de contradicción y el derecho a la igualdad de armas en el proceso, que se integran en el art. 24 de la Constitución. También vulneró el citado art. 229.3 de la LOPJ, que establece que las vistas "podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar [...] asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa".
RECURSO DE SUPLICACIÓN: CUESTIONES GENERALES
STS 3185/2024, Rec.: 3574/2022 (Tol 10041929), el auto que determina la tasación de costas no es susceptible de suplicación y, por ende, tampoco en casación para la unificación de doctrina.
"En nuestra sentencia de 3 de junio de 2008 citada, declarábamos que no procede recurso de suplicación ni por ende de casación contra los autos de los Juzgados en relación con la inclusión de los honorarios de los letrados devengados en ejecución de sentencia firme. Para llegar a tal conclusión se parte de que la cuestión relativa a los honorarios de Letrado en la fase de ejecución de sentencia firme, es ajena a la fase de conocimiento y decisión del pleito, por ser exclusivo de aquélla, no estando comprendido en ninguno de los supuestos enumerados en el art. 188.2 LPL actualmente 189.2 - que dan lugar al recurso de suplicación, por tanto no puede existir contradicción con lo ejecutoriado, al estar resolviendo cuestiones no decididas por la ejecutoria, siendo complementario del fallo por decidir cuestiones surgidas con posterioridad al mismo y por ello no puede discrepar o acomodarse con el fallo, y que tampoco con lo decidido en el auto en relación a la impugnación de los honorarios de Letrados se resuelven puntos sustanciales no controvertidos en el pleito no decididos en la sentencia, pues lo resuelto sobre tal extremo es accesorio respecto al fondo litigioso. A ello añaden las sentencias citadas que lo resuelto sólo afecta a los derechos económicos de un profesional del Derecho, y a su retribución como consecuencia de la actividad profesional desarrollada, lo que es "accesorio" respecto del fondo litigioso, no afectando por tanto, como exige el propio art. 189.2 LPL a "puntos sustanciales" del pleito". Las referencias efectuadas en las sentencias indicadas a las normas de la derogada Ley de Procedimiento Laboral encuentran el mismo sustento normativo en el actual art. 191.4 d) de la LRJS, cuyo contenido hemos transcrito en párrafos anteriores. La traslación de la precedente jurisprudencia a la interpretación del texto legal vigente ya se efectuaba en el Auto de esta Sala IV de fecha 20 de marzo de 2024 (3455/2023) antes identificado en el que apreciamos la falta de contenido casacional de análogo asunto, en razón a la adecuación de la sentencia allí recurrida a nuestra doctrina. El Auto declaró la firmeza de la sentencia de suplicación impugnada que había apreciado su falta de competencia funcional. Y ahora se implementa en la sentencia que hemos de dictar".
RESOLUCIONES RECURRIBLES
- STS 30-5-2024, Rec. 2057/2022 (Tol 10041509) determinación de acceso al recurso cuando se reclaman complementos de puestos de trabajo.
"La cuantía anual que correspondería abonar a la demandante por los pluses reclamados (1923,12 euros) no supera el límite de 3.000 euros previsto legalmente para dar acceso al recurso, y ello aun cuando la concreta cuantía demandada (3.995,14 euros), sí sobrepasa aquel umbral. La sentencia dictada en instancia, en la que se resolvía una pretensión sobre el derecho al reconocimiento de dos complementos de puestos de trabajo durante un determinado periodo de tiempo, y se reclamaba conjuntamente el abono por la empleadora de la cantidad de 3.995,14 euros adeudada por tales conceptos, es susceptible de ser recurrida en suplicación porque, en definitiva, junto al derecho a obtener los complementos reclamados, se interesa una petición de condena económica y por tanto cuantitativa que supera los 3.000 euros. Es decir, el criterio del cómputo anual de la cuantía a los efectos de acceso al recurso de suplicación se remite a las reclamaciones de derecho con traducción económica respecto de las que no se ha solicitado cantidad concreta". - Anulación de sentencia por motivación arbitraria. Intervención telefónica: indicio obtenido por la grabación de una conversación privada obtenida por uno de los interlocutores. Motivación por remisión o hetero integración. Autenticidad de los soportes que alojan grabaciones obtenidas por sistema SITEL. Registro: imprecisión en la designación del lugar. Presencia del interesado. Momento hábil para introducir las declaraciones prestadas en instrucción por quien se acoge a su derecho a no declarar en el acto del juicio. Legitimación del Fiscal para recurrir por infracción de garantía de tutela judicial efectiva y del derecho a valerse de medios de prueba pertinentes. Otros. - Tribunal Supremo - Sala Segunda - Sección Primera - Jurisdicción: Penal - Sentencia - Num. Res.: 753/2024 - Num. Proc.: 2984/2020 - Ponente: Ana María Ferrer García (TOL10.124.144)
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 753/2024
Fecha de sentencia: 22/07/2024
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2984/2020
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 28/02/2023
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García
Procedencia: Audiencia Provincial de Alicante
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: JLA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2984/2020
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 753/2024
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Andrés Palomo Del Arco
D.ª Ana María Ferrer García
D. Vicente Magro Servet
D. Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 22 de julio de 2024.
Esta Sala ha visto el recurso de casación num. 2984/20 por infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra el auto de fecha 26 de abril de 2019 que resuelve cuestiones previas y la sentencia de fecha 3 de junio de 2020 dictadas ambas resoluciones por la Audiencia Provincial de Alicante (Sec. 7ª Rollo PA 228/17).
Han sido partes recurridas:
D. Benedicto, representado por la procuradora Dª Ascensión Cases Botella y bajo la dirección letrada de D. José Raúl Dolz Ruiz;
D. Braulio representado por el procurador D. Diego Bascuñán Fernández y bajo la dirección letrada de D. Pablo de la Vega Cavero;
D. Carmelo representado por la procuradora Dª. Rocío Arduan Rodríguez y bajo la dirección letrada de D. Carlos Gadea Solascasas;
D. Celso representado por el procurador D. Alejandro García Ballester y bajo la dirección letrada de D. Germán Guillén García;
D. Clemente representado por la procuradora Dª. Rocío Arduan Rodríguez y bajo la dirección letrada de D. Julio Abad Ezcurra;
D. Damaso y D. David representados por la procuradora Dª. Amelia Beltrán Ferrer y bajo la dirección letrada de D. Francisco Adán Salvago;
D. Diego y D. Donato representados por la procuradora Dª. Rocío Arduan Rodríguez y bajo la dirección letrada de D. Julio Grao López del Cid;
Dª. Marí Trini representada por el procurador D. Valentín Ganuza Ferreo y bajo la dirección letrada de Dª. María Sansano Ruiz;
D. Ernesto representado por la procuradora Dª. Pilar Pérez González y bajo la dirección letrada de D. Dámaso Fuentes Pérez;
D. Eutimio representado por el procurador D. Valentín Ganuza Ferreo y bajo la dirección letrada de D. Miguel Ángel Franco Durán;
D. Fabio, D. Benito, D. Federico, Dª Alicia, Dª Amanda y D. Florian representados por la procuradora Dª. Amelia Beltrán Ferrer y bajo la dirección letrada de D. Mariano Bó Sánchez;
D. Genaro, D. Geronimo, D. Erasmo y D. Gonzalo representados por la procuradora Dª. Amelia Beltrán Ferrer y bajo la dirección letrada de D. Pablo Martínez Pérez;
D. Hermenegildo representado por el procurador D. José Luis Cerezo Mula y bajo la dirección letrada de D. Antonio Ferrández Amorós;
D. Horacio representado por la procuradora Dª. Ascensión Cases Botella y bajo la dirección letrada de D. Nicolás González-Cuellar Serrano;
D. Inocencio y D. Fernando representados por el procurador D. Antonio Díez Saura y bajo la dirección letrada de D. Isidro Hernández Lozano;
D. Íñigo y D. Javier representados por la procuradora Dª. Alexandra Pérez García y bajo la dirección letrada de D. Isidro Hernández Lozano;
D. Jorge representado por la procuradora Dª. Amparo Ivana Rouanet Mota y bajo la dirección letrada de Dª. Concepción Freire San José;
D. Julián representado por la procuradora Dª. Natalia Guzmán Montoya bajo la dirección letrada de D. Miguel Ángel Morillas de la Torre;
D. Leonardo, SISTEMAS RECOGIDA RESIDUOS MEDIOAMBIENTALES SL y GOBANCAST SL, representados por la procuradora Dª. Gema Martín Hernández y bajo la dirección letrada de D. José Celestino Maneiro Amigo;
D. Lucio representado por la procuradora Dª. María Marta Sanz Amaro y bajo la dirección letrada de D. Antonio Martínez Camacho;
D. Martin representado por el procurador D. Marcos Juan Calleja García y bajo la dirección letrada de D. Manuel Almarcha Marcos;
D. Melchor representado por el procurador D. Diego Bascuñán Fernández y bajo la dirección letrada de D. Juan Carlos Calatrava Espinosa;
PROAMBIENTE SL y LIMPIEZAS y ASEO URBANO SL representada por la procuradora Dª María Teresa Vidal Bodi y bajo la dirección letrada de Dª Mª de los Ángeles López Alvarez.;
VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES SA representada por el procurador D. Gabriel de Diego Quevedo bajo la dirección letrada de D. Carlos Escanciano González;
Y el Ayuntamiento de DIRECCION000, representado por la procuradora Dª Lucía Vázquez Pimentel bajo la dirección letrada de D. José Miguel Porras Cerezo.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. 3 de Orihuela incoó Procedimiento Abreviado num. 13/14, por delito de cohecho y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 26 de abril de 2019, dictó Auto de Cuestiones Previas que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA:
"LA SALA ACUERDA:
1.- DESESTIMAR LA PRESCRIPCIÓN alegada por la representación procesal de los acusados Fernando Fernando , Martin , Erasmo, Gonzalo, Eutimio, y Donato, Íñigo, así como de Carmelo.
2.- DESESTIMAR LA CUESTIÓN PREVIA de FALTA DE COMPETENCIA alegada por la representación procesal de los acusados Benito, Fabio, Federico; Javier, Fernando, Íñigo, Inocencio; Gonzalo, Erasmo, Geronimo, Genaro y Braulio.
3.- DESESTIMAR LA CUESTIÓN PREVIA DE NULIDAD RADICAL DE LAS ACTUACIONES, alegada por las defensas de todos los acusados.
4.- ESTIMAR PARCIALMENTE LA CUESTIÓN PREVIA DE NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES QUE ACUERDAN INTERVENCIONES TELEFÓNICAS, en el siguiente sentido:
I.- Declarar la nulidad del Auto de 16 de mayo de 2008 (folio 5581, tomo XVII), el Auto de 16 de junio de 2008 (folio 5775, tomo XVII), y el Auto de 15 de septiembre de 2008 (folio 6219, tomo XVIII) acordados sobre teléfono de Benito, en todos los casos con las prórrogas de los mismos.
II.-Declarar la nulidad del Auto de 13 de mayo de 2008 (folio 5520, Tomo XVII) y Auto de 23 de mayo de 2008 (folio 5671, tomo XVIII) acordados sobre teléfonos de Leonardo, así como de todas las prórrogas que se hayan podido establecer respecto de los mismos.
III.- Declarar la nulidad del Auto de 15 de enero de 2008 (folio 1668, Tomo VII), acordados sobre teléfonos de Federico, de la misma manera en cuanto al Auto de 25 de enero de 2008 (1764, tomo VII), así como su prorroga por Auto de 14 de febrero de 2008, cesado por Auto de 18 de marzo de 2008 y reanudado por Auto de 17 de abril de 2008. También procede la nulidad de del Auto de 21 de febrero de 2008 (folio 2066, tomo VIII) y del Auto de 28 de febrero de 2008. También se declara la nulidad del Auto de 17 de abril de 2008 (folio 5319, tomo XVI) y del Auto de 24 de abril de 2008 (folio 5372, tomo XVI) En todos los casos la nulidad alcanza a las prórrogas dictadas de los mencionados Autos.
IV.- Declarar la nulidad del Auto de 25 de enero de 2008 (obrante al tomo VII, folio 1764 y ss.) que establece la intervención de dispositivos prepago, que afecta a Clemente, Eutimio, Federico, Julián.
V.- Declarar la nulidad del Auto de 19 de febrero de 2008, que afecta a Fernando.
VI. Declarar la nulidad del Auto de 28 de febrero de 2008 (folio 2116 del tomo VIII) que establece la intervención de dispositivos prepago, que afecta a Ernesto y a Horacio. En todos los casos la nulidad alcanza a las prórrogas dictadas de los mencionados Autos.
Las nulidades declaradas comportarán las de aquellas diligencias que directa o indirectamente puedan derivar de las mismas, y no serán extensibles, por ahora, al resto de diligencias de investigación obrantes en la causa, hasta la práctica de la oportuna prueba en el Plenario.
5.- DESESTIMAR LA CUESTIÓN PREVIA de NULIDAD del Auto de 29 de mayo de 2007 (folio 21788, Tomo XLV) y Autos de 01 de julio y 06 de julio de 2010 (folios 22646 y ss., Tomo XLVI) de entrada y registro alegada por la representación procesal de Federico, Benito, Julián y Proambiente SL.
6.- DESESTIMAR LA CUESTIÓN PREVIA DEL SECRETO DE LAS ACTUACIONES, sostenida por todos los Letrados defensores.
7.- DESESTIMAR LA CUESTIÓN PREVIA de VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA, alegada Carmelo, Melchor, Hermenegildo, Alicia y Amanda, Florian y Braulio.
8.- DESESTIMAR LA CUESTIÓN PREVIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA, con relación a la fase intermedia, alegada por la dirección letrada de Carmelo.
9.- DESESTIMAR LA CUESTIÓN PREVIA DE VULNERACIÓN DERECHO DEL DEFENSA, alegada por la dirección letrada de Celso.
10.- ESTIMAR PARCIALMENTE LA CUESTIÓN PREVIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA, alegada por el acusado Benedicto, en el sentido de excluir del material probatorio los audios en los que se aluda al mismo.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles los recursos que en su caso caben contra la misma, de conformidad con el art. 248.4 de la LOPJ".
SEGUNDO.- La referida Audiencia Provincial en el citado procedimiento en fecha 3 de junio de 2020, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" PRIMERO.
1.- Los acusados y su condición.
1.1.-. Los acusados en este procedimiento que ostentan funciones públicas, en el Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000, en el arco temporal comprendido entre el año 2000, y el año2011son:
1.1.1.- Celso
Participa de la función pública desde 1983 hasta 2007.
Fue Concejal del Ayuntamiento de DIRECCION000 y Teniente de Alcalde bajo el mandato del que fue Alcalde- Presidente, del Ayuntamiento de DIRECCION000, Jesús Ángel.
Fue Concejal del Ayuntamiento de DIRECCION000 por el Partido Popular (PP) y Alcalde- Presidente de la. Corporación durante tres mandatos consecutivos, en los períodos 1995/1999;1999/2003;2003/2007.
Presidente de la Junta de Gobierno Presidente nato de todas las Comisiones Informativas.
Presidente de la Mesa de Contratación.
1.1.2.- Marí Trini
Fue Concejal del Ayuntamiento de DIRECCION000 por el Partido Popular (PP) durante varios mandatos consecutivos: 1999/2003; 2003/2007; 2007/ 2011; 2011/2015.
Nombrada en septiembre de 2000 Teniente de Alcalde y miembro de la Comisión de Gobierno siendo Alcalde- Presidente del Ayuntamiento Celso:
Fue nombrada para el mandato 2003/2007 Primer Teniente de Alcalde siendo Alcalde Celso .
Fue cesada en este cargo por el Alcalde- Presidente, Celso en el mes de octubre del año 2005.
Desempeño el cargo de Portavoz del Grupo Municipal Popular durante el mandato 2003/200.7.
En el período 2007-2011: fue nombrada Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento en la sesión constitutiva de 16 de junio de 2007, cargo que ejerció hasta el año 2011.
Como Alcaldesa, era Presidenta de la Junta de Gobierno; Presidenta de la Mesa de Contratación y Presidenta nata de todas las Comisiones Informativas.
Cómo Alcaldesa tenía competencia en el nombramiento, y cese de sus Tenientes de Alcalde (124 LBRL)
1.1.3.- Jorge
Concejal del, Ayuntamiento de DIRECCION000 por el Partido Popular (PP) desde 1991 hasta noviembre de 1988, pasando al Grupo Mixto.
En sesión plenaria de 3 de julio de 1999, renuncia a ser candidato a la Alcaldía por el partido Centro Liberal (CL), sesión en la que es elegido Celso como Alcalde.
Fue Concejal en el período 2003-2007 por Unión de Centro Liberal y Portavoz de su grupo municipal, Centro Liberal.
1.1.4.- Fernando
En el mandato 2003/2007, bajo la Presidencia del Alcalde- Presidente Celso, fue nombrado por éste como personal eventual del Ayuntamiento de DIRECCION000, su asesor político de confianza, con el cargo "Coordinador de áreas de Alcaldía".
Ejerció el cargo desde 2003 hasta el 1 de septiembre de 2005, fecha en que fine cesado por el propio Alcalde- Presidente Celso.
Presidente del Comité Electoral local del PP en el 2001 siendo candidato a la Alcaldía Celso.
En la Diputación Provincial de Alicante fue también nombrado desde 21 de julio de 2006, como personal eventual de Funcionario de Apoyo y Asesoramiento a la Presidencia y Diputados Delegados, nombramiento que mantuvo hasta julio de 2007, fecha en la que es nombrado asesor político de confianza por Marí Trini.
En el año 2007 fue el Coordinador de la Campaña Electoral del Partido Popular (PP) siendo candidata -a la Alcaldía del Ayuntamiento de DIRECCION000 Marí Trini.
En el mandato 2007/2011 fue nombrado por la Alcaldesa Marí Trini mediante Decreto de fecha 9 de julio de 2007 como personal eventual del Ayuntamiento de DIRECCION000, su asesor de confianza, con el cargo de "Director del Gabinete de Alcaldía", cargo que ejerció hasta la fecha del cese de Marí Trini.
1.1.5.- Clemente
Concejal del Ayuntamiento de DIRECCION000 por el Partido Popular (PP) desde durante tres mandatos consecutivos,1999/2003; 2003/2007; 2007/ 2011.
En el período 1999/2003 y 2003/2007. bajo el mandato del Alcalde Celso fue miembro titular de la Mesa de Contratación.
En el período 2007/2011 bajo el mandato de Marí Trini mediante Decreto de Alcaldía de fecha 26 de junio de 2007, fue nombrado Teniente de Alcalde y miembro de la Junta de Gobierno, Concejal delegado de' Calidad Medioambiental, Energías Renovables, Cambio Climático y Transporte Urbano.
Fue nombrado miembro suplente de la Mesa de Contratación mediante Decreto de Alcaldía de fecha 16 de julio de 2007.
Fue miembro de la comisión Especial de Cuentas de la Comisión de Hacienda, Contratación, Recursos Humanos y Calidad y Modernización de la Administración; la Comisión de Bienestar Social Integración, participación Ciudadana y Cooperación; de la comisión de Educación, Sanidad y Consumo; De la Comisión de Fomento, Comercio, Transporte Público, Promoción Industrial y Mercados, Agricultura y Desarrollo Rural; Y de la comisión de Urbanismo, Territorio, Vivienda y Calidad Ambiental.
1.1.6.- Braulio
Conocido como " Topo". Concejal del Ayuntamiento de DIRECCION000 por el Partido Popular (PP) durante tres mandatos consecutivos, 1999/2003; 2003/2007; 2007/ 2011.
Durante el. período 1999/2003 y 2003/2007, bajo el mandato de Celso. Concejal de Aseo Urbano en el período 2003 a 2007, ostentando las competencias en la gestión de residuos.
Durante el período 2607/2011, bajo el mandato de Marí Trini fue nombrado mediante Decreto de Alcaldía de 26 de junio de 2007 miembro de la Junta de Gobierno y 3º Teniente de Alcalde. Concejal delegado de Servicios e Infraestructuras de Pedanías y Desarrollo Rural, Parques y Jardines y Alumbrado Público.
Fue nombrado Miembro de la Mesa de Contratación mediante Decreto de fecha 16 de julio de 2007. Fue miembro de la Comisión Especial de Cuentas; de la Comisión de Hacienda, de la Comisión de Festividades; de la Comisión de Contratación, Recursos Humanos, Calidad y Modernización de la Administración; de la Comisión de Fomento, Comercio, Transporte Público, Promoción Industrial y Mercados, Agricultura y Desarrollo Rural; de la Comisión de Seguridad; de la Comisión de Servicios e Infraestructuras y Playas; Y de la Comisión de Urbanismo, Territorio, Vivienda y Calidad Ambiental.
1.1.7.- Diego
Concejal del Ayuntamiento de Orihuela por- el Partido Popular (PP) desde durante tres mandatos consecutivos, 1999/2003; 2003/2007; 2007/2011.
En los períodos 1999/2003; 2003/2007 bajo el mandato de Celso.
En el período 2007/ 2011 bajo el mandato de Marí Trini. En este periodo, fue nombrado miembro de la Junta de Gobierno mediante Decreto de fecha 26 de junio de 2007. Fue nombrado 2º Teniente de Alcalde y Concejal delegado de Hacienda y Deportes mediante Decreto de Alcaldía de fecha 26 de junio de 2007.
Fue nombrado miembro suplente de la Mesa de Contratación mediante Decreto de Alcaldía de fecha 16 de julio de 2007.
Fue designado Presidente por delegación de la Alcaldía de la Comisión informativa de-Hacienda, Contratación, Recursos Humanos, Calidad y Modernización de la Administración, y de la Comisión Especial de Cuentas. Fue miembro además de la comisión de Turismo, Cultura, Deportes y Juventud, y de la comisión de Servicios, Infraestructuras y playas.
1.1.8.- Julián
Concejal del Ayuntamiento de DIRECCION000 por el Partido Popular (PP) en el período 2007/2011, bajo el mandato de Marí Trini.
Fue nombrado mediante Decreto de Alcaldía de fecha 26 de junio de 2007 miembro de la Junta de Gobierno Local y 6º Teniente de Alcalde.
Fue nombrado vocal titular de la Mesa de Contratación mediante Decreto de fecha 16 de julio de 2007.
Fue designado Presidente por delegación de la Alcaldía de la Comisión informativa de Servicio a e Infraestructuras y Playas.
Fue miembro de la Comisión Especial de Cuentas; de las Comisiones informativas de Hacienda, Contratación, Recursos Humanos, y Calidad y Modernización de la Administración; de la comisión de Educación, Sanidad y Consumo; de la comisión de Festividades; de la Comisión de Fomento, Comercio, Transporte Público; Promoción Industrial y Mercados, Agricultura y Desarrollo Rural; Y de la comisión de Urbanismo, Territorio, Vivienda y Calidad Ambiental. Nombrado Concejal de Servicios e Infraestructuras Urbanas en ese mandato.
1.1.9.- Donato
Concejal del Ayuntamiento de DIRECCION000 por el Partido Popular (PP) en dos períodos; En el período 2007-2011 y en el período 2011/2015.
En el período 2007-2011, bajo el mandato de Marí Trini fue nombrado concejal delegado de Juventud, Agricultura, Agua y Mercados.
Miembro de las Comisiones informativas de Turismo, Cultura, Deportes y Juventud; de Bienestar Social, Integración, Participación Ciudadana y Cooperación; de Educación, Sanidad y Consumo; de Festividades; de Fomento, Comercio, Transporte Público, Promoción Industrial y Mercados, Agricultura y Desarrollo Rural;
1.1.10.- Martin
Concejal y Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de DIRECCION000 entre 1999 y 2003 por el Partido Popular (PP) bajo los Mandatos del ALCALDE Celso .
Mediante Decreto de Alcaldía de 9 de julio de 1999, el Alcalde le otorgó las delegaciones en Régimen Interior, Seguridad Ciudadana y Recursos Humanos.
1.2.- Los acusados en este procedimiento no que ostentan funciones públicas
1.2.1.- Benito Empresario. Legal representante de varias mercantiles.
1.2.2.- Federico Del entorno familiar del anterior, su hijo.
1.2.3.- Amanda, hermana del anterior e hija de Benito.
1.2.4.- Alicia, hermana de los anteriores e hija de Benito.
1.2.5.- Florian; yerno de Benito.
1.2.6.- Eutimio, hermano de Marí Trini.
1.2.7.- Fabio del entorno profesional y personal de Benito.
1.2.8.- Damaso
1.2.9.- David
1.2.10.- Genaro empleados de Benito.
1.2.11.- Leonardo. Empresario, Relacionados de alguna forma con Benito.
1.2.12.- Lucio. Relacionado de alguna forma con Benito.
1.2.13.- Ernesto. Relacionado de alguna forma con Benito.
1.2.14.- Horacio. Relacionado de alguna forma con Benito.
1.2.15.- Melchor. Relacionado de alguna forma con Benito.
1.2.16.- Inocencio. Relacionado de alguna, forma con Benito.
1.2.17.- Carmelo. Relacionado de alguna forma con Benito.
1.2.18.- Geronimo. Relacionado de alguna forma con Benito.
1.2.19.- Hermenegildo. Relacionado de alguna. forma con Benito.
2.- El concurso público 87/12/00
2.1. Orígenes
1.- La recogida de residuos en DIRECCION000 ciudad se realizaba desde 19'88 por gestión indirecta por la mercantil NECSO Entrecanales (denominada después ACCIONA Servicios Urbanos SLSSS, siendo Alcalde- Presidente del Ayuntamiento de DIRECCION000 Jesús Ángel, por acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha 30 de septiembre de 1992.
2.- Acuerdo municipal, como es de ver al F 32753, del Tomo L5WII, donde figura copia de certificación de 14.10.1992 del Secretario Landelino), se adjudicó el servicio recogida de basuras a COLSUR en el litoral, con carácter provisional y por razones de emergencia, acordándose que se procedería a la preparación de expediente de contratación.
3.- En estas fechas era concejal, Primer Teniente de Alcalde, y miembro de esta Comisión de Gobierno, Celso.
4.- En fecha 3 de diciembre de 1992 se suscribió contrato, entre el Ayuntamiento, de DIRECCION000 (representado por el entonces Alcalde Jesús Ángel ) y Limpiezas del Sureste -COLSUR SL - (representada por Carlos Antonio y Benito), para la prestación del servicio de recogida domiciliaria de basuras, Trasporte a vertedero y eliminación de residuos de las urbanizaciones 'costeras del término municipal de DIRECCION000.
5.- En la cláusula séptima estableció como plazo un año prorrogable a otro más si no mediaba denuncia de alguna de las partes, computable a partir de la fecha en que el Ayuntamiento acordara asumir el servicio de recogida de basuras. en alguna de las urbanizaciones costeras.
6.- En la cláusula octava, con relación a los servicios complementarios, estableció "la empresa contratista, sin costo adicional sobre el precio estipulado en la cláusula sexta y como mejora al servicio de recogida de basuras, se compromete a realizar el servicio de limpieza de playas a partir del momento en que se efectúe. el servicio de recogida de basuras en todas las urbanizaciones".
7.- Dicho servicio se llevará a efecto durante el periodo comprendido entre el 20 de junio y el 20 de septiembre de 1993"
8.- En la cláusula novena, se fijó que para hacer constar que "en caso de no cumplirse el requisito señalado en la cláusula octava y hasta su cumplimiento, en relación. con la extensión del servicio de recogida de basuras a la totalidad de las urbanizaciones de la costa, el servicio de limpieza de playas se realizará con cargo al Ayuntamiento por un importe de 11.895.708 pesetas IVA incluido, para el año 1993; en los Sucesivos esta cantidad será incrementada con el IPC".
9.- En cuanto a la revisión de precios, en la cláusula décima del contrato estableció que "caso de prórroga del contrato el precio experimentará el incremento resultare de aplicar al mismo el porcentaje del IPC que señale el Ministerio".
10.- Sin embargo, transcurrido el plazo establecido, el servicio de limpieza fue realizado de hecho por COLSUR SL hasta el año 2008.
11.- El día 21.11.1996, como es de ver al folio 32711, obrante al Tomo LXVII, Argimiro, entonces Portavoz del Grupo, municipal del PSOE, presentó una moción ante el Pleno del Ayuntamiento de DIRECCION000, a fin de que se servicio de recogida de basura en la costa de DIRECCION000 y que el procedimiento se iniciara en el plazo de un mes.
12.- El día 13 de diciembre del año 1996, (al folio 29456, del Tomó LVI) siendo Alcalde Presidente Celso y Primer Teniente de Alcalde Jorge , la Comisión de Gobierno, presidida por el primero, reunida en el despacho de la Alcaldía, acordó, por unanimidad, que "el Ayuntamiento procederá durante el ejercicio económico 1997 a la licitación y adjudicación mediante concurso público de dicho servicio", y que COLSUR continuará prestando dicho servicio durante 1997 y hasta tanto se proceda a la licitación y adjudidación."
13.- Consta como antecedente en dicho acuerdo que "en sesión celebrada el 30 de septiembre de 1992 se acordó adjudicar a COLSUR con carácter provisional y por razones de emergencia la prestación del servicio de "Recogida domiciliaria de basuras, 'Trasporte a vertedero y eliminación de residuos .de las urbanizaciones costeras del término municipal de DIRECCION000.
14.- El Pleno del Ayuntamiento, el 19 de diciembre de 1996, acordó "dada la irregularidad que supone, que se proceda mediante concurso público a la adjudicación del servicio en la Costa de DIRECCION000". Se aprueba que se haga la adjudicación durante 1997.
2.2.- El Concurso 87/12/2000. Inicios
15.- El día 21. de febrero del año 2000 que la Comisión de Gobierno aprobó el pliego de condiciones que regiría el concurso
público 87/12/00, para. la gestión indirecta de recogida de basuras, limpieza viaria, de playas, de restos de jardinería y podas, enseres y limpieza de mercadillos, transporte a vertedero, eliminación de residuos y suministro de. Contenedores y papeleras en las. urbanizaciones costeras del término municipal de DIRECCION000 (folios 31380 y 31381, del Tomo LXIV según los dos certificados del Secretario Landelino).
16.- A dicho concurso se presentó únicamente en Unión Temporal. de Empresas NECSO Entrecanales y Cubiertas-COLSUR.
17.- En el proceso de. tramitación de este expediente administrativo la intención, plasmada en las actas, del Alcalde- Presidente Celso era la adjudicación del servicio.
18.- El Concejal Jorge, quien formaba parte de la Mesa de. Contratación, presentó escrito ante el Ayuntamiento el día 19 de junio del año 2000, escrito informando sobre posible incapacidad para contratar del representante y gerente de la empresa COLSUR SL, Benito, incompatibilidad, manifiesta en su escrito, derivada del art. 20 de la Ley entonces vigente de Contratos con las Administraciones Públicas.
19.- El día 23 de mayo de 2000 el TAG Pascual, hace constar en el expediente administrativo (según obra al folio 31398, del Tomo LXIV) que la documentación final se presentó en un baúl lacrado y que dicho lacrado apareció despegado -los ordenanzas que trasladaron el baúl manifestaron que, al cogerlo por la hendidura de la tapa, ésta se abrió y la volvieron a cerrar.
20.- El día 26 de mayo de 2000 .se procedió a la realización de las actas de calificación de la documentación general del concurso por la Mesa de Contratación (a los folios 31400 a 31407, del Tomo LXIV).
21.- El TAG Pascual emitió Informe de fecha 29 de mayo de 2000 afirmando que no existía constancia de que la oferta hubiera sido manipulada; que el expediente de licitación debía continuar y que, no obstante, la Mesa de Contratación podía proponer que se declarase desierto, de forma motivada, si la oferta no se atenía al Pliego o fuera. desproporcionada (a los folios 31414 y 31415, Tomo LXIV).
22.- El Alcalde Celso , en el seno del expediente citado instó al Secretario de la Corporación, en fecha 6 junio de 2000, a que emitiera informe sobre la procedencia o no de continuar el procedimiento de licitación (folio 31432, TOMO LXIV).
23.- En dicho informe de fecha 08 de junio de 2000, indica el Secretario Landelino que procedía continuar el procedimiento a pesar del lacrado roto, por lo que el procedimiento continuó sus trámites (a los folios 31433 y 31434, TOMO LXIV).
24.- En julio de 2000 fue emitido Informe por el Ingeniero Municipal, Pedro Antonio, sobre la plica presentada por NECSO-COLSUR UTE, en el. que, tras valorar la oferta, la consideró adecuada, haciendo constar que no existía impedimento alguno para la adjudicación del contrato definitivo, (folios 31439. a 31446, Tomo LXIV).
25.- Por acuerdo de la Comisión municipal de gobierno de fecha el 8 de abril de 2003 se adjudicó a la Consultoría externa el despacho de abogados Ramos Calabria, la elaboración del pliego de condiciones juiridico-administrativas y técnicas del Pliego del Concurso de 2000.
2.3.- Relaciones contractuales entre PROAMBIENTE SL y el Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000
26.- Por su parte, la empresa de Benito, PROAMBIENTE SL, tenía dos contratos menores con el Ayuntamiento de DIRECCION000 para la recogida, el transporte a planta de tratamiento y eliminación, en todo el término municipal:
27.- Un contrato de servicio para la recogida selectiva, transporte a planta de tratamiento y reciclado de papel cartón depositado en los contenedores ubicados en el término municipal, de fecha 20 de febrero de 2003, con una duración de un año a contar desde uno de enero de 2003, y por un precio de 8.186,00 euros.
28.- Además contrato del servicio para la recogida selectiva, transporte a planta de tratamiento y valorización de envases ligeros depositados en los contenedores ubicados en el término municipal de DIRECCION000 de 28 de marzo de 2003, con una duración de seis meses prorrogables, por un precio de 11.781,77 euros, y cuya continuidad del servicio se debía ajustar al procedimiento de contratación preceptivo en su caso:
29.- En ambos contratos se especificaba que la continuidad del servicio debía ajustarse al procedimiento de contratación preceptivo.
30.- El acuerdo de la Junta de Gobierno de 19 de abril de 2005 procede a la revisión del precio para la prestación del servicio de eliminación de residuos- sólidos urbanos prestados por PROAMBIENTE SL, en un 3,2 porcentual, con efectos desde el día 1 de enero de 2005.
2.4.- La corporación municipal, en los años 2003 a 2007 estuvo conformada por:
31.- 14 Concejales por el Partido Popular (PP); Celso. (Alcalde- Presidente), Marí Trini, Gervasio, Hilario, Milagros, Mónica, José, Braulio, Paulina, Piedad, Clemente, Leandro, Diego.
32.- 6 Concejales por el Centro Liberal (CL); Jorge, Mateo, Maximiliano, Miguel, Sonia, Plácido.
33.- 4 Concejales por el Partido Socialista Obrero Español (PSOE); Rosendo, Adela, Adolfina, Víctor
34.- 1 Concejal por Izquierda Unida-Los Verdes (IU-LV): Camila.
35.- Los catorce Concejales del PP se integraron en el grupo municipal popular, por lo que este grupo municipal ostentaba ante el Pleno y las Comisiones la mayoría absoluta.
36.- Mediante Decreto de la Alcaldía de fecha 18 de julio. de 2003, Celso nombró a Fernando como su asesor político, personal eventual, para desempeñar el puesto de Coordinador de Áreas de Alcaldía. Previamente le había nombrado asesor de confianza por Decreto de la Alcaldía de fecha 29 de marzo del año 2000, como funcionario eventual, para el puesto de coordinador de Juventud.
2.5.- Informes del Técnico de Administración General
37.- Se emitió, previamente, en mayo de 2004 informe por el Ingeniero municipal Pedro Antonio en el que indicaba que, al estar en fase de rescisión del contrato con NECSO en DIRECCION000 ciudad, resultaría lógico declarar desierto el concurso de las urbanizaciones costeras y licitar un concurso único para la totalidad del término municipal. (Fs. 31466, TOMO LXIV.)
38.- El TAG Pascual informa 26 de mayo de 2004 señala que "la última actuación del concurso de recogida de las playas es de junio del año 2000, se reúna la Mesa de Contratación para que a la vista del informe del ingeniero municipal se declare desierto y se convoque un nuevo concurso para la prestación del servicio en todo el término municipal.". (Fs. 31467 y bis, TOMO LXIV).
39.- El día 25 de abril de 2005 el Técnico de la Administración General (en adelante TAG), Pascual, informa que, dado que en la Sesión de Pleno de 11 de julio del año 2003 se
delegó en la Junta de Gobierno Local la competencia para la aprobación del expediente de contratación para la prestación de este, servicio público, su convocatoria de licitación y su adjudicación es competencia de la Junta de Gobierno por delegación del Pleno. Informa asimismo que el Pleno sí debía aprobar la forma, la gestión indirecta mediante concesión.
40.- El día 26 de mayo de 2005 se reúne en sesión extraordinaria la Comisión informativa de Hacienda, contratación y régimen interior, reunión en la que se dan explicaciones sobre las características. del pliego de condiciones técnicas y de los dos informes del TAG y del Interventor accidental ya mencionados.
2.6.- Las luchas fratricidas.
41.- Celso desempeñaba también el cargo de Presidente de la Ejecutiva Local del Partido Popular (PP) en DIRECCION000. Las luchas intestinas que se producen en el Partido Popular en la Comunidad Valenciana illo tempore (al menos desde el año 2004), por los diferentes sesgos que se daban en su seno convierte, en el mencionado municipio, al Alcalde en líder apoyado por uno de los sectores del partido y a Marí Trini, su teniente de Alcalde, en líder apoyada por el sector contrario.
41.- Es notorio que, en esos años, en la Comunidad Valenciana existía un enfrentamiento silente, pero conocido, en el seno del Partido Popular. Esas desavenencias se extendían desde la Generalitat, en el aquel momento gobernada por el mencionado partido, a los órganos de la administración estatal delegada, la administración provincial y la administración local de Valencia, Castellón y Alicante, donde participan.
42.- Uno y otro sector dentro del Partido Popular eran conocidos mediáticamente cómo "campsistas" y zaplanistas" en referencia a 'los líderes de la formación Sr Isidro, y Sr. Marcelino). Es relevante esta matización, como se verá, en los acontecimientos que se exponen.
43.- En el Partido Popular de DIRECCION000, Marí Trini era considerada del sector " DIRECCION001", y próxima al líder provincial del Partido Popular, Teodulfo, entonces presidente de la Diputación de Alicante.
44.- La sustitución efectiva en la Presidencia de la Ejecutiva Local del PP se produce el día 30 de junio de 2005, día en el que Marí Trini gana las elecciones a la Presidencia del Partido Popular en DIRECCION000, sustituyendo en el cargo a Celso.
45.- Se produce entonces la fractura del grupo dé gobierno municipal popular, ya que 8 de sus 14 miembros eran próximos a Marí Trini y 6 de sus miembros lo eran a Celso.
46.- Con división en el grupo municipal popular, el grupo. municipal Centro Liberal entraba en el cómputo con sus votos para la toma de decisiones, en caso de desavenencia radical entre los dos sectores del Partido Popular oriolano.
47.- Así ocurrió en una única oportunidad, en el Pleno municipal celebrado a finales del mes de septiembre de 2005, en el que, de los 14 Concejales del grupo municipal popular, los 8 Concejales afines a Marí Trini votan en contra de la aprobación de dos puntos presentados por el propio gobierno municipal del Partido Popular, puntos que fueron aprobados con el apoyo de los votos de los integrantes del grupo. Centro Liberal
48.- La ruptura oficial entre Celso y Marí Trini se formaliza cuando el día 4 de octubre de 2905, el Alcalde destituye a Marí Trini como su Primer Teniente de Alcalde.
49.- Manifiesta públicamente el Alcalde también la intención de destituir- al Concejal Clemente como pedáneo de Desamparados; destituye asimismo como alcaldes pedáneos a dos de sus Concejales, Braulio, (de la pedanía de Molins) y Gervasio (pedanía de La Aparecida), todos ellos Concejales que apoyaban a Marí Trini.
50.- El día 15 de octubre de 2005 el Comité Provincial del Partido Popular cesa a Celso de la Ejecutiva Provincial, apoyando el Presidente del Comité Provincial, Teodulfo, la candidatura de Marí Trini.
2.7.- El desenlace del Concurso del año 2000.
60.- El 27 de abril de 2005, el Interventor accidental, Gumersindo, certifica que el 20% del presupuesto general de la Corporación Correspondiente al año 2005 es de 9.825.137,03 euros
61.- la tramitación del expediente de contratación, Piedad, Concejala Delegada de Hacienda y Contratación, realizó en fecha 6 de octubre de 2005 tres propuestas al Pleno sobre desestimación de alegaciones presentadas a los Pliegos del concurso (Fs. 31916 a 31919, TOMO LXV) produciéndose anuncio de fecha 14 de octubre de 2005 sobre alegaciones presentadas a los Pliegos de Condiciones, por NECSO, COLSUR, Rosendo y Camila, a la sazón Concejal de Izquierda Verde, acordándose la paralización de la licitación hasta que el Pleno resolviera. (F 31601, TOMO LXIV).
62.- El 17.10.2005 la Concejala de Hacienda y Contratación, Piedad formuló al Pleno propuesta sobre desestimación del recurso de reposición formulado por la mercantil NECSO contra el Acuerdo de, fecha 08 de julio 2005.
63.- El día 20 de octubre de 2005, en sesión ordinaria de la Comisión Informativa de Hacienda, Contratación y Régimen Interior sobre las alegaciones al Pliego de Condiciones, (Fs. 31928 y 31929, TOMO LXV) se configura el oportuno dictamen. Rosendo protesta porque se han pedido informes jurídicos externos y' debería hacerlo técnicos del Ayuntamiento. Se modifica la propuesta en el apartado 4 y se añade un 5° y 6°.
64.- El día 20 de octubre de 2005 el Pleno desestimó las alegaciones presentadas al Pliego de Condiciones y anunció la apertura de nuevo plazo de presentación de plicas, (a los Fs. 32173 a 32176, TOMO LXV. Cuatro originales y una copia de la' certificación del Secretario- Landelino de '29.03.06 sobre el acuerdo del Pleno de 25.10.05.)
65.- La Comisión Informativa de Hacienda; Contratación y Régimen Interior en sesión ordinaria de 18 de noviembre de 2005 emitió dictamen por el cual tomaba conocimiento de la deuda pendiente con las empresas que llevaban a cabo la limpieza de DIRECCION000, la costa y las pedanías, planes de pago y pago de intereses (al F 32288, TOMO LXVI.)
2.8.- Conclusión del concurso 87/12/00
66.- El TAG Pascual informa el día 29 de junio del 2005 que, a su juicio, el pliego de condiciones elaborado por la Consultoría Ramos Calabria se ajusta a la legalidad.
67.- Braulio, Concejal de Aseo Urbano, propone al Pleno aprobar la forma de gestión indirecta del servicio mediante concesión el día 30 de junio de 2005 y también propone al Pleno, declarar desierto el concurso aprobado en 87/12/00 y convocar nuevo concurso, aprobando los pliegos de condiciones del nuevo concurso que ya obran en el expediente. Se recoge en la propuesta expresamente que la -situación del servicio respecto a la zona costera se ha mantenido por COLSUR desde 1994 sin contrato.
68.- Las condiciones técnicas para la prestación de este servicio en el término municipal de DIRECCION000 suscritas por el Ingeniero Municipal Pedro Antonio están fechadas en julio de 2005; cifra el canon anual por servicio en 8.500.00 euros.
69.- El 4 y 5 de julio de 2005 se reúne la Comisión Informativa de Hacienda analizando la forma de gestión y añadiendo aspectos a los pliegos de condiciones.
70.- El Pleno del Ayuntamiento de 8 de julio de 2005 se declaró desierto el concurso del año 2000, sin oposición (Fs. 31560 y 31561, TOMO LXIV, Certificados de la Secretaria Accidental Concepción del acuerdo del Pleno de 8.07.05, declarando desierto, el concurso convocado en el año 2000 y aprobando los pliegos de condiciones de un nuevo concurso de contratación NUM035 .)
71.- Se aprobaron también los Pliegos de Condiciones de un nuevo concurso de contratación, con número NUM035 (F 31551 y 31552, TOMO LXIV, Dictamen de la Comisión Informativa de. Hacienda, Contratación y Régimen Interior de fecha 5.07.05 sobre la determinación de la forma de gestión y aprobación del Pliego de Condiciones técnicas y administrativas (igual que figura al F 31495).
72.- El día 1 de agosto se remite por el Alcalde Celso el anuncio de la licitación para su publicación en el BOP de la licitación NUM035. El presupuesto base de licitación es 8.500.000 euros.
3. CONCURSO DE 2005.-Licitación NUM035 sobre el servicio de recogida de residuos y limpieza urbana en el municipio de DIRECCION000. Universidad Politécnica de Valencia.
73.- El concurso fue publicado en el Boletín Oficial- de la Provincia de Alicante dé 2 de septiembre de 2005, número 200: "Concurso público NUM035 para la contratación de los servicios públicos de recogida, transporte, tratamiento y eliminación de residuos sólidos urbanos y de limpieza viaria convocado por el Ayuntamiento de DIRECCION000", con precio de licitación de 8.500.000 euros durante 10 años.
74.- En fecha no completamente determinada, pero sobre el mes de septiembre de 2005, comenzó a producirse reuniones entre el empresario Benito y el acusado Jorge, Concejal del Ayuntamiento de DIRECCION000. Las citadas reuniones, fueron grabadas por Benito y en su momento entregadas a la Fiscalía Anticorrupción de Alicante, y alguna de ellas filtrada a los medios de comunicación.
3.1.- Alegaciones al Ayuntamiento de DIRECCION000 por Benito en 2005
75.- Una vez convocado el concurso público NUM035 se realizaron alegaciones en el expediente administrativo, entre otros, por parte de Benito, como administrador de COLSUR SL.
76.- En sus alegaciones de fecha 9 de septiembre de 2005, Benito solicita que el Ayuntamiento, previamente a la aprobación definitiva del pliego de condiciones, se proceda al Pago de la deuda municipal con COLSUR, PROAMBIENTE y ORIHUELA U.T.E., reclamándo la vigencia del contrato suscrito el 3 de diciembre de 1992 al no haberse denunciado por cualquiera de las partes.
77.- En cuanto al personal del COLSUR se presentan escritos por Benito registrado uno el día 13 de septiembre y otro con fecha de escrito 3 de agosto de 2005. (Fs. 31819 a 31827, TOMO LXV. Original y copia del escrito de alegaciones presentado por COLSUR ante el Ayuntamiento, de fecha 9 de septiembre de 2005)
78.- Ambas alegaciones no superan el informe de 2 de octubre de 2005 del Letrado externo José Antonio Ramos Calabria, a cuyo Despacho se había adjudicado la redacción de los pliegos del
concurso. El 6 de octubre de 2005 se propone al Pleno la desestimación de las alegaciones presentadas por Benito.
3.2.- El trámite de la licitación de 2005.
79.- El 25 de octubre de 2005 se anuncia un nuevo plazo de presentación de las ofertas o plicas de las empresas que pretendan concurrir al concurso, publicándose en el BOP la apertura de un nuevo plazo, de licitación el 23 de noviembre de 2005.
80.- El 28 de noviembre de 2005 Benito presenta escrito solicitando información sobre el plazo máximo de entrega dé ofertas.
81.- El Concejal por el Partido Socialista Obrero' Español (PSOE), Rosendo, crea en enero de 2006 en. DIRECCION000 el Partido Social Demócrata para preparar su candidatura a las elecciones municipales de 2007.
82.- La UTE COLSUR-PROAMBIENTE presentó la oferta o plica al concurso el día 16 de enero de 2006, abriéndose en él Ayuntamiento las plicas de todas las empresas presentadas y admitidas con sus ofertas económicas él día 23 de enero de 2006.
83.- La propuesta económica de las mercantiles presentadas fue:
1) COLSUR: 7.185.805 euros.
2) DOALCO-ECODENSA GESTION AMBIENTAL: 8.276.109 euros.
3) URBASER: 8.488.231 euros.
4) SUFI: 8.147.638 euros.
5) UNISA: 8.161.862 euros.
3.3.- El caos de marzo de 2006.
84.- El Ingeniero Municipal, Pedro Antonio, informa que es la empresa URBASER la que cumplía en todos los casos, y superaba con mucho, las condiciones establecidas en el pliego de condiciones.
85.- El 21 de marzo de 2006, siguiéndose el procedimiento administrativo del concurso, se reúne la Mesa de Contratación del Ayuntamiento de DIRECCION000, vistos los informes del Ingeniero Municipal.
86.- La legislación aplicable establece que la Mesa de contratación podrá "solicitar, antes de formular su propuesta, cuantos informes técnicos considere precisos y se relacionen con el objeto del contrato; que las decisiones de la Mesa se adoptan por mayoría.
87.- La Mesa acuerda por mayoría proponer al Pleno la adjudicación del contrató a URBASER SA por ser la oferta más favorable para la Corporación.
88.- La Mesa está compuesta
1) Como presidente Celso,
2) cómo secretario Pascual
3) y como vocales, Piedad (Concejal delegada de Hacienda y Contratación), Clemente, Landelino y Gumersindo.
89.- Los votos de la Mesa se decantan a favor de la adjudicación a la mercantil URBASER, con la siguiente distribución:
- A favor: Celso, Piedad y Gumersindo.
- En contra: Clemente y Landelino -quien emite voto en contra, referente exclusivamente a la puntuación de COLSUR-.
90.- La Concejal de Hacienda y Contratación, Piedad, propone al Pleno la adopción del acuerdo de adjudicación del servicio a URBASER por la cantidad de 8.488.231,8 euros, facultando al Sr. Alcalde Presidente la firma del oportuno contrato administrativo.
91.- El día 22 de marzo de 2006 Benito hace públicas unas grabaciones, a través de diferentes periódicos, que recogían conversaciones mantenidas entre él mismo y el Concejal Jorge, donde éste manifestaba que una de las mercantiles aspirantes al concurso, URBASER, estaría dispuesta a ofrecer dinero, en pago de comisiones por la adjudicación. El presunto reparto, según, se publica, sería entre distintas personas influyentes. También solicitaba y recogía dinero.
92.- El propio Benito realiza rueda de prensa junto a su abogado en la que manifiesta que lo publicado es sólo una pequeña parte de todo un proceso de conversaciones, que hay más implicados y que va a enseñar más grabaciones.
93.- La Fiscalía Anticorrupción de Alicante presentará denuncia que será turnada al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Orihuela dando lugar a la incoación de sus Diligencias Previas núm. 0057/2007 mediante Auto de 8 de marzo de 2007. En la citada denuncia puede leerse (al Tomo I, fs. 5-6): día 22 de Marzo de 2006, al día siguiente de que la Mesa de Contratación ratificara el informe del Ingeniero municipal, el empresario Benito, administrador, único de las mercantiles COLSUR S.L. y PROAMBIENTE S.L., hace pública la grabación en audio y vídeo de una reunión mantenida el día 23 de Febrero de 2006 entre el propio Benito y Jorge, Concejal del Ayuntamiento de DIRECCION000 y portavoz del Grupo Centro Liberal,"
En la misma fecha, 22 de Marzo de 2006, Jorge desmiente el contenido de la grabación, remitiendo un escrito al día siguiente a la Fiscalía por considerar la grabación manipulada de principio a fin.
"Con fecha 23 de mayo de 2006 fueron incoadas por la Fiscalía Diligencias de Investigación con número NUM000 , a los efectos de depurar los hechos a los que se contraía el escrito denuncia presentado por Jorge sobre presuntos delitos de calumnias y extorsión. (...) los hechos denunciados se referían a la publicación en los medios de comunicación de unas imágenes y la transcripción de unas cintas de audio. Tales transcripciones, de las que se aseguraba en los medios de comunicación, recogiendo la versión de quien las había hecho públicas, obedecían a una reunión entre Benito y Jorge, evidenciaban, entre otros extremos, cómo Benito ofrecía dinero, sin concretar la cantidad, al Concejal Geronimo para la próxima campaña electoral de su grupo político. Además, en la cinta de audio se recoge propuestas de pago de 325 millones pts. en comisiones a repartir entre el grupo político del Concejal Geronimo, el Alcalde de DIRECCION000 Celso, el Concejal Octavio y el Concejal Roman, a cambio de que éstos diesen su apoyo a URBASER, la empresa que, precisamente, en el mes de Marzo de 2006 obtendrá la mayor puntuación en la Mesa de Contratación sobre la adjudicación de residuos sólidos urbanos en el municipio de DIRECCION000".
"En las Diligencias de Investigación prestó declaración como denunciado Benito. A pesar de su condición procesal y de que algunos pasajes de la, transcripción hecha pública por él le inculpaban, manifestó que había sido él quien había grabado el sonido de la conversación con Geronimo. Aportó al efecto copia del CD de audio de 1a grabación y copia del pago con tarjeta de crédito de la comida el día 23 de Febrero de 2006 en el "Hotel Restaurante. Santa Ana" de la población de Abanilla (Murcia). Declaró asimismo que la finalidad de dar publicidad a una de las grabaciones no fue la extorsión contra el Ayuntamiento, sino denunciar la adjudicación mediante comisiones . A su vez compareció ante Fiscalía el detective privado contratado por Benito que había grabado las imágenes del encuentro Benito- Geronimo, aportando dos CDs de vídeo y ratificándose en que la grabación contenía la secuencia de la entrevista, sin que se hubiera practicado "cortes" en la grabación una vez efectuada. La finalidad de las grabaciones de vídeo era demostrar que dichas personas se habían reunido."
El Fiscal acordó el ARCHIVO de las Diligencias Investigación número NUM000, con fecha 16 de octubre de 2006.
"... No obstante, de la misma grabación objeto de estudio cabía desprender, indiciariamente, la comisión de hechos delictivos, tanto por el propio denunciante Jorge y el denunciado Benito, como por otras personas. Sobre ello, Benito aportó al Ministerio Fiscal otras cintas, de audio y vídeo, referidas a otras entrevistas anteriores con el Concejal Jorge, que sirvieron para corroborar la realidad de tales entrevistas, el contenido de lo en ellas discutido y que no era la primera vez en que se abordaba entre ambas personas asuntos que podían delatar la comisión de algún hecho delictivo. De nuevo el detective privado contratado por Benito verificó la grabación del vídeo efectuada por aquél y correspondiente a la reunión Benito- Geronimo de fecha 1 de Febrero de 2006."
"Habiendo decretado el Ministerio Fiscal el archivo de las Diligencias de Investigación nº NUM000 por no revestir los hechos denunciados por Jorge (calumnias, injurias y extorsión), caracteres de delito alguno contra él, procedía, por consecuencia y en atención al propio contenido de las cintas de audio y video entregadas en Fiscalía, iniciar una investigación para estudiarla realidad de los hechos y las responsabilidades apuntados en tales soportes."
94.- A tal fin fueron incoadas las Diligencias de Investigación número NUM001 en fecha 30 de Noviembre de 2006 , para depurar si el contenido de tales cintas de audio y vídeo aportadas pudieran significar hechos presuntamente delictivos, acordando que fueran incorporadas a estas nuevas Diligencias las cintas de vídeo y audio inicialmente aportadas a las Diligencias n° 97/06, sus transcripciones y las declaraciones prestadas.
(...) La Fiscalía señala al Tomo I, f. 12 "POR EL MINISTERIO FISCAL SE HA PROCEDIDO CON CARÁCTER INDICIARIO a verificar la legalidad del- material audiovisual aportado. Para ello:
- Se comprueba que los cuatro CD de vídeo (IA, IB, 2A y 2B), lo son únicamente de imagen, mientras que los cuatro CD de audio lo son sólo de sonido.
- Respecto a los vídeos (IA y IB, 2A y 2B), fueron aportados a la Fiscalía y ratificados por el detective privado que los había grabado, a distancia y eh el ejercicio de su profesión. Declaró el detective que las grabaciones aportadas son íntegramente las tomadas, sin cortes y de principio a fin, y que las grabaciones originales, de las que asegura que las copias aportadas son fidedignas, las posee su cliente Benito, por habérselas entregado el declarante en el encargo profesional que prestó.
Con relación a las cintas de audio grabadas, Benito manifestó en Fiscalía haberlas efectuado él directamente, mediante una grabadora que alojaba en su ropa. Que lo que aporta son las copias íntegras de lo grabado, permaneciendo en su poder las originales. Que el audio correspondiente al vídeo 1"y I B se estropeó, por lo que no que no existe grabación sonora de la reunión de fecha 1 de febrero de 2006.
2.-Transcribir la conversación. entre Benito y Jorge de 11 de octubre de 2005.
3.-Cotejar íntegramente las transcripciones aportadas por Benito a Fiscalía. Tanto la transcripción efectuada por el Ministerio Fiscal como el cotejo de las aportadas lo son con carácter indiciario, siendo competencia del Secretario Judicial la dación de fe del material audiovisual Aportado y el de su contenido.
95.- Celso había solicitado informe a Jacobo (del despacho CUATRECASAS) sobre la oferta presentada por la UTE COLSUR-PROAMBIENTE.
96.- El 23 de marzo de 2006 el Alcalde Celso solicita asimismo informe al abogado de Uniforo Abogados de Murcia, Narciso. La factura de este informe asciende a 1.392 euros.
97.- El día 23 de marzo de 2006 se convoca a la Comisión Informativa de Hacienda, estando presentes, el Alcalde Celso , Jorge, Rosendo, Camila y la Concejal de Hacienda, Piedad.
98.- El único punto de orden del. día era la adjudicación del concurso. Consta en acta que el Alcalde explica que el ingeniero municipal, Pedro Antonio, ha emitido el informe, pero no se toma decisión alguna, sino la de reunirse al día siguiente, día 24 de marzo de 2006, para formular preguntas a fin de que el técnico municipal conteste las cuestiones. Consta en el acta que se entrega al Rosendo una copia completa del informe del Sr. Ingeniero Municipal.
99.- El día 24 de marzo de 2006 se vuelve a reunirla Comisión Informativa de Hacienda con el único punto del día, emplazándose a sus miembros a que planteen por escrito las cuestiones y fijando reunión, de común acuerdo para el día 28 de marzo, día éste previsto para celebrar el Pleno.
100.- El 25 de marzo de 2006 la firma jurídica CUATRECASAS, representada por el catedrático Jacobo, presenta un avance del dictamen en el que apoya el informe técnico del ingeniero municipal presentado y aprobado por la Mesa de Contratación el día 21 de marzo.
101.-El 27 de marzo de 2006 Benito en nombre de la UTE COLSUR-PROAMBIENTE, presenta escrito ante el Ayuntamiento, fechado sin embargo el día 23 de marzo de 2006, exponiendo que "conocido el Informe Técnico del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 sobre las ofertas presentadas en virtud de las cuales se debe adjudicar el Contrato... no estando de acuerdo con la resolución adoptada... como consecuencia de la aplicación del mentado informe técnico, interpone recurso reposición potestativo".
102.- Se recogen en el escrito párrafos íntegros del informe, solicitando, entre otras cuestiones, se reconsideren las puntuaciones otorgadas a todas las empresas que se han presentado a la licitación y se de como ganadora de esta a la UTE COLSUR-PROAMBIENTE.
103.- Utiliza términos eh dicho escrito tales como "si aportar un desembolso anual de 90.000 euros para ayudas sociales no es una MEJORA para la ciudad, ya no sabemos dónde comienza y donde terminan las aportaciones económicas que rodean un proyecto y tendremos que ir pensando en cambiarles el nombre o el destinatario".
104.- El día 28 de marzo de 2006, fecha prevista para la reunión de la Comisión de Hacienda para dictaminar sobre la propuesta de acuerdo de adjudicación que ha de ir al Pleno, la mayoría de los miembros del grupo municipal popular, - José, Gervasio, Leandro, Clemente, Braulio, Milagros y Marí Trini, a la sazón Portavoz de dicho grupo en el Ayuntamiento de DIRECCION000, presentaron escrito en el que manifiestan los siete primeros suscribir en su totalidad, las directrices propuestas por la portavoz del Grupo Municipal Popular, Marí Trini, con fecha 27 de marzo de 2006, para la-adjudicación del servicio, y que reproducen en su integridad.
105.- En el escrito, Marí Trini comunica a todos los concejales del grupo municipal popular que, en relación con el concurso, se deben tener en cuenta las siguientes directrices:
"-recabar de organismos públicos independientes -universidades y colegios profesionales- cuantos informes sean precisos para despejar, cualquier atisbo de duda que pese sobre la propuesta de adjudicación, en base al art. 81.2 de la LCAP y que se exigirá, a la luz dé los nuevos informes que fueren precisos, que la propuesta de adjudicación sea respaldada unánimemente por todos y cada uno de los integrantes de la Mesa de Contratación.-
que la Comisión Informativa de Hacienda no dictaminará sobre la propuesta de acuerdo que deba ir a Pleno hasta que no se obtenga el acuerdo unánime de la Mesa de Contratación que siempre se deberá obtener después de recabar de los organismos públicos independientes los informes técnicos y jurídicos que fueren precisos,
- por lo que el criterio de Grupo Popular es que la Comisión Informativa de Hacienda no dictamine y, por consiguiente, no eleve ninguna propuesta de adjudicación a Pleno."
Y todo ello en aras de la transparencia y de la credibilidad y solvencia técnica, jurídica y económica de la empresa que resulte adjudicataria. Tras 11 años sin contrato de gestión de este servicio público es de vital importancia para los ciudadanos de DIRECCION000., que este proceso se quede sin ninguna duda."
106.- El mismo día 28 de marzo de 2006, se reúne la Comisión de Hacienda para dictaminar sobré la propuesta de acuerdo de adjudicación que ha de ir al Pleno.
107.- En dicha Comisión, por 1a concejal de Hacienda, Piedad, se aportan los dos informes externos, uno de Cuatrecasas-Abogados, suscrito por Jacobo, y otro de Narciso, de Uniforo Abogados, profesor titular de la Escuela de la Universidad de Murcia, informe que concluyó que la oferta presenta a por la U.T.E COLSUR PROAMBIENTE, no cumplía determinadas exigencias del pliego de condiciones.
108.- Consta en acta que Marí Trini manifiesta considerar necesario para el dictamen de la propuesta la solicitud y obtención de informes de Instituciones Independientes de carácter oficial, constando también en acta que la Comisión Informativa adoptó el acuerdo de no dictaminar la propuesta en tanto hasta tanto no se- disponga de informes técnicos y jurídicos al respecto de la valoración de las- plicas presentadas emitidos por organismos públicos independientes. Consta-en acta que, recibidos los informes, y, previa citación al efecto, se reunirá la Comisión Informativa de Hacienda. La nota manuscrita del acta dice literalmente: La Sra. Marí Trini, del Partido Popular, considera necesario, para el dictamen de la propuesta, la solicitud y obtención de biformes de instituciones independientes de carácter oficial.
109.- El 30 de marzo de 2006 se encarga a la Universidad de Alicante, al catedrático Jacobo, (quien ya había informado previamente) un informe jurídico 'técnico. sobre la valoración de las plicas presentadas por las empresas, suscribiéndose un total de cinco hojas de encargo firmadas por el alcalde Celso , fraccionándose así el precio final, por un precio total de 29.000 euros.
110.- El día 6 de junio de 2006, se celebra reunión de la Junta de Portavoces con representante de la Universidad Politécnica de Valencia para negociar la posibilidad de establecer un convenio para la valoración de las plicas.
111.- Este representante es el profesor Salvador , quien ya había trabajado anteriormente para el Ayuntamiento, siendo profesor de la sede desplazada en DIRECCION000 de la Universidad Politécnica de Valencia y conocido de los Concejales Leandro y Clemente.
112.- Rosendo Manifiesta en la reunión que preferiría que el equipo de gobierno se encargara de esta historia y que su grupo no va a servir de coartada para este asunto tan delicado existiendo las famosas cintas.
113.- Consta en acta que Concepción manifiesta que, si el Pleno realiza el encargo del convenio en julio, el informe estaría emitido antes del día 31 de diciembre de 2006.
114.- En el año 2006 se abonaron por él Consistorio PROAMBIENTE SL la mayor cantidad percibida (944.494,57 euros) durante los años que venía prestando servicios al Ayuntamiento.
115.- El día 21 de junio de 2006, se volvió a reunir la Junta de Portavoces, con el objeto del estudio del proyecto de Convenio entre la Universidad Politécnica de Valencia y el Ayuntamiento.
116.- Asiste a dicha reunión como Secretario el técnico de administración general y Jefe del Servicio de Contratación, Pascual quien manifiesta expresamente que lo. procedente sería llevar al Pleno la propuesta de adjudicación redactada e informada por. él y, debidamente firmada por la Concejalía Delegada de Hacienda y Contratación en el sentido de adjudicar a la empresa indicada en el informe emitido por el Ingeniero Municipal Sr. Víctor. Pedro Antonio a tenor de la valoración efectuada por dicho técnico y en el sentido de la' propuesta formulada por la mayoría de la Mesa de Contratación. Entiende: que él Pleno debe pronunciarse sobre la propuesta de la Mesa de Contratación y en su casó motivar las razones que le hacen no seguir el dictamen de esta.
117.- El 21 de junio de 2006 consta sin firmar propuesta de la Concejal Piedad al Pleno sobre la aprobación del borrador del convenio con la UPV. Apunte contable fechado ese mismo día por 58.464 euros. Consta en la misma fecha y sin firmar la misma propuesta del Alcalde Celso
118.- La Comisión informativa de Hacienda de fecha 22 de junio, sin expresar partícipes, informa sobre el convenio con la Universidad para la baremación del concurso, expresándose que, dada cuenta por el Presidente los particulares del expediente administrativo, no constando los. informes jurídicos ni económicos pertinentes, queda en la mesa sin dictaminar.
119.- En el informe de fecha 23 de junio emitido por el Jefe del Servicio de Contratación en relación con la propuesta que se eleva al Pleno Corporativo referida a la aprobación del borrador del convenio con la Universidad Politécnica de Valencia, se reitera que al amparo del artículo 81 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de Contratos con la Administración Pública, es la Mesa de Contratación la que puede solicitar antes de formular su propuesta cuantos informes consideré precisos en relación al objeto del contrato y que cuando el Pleno (órgano de contratación) no adjudique el contrato de acuerdo con esa propuesta debe motivar su decisión. Que a la luz de la legislación vigente es el Pleno el que ha de pronunciarse sobre la propuesta de adjudicación efectuada por la Mesa de Contratación el 21 de marzo de 2006.
120.- El día 24 de junio de 2006 se reúne la Comisión Informativa de Hacienda y Contratación para dictaminar favorablemente por mayoría la propuesta del convenio de Asesoramiento con la Universidad Politécnica de Valencia. Hay dos abstenciones del grupo municipal socialista, de Rosendo y Adolfina.
121.- El Secretario del Ayuntamiento manifiesta por escrito el 26 de junio de 2006 su conformidad con el informe ya emitido por el técnico; que el acuerdo de la Mesa de Contratación debe ser sometido a Pleno; que el informe de la Universidad de Valencia podrá servir para que el Pleno pueda elegir con un muy elaborado criterio la oferta más ventajosa; que si el informe ratifica el del Ingeniero Municipal debe ser aprobado por el Pleno la adjudicación; si es distinto, el Pleno deberá motivar que no se adjudique a la propuesta por el Ingeniero Municipal.
122.- La Concejala Piedad, en fecha ,29.06.2006 propuso a la Junta de Gobierno Local la aprobación de pago por importe, de 29.000 euros a la Universidad de Alicante por el Informe elaborado en abril de ese mismo año, siendo presentadas las facturas de la Universidad de Alicante n° NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 y NUM006, todas ellas de fecha 20.07.2006 y por importe total de 29.000 euros, siendo aprobado el pago en Junta de Gobierno de 21.07.2006, (FS. 33207 a 33211, TOMO ídem.)
123.- El 19 de julio de 2006 tiene entrada en el Ayuntamiento un escrito de la mercantil URBASER dirigido al Sr. Alcalde- Presidente solicitando que se adopte una decisión sobre la licitación, conocida la existencia, de informes adicionales.
124.- El 24 de julio de 2006 se reúne la Comisión Informativa de Hacienda y acuerda suscribir un convenio de asesoramiento con la Universidad, Politécnica de Valencia (UPV) para la baremación del concurso de recogida de residuos.
125.- El Alcalde no lleva en el orden del día a Pleno la propuesta de adjudicación sino la de aprobación del borrador de convenio de asesoramiento aprobándose el convenio de asesoramiento entre Universidad Politécnica de Valencia y el Ayuntamiento de DIRECCION000 para la baremación del concurso público, por un precio de 58.464 euros más IVA., con los votos a favor Jorge, Paulina, Celso, Diego, Braulio, Gervasio, Paulina y Piedad, con las dos abstenciones de los miembros del PSOE Luis Andrés y Rosendo.
126.- Se establecen las condiciones y plazos de pago, (entrega El, entrega E-2; y entrega informe final) y se faculta al Alcalde Presidente para la firma del convenio. En el borrador del contrato, de fecha 1 de julio, se establece un plazo de duración. de cinco meses prorrogables de mutuo acuerdo, estableciéndose también la posibilidad de que el Ayuntamiento unilateralmente de por finalizado el trabajo antes de su terminación. Fija la aprobación definitiva de la propuesta antes de finales de noviembre de 2006 y se fija que antes del 31 de diciembre se presentará en el Ayuntamiento el Informe Final del Contrato- y un presupuesto de gastos. Estos gastos se cuantifican teniendo en cuenta la participación en el trabajo de 5 Técnicos Superiores senior; 3 técnicos superiores junior (8 personas, que no se identifican).
127.- Ninguno de los miembros del Pleno de la Corporación se opuso a la aprobación del citado acuerdo, siendo adoptado por mayoría, con las abstenciones del Grupo municipal del PSOE, (Fs. 33285 a 33290, y F 33285, TOMO LXVIII).
128.- El contrato efectivamente firmado tiene fecha de 1 de septiembre de 2006 (F 34574, TOMO LXXII).
129.- El plazo previsto establecido en el contrato es de 4 meses, contados a partir de su firma, pudiendo prorrogarse de mutuo acuerdo. La cláusula séptima del contrato establece las entregas y contraprestaciones ya fijadas en el borrador. Se establece también posibilidad finalización unilateral del Contrato. El contrato es firmado por Celso.
130.- El convenio se plasmaba en seis folios y se incorporaba un Anexo con el programa de trabajo, que consistía en las siguientes entregas:
1. En la primera quincena se analizaría el Pliego de Condiciones y el Índice de los licitadores.
2. Antes del 15.09.2006 se presentaría propuesta de contenidos del baremo que se debatirá. (E-1)
3. Tras, la aprobación de lo anterior se facilitaría por el Ayuntamiento la documentación de los sobres n° 2 de cada oferente.
4. Antes de finales de octubre de 2006 se presentaría propuesta de baremo cuantificada. (E-2)
5. Esa propuesta se debatiría antes de su aprobación definitiva antes de finales de noviembre de 2006.
6. Antes del 31.12.2006 se presentaría el informe final.
131.- El día 14.09.2006, en ejecución de las previsiones del Convenio, Salvador entregó la propuesta de contenido de baremo.
132.- El día 18.09.2006 se reunió la Junta de Portavoces integrada por Celso, Marí Trini, Rosendo Y Geronimo, además de Camila. A ella compareció el profesor Salvador, que expuso los criterios que proponía para baremar las cinco plicas, el método de trabajo y los criterios técnicos de valoración. (Fs. 35147 a 35149, TOMO LXXIV). Salvador, expone los más de 200 criterios que propone para baremar las 5. plicas, el método de trabajo y los criterios técnicos de valoración reciben un mayoritario apoyo de los políticos.
133.- Las particularidades expuestas giraron en torno al plan de trabajo, el equipo universitario no tendrá acceso a las plicas ni a informes que pudieran condicionarlos, en primer lugar; se fijarán los criterios para baremar, el pliego de condiciones será respetado, si cumplen las bases se valorarán todas las ofertas y las mejoras serán objeto de posterior Valoración, prácticamente todo será cuantificable, y lo que no se hará mediante gradación.
134.- Marí Trini y Camila dicen que esperan una solución rápida, Rosendo abandona la reunión porque este expediente está siendo investigado por la justicia, el Alcalde considera muy completa la exposición. A preguntas de los asistentes Concepción desea poder cumplir los plazos previstos y no precisar prórroga alguna.
135.- El día 3.10.2006 Juan Ignacio, en nombre de ACCIONA, (Fs. 32954 a'32961, TOMO LXVII) empresa que prestaba los servicios 'de limpieza viaria y recogida de basuras del núcleo urbano y pedanías de DIRECCION000, por adjudicación contractual, presentó escrito ante el Ayuntamiento de DIRECCION000 adjuntando
- Presupuesto modificación del servicio de recogida de basuras en DIRECCION000 y partidas rurales (maquinaria, mobiliario urbano y utillaje).
- Presupuesto actualización tablas salariales pliego de condiciones; y
- Presupuesto atrasos año 2005: 406.846'45 euros.
136.- Ese mismo día, 3.10.2006 la Técnico municipal, Adoracion informó que el presupuesto de modificación del servicio se ajustaba a los precios de mercado (F 32962, Tomo LXVII)
137.- EL día 04.10.2006 Pascual, TAG Jefe del Servicio de Contratación, informaba. (Fs. 32963 a 32965, TOMO LXVII) sobre la prestación provisional del servicio hasta la adjudicación, toda vez ha paralizado la resolución del concurso por haberse encargado otro informe a la Universidad de Valencia para la valoración de las plicas.
138.- Según el TAG
· Es necesario seguir prestando el servicio (ratifica su informe de 23.06.2006, que adjunta).
· El Informe de 23.06.2006 decía que la Mesa de Contratación de 21.03.2006 tuvo conocimiento del Informe de valoración de plicas del Ingeniero municipal y elevó propuesta al Pleno para adjudicación a la empresa mejor valorada. El Pleno debe pronunciarse sobre la propuesta hecha por la. Mesa y MOTIVAR en su casó las razones por las cuales el Informe emitido por el Ingeniero municipal no se admite como determinante o válido para la adjudicación y se solicita un nuevo informe.
139.- En el Acta de Pleno de 4 de octubre de 2006, además de recoger la situación de Acciona, se hacen constar las dudas de la legalidad del acuerdo con la UPV, expresadas por la Concejal de Hacienda. Deciden que se emita dictamen por Interventor de Fondos. A la vista de los reparos que éste pone en su informe, se retira la propuesta en Junta del día siguiente, acordando que con la mayor celeridad posible se someta el acuerdo de revisar con Acciona en el próximo Pleno.
140.- Ese mismo 4 de octubre, se presenta ante el Ayuntamiento la factura expedida por la Universidad Politécnica de Valencia, de fecha 26/09/2006, por importe de 17.400 euros, factura n° NUM007, "importe correspondiente al primer pago del contrato, a facturar a la entrega de El, según clausula séptima (Fs. 33226 y 33227, TOMO LXVIII), por importe de 17.400 euros.
141.- La Concejala Piedad propuso el pago de esta factura en fecha de 18.10.2006, aprobándose en Junta de Gobierno celebrada el día 17.11.2006 (Fs. 33228 y 33229, TOMO LXVIII.)
142.- Ese mismo día, la misma Junta de Gobierno aprueba también el pago de la factura minuta n° NUM008 presentada por Narciso, Uniforo Abogados, por 1.392 euros, relativa a honorarios por emisión de informe sobre la oferta presentada en relación con el concurso.
143.- El día 6.10.2006 se celebró sesión de la Comisión Informativa de Hacienda, Contratación y Régimen Interior (Fs. 32973, TOMO LXVII) para debatir sobre el acuerdo referente a la prestación provisional del servicio de recogida de RSU y LV en el núcleo urbano y partidas rurales hasta la adjudicación del concurso. En la misma el Alcalde Celso expuso que se-tratabas de buscar un nuevo canon y que era necesario atender las demandas de los trabajadores que pedían los atrasos de sus salarios de los años,2005 y 2006.
144.- Ante ello el Pleno extraordinario y urgente celebrado el día 6.10.2006 autorizó la negociación con la empresa ACCIONA para la revisión del canon.
145.- El 31 de octubre de 2006, reunida la Comisión Informativa de Hacienda se aprueba presupuesto para la mejora del servicio de recogida en término municipal que se presta por Acciona.
146.- El día 26.10.2006 se emitió Informe por el Interventor municipal, Justiniano, (Fs. 33101 a 33108, TOMO LXVII) sobre la prestación provisional del servicio hasta tanto no se produjera la adjudicación del concurso.
147.- Al mismo se acompañaba: original( y copia de Informe de la Técnico municipal Adoracion de fecha 17.10.2006; original, de Informe de la misma de fecha 26.10.2006; Informe de Pascual de fecha (aparente) 17.10.2006; y copia de informe de Pascual de fecha 23.06.2006, recordando siempre, tal y como se indicaba en el citado Informe, que debiera haberse presentado al Pleno la propuesta de adjudicación realizada por la Mesa de Contratación a favor de URBASER , para que el Pleno decidiera si aprobaba la misma o, de forma motivada, entendía necesario pedir informes
148.- En fecha 31.10.2006, en la sesión ordinaria de la Comisión Informativa de Hacienda, Contratación y Régimen Interior sobre aprobación del presupuesto para la mejora del servicio de recogida de RSU y LV del núcleo urbano y partidas rurales prestado por ACCIONA , (F 33123, TOMO LXVII) entre otros acuerdos se afirmó que el pago a los trabajadores de los atrasos por el Ayuntamiento no era posible legalmente, pero que debía encontrarse fórmulas que resolvieran el problema.
149.- En el posterior Pleno, de fecha 3 de noviembre de 2006, también presidido por Celso, se trató sobre la declaración de interés general ocasionado por el problema de la
huelga de los trabajadores de ACCIONA . En el citado Pleno se hicieron, entre otras, las afirmaciones siguientes:
- ACCIONA resolvió el contrato el 1.01.2004, pero sigue prestando el servicio.
- El nuevo Pliego incluye en la cláusula 5ª la obligación del contratista de aplicar al personal adscrito al servicio las tablas salariales con efectos 1.1.2005 (incluidos los atrasos acordados directamente por el Ayuntamiento con ese personal).
- Se declaró este problema de interés general y se aprueba un crédito extraordinario para ACCIONA a interés 0% por importe de 785.024'72 euros. La devolución del préstamo queda garantizada con la cláusula 5ª del Pliego.
150.- Ante la posibilidad de que el concurso convocado quedase desierto o surgiese cualquier contingencia que impidiese su adjudicación, el Ayuntamiento se compromete a trasladar al Pliego de -Condiciones que regulase la nueva adjudicación la mencionada cláusula 5a, a fin de garantizarse el préstamo Concedido. (Fs. 33561 a 33577, TOMO LXVIII)
151.- El 10 de noviembre de 2006 manifiesta públicamente Jorge que abandonará la política y se nombra a Alfonso como candidato a la Alcaldía por Centro Liberal.
152.- La entrega E-2 del contrato con la UVP, conteniendo Propuesta de contenido y cuantificación numérica del baremo, consta efectuada personalmente por Salvador en el Ayuntamiento el día 21 de noviembre de 2006
153.- El 27.11.2006, y según nota de entrega suscrita como "Recibí" por el Jefe del Servicio de Contratación, Pascual, la Universidad Politécnica de Valencia, actuando como profesor responsable Salvador, presentó en el Ayuntamiento de DIRECCION000 la segunda entrega, E2, con la cuantificación del baremo y la correspondiente factura de 17.400 euros (F 33411, TOMO LXVIII).
154.- La Universidad Politécnica de Valencia, en fecha 21 de diciembre de 2006, expide la factura NUM009, por concepto "importe correspondiente al "segundo pago del contrato, facturar a la entrega de E-2, según clausula séptima," por importe de 17.400 euros.
155.- Celso propone su pago el 29 de diciembre a la Junta de Gobierno y su pago se aprueba en Junta de Gobierno del 30 de diciembre de 2006 a propuesta del Alcalde.
156.- E1 día 14 de diciembre de 2006, el profesor Salvador presenta, personalmente, escrito ante Ayuntamiento de DIRECCION000 solicitando una prórroga de 3 meses contados a partir del acuerdo que adopte el Ayuntamiento aceptándola. Adjunta al escrito propuesta de adenda al convenio que contempla la prórroga, siendo la propuesta la duración es de 3 meses más contados a partir de la aprobación de la addenda al convenio por el Excmo. Ayuntamiento Pleno.
157.- Existe Propuesta al Pleno del Alcalde de fecha 20 de diciembre sin firmar de aprobación de la adenda prorrogando el convenio .3 meses desde la notificación del acuerdo. (Fs. 33427 a 33429, TOMO LXVIII.)
158.- La comisión informativa de Hacienda dictamina el 22 de diciembre por mayoría la aprobación de la adenda al convenio, sobre aumento de plazo. (F 33430, TOMO LXVIII)
159.- El Pleno adopta el acuerdo el 28 de diciembre de 2006.
160.- El contrato de la adenda suscrito entre el Alcalde y el Rector y el propio Salvador, tiene fecha de 23 de febrero de 2007, prorrogando 3 meses más "a partir del 23 de febrero de 2007".
161.- Mediante escrito del 2 de marzo de 2007 firmado por Salvador (presentado directa y personalmente ante el Registro del Ayuntamiento el día 7 de marzo) comunica que se le ha notificado en esa misma fecha (2 de marzo) agradeciendo la prórroga de tres meses partir de la notificación, y poniéndose a disposición de Presentar el baremo cuantificado cuando se le cite por el Ayuntamiento.
162.- El acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno de 30 de diciembre de 2006 aprobando el pago de la factura NUM009 correspondiente al segundo pago E-2 es certificado y visada por el Alcalde el 9 de marzo de 2007, mandándose notificar el acuerdo a la Universidad Politécnica.
163.- El día 8 de marzo de 2007, tras la presentación. de denuncia por la Fiscalía Anticorrupción de Alicante, en el Juzgado Decano de los de DIRECCION000, y haberse turnado conforme a las normas de reparto, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de la citada localidad, dictada Auto de incoación de Diligencias Previas, por los presuntos delitos mencionados por la Fiscalía, cuya investigación asume.
164.- El día 13 de abril se reúne la Junta de Portavoces para determinar fecha de reunión con Salvador, dándoles Cuenta del contenido del escrito presentado por este ante el Ayuntamiento de fecha 7 de marzo de 2007. A esta Junta. asistieron, Celso, Diego en sustitución de Marí Trini, Jorge, Rosendo, y Camila. Se acordó que la reunión con el profesor Salvador se celebrara entre los días 22 a 29 de abril de 2007.
165.- El día 19 de abril de 2007 se produce una nueva reunión entre Fabio y Jorge, que de nuevo es grabada por Benito.
166.- El 25 de abril de 2007, comparece. Salvador ante la Junta de Portavoces-siendo el asunto: Presentación de la justificación del baremo cuantificado relativo al concurso. Se acuerda que el informe sea presentado ante el Ayuntamiento después del 27 de mayo, que tendrán lugar las elecciones municipales y autonómicas.
167.- La Universidad de Valencia, en fecha 21 de mayo de 2007, reclama por pendiente de cobro la factura n° NUM009 que había emitido en diciembre de 2006 por concepto segundo pago E-2, según clausula séptima, por importe de 17.400 euros.
4.- Elecciones locales de 27 de mayo de 2007.
169.- EL REAL DECRETO 444/2007, de 2 de abril (BOE de 3 abril) convoca elecciones locales, y a las Asambleas de Ceuta y Melilla, para el 27 de mayo de 2007, fijando la duración de la campaña electoral desde el viernes 11 de mayo de 2007 hasta las veinticuatro horas del viernes 25 de mayo de 2007.
170.- El Comité Electoral Regional del Partido Popular ratifica a Marí Trini como su candidata a la Alcaldía de Orihuela.
171.- La Junta Electoral Central constata que el representante. general designado por el Partido Popular como administrador general único a los efectos de las elecciones locales 2007 es Pedro.
4.1.- Medidas cautelares y fin de las elecciones de 2007.
172.- Benito es detenido el día 2 de junio de 2007, ingresando en prisión provisional, donde permanecerá hasta el abono de la fianza marcada, al igual que su hijo Federico, Rogelio y el detective privado, Jose Pablo con quien solía trabajar, contra los que ya no se ejerce acusación.
Mediante Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Orihuela, se ordena la entrada y registro en el domicilio personal de Benito, Federico, Fabio, así como las sedes sociales de PROAMBIENTE y COLSUR.
173.- En la lista de candidatos definitiva a las elecciones presentada por el Partido Popular figuran Marí Trini, Diego, Donato, Gervasio, Braulio, Julián, Clemente, quienes, (excepto Julián y Donato) ya habían sido concejales en el mandato anterior.
174.- Consta que una empresa cercana a Benito declaró una facturación a PROAMBIENTE en el año 2007 por valor de 10.799,28 euros, por la publicidad electoral del Partido Popular y del Partido Socialdemócrata.
175.- Tras la celebración de las elecciones, la nueva, corporación municipal para los años 2007 a 2011, queda configurada por los siguientes:
-14 Concejales del PP: Marí Trini (Alcaldesa-Presidenta) Julián, Milagros, Braulio, Paulina, José, Agueda, Leandro, Julio, Gervasio, Diego, Mónica, Clemente Y Donato.
- 7 Concejales del PSOE. Portavoz Fermina.
- 3 Concejales por LV. Portavoz: Camila.
- 1 Concejal por CLR. Portavoz: Alfonso.
176.- El día 8 de junio de 2007 se reúne la Junta de Portavoces a instancias del Alcalde en funciones, Celso para dar cuenta del informe emitido sobre valoración de las plicas. Salvador informa que "en cualquier caso siempre resultaba la oferta de URBASER como mejor puntuada".
177.- Diego, quien sustituye en el acto a Marí Trini, cuestiona al Sr. Alcalde y pide que consten en acta las razones que le han motivado a dar cuenta del informe en esta Junta de Portavoces cuando ante el mismo órgano el alcalde manifestó que cuando llegara el informe lo depositaria en un sobre cerrado en la caja fuerte del Ayuntamiento para que fuera la corporación salida de las elecciones del 27 de mayo la que procediera a su apertura. Se decide que permanezca en sobre cerrado hasta el 13 de. junio de 2007 en que se abrirá y se dará cuenta al Pleno Corporativo.
178.- El día 13, junio 2007 se celebra el último Pleno para Celso como Alcalde en funciones, en el que se abre el sobre cerrado en la Junta de Portavoces que conoció del asunto y queda sobre la mesa para que lo conozca la próxima Corporación.
4.2.- Bajo el mandato de Marí Trini.
179.- Es en la sesión constitutiva de 16 de junio de 2007 que Marí Trini es nombrada Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de DIRECCION000.
180.- Nombra a sus concejales, a saber, Clemente, Diego, Braulio, y Julián como su Teniente de Alcalde, 2º Teniente de Alcalde, 3º Teniente de Alcalde y 6° Teniente de Alcalde, respectivamente, y atribuye las competencias respecto a los residuos sólidos urbanos a Julián, nombrándole Concejal delegado de Servicios e Infraestructuras Urbanas, Barrios y Comercio.
181.- El Pleno delega en la Junta de Gobierno en sesión de 7 de julio de 2007 todas sus competencias en materia de contratación salvo aquellas concesiones da bienes o servicios por más de cinco años, siempre que su cuantía exceda del 20% de los recursos ordinarios del presupuesto.
182.- Mediante Decreto de 9 de julio de 2007, la Alcaldesa, delega en la Junta de Gobierno las competencias en Materia de contratación, con relación a las "contrataciones y concesiones de toda clase cuando su importe no supere el 10% de los recursos. ordinarios del presupuesto ni, en cualquier caso, los seis millones de euros, incluidas las de carácter plurianual; cuando su duración cuando su duración no sea superior a cuatro años".
183.- El mismo día Fernando que es nombrado por la Alcaldesa, por Decreto el 9 de julio de 2007, como asesor de confianza, personal eventual del Ayuntamiento, con el cargo de DIRECTOR DEL GABINETE DE ALCALDIA, tras haber cesado en su cargo hasta entonces como asesor político en la Diputación Provincial de Alicante.
184.- La Mesa de Contratación, según resolución de la Alcaldía. de 16 de julio de 2007, publicada en el BOP n° 223 el 14 de noviembre de 2007 está compuesta por el Presidente y 5 miembros;
Presidenta: Marí Trini, Vocales:
- Leandro, y suplente Gervasio
- Braulio, y suplente Clemente;
- Julián y suplente, Diego,
- el Secretario
185.- El día 13 de agosto de 2007 la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de DIRECCION000, a la que asisten Marí Trini, Braulio, Diego, y Clemente, acuerdan aprobar diversas facturas relativas a gastos. generales de la Concejalía de Julián, a propuesta de éste, cuyo objeto es el servicio prestado por PROAMBIÉNTE SL respecto de los residuos sólidos procedentes del término municipal de DIRECCION000.
186.- Además, se acuerda su abono, teniendo en cuenta la circunstancia de que por acuerdo de la Junta de Gobierno de 19 de abril de 2005 se procedió a la revisión del precio por la prestación de servicio de eliminación de residuos sólidos urbanos prestados por PROAMBIENTE SL en la cantidad del 3,2%, con efectos retroactivos a fecha 1 de enero de 2005.
187.- Se abonan, teniendo en cuenta esta revisión de precios, las siguientes facturas:
- Factura NUM010, servicio prestado en abril de 2007 por importe de 63.393,82 euros;
- Factura NUM011, servicio prestado en diciembre de 2006, por importe de 62.899,58 euros;
- Factura NUM012, servicio prestado en febrero de 2007 por importe de 58.200 73 euros,
- Factura NUM012, servicio prestado en marzo de 2007 por importe de 67.055,65 euros;
- Factura NUM010, servicio prestado en abril de 2007 por importe de 67.055,65 euros;
- relación de facturas NUM013, servicio prestado en enero de 2007 por importe de 65.058,48 euros.
188.- El día 5 de septiembre de 2007 se reúne la primera Junta de Portavoces con el nuevo mandato, en la que consta que se pide por el Portavoz de LV tratar cuanto antes el tema de la adjudicación del servicio de basuras.
189.- El día 10 de septiembre de 2007, la Junta de Gobierno presidida por la alcaldesa Marí Trini, y a la que asisten José, Braulio, Clemente, Diego, Leandro, Agueda, Mónica, acuerda aprobar diversas facturas relativa al servicio ordinario de recogida de RSU, recogida de enseres y limpieza vidria en las urbanizaciones de la zona costera, prestado por la empresa COLSUR SL:
190.- Las facturas son las siguientes
1. Factura NUM014 de 30/4/2007 por servicio de recogida de enseres prestado en abril de 2020 recogida de enseres febrero de 2007 por importe de 1.931,99 euros;
Constan los reparos del interventor fechados en agosto 2007 si bien manifiesta que, habiéndose prestado el servicio efectivo, se ha de pagar.
2. Factura NUM015, fechada el 31.01.2007 correspondiente al canon por servicio prestado de recogida de enseres del mes de marzo de 2006 por importe de 1.931,99 euros;
3. Factura NUM016 fechada el 31.01.2007 correspondiente al canon por servicio prestado de recogida de enseres del mes de marzo de 2007.
4. Factura NUM017, fechada el 31.01.2007 correspondiente al canon por servicio de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos correspondientes al del mes. de enero de 2007 por importe de 158.838 euros;
5. Factura NUM018 fechada el 28.2.20.07, correspondiente al canon por servicio de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos de la costa de DIRECCION000 correspondientes al del mes de febrero de .2007 por importe de 158.838 euros. El informe de la ingeniera que se adjunta es por e1 servicio de limpieza viaria de enero de y febrero y es por cantidad distinta;
6. Factura NUM019 fechada el 30.01.2007, correspondiente al servicio de limpieza viaria de la costa de DIRECCION000 correspondientes al del mes de febrero de 2007 por importe de 70.163,30 euros;
7. Factura NUM020, fechada el 28.2.2007, correspondiente al servicio de limpieza viaria de la costa de DIRECCION000 correspondientes al del mes de febrero de 2007 por importe de 70.163,30 euros;
8. Factura NUM021, fechada el 30.04.2007, correspondiente al servicio de limpieza viaria de la costa de DIRECCION000 correspondiente al abril de 2007 por importe de 70.163,11 euros;
9. Facturas NUM022, fechada el 31.03.2007, correspondiente al servicio de limpieza viaria de la costa de DIRECCION000 correspondiente a ése mismo mes, el mes de marzo de 2007, por importe de 70.163 euros;
191.- La aprobación de todas las facturas se hace con los reparos del Interventor de fondos, motivándose en acta la aprobación exponiendo la situación de hecho desde 1996 y que procede que se ultime el procedimiento iniciado sobre el concurso para la adjudicación a fin de regularizar la situación del servicio municipal de aseo urbano "en la zona costera del municipio".
192.- Es en la Junta de Portavoces extraordinaria celebrada el 25 de septiembre de 2007 cuando se presenta por Salvador el informe completo realizado sobre la baremación de las plicas presentadas al concurso, que sigue en trámite.
193.- En la reunión se ratifica en las conclusiones ofrecidas a la anterior Corporación. Consta en acta que ese acto el informe completo queda depositado por expreso deseo de la presidencia en el ordenador de Fernando.
194.- Salvador insiste en la Junta que se trata de un contrato de asesoría, que no es en absoluto vinculante y que sólo puede orientar para la adopción de las decisiones políticas que Se alcancen, y que además se ajusta en todos sus puntos y comas al avance-del documento que se. entregó en el mes de mayo al anterior Alcalde, Celso . Se insiste que la oferta mejor es la de URBASER.
195.- En dicha Junta de Portavoces el Concejal Diego, plantea la posibilidad de declarar desierto el concurso de adjudicación del contrato de recogida, tratamiento de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria en el término municipal de DIRECCION000, preguntando que podría ocurrir si se declarase así y si ello podría dar lugar a indemnización, en cuánto se cuantificaría, a lo que se le contesta expresamente que la declaración de desierto se permite siempre que se justifique bien con un informe jurídico determinante. Que las empresas podrían reclamar con lesividad, y específicamente URBASER. Que es el Pleno municipal el que debe dirimir, al ser Una decisión política, entre adjudicar o declarar desierto el concurso. La Portavoz del PSOE pregunta cuánto dinero le costaría al municipio la probable indemnización a la que se habría de hacer frente si un juzgado no estimara a favor del' Ayuntamiento el expediente de declaración de desierto del concurso. Y se explica en la Junta expresamente que 600.000 euros más el beneficio industrial de una sola oferta.
196.- El mismo día 25 de septiembre de 2007 la Universidad de Valencia presenta ante el Ayuntamiento la última factura por la emisión del informe, factura número NUM023 por importe de 23.664 euros, cuyo pago se aprueba en Junta de Gobierno el 28 de diciembre 2007.
197.- El día 1 de octubre de 2007 la mercantil URBASER presenta nuevo escrito ante el Ayuntamiento de pidiendo que se adjudique el contrato dimanante del concurso público NUM035 .
198.- En Junta de Gobierno Local de 8 de octubre de 2007, bajo la presidencia de Marí Trini y a la que asistieron Braulio, Diego, Clemente, se acuerda aprobar diversas facturas relativas al servicio ordinario de recogida de residuos urbanos, recogida de podas y brozas y limpieza viaria en las urbanizaciones de la zona costera, prestado por la empresa COLSUR SL, dado que el-reparo emitido por el interventor de fondos no impedía el pago de tales facturas por tratarse de servicios efectivamente prestados y con la finalidad de evitar perjuicios al Ayuntamiento.
199.- Se aprueban las siguientes facturas:
- Número NUM024, servicio Prestado en mayo de 2007 por importe de 63.594,45 euros;
- Número NUM025, servicio prestado en junio de 007 por importe de 63594,45 euros;
- Número NUM026, servicio Prestado en julio de 2007 por importe de 63594;45 euros;
- Número NUM027, servicio prestado en agosto de 2007 por importe de 63594,5 euros;
- Número NUM028, servicio prestado en mayo de 2007 por importe de 70.163,30 euros;
- Número NUM029, servicio prestado en junio de 2007 por importe de 70.163,30 euros;
- Número NUM030, servicio prestado en marzo de 2007 por importe de 158.838 euros;
- Número NUM031, servicio prestado en mayo de 2007 por importe de 158.838 euros;
- Número NUM032, servicio prestado en abril de 2007 por importe de 34647,76 euros;
- Número NUM033, servicio restado en marzo de 2007 por importe de 34647,76 euro;
- Número NUM034, servicio prestado en enero y febrero de 2007 por importe de 58.074,16 euros;
199.- Una vez declarado desierto el concurso, a partir del día 16.11.2007 el acusado Benito formando UTE Con la mercantil SUFI -filial de SACYR-, representada en la Delegación de Levante por el acusado Horacio, manteniendo un 60% de la misma, si bien este porcentaje sería- dividido en diversas empresas creadas o adquiridas exprofeso.
Las gestiones fueron principalmente realizadas por dos colaboradores cercanos de Benito:
1) Damaso T. centrado en la búsqueda de empresas que incluían también verificar su titularidad, su situación económica, él precio de la adquisición, concertar citas adquisición, por parte de Benito, en concreto de la empresa DIRECCION002., radicada en Enguera, Valencia, cuya denominación futura, con la que se presentaría al concurso, sería LIASUR, S.L. y
2) David; la misma labor en el periodo comprendido entre enero y marzo de 2008.
Tras su localización y estudio sería adquirida la empresa GOBANCAST, S.L. de El Albuñón, Granada. Ernesto ocupará el puesto de gerente de la UTE.
4.3.-La adjudicación del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria del término municipal de DIRECCION000 del ario 2008. Los pliegos de condiciones.
200.- En el periodo comprendido entre primeros de enero de 2008 hasta el 17.03.2008, fecha en la que se publicaron los Pliegos de Condiciones en el DOCV, cualquier eventual licitador podía tener acceso a los mismos.
201.- La Junta de Gobierno Local de 19.11.2007 aprobó la suscripción de un "Convenio de asesoramiento y consultoría técnico-jurídica para la elaboración del Pliego de Condiciones sobre la adjudicación del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria del Término Municipal- de DIRECCION000" entre el Ayuntamiento y la Universidad Politécnica de Valencia, siendo designado Julián para el control y seguimiento de los objetivos previstos en el Convenio.
202.- En fecha 10.01.2008 se celebró Comisión Informativa de Hacienda y Contratación, en la que se dio cuenta de la entrega de la propuesta de la UPV del proyecto de Pliego .de Condiciones para que se pudiera mejorar entre todos los grupos municipales.
203.- El día 21.01.2008 se celebró Comisión Informativa de Hacienda y Contratación, en la que se modificaron pequeños aspectos del Pliego de Condiciones (Fs. 34697 a 34702, TOMO LXXII) Se cambia de tres prórrogas a dos prórrogas de 5 años. Sonia quiere que conste la tabla salarial de 2008 y conocer con exactitud los trabajadores adscritos al servicio. Sobre el inmovilizado adscrito a los servicios Sonia dice que falta los de la empresa COLSUR y su valoración. Se quita TORREMENDO teléfono Julián instó a Federico a la entrega de los TC1 y TC2 de los trabajadores, lo que éste hizo.
204.- El día 25.01.2008 se reunió la Comisión Informativa de Hacienda y Contratación para tratar Cuestiones que afectaban al Pliego de Condiciones. En ella, además de tratarse cuestiones relativas al contenido de los Pliegos, la oposición lamentó que en la Mesa de Contratación no tuvieran voto Fs. 34703 a 34707, TOMO LXXII. Sonia quiere saber los técnicos que van a estar en la Mesa, quién va a valorar, quién los va a nombrar.
205.- El día 28.01.2008, se celebró la Comisión informativa de Hacienda y Contratación. Sobre el Pliego, administrativo se trató de las tablas salariales, el margen de beneficio industrial, la planta de RSU prevista, la introducción de la cláusula 14 en obligaciones del contratista, y del pago por el Ayuntamiento de 237.822'57€ como obligaciones asumidas con el anterior contratista por el Consistorio oriolano (Fs. 34708 a 34714, TOMO LXXII, Comisión Informativa de 28.01.08 sobre el Pliego Administrativo: se habla de las tablas salariales, margen de beneficio industrial, planta de RSU prevista, introducción de cláusula 14 en obligaciones del contratista del pago al Ayuntamiento de DIRECCION000 de 237.822'57 euros, y. sobre el Pliego Técnico).
206.- El 29 de enero de 2008 fue aprobado en el Pleno del Ayuntamiento de DIRECCION000 el Pliego de Condiciones que regiría el futuro procedimiento para la adjudicación del controvertido contrato de limpieza viaria y recogida de residuos del término municipal de DIRECCION000, aprobación obtenida sólo con los votos a favor del Partido Popular, sobre el que se sustentaba el Gobierno municipal, y que se hizo sin tener a la vista la redacción definitiva de la propuesta que debía presentar el grupo liderado por el profesor Salvador, ello a tenor del Convenio de colaboración concertado con la Universidad de Valencia (Fs. 35315.y 35316, TOMO LXXII).
207.- Entre otros aspectos los Pliegos, incluirían la cláusula transitoria en relación al Plan Zonal de Residuos de la Vega Baja -coste de transporte al vertedero y al centro de transferencia-, con exclusión de la referencia a la ubicación de la localización de la finca en la que se construiría la planta de tratamiento, y se incluyó el listado de los 77 trabajadores de COLSUR que prestaban los servicios en Orihuela Costa (Fs. 35361 a 35364, TOMO LXXII, Cláusula Transitoria sobre Planta de Eliminación y de Transferencia y listado de trabajadores de COLSUR que se subrogarán por la adjudicataria)
208.- El día 10 de marzo de 2008 se publicó en el BOP de Alicante el anuncio de licitación referido al acuerdo del Pleno del Excelentísimo Ayuntamiento de DIRECCION000 de fecha 29 de enero de 2008, por el que fueron aprobados los Pliegos de Condiciones jurídicas y técnicas para la contratación de los servicios públicos consistentes en "Recogida, transporte, tratamiento y eliminación de residuos urbanos y limpieza viaria del término municipal de DIRECCION000" Fs. 10749 y 10750, TOMO XXVIII, 'BOP de 10.03.08 anuncio de licitación del concurso.
209.- La publicación en el DOCV de la licitación núm. NUM036 del Ayuntamiento de DIRECCION000, se produjo el 17 de marzo de 2008, bajo el epígrafe: "Contratación de los servicios públicos consistentes en recogida, transporte, tratamiento y eliminación de residuos urbanos y limpieza viaria del término municipal de DIRECCION000" (Fs. 10752 y 10753 DOCV de 17.3.08 anuncio de licitación del concurso.)
210.- Desde esa fecha cualquier eventual interesado disponía .de un plazo de 52 días naturales para la presentación de ofertas.
4.4.- La elaboración de las ofertas.
211.- No fue hasta el día 3 de abril de 2008 que el profesor Salvador entregó el Pliego de Condiciones en el Ayuntamiento de DIRECCION000 (F 34508, TOMO LXXII). Nota de entrega del encargo de redacción de los pliegos con valoración del ser vicio. La fecha es 3.04.2008 y el propio Salvador dice que los pliegos fueron entregados el 3.04.2008.)
212.- El día 9 de abril de 2008 la empresa GRUPO GENERALA , interesada en la adjudicación del contrato, mediante escrito solicitó al Ayuntamiento de DIRECCION000 copia de planos del término municipal y datos estadísticos de poblaciones, pedanías y casco urbano, documentación que consideraba necesaria para la elaboración de su oferta, pero sin que conste que esta petición fuera atendida (F 34874, TOMO LXXIII).
213.- El día 14 de abril de 2008 se produjo una reunión en el Ayuntamiento de DIRECCION000 del profesor Salvador con los diferentes potenciales oferentes para aclarar dudas y aspectos sobre el Pliego de Condiciones en el Ayuntamiento.
214.- El sábado 19 de abril de 2008 el profesor Salvador remitió un mail a todos los oferentes sobre las dudas suscitadas en la reunión del lunes día 14 de abril en el Ayuntamiento sobre el Pliego de Condiciones.
215.- Diligencia extendida por el Secretario de la Corporación (Fs. 35451 a 35464, TOMO LXXV) relacionando las empresas que han presentado oferta y la documentación adjuntada a la misma A las 14:00 horas del día 8 de mayo de 2008 se cerró el plazo. de admisión de ofertas, Presentando las correspondientes plicas en el Ayuntamiento oriolano las siguientes mercantiles
- FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS
- ACCIONA
- DIRECCION003
- SUFI-LIASUR-GOBANCAST
- URBASER
- COLSUR
- LA GENERALA.
4.5.- Resolución de la licitación nº NUM036,
216.- Una vez presentadas las ofertas y hasta el día 30.09.2008, fecha en la que el Pleno del Ayuntamiento de DIRECCION000, como órgano de contratación, adjudicó la licitación n° NUM036 sobre la "Contratación de los servicios públicos consistentes, en recogida, transporte, tratamiento y eliminación de residuos urbanos y limpieza viaria del término municipal de DIRECCION000" a favor de la UTE SUFI, S.L. -LIASUR, S.L.- GOBANCAST, S.L.,
217.- El día 14 de mayo de 2008 tuvo lugar el acto formal por la Mesa de Contratación de apertura de las plicas presentadas.
218.- La Mesa de Contratación creada al efecto, y ante representantes de todas las mercantiles, aperturó las ofertas presentadas, quedando ordenadas de la siguiente manera siguiendo el criterio económico, todas ellas por debajo de los 9,5 millones de euros anuales propuestos por el Ayuntamiento (Fs. 35471 a 35473, TOMO LXXV, Acta de la Mesa de Contratación
de 14.05.2008)
- LA GENERALA, 8.975.641 euros.
- ACCIONA, 9.012.437 euros.
- DIRECCION003, 9.357.168 euros.
- URBASER 9.426.770 euros'.
- SUFI-LIASUR-GOBANCAST, 9.440.950 euros
- COLSUR, 9.462.881 euros.
- FCC-ODECO, 9.494.635 euros.
219.- La Mesa de Contratación acordó proponer que se encomendase a-la Universidad Politécnica de Valencia la redacción del informe en el que se valorarían las plicas presentadas al Concurso; En fecha 19 de mayo de 2008 la Comisión Informativa de Hacienda y Contratación abordó la cuestión relativa al informe de baremación del Pliego de Condiciones.
220.- En esta Comisión Leandro, Concejal de Contratación y miembro de la Mesa de Contratación, afirmó que debía baremar la UPV, al entender que era la que mejor, conocía el Pliego. A ello el Concejal de la oposición Camila se opuso y en su caso solicitó conocer los criterios que ésta aplicaría. Por su parte la Concejala, también de la oposición municipal, Fermina, se mostró igualmente en contra al, indicar que, antes de dejar desierto el anterior concurso, ya sabía que iba a redactar el. nuevo Pliego y que miembros del Partido Popular habían tenido contactos con los encargados de la UPV de realizar la valoración. El Concejal de la oposición Alfonso también se opuso a la propuesta. (Fs. 34724 a 34726, TOMO LXXII), Comisión Informativa de 19.05.08 sobre el informe de baremación del Pliego de Condiciones.
221.- En fecha 29 de mayo de 2008, reunida la Mesa de Contratación, tuvo conocimiento de la propuesta de Convenio de colaboración a suscribir con la UPV, cuyo presupuesto ascendía a 28.000 euros más IVA.
222.- El día 2 de junio de 2008 se firmó el Convenio de asesoramiento con la UPV para la baremación del concurso del año 2008, siendo designado como interlocutor- del Ayuntamiento el Secretario de la Corporación, Juan Antonio. (Fs. 34590 a 34595, TOMO LXXII. Convenio suscrito con la UPV de 2.06.2008).
223.- Ese mismo día la Junta de Gobierno aprobó el gasto del Convenio de asesoramiento y el Convenio con la UPV para baremación de las plicas. En el mismo se decía que el Ayuntamiento acusaría recibo el baremo cuantificado y del Informe definitivo de acuerdo con el siguiente programa:
+ Durante la primera quincena de vigencia del Contrato se analizará el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares y Técnicas facilitado por el Ayuntamiento, así como la documentación presentada por los licitantes para. evaluar su adecuación a los Pliegos citados.
+ Durante el primer mes de vigencia del Contrato se presentará la propuesta de cuantificación detallada de cada concepto del baremo según lo recogido, con carácter general, en el Anexo IX "CRITERIOS OBJETIVOS DE ADJUDICACIÓN" del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares.
+ Antes de tres meses de vigencia del Contrato se presentará al Ayuntamiento el Informe, estableciendo las conclusiones a que se llegue en él.
224.- En fecha 1 de julio de 2008 los grupos de la oposición municipal presentaron un escrito ante el Ayuntamiento denunciando irregularidades en la adjudicación del contrato: ausencia de Pliego definitivo aprobado en Pleno de las condiciones administrativas y técnicas, con la debida diligencia. de fe pública; variaciones entre el único Pliego y el aprobado por Pleno; ausencia de documento con registro de entrada en el Ayuntamiento procedente de la UPV y relativa al Pliego de Condiciones que debía regir el concurso; ausencia de' dictamen en Comisión Informativa. En el escrito los grupos 17 solicitaron informe sobre determinados aspectos del concurso "eventuales repercusiones de las irregularidades expuestas o cualesquiera otras que de oficio se han podido detectar" (TOMO LXXIII. Hojas del registro de entrada del Ayuntamiento. F 34989, HOJAS DE ENTRADA DEL AYUNTAMIENTO).
225.- Todos los grupos de la oposición presentan escrito denunciando irregularidades en la adjudicación del contrato (ausencia de pliego definitivo aprobado en pleno, de las condiciones administrativas y técnicas, con la debida diligencia de fe pública, variaciones entre el único Pliego y el aprobado por Pleno, ausencia de documento con registro de entrada en el Ayto. procedente de la UPV y relativa al pliego de condiciones que debe regir el concurso y ausencia de dictamen en Comisión Informativa.
226.- Ante la situación creada, fue recabado informe del Secretario del Ayuntamiento, Juan Antonio, quien en fecha 1.07.2008 dictaminó sobre el Concurso de recogida de basuras de DIRECCION000, concluyendo que las irregularidades de su tramitación puesto que no existía certificado de los Pliegos de Cláusulas aprobados; introducción de mínima modificación en el Pliego tras su aprobación; el pliego de la UPV no tiene sello de entrada en el Ayuntamiento, e incompleta tramitación del, Convenio de colaboración con la UPV que no se hizo7, no eran invalidantes. Fs. 1834 a 1845 del R26. Informe de 9.07.08 de Juan Antonio Sobre el concurso de recogida de basuras de DIRECCION000.
227.- El día 28 de julio de 2008 (Fs. 31471 a 31481) tiene entrada el escrito presentado por Salvador ante el Ayuntamiento aportando baremo cuantificado: - En las mejoras económicas aparece asumir el préstamo realizado por el Ayto. a los servicios en DIRECCION000 ciudad y pedanías.)
228.- En la experiencia acreditada se habla de prestación del servicio en ciudades de más de 50.000 habitantes (0'6 puntos), y en menos (0'3 puntos), y años de servicio diferenciando los dos anteriores con la misma puntuación.
229.- El día 28.072008 tuvo entrada en el Registro del Ayuntamiento un escrito presentado por el profesor Salvador en el que adjuntaba el baremo cuantificado de las mismas y en el cual, como aspectos relevantes, en las mejoras económicas asumía el préstamo realizado por el Ayuntamiento a los servicios en DIRECCION000 ciudad y pedanías. En la experiencia acreditada se refería -a la prestación del servicio en ciudades de más de 50.000 habitantes (0'6 puntos), y de menos (0'3 puntos), y años de servicio, diferenciando los dos anteriores con la misma puntuación (Fs. 34599, TOMO LXXII).
230.- Entregado el 3.09.2008. (Fs. 34600 a 34602). Documentos de entrega del Encargo E2 por Salvador al prestar declaración en Juzgado (Fs. 35474 a 35652, TOMO LXXV). Baremo definitivo sobre el que fundamenta la Mesa su decisión.
231.- El total de las ofertas quedaría como sigue:
1. U.T.E: SUFI, S.A - LIASUR, S.L. - GOBANCAST, S.L. - 90,85 puntos.
2. COLSUR, S.L. - 84,81 puntos.
3. URBARBASER, S.A. - 76,73 puntos.
4. U.T.E. DIRECCION003. - DIRECCION004. -.74,32 puntos.
5. ACCIONA SERVICIOS, URBANOS, S.R.L. - 71,40 puntos.
6. GRUPO GENERALA SERVICIOS INTEGRALES PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES, CONSTRUCCIONES Y OBRAS, S.L. - 55,45 puntos.
232.- El día 4 de septiembre 2008 tuvo lugar una reunión. de la Mesa de Contratación con el profesor Salvador para que éste explicara a la Mesa, como órgano que haría la propuesta de adjudicación, su Informe y donde se le pidieron dos informes; uno de conclusiones definitivas. En la Mesa de contratación se valoró por sus componentes el Informe de la UPV (F 35656, TOMO 75).
233.- El día 12.09.2008 se celebró Junta de Portavoces presidida por la acusada Marí Trini. El objeto de la reunión fue la explicación del profesor Salvador del contenido del Informe de valoración de las plicas. Salvador dijo que los subcriterios habían sido valorados de forma casi idéntica a los utilizados para el anterior concurso; que la puntuación se había ajustado, al máximo a los criterios que ya fueron aprobados en él anterior proceso Por diferentes Juntas de Portavoces; y que se habían reducido los criterios cualitativos.
234.- Ante ello, los Concejales Fermina y Alfonso mostraron sus quejas de que los criterios se hallaban establecidos por la UPV cuando José se comprometió a hacerlo en Junta de Portavoces.
235.- Ese día 12 de septiembre de 2008 el profesor Salvador elaboró Informe adicional a solicitud de la Mesa de Contratación, recomendando la adjudicación a la UTE SUFILIASUR-GOBANCAST, y se presentó en el Ayuntamiento el 16.09.2008 (F 35653, TOMO LXXV, INFORME ADICIONAL DE CONCLUSIONES). Propone adjudicación a UTE SUFI-LIASUR-GOBANCAST.
236.- El 18.09.2008 se produjo la reunión de la Mesa de Contratación en la que propuso la adjudicación, asumiendo la valoración no vinculante de la UPV sobre las plicas, a la UTE SUFI-GOBANCAST-LIASUR. La composición de la Mesa fue la siguiente. (Fs. 35655 a 35658, TOMO 75)
- Presidente: Leandro.
- Vocales: Diego, en sustitución de Julián.
- Braulio.
- Juan Antonio, Secretario General del Ayuntamiento.
- Justiniano, Interventor y
- Pascual como Secretario de la Mesa. de Contratación.
237.- En fecha 22 de septiembre 2008 se emitió informe del Interventor relativo a la propuesta de adjudicación, y el mismo día informe-propuesta de adjudicación por el Jefe del Servicio de Contratación a la UTE.
238.- Ese día se llevó a cabo la reunión de la Comisión Informativa de Hacienda, Contratación, Recursos Humanos, Calidad y Modernización de la Administración, que dictaminó favorablemente la propuesta anterior (Fs. 35659 a 35674).
239.- El día 25 de septiembre 2008 la Junta de Portavoces presidida por el Concejal Diego acordó el Orden del Día de la siguiente Junta de Portavoces, cuyo segundo punto era relativo a la adjudicación del contrato . NUM036 si procedía (Fs. 35219 a 35222)
240.- El día 30 de septiembre de 2008 (Fs. 35675 a 35684) el Pleno del Ayuntamiento de DIRECCION000, órgano de contratación que debía decidir sobre la definitiva adjudicación del servicio, adjudico el controvertido concurso a favor de la UTE SUFI, S.L.- LIASUR, S.L.-GOBANCAST, S.L. con los votos favorables de 'los Concejales del Partido Popular (14), sobre el que se sustentaba el Gobierno municipal, Votando el resto de los Concejales en contra.
241.- El Acta del Pleno con la intervención de Fermina. Es aportado por ella misma a Fiscalía (Fs. 8104.a 8120, TOMO XXIII)
5. La U.T.E y su actividad en el Ayuntamiento de DIRECCION000
5.1. La puesta en marcha de la concesión
242.- El intervalo comprendido entre el día 30.09.2008 y el día 1.05.2.009, comprende el tiempo que transcurrió entre la adjudicación y la fecha que la UTE adjudicataria comenzó de forma efectiva a prestar el servicio adjudicado en el expediente de contratación n° NUM036.
243.- El día 7 de octubre de 2008 fue suscrita la escritura pública de constitución de la UTE SUFI, S.L. LIASUR, S.L. y GOBANCAST, S.L., que pasaría a denominarse UTE ORIHUELA CAPITAL DE LA VEGA BAJA.
244.- En fecha 27 de octubre de 2008 la UTE firmó la adjudicación con el Ayuntamiento de DIRECCION000, solicitando una prórroga de seis meses, de conformidad con los términos contenidos en el contrató, para su puesta. en marcha por no contar con los medios técnicos a los que se refirieron en su oferta, plazo que fue concedido por el Ayuntamiento, siendo, por lo tanto, la fecha para la definitiva puesta en marcha del servicio, el día 24 de abril de 2009.
244.- El 5.11.2008 el acusado Leonardo, en representación de AUTISA, S.L., aceptó la oferta de la entidad GEESINK, proyecto H040054, respecto al suministro por ésta y con destino a la UTE adjudicataria, de los vehículos y carrocerías necesarias recibiendo la financiación la empresa controlada por Leonardo, AUTISA, S.L., de la empresa VFS COMERCIAL SERVICES SPAIN Fs. 35687 a 35799. Volumen IV. Contrato de 30.10.08 con la UTE. /Fs. 34091 a 34136, TOMO 71. F 34091 Documentación de GEESINK sobre el proyecto H040054:
- Pedido de 1.12.08 por la UTE con dirección en Pº Alameda 48, 8° de Valencia. Los datos para la entrega son en DIRECCION000 el teléfono NUM037.
- El pedido deriva de la oferta de 5.11.08.
- El precio es 1.398.000 €.
- Transferencias de AUTISÁ SERVICIOS SL
* 11.03.08 paga 96.280€.
* 2.03.09 paga 60.000€.
* Pagaré de 25.03.09 x 62.472'80 €
- Transferencias de VFS COMMERCIAL SERVICES SPAIN
* 24.4.09 paga 108.680€.
* 4.5.09 paga 5.70.000€.
* 26.5.09 paga 386.860€
Los días 4.02.2009, 24.02.2009 y 28.02.2009 fueron firmados. diferentes contratos entre la UTE SUFI- LIASUR- GOBANCAST y AUTISA SERVICIOS relativos a la adquisición de los vehículos necesarios para la prestación del servicio adjudicado.
245.- El día 14 de abril de 2009: Julián, Concejal de Servicios e Infraestructuras Urbanas, Barrios y Comercio del Ayuntamiento de DIRECCION000, comunicó a la mercantil COLSUR, S.L., que cesaría en la prestación de sus servicios el día 30 de abril de 2009.
246.- La Unión Temporal de Empresas ORIHUELA CAPITAL DE LA VEGA BAJA llevó a cabo la limpieza efectiva. de la ciudad de DIRECCION000 en el periodo comprendido entre los días 1 de mayo 2009 y el 12 de abril de 2012, fecha en la que un nuevo Gobierno municipal, diferente al liderado por Marí Trini - quien cesó como Alcaldesa en junio de 2011- acordó la resolución del contrato, alegando incumplimientos ponla UTE adjudicataria.
247.- El día 10 de julio de 2010 el Juzgado Instructor, tras la solicitud de la Fuerza Actuante, y estando aún la causa declarada secreta, dicta Auto autorizando la diligencia de entrada y .registro en los domicilios de Benito, Federico, Alicia, las sedes sociales de las mercantiles COLSUR, PROAMBIENTE y SUFI (ésta en la ciudad de Valencia y respecto de las dependencias utilizadas por Horacio), los despachos de los ediles del Ayuntamiento de DIRECCION000 Julián, Clemente y Braulio, así como en el establecimiento con nombre comercial "TIENDA ZAHORÍ", regentado por Alicia.
6.- La fase intermedia del procedimiento penal
248.- Durante la instrucción de la causa, y estando declarado el secreto de actuaciones desde el 12 de abril de 2007, se procedió a notificar a las partes las resoluciones en la forma legalmente establecida. El alzamiento primero parcial y después definitivo del secreto tiene lugar el 14 de julio de 2010. Cuando el órgano instructor dicta Auto de Procedimiento Abreviado, evacuando los traslados oportunos, se presenta en plazo el escrito de acusación pública y en su momento de la acusación particular.
Una vez notificado el Auto Apertura Juicio oral, que está fechado 15.06.2016, (a los ff. 38228 ss. y ss. T. LXXX)- se requiere a las partes acusadas para que presenten escrito de defensa. A las mismas se las ha facilitado una copia digital extractada de la causa. Las partes no han tenido acceso a una copia de las grabaciones de las intervenciones telefónicas.
249.- Las defensas comienzan a solicitar al Juzgado, progresivamente, o bien copia o en su casó acceso a las grabaciones de audio que entienden necesario para confeccionar su escrito de defensa y según manifiestan amparados por el contenido de la ley procesal.
En este sentido y sin intención de ser exhaustivos, al folio 38321 T. LXXX, que lo interesa la defensa del acusado Horacio; al folio 38322 T. LXXX, la defensa del acusado Celso; al folio 38330 T. LXXX, la defensa del acusado Damaso y David y al folio 38361 T. LXXX; la defensa del acusado Braulio, quien manifiesta: así, pues, mostramos nuestra más absoluta disconformidad con cualquier forma o modo para dar traslado de las actuaciones_ que no sea la entrega material y física de la integridad de la causa para que esta representación pueda hacer copia de la misma, y ello supone la totalidad de documentos que obran en la misma, así como todas las grabaciones."
250.- Mediante Providencia de 27.07.2016 se deniega por el Juzgado la entrega solicitada. Interponiéndose recurso de reforma, a los folios 38371 y siguientes Tomo LXXX. Al folio 38407, tomo ídem, constan los motivos de impugnación del recurso del Ministerio Fiscal, que serán valorados y tenidos en cuenta al resolver este recurso de reforma, y los posteriores recursos de reposición contra las Diligencias de Ordenación y Decretos de la LAJ.
251.- El Auto 13.09.2016 desestima reforma (ff. 38411, Tomo ídem). Sostiene el Juzgador, en esencia, que la forma de acceder las partes a las conversaciones telefónicas intervenidas se reguló mediante Auto de fecha de 15 de noviembre de 2010(folios 20561 y ss. del tomo XLIII), en la siguiente forma: "...formación de una pieza, dentro de las presentes diligencias, relativa al contenido de las comunicaciones intervenidas, es preciso establecer la forma jurídica que ha de revestir, así como el modo de acceso a la misma, si jurídicamente fuere procedente. (...) Siendo adoptada en sede de un proceso penal la intervención de las comunicaciones telefónicas de personas implicadas en la comisión de hechos presuntamente delictivos, la intromisión autorizada. judicialmente en dicha esfera de un derecho fundamental tiene y debe tener un objeto concreto y especifico, de manera que en el proceso se haga uso de aquella información que se considere relevante para el mismo, quedando al margen cualquier otra cuestión que, si bien tiene relación con el sujeto de la intervención, nada, aporta a los fines de la investigación. Frente a ello, debe garantizarse el derecho. fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, a los que se refiere el artículo 24 de la Constitución. Derecho que implica el acceso de las partes, y muy en especial, de los imputados o encausados en el proceso, a las actuaciones, como garantía de su derecho de defensa. Consecuentemente, la formación de esta pieza, relativa a las comunicaciones intervenidas en el presente proceso, deberá observar las siguientes premisas:
- La pieza se denominara "de conversaciones ajenas al proceso y excluidas del mismo" quedando bajo la guarda del Secretario Judicial del presente Juzgado.(...)
- A la pieza correspondiente tendrá exclusivo acceso y en la secretaria del Juzgado (con las correspondientes medidas que impidan su conocimiento por terceros) el interlocutor afectado por la intervención de sus comunicaciones, así como el Letrado de su defensa, sin que pueda expedirse copia ni de las transcripciones integras ni de los audios íntegros (...)
252.- El Letrado Sr. DOLZ RUIZ, abogado del acusado Benedicto (al ff 38531, Tomo LXXX), reclama el acceso o entrega solo de "partes relevantes" de las grabaciones, 'que se le deniega por Diligencia de Ordenación de la LAJ, de 29.12.2016 (F. 38535) frente a la que se interpone recurso reposición (al folio 38566 y ss. Tomo ídem), que es desestimado, tras el informe del Ministerio Fiscal, por Decreto de 16.02.2017 (a los folios 38643, Tomo ídem).
253.- El Decreto de la LAJ de 01.03.2017 (al folio 38667, Tomo ídem), no permite el acceso a todos los tomos de la causa. Todos los Decretos dictados por la LAJ, en esta fase, frente a las peticiones que acabamos exponer de las defensas de todos los acusados son firmes, y así expresamente se hace constar al notificarlos que contra los mismos no cabe recurso alguno.
Tan es así, que, frente a los intentos de la revisión o reforma ante el Instructor, este dicta providencia de 09 de marzo de 2017, la segunda de esta clase, en la que inadmite recurso contra lo acordado por el LAJ en Decreto. Necesariamente se está prohibiendo el acceso a la segunda instancia, de este modo.
Finalmente, la providencia de 10 de marzo de 2017 inadmite el incidente de nulidad actuaciones solicitada por estas circunstancias.
7.- La causa en el tiempo.
254.- Desde la judicialización de la denuncia de la Fiscalía Anticorrupción de Alicante, mediante Auto de incoación de Diligencias Previas 0057/2007, fechado el 8 de marzo de 2007, hasta la conclusión de la tramitación en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Orihuela, con su remisión a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, que tuvo lugar el día 21 de noviembre de 2017, han transcurrido 10 años, 8 meses y 13 días.
255.- Desde la entrada en este Audiencia para su enjuiciamiento en fecha 21 de noviembre de 2017 hasta el inicio de las sesiones del juicio oral, el día 05 de marzo de 2019, han transcurrido 1 año, 3 meses y 12 días.
256.- El procedimiento ha estado declarado secreto durante su instrucción, desde el día 12 de abril de 2007, hasta el día 19 de julio de 2010, esto es un total de 3 años, 2 meses y 29 días.
UNDÉCIMO.- En la substanciación, del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes, incluida la del plazo para dictar sentencia, que atención a su especial complejidad ha sido fijado por el CJPJ en seis meses de la fecha de la declaración de concluso y visto para sentencia, que tuvo lugar el 19 de diciembre de 2019".
TERCERO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente, con todos los pronunciamientos favorables a los siguientes acusados:
1. Al acusado Celso de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
2. Al acusado Benito de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
3. Al acusado Martin de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
4. A la acusada Marí Trini de los delitos de los que venía siendo acusado por e Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
5. Al acusado Jorge de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
6. Al acusado Clemente de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
7. Al acusado Braulio de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
8. Al acusado Diego de los delitos de los que venía siendo acusado por él Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
9. Al acusado Donato de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
10. Al acusado Fernando de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
11. Al acusado Fabio de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
12. Al acusado Íñigo de los delitos. de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
13. Al acusado Federico de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
14. Al acusado Javier de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
15. Al acusado Eutimio de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación. Particular.
16. Al acusado Gonzalo de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
17. Al acusado Erasmo de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal 'y la Acusación Particular.
18. Al acusado Julián de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
19. Al acusado Horacio de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
20. Al acusado Ernesto de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
21. Al acusado Leonardo de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
22. Al acusado Benedicto de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
23. Al acusado Carmelo de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
24. Al acusado Hermenegildo de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la' Acusación Particular.
25. Al acusado Melchor de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
26. Al acusado Inocencio de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
27. Al acusado Geronimo de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
28. Al acusado Genaro de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
29. Al acusado Lucio de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
30. Al acusado Damaso de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
31. Al acusado David de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
32. A la acusada Alicia de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
33. Al acusado Florian de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular:
34. A la acusada Amanda de los delitos de los qué venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
Asimismo, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a las siguientes mercantiles: PROAMBIENTE SL; VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES SA.(ANTIGUA SUFI), LIMPIEZAS Y ASEO URBANO SL,(LIASUR SL); GOBANCAST SL y SISTEMA De RECOGIDA DE RESIDUOS cuya responsabilidad civil subsidiaria se reclamaba por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
Se declaran de oficio las costas procesales de este procedimiento.
Se dejan sin efecto las medidas cautelares de naturaleza personal y real que se hayan adoptado en este procedimiento con respecto a todos y cada uno de los acusados y de las responsables civiles subsidiarias, así como de los efectos y dinero intervenidos.
Una vez firme la presente resolución, procédase a la destrucción y borrado de las grabaciones originales que existan en la unidad central del sistema SITEL, y de todas las copias y transcripciones, que consten en el presente procedimiento.
CUARTO.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
QUINTO.- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de 26 de abril de 2019 se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
1º.- Por infracción de precepto constitucional, artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso público con todas las garantías y a la utilización de los medios de prueba, derechos proclamados en el art. 24 de la Constitución.
El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 3 de junio de 2020 se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
1º.- Por Infracción de precepto constitucional, artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso con todas las garantías y a la utilización de los medios de prueba, derechos proclamados en el artículo 24 de la CE
2º.- Por infracción de precepto constitucional, en base a los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso con todas las garantías y a la utilización de los medios de prueba, derechos proclamados en el artículo 24 de la CE, y, además, por quebrantamiento de forma del artículo 850-1º LECRIM, por haberse denegado diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma por las partes, que se consideran pertinentes.
3º.- Por infracción de precepto constitucional, artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso público con todas las garantías y a la utilización de los medios de prueba, derechos proclamados en el artículo 24 de la CE y además, por quebrantamiento de forma, en base al artículo 851.1 de la LECRIM, por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican una predeterminación del fallo; y al artículo 851.3 de la LECRIM, por no haber resuelto la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de acusación.
SEXTO.- Instruidas las demás partes de los recursos interpuestos, los impugnaron e interesaron la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de febrero de 2023. En la presente causa se han dictado varios autos de prórroga del plazo para dictar sentencia prologándose la deliberación hasta el redactado de la misma.
PRIMERO.- Contra la sentencia absolutoria dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, precedida del auto resolutorio de cuestiones previas, presenta recurso el Ministerio Fiscal, al que se oponen gran número de los acusados absueltos.
Se recurren tanto la sentencia absolutoria como el auto resolutorio de cuestiones previas, comenzado el escrito por los motivos que cuestionan los pronunciamientos de este último, para finalizar con los que inciden sobre aquella.
Denuncian la mayor parte de los escritos de impugnación del recurso, este no sigue en cuanto a su forma una técnica casacional al uso, pues se limita a enunciar los distintos motivos con mención del precepto que entiende infringido, aglutinando en algunos casos argumentos y quejas de signo diverso, y omitiendo el breve extracto del contenido que a tenor de lo preceptuado en el artículo 874.1º LECRIM debe encabezar cada motivo.
Como dijimos en la STS 65/2024, de 24 de enero, "El breve extracto, en concreto, es algo más que una cuestión de estilo o de orden. Permite identificar con claridad y precisión qué es lo que se solicita en cada motivo y el porqué de la reclamación. Eso fortalece el principio de contradicción y facilita la labor del Tribunal a la hora de construir una respuesta congruente con la petición del impugnante. La omisión de ese requisito "formal", en cambio, alimenta un escenario apto para la confusión, para entremezclar razones y motivaciones muy diferentes enhebradas desordenadamente que, a veces, cuesta desentrañar o sistematizar, con el consiguiente padecimiento del principio de contradicción e, incluso, de la tutela judicial efectiva".
Sin embargo también resaltábamos en esta resolución, que esta Sala ha tendido a aminorar el rigor formal de la casación (vid. SSTC 123/1986, de 22 de octubre o 122/1996, de 22 de noviembre) inspirada en un principio pro actione, especialmente en casos de relevancia, cualidad asentada en distintos factores que demanda un análisis individualizado por casos, y que en el presente emerge con nitidez. Relevancia basada en la naturaleza de los hechos, vinculados desde las perspectivas de la parte acusadora a supuestos de corrupción política y económica que tanta repulsa producen en la conciencia colectiva; y por tratarse de una causa largamente prolongada en el tiempo, con un abultado número de personas investigadas y finalmente acusadas, que vieron afectadas sus garantías constitucionales a consecuencias de las medidas de injerencia adoptadas a lo largo de la investigación. Todo ello unido al interés general y de defensa de la legalidad que inspira la actuación del Ministerio Fiscal ( artículo 124 CE y 1 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal), valorando especialmente que, aun sin extracto previo, el fundamentado desarrollo argumental del recurso centra de manera clara las pretensiones que justifican cada motivo, enervando de esta manera cualquier riesgo de indefinición que pueda distorsionar el enfoque de esta Sala a la hora de resolver, y sobre todo, mermar la garantía de contradicción - basta comprobar el rigor de los distintos escritos de impugnación-, configura como injustificado un rechazo basado en meros motivos formales. Conclusión que se refuerza al tomar en consideración que, dada la fecha de inicio de la causa, el de casación es el único recurso posible contra la sentencia que puso fin a la misma en la instancia, lo que invita a no ser excesivamente estrictos con defectos de la naturaleza de los aludidos.
A ello se une la peculiaridad de la sentencia recurrida, precedida del auto de cuestiones previas, que responden a la exposición de una argumentación que no resulta siempre fácil de seguir. Así como lo abultado de la causa y de la pluralidad de resoluciones que se ven afectadas por la decisión combatida. En cualquier caso queda claro el sentido del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal, sin que de ello pueda deducirse quiebra del derecho de defensa de los afectados.
Un inicial acercamiento al tema, con el fin de centrar la controversia, exige aclarar que la absolución que en definitiva se recurre deriva principalmente de la decisión del Tribunal de excluir del material probatorio valorable las pruebas procedentes de las prolongadas escuchas telefónicas que se acordaron en la presente causa. Las razones las condensa la sentencia recurrida cuando la misma señala en su f784 (folio 382) "784.- A la vista de todo lo expuesto en esta resolución y en el Auto resolutorio de las cuestiones previas de 26 de abril de 2019, y ante la falta de las resoluciones judiciales legitimadoras de las fuentes de prueba con que se ha abierto este proceso y de la documentación en que se sustentan, así como la falta de garantías de sellado en el volcado obrante en los soportes existentes en este proceso judicial , solo cabe declarar la ilicitud de las intervenciones telefónicas y de las pruebas documentales, testificales, y de otra índole que directa o indirectamente se derivaron de las mismas, al haberse infringido el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 Constitución y art. 11.1 de LOPJ) y también a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), especialmente durante la fase intermedia.
Todo lo cual deriva en la inexistencia de prueba de cargo enervadora del derecho fundamental a la presunción de inocencia de todos los acusados. Lo que aboca a este Tribunal directa y necesariamente a dictar un pronunciamiento absolutorio".
Es decir, asienta la exclusión en dos pilares. De un lado en los defectos apreciados en las resoluciones que acordaron las distintas intervenciones y de otro, en lo que podríamos llamar, un defecto en la incorporación del material obtenido en el procedimiento. Argumenta el Fiscal que, a partir de tal exclusión que el recurso combate, la sentencia no se pronuncia sobre la existencia o no de los elementos de los distintos tipos delictivos por los que se formula acusación, razón por la cual solicita se declare la anulación de aquella y un nuevo enjuiciamiento, por un Tribunal diferente.
Son muchos los autos involucrados y distinta la conclusión que en relación a los mismos adoptó la sentencia recurrida. En unos casos se aprecia nulidad por déficit de motivación, o por incumplimiento del principio de especialidad, mientras que en otros casos se detectan irregularidades en la obtención de los números o insuficiencia de los indicios que fueron tomados en consideración, especialmente al inicio de la causa, para finalmente adentrarse la sentencia en cuestiones relativas a la práctica de la prueba en el juicio oral, entre otras.
El hecho de que sean dos las resoluciones que se combaten, el auto de cuestiones previas de 26 de abril de 2019 y la sentencia de 3 de junio de 2020, invita a acomodar nuestra respuesta a ese orden cronológico, itinerario que sigue el recurso. Sin embargo lo alteraremos en inicio, abordando como primera cuestión la declarada nulidad, aun con ciertas peculiaridades e indeterminación de sus efectos, de la primera intervención telefónica que se acordó en la causa, sobre la base indiciaria obtenida de la grabación de la conversación que uno de los acusados, Benito, obtuvo de la charla que mantuvo con otros de ellos, Jorge, y que el mismo entregó a la Fiscalía. Al proyectarse la nulidad en el que fue el inicio de la investigación, la resolución de este extremo emerge como prioritaria, de cara a canalizar su posible efectividad en relación a las resoluciones subsiguientes.
SEGUNDO.- En atención a lo expuesto, comenzamos por abordar el motivo de recurso segundo de los que afectan a la sentencia. Se denuncia por el Fiscal con invocación de los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso con todas las garantías y a la utilización de los medios de prueba, derechos proclamados en el artículo 24 de la Constitución.
Se refiere en concreto a la grabación que Sr. Benito realizó de la conversación que mantuvo con el entonces concejal del Ayuntamiento de DIRECCION000, Jorge, de la que se deducía que el contrato de basuras que se estaba tramitando en el Ayuntamiento se adjudicaba mediante el pago de comisiones. Grabaciones que el Sr. Benito puso a disposición de la Fiscalía, con las que esta inició su investigación en relación a la contratación de los servicios públicos de recogida, transporte, tratamiento y eliminación de residuos sólidos urbanos y de limpieza viaria convocado por el Ayuntamiento de DIRECCION000 con precio de licitación de 8'5 millones de euros durante 10 años. Grabaciones que sirvieron de base a las intervenciones que, solicitadas por la Fiscalía en el marco de la citada investigación, autorizó el Juzgado de Instrucción por auto de fecha 8 de marzo de 2007.
La Sala de instancia acuerda la nulidad desde el comienzo de la Instrucción, denominándola "nulidad radical" al considerar que se han producido vulneraciones de derechos fundamentales, en concreto del artículo 18.1 (derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen), y 18.4 CE ("La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos"). Ello por dos motivos:
- Las grabaciones aportadas por Benito en Fiscalía, que sustentaron la denuncia que dio lugar a la iniciación del procedimiento, son subrepticias y quien las realizó, el Sr. Benito con la ayuda de un tercero, carecía de interés legítimo que le habilitara para captarlas.
- Las citadas grabaciones, así como el resto de las aprehendidas en las diligencias de entrada y registro, son copias, por lo que no quedan cumplidos los requisitos de autenticidad e integridad exigidos.
El Fiscal recurrente considera que esta decisión ocasiona una manifiesta vulneración del derecho de defensa y del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE para la acusación pública, que ve cercenada la posibilidad de que la Sala, sin prejuzgar la validez del resto de lo actuado en el procedimiento desde su inicio (8 de marzo de 2007), entre a valorar el resto de la actividad desarrollada a lo largo del proceso.
1. Esta Sala tiene asentada una consolidada doctrina sobre la validez constitucional de las grabaciones de una conversación cuando son obtenidas por alguno de sus interlocutores, aunque la captación se haya efectuado de manera subrepticia. No puede hablarse de mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido, en cuanto ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido en contra de la garantía establecida en el artículo 18.3 CE, porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. En palabras que tomamos de la STS 2081/2001, de 9 de noviembre, invocada por otras posteriores, "cosa completamente distinta es que el mensaje sea luego utilizado por el receptor de una forma no prevista ni querida por el emisor, pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no lo fue. Es por ello por lo que no puede decirse que, con la grabación subrepticia de la conversación de referencia se vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y que tal infracción deba determinar imposibilidad de valorar las pruebas que de la grabación se deriven". Doctrina que admite excepciones proyectadas sobre la afectación del derecho a la intimidad, cuando el contenido de la conversación grabada afecta al núcleo esencial de este derecho. Sin despreciar la afectación que pudiera derivar del derecho a no declarar contra sí mismo, en el caso que se pretenda utilizar el contenido de la conversación como confesión, o la afectación del derecho a un proceso con todas las garantías cuando quien obtiene la grabación lo haga sin autorización judicial desde las estructuras oficiales de la investigación o cuando las manifestaciones grabadas hayan sido provocadas.
La STS 507/2020, de 14 de octubre, *Caso Gürtel, condensa la doctrina de esta Sala sobre la cuestión. Nos permitimos la larga cita, porque nos exime de incorporar otros precedentes que abordan la cuestión desde diferentes ópticas.
Sobre la posible vulneración del derecho a la intimidad y del secreto de las comunicaciones, así como del derecho constitucional a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, señala la sentencia en su Fundamento Jurídico 1º):
"(...) habrá que recordar que la nulidad de estas mismas escuchas practicadas por Felicisimo respecto de sus propias reuniones con terceros y de las conversaciones y reuniones mantenidas con ellos en cuanto pudieran afectar a su derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y al derecho de defensa de aquellos terceros, que fueron, subrepticiamente escuchados en sus conversaciones, las cuales fueron grabadas y entregadas a la investigación, determinando el origen ilícito y vulnerador de derechos de la investigación, ya ha sido analizada en la sentencia de esta Sala 214/2018, de 8 de mayo, que recoge la jurisprudencia que ha declarado: "la no afectación al derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad cuando una persona, graba sus propias conversaciones con terceros, con exclusión de aquellos supuestos relacionados con la provocación delictiva o su empleo como medio de indagación desde estructuras oficiales de investigación delictiva, o que afectan al núcleo de la intimidad. También ha de añadirse los supuestos en los que el contenido de lo grabado es divulgado, ocasionando un daño a la intimidad para lo que habría de estarse al contenido, íntimo o no, de lo que se divulga y ha sido obtenido de forma irregular. Salvados esos escollos, de provocación, de empleo por parte de una institución pública de investigación, o de vulneración del derecho a la intimidad, su utilización podrá ser considerada inapropiada, o cuestionada éticamente, pero no supone una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.
Así la STS 421/2014, de 16 de mayo , nos dice, comenzando por la denuncia de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, es claro que su rechazo por parte del Tribunal Superior se ajusta tanto a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como a la de esta Sala. Pues ya en la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre , después recordada en la 56/2003, de 24 de marzo , se estableció que "no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE la retención, por cualquier del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera 'íntima' del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 CE . Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. El acto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión ( art. 18.1 CE ). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art.18.3 CE ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, a contrario, no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana".
Esta misma doctrina ha sido también recogida en numerosas sentencias de esta Sala de casación en las que se excluyó la conculcación del derecho al secreto de las comunicaciones por el hecho de grabar y almacenar una conversación por parte de alguno de los intervinientes en la misma (SST 2081/2001, de 9-11; 2008/2006, de 2-2; 1051/2009, de 28-10; 682/2011, de 24-6; y 298/2013, de 13-3, entre otras)."
"Por último, también alega el acusado ... que la grabación de la conversación en su despacho vulnera su derecho constitucional a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable ( art. 24.2 CE).
La respuesta a la alegación de la parte recurrente sobre ese derecho fundamental encierra mayores dificultades al suscitar una cuestión procesal notablemente vidriosa, debido al conflicto de intereses que puede darse en estos casos entre el derecho de defensa del acusado y el derecho a la prueba de los posibles perjudicados por un hecho delictivo.
La sentencia de este Tribunal 178/1996, de 1 de marzo , examina el supuesto de una escucha en juicio de una cinta que contenía una conversación grabada, mostrando la defensa su desacuerdo con la audición efectuada en el acto del juicio oral. Según su criterio, no debió ser unida a las actuaciones y mucho menos ser escuchada en el acto del plenario, por lo que entiende que se ha vulnerado el art. 24 CE . A ello respondió esta Sala que la cuestión de la validez de una grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas realizada por una de ellas sin advertírselo a los demás, no ataca a la intimidad ni al derecho al secreto de las comunicaciones, ya que las manifestaciones realizadas representaban la manifestación de voluntad de los intervinientes que fueron objeto de grabación de manera desleal desde el punto de vista ético pero que no traspasan las fronteras que el ordenamiento jurídico establece para proteger lo íntimo y secreto. No obstante, y de manera clara y terminante, la Sala sentenciadora acuerda rechazar la validez de la grabación pues si la hubiese admitido se desconocería el derecho de los acusados a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables. La conversación no surgió espontáneamente y hubiera tenido otros derroteros, como es lógico, si todos los interlocutores supieran que se estaba grabando o por lo menos hubieran acomodado sus preguntas y respuestas a la situación creada por la existencia de un instrumento de grabación. El contenido de una conversación obtenida por estos métodos no puede ser incorporado a un proceso criminal en curso cuando se trata de utilizarlo como prueba de la confesión de alguno de los intervinientes ya que esta se ha producido sin ninguna de las garantías establecidas por los principios constitucionales y es nula de pleno derecho. La Sala sentenciadora, de acuerdo con esta doctrina, prescinde por completo de cuantas manifestaciones se hicieron en la conversación grabada ya que, desde un punto de vista estrictamente procesal, se hicieron de manera provocada y con la exclusiva intención de presentarlas como prueba en las diligencias en curso y sin estar revestidas de las garantías que aporta la intervención del Juez y del Secretario Judicial y la advertencia de los derechos a no declarar y a no confesarse culpable.
En la sentencia 1066/2009, de 4 de noviembre , se señala en cuanto a la legitimidad de las grabaciones de conversaciones privadas entre dos personas realizadas por una de ellas sin conocimiento ni consentimiento de la otra parte, que la grabación por uno de los interlocutores de conversaciones entre particulares puede tener una inicial licitud si el encuentro es voluntario y libre. La cuestión varía cuando la persona grabada, de alguna manera, ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra. Para su validez se debe tratar de un encuentro libremente concertado entre ambos y que se acuda a la cita espontáneamente y sin condicionamientos de ninguna clase. Así se desprende de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y por esta Sala. La espontaneidad y la buena fe son requisitos condicionantes de su valoración. Cuando se fuerza y provoca una conversación ya no es posible situarse en el mismo plano. El interlocutor grabado no se despoja de manera voluntaria y libre de sus manifestaciones sino que, en cierto modo, se le arrancan o extraen de modo torticero. La propia parte recurrente - dice la sentencia- admite espontáneamente que cuando la menor contó a su madre la versión de los hechos, ésta le aconsejó que procediera a grabar una conversación con el acusado, con el fin predeterminado de conseguir las pruebas necesarias, ya que, en caso contrario, sería su palabra contra la de él. Sea cuales sean las circunstancias que llevaron a tener en la conversación en la vía pública, lo cierto es que se trata de un ardid que vicia la prueba y el método empleado.
En el mismo sentido la STS 517/16, de 14 de junio , que refiere:
"En cuanto a la ilicitud de las grabaciones sin control judicial sin garantías de autenticidad, manipulación o alteración, se proyecta en una doble dirección: su legitimidad constitucional y su integridad.
A) Respecto de la primera de las cuestiones, las SSTS 298/2013, 13 de marzo y 45/2014 de 7 de febrero , glosan los precedentes de la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, que sirven para descartar la tesis de la defensa. Se alude así a la STC 114/1984, de 29 de noviembre , resolución emblemática por cuanto de ella emanó todo el discurso y desarrollo de la teoría de la prueba ilícita en nuestro ordenamiento: "...el actor ha afirmado en su demanda y en sus alegaciones que el hecho ilícito que da fundamento a su queja constitucional fue la inicial violación del secreto de sus comunicaciones por su interlocutor, al proceder éste a grabar la conversación con él mantenida sin su conocimiento. Esta conculcación de su derecho la argumenta el recurrente aduciendo que "el artículo 18.3 no sólo protege la intimidad de la conversación prohibiendo que un tercero emplee aparatos para interceptarla..., sino que la intimidad de la conversación telefónica, como derecho fundamental, puede ser violada mediante la colocación por uno de los comunicantes de una grabadora, sin consentimiento de la otra parte...". La supuesta infracción se agravaría, en fin, cuando lo así aprehendido se comunicara a terceros y se presentara como prueba ante un Tribunal.
(...) Con estas advertencias, es necesario determinar si, efectivamente, la grabación de la conversación, en la que fuera parte el actor, constituyó, como se pretende, una infracción del derecho al secreto de las comunicaciones. La tesis del actor no puede compartirse. Su razonamiento descansa en una errónea interpretación del contenido normativo del art. 18.3 de la Constitución . Y en un equivocado entendimiento de la relación que media entre este precepto y el recogido en el núm. 1 del mismo artículo.
El derecho al "secreto de las comunicaciones... salvo resolución judicial" no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. Rectamente entendido, el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así -a través de la imposición a todos del "secreto"- la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (que suponga aprehensión física del soporte del mensaje -con conocimiento o no del mismo- o captación, de otra forma, del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo).
(...) Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de "comunicación", la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado.
No hay "secreto" para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito Ocurre, en efecto, que el concepto de "secreto" en el art. 18.3 tiene un carácter "formal", en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. Esta condición formal del secreto de las comunicaciones (la presunción iuris et de iure de que lo comunicado es "secreto", en un sentido sustancial) ilumina sobre la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional.
Y es que tal imposición absoluta e indiferenciada del "secreto" no puede valer, siempre y en todo caso, para los comunicantes, de modo que pudieran considerarse actos previos a su contravención (previos al quebrantamiento de dicho secreto) los encaminados a la retención del mensaje. Sobre los comunicantes no pesa tal deber, sino, en todo caso, y ya en virtud de norma distinta a la recogida en el art. 18.3 de la Constitución , un posible "deber de reserva" que -de existir- tendría un contenido estrictamente material, en razón del cual fuese el contenido mismo de lo comunicado (un deber que derivaría, así del derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 de la Norma fundamental).
(...) Como conclusión, pues, debe afirmarse que no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta (que graba también, por lo tanto, sus propias manifestaciones personales, como advierte el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones)".
Por último la STS 652/2016 , realiza, a la luz de esa reiterada jurisprudencia las siguientes conclusiones al respecto:
En primer lugar parece existir consenso en que la utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.
En segundo lugar también existe consenso en que no vulneran el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.
En tercer lugar existe una mayor polémica en lo que se refiere a la posible vulneración del derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, que recoge el principio "nemo tenetur". El planteamiento restrictivo de la STS citada en el caso actual por la parte recurrente, STS 178/96, de 1 de marzo , que considera que la utilización de estas grabaciones vulnera el citado derecho fundamental, no ha sido seguido de modo generalizado por la doctrina jurisprudencial, que matiza diversos supuestos. La doctrina criticó esta resolución aduciendo que los derechos a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable son garantías constitucionales que despliegan sus efectos en relación con las declaraciones del imputado ante la Autoridad o sus agentes ( STC 197/95, de 21 de diciembre o STC 313/97, de 2 de octubre ), por lo que no deben aplicarse a manifestaciones realizadas entre particulares y fuera del procedimiento.
La propia STS núm 421/2014, de 16 de mayo , ya citada, que sigue el criterio de la STS 178/96 , destaca la diferencia que concurre en el caso entonces enjuiciado precisamente porque "se dan en el caso unas circunstancias especiales o singulares, habida cuenta que no se está ante un supuesto en el que sean las autoridades o agentes estatales los que obtienen tal declaración, excluyéndose así la relación Estado/ciudadano que es el ámbito natural donde operan los derechos fundamentales", lo que permite entender que los casos de invalidez deben reservarse, en realidad, para los supuestos de grabaciones realizadas por la autoridad o sus agentes, como sucede por ejemplo en la STS de 9 de noviembre de 2001 , también citada en la anterior resolución, en la que las grabaciones subrepticias se realizaron directamente por dos agentes de la Guardia Civil.
La STS, que también citamos, núm. 298/2013, de 13 de marzo , señala expresamente que "Muy diferente sería el supuesto si lo que se hubiese buscado es desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad) una "confesión" extraprocesal arrancada mediante engaño". De lo que podemos concluir que conforme a la doctrina jurisprudencial si estarían afectadas de nulidad las grabaciones realizadas engañosamente por agentes de la autoridad a modo de confesión extrajudicial, por vulnerar el derecho constitucional a no confesarse culpable, pero no en las relaciones privadas.
El análisis de la doctrina del TEDH permite constatar que al examinar el derecho a no autoincriminarse deben tomarse en consideración diversos factores. La naturaleza y grado de la compulsión utilizada para obtener la prueba, el peso del interés público en la investigación y castigo del delito en cuestión (proporcionalidad), la existencia de otras garantías en el procedimiento y el uso que se ha dado al material obtenido.
En relación con este último punto, es de destacar que la mayoría de la doctrina jurisprudencial relativa a esta materia, prescinde de calificar las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión. Generalmente, incluido en los supuestos en que no se consideran válidas las grabaciones, se parte de la base de que son válidas las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación, que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las manifestaciones del inculpado. Declaraciones que se confirman o ratifican con el contenido de las grabaciones, tomando el Tribunal siempre en consideración la buena fe (carencia de ardides) y el grado de coerción concurrentes.
Por ejemplo, en la sentencia 45/2014, de 7 de febrero, esta Sala argumentó que aunque se admitiera la tesis del recurrente, relacionada con la infracción del derecho a no confesarse culpable, lo cierto es que las mismas personas que se hallaban presentes durante el desarrollo de la conversación que fue objeto de grabación testimoniaron en el plenario y fueron preguntadas por las partes acerca de todo aquello que fue considerado de relevancia para las respectivas pretensiones, ofreciendo al Tribunal "a quo" los elementos necesarios para respaldar el juicio de autoría más allá de toda duda razonable. No se ha vulnerado, pues, el derecho del acusado a no confesarse culpable y el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 Lecrim ).
En consecuencia, y a la luz de la extensa doctrina jurisprudencial expuesta, de la doctrina del TC y del TEDH, pueden ya sentarse una serie de conclusiones.
1º) La utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.
2º) Tampoco vulnera el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.
3º) Vulneran el derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, y en consecuencia incurren en nulidad probatoria, cuando las grabaciones se han realizado desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño, salvo los supuestos de grabaciones autorizadas por la autoridad judicial conforme a los art 588 y siguientes de la Lecrim .
4º) No vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular.
5º) Pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes.
6º) La doctrina jurisprudencial prescinde de calificar las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión, utilizando las grabaciones como ratificación de las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación, que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las declaraciones del inculpado.".
Sobre la validez en el caso de la grabación efectuada de tales conversaciones por uno de los interlocutores, que dio inicio a la investigación policial y judicial prosigue la sentencia que hemos tomado de guía, STS 507/2020, de 14 de octubre, (FJ 1º):
"Desde lo expuesto ninguna lesión se produce cuando el inicio de las actuaciones resulta de las grabaciones que una persona aporta a la investigación y son objeto de la pesquisa policial y judicial, sujeta a los principios y garantías propios de un sistema procesal observante de los derechos fundamentales.
Ahora bien, una cosa es almacenar en un archivo de sonido las conversaciones que pueden servir de prueba de la autoría de un hecho que se va a cometer o que se está cometiendo durante el desarrollo de la grabación y otra bien distinta es la grabación de un testimonio del que resulta la confesión de la autoría de un hecho ya perpetrado tiempo atrás. En el primero de los casos no se incorpora a la grabación el reconocimiento del hecho, sino las manifestaciones en que consiste el hecho mismo o que facilitan la prueba de su comisión. En el segundo, lo que existe es la aceptación de la propia autoría respecto del hecho delictivo ya cometido, lo que, en determinados casos, a la vista de las circunstancias que hayan presidido la grabación podría generar puntos de fricción con el derecho a no confesarse culpable, con la consiguiente degradación de su significado como elemento de prueba y la reducción de su valor al de simple notitia criminis, necesitada de otras pruebas a lo largo del proceso."
"En el caso presente la principal objeción del recurrente es que si bien las grabaciones fueron realizadas por un particular -el coacusado Felicisimo- lo fue con conocimiento y consentimiento de la policía y con el único objetivo de presentarla posteriormente como prueba en un procedimiento penal.
Es cierto que la doctrina del TS sobre esta materia se expresa, en síntesis, en la sentencia 116/2017, de 23 de febrero (...)
La jurisprudencia de esta Sala ofrece precedentes que no siempre actúan en la misma dirección. Son abrumadoramente mayoritarias, desde luego, las decisiones que optan por la exclusión de la prueba obtenida por un particular con vulneración de derechos fundamentales (cfr. por todas, SSTS 239/2014, 1 de abril ; 569/2013, 26 de junio ; 1066/2009, 4 de noviembre , entre las más recientes).
Pero no faltan supuestos en los que la ausencia de toda finalidad de preconstitución probatoria por parte del particular que proporciona las pruebas, lleva a la Sala a admitir la validez de la prueba cuestionada. Es el caso, por ejemplo, de la STS 793/2013, 28 de octubre , en la que la Sala no hizo valer la regla de exclusión porque "...no pueden solucionarse con arreglo a las mismas pautas valorativas los casos en los que esa grabación se ofrece por los agentes de policía que han asumido la investigación de un hecho delictivo y aquellos en que son los particulares quienes obtienen la grabación. Y tratándose de particulares, aconsejan un tratamiento jurídico distinto las imágenes que hayan podido grabarse mediante cámara oculta por un periodista para respaldar un programa televisivo, por una víctima para obtener pruebas con las que adverar una denuncia o por una entidad bancaria como medida disuasoria frente a robos violentos. Tampoco puede dispensarse un tratamiento unitario al caso de una grabación que se realice con simultaneidad al momento en el que se está ejecutando el delito, frente a aquellos otros en los que se busca información sobre acciones delictivas ya cometidas o planeadas para el futuro". Aunque con matices, esta idea está también presente en el desenlace de la STS 45/2014, 7 de febrero , en la que unas grabaciones subrepticias fueron determinantes de la acusación por cohecho formulada contra uno de los interlocutores."
(...) Siendo así, ninguna vulneración de derecho fundamental se ha producido.
Las reuniones de los particulares fueron libres y espontaneas y la decisión de uno de ellos de grabar las conversaciones no fue provocada por la policía u otra institución pública de investigación, por lo que aun cuando moral y éticamente pueda ser cuestionada su actuación, no supuso infracción del derecho a un procedimiento con todas las garantías y del derecho a no declarar contra sí mismo y no declararse culpable.".
Doctrina posteriormente reiterada, entre otras en SSTS 653/2021, de 23 de julio; 86/2022, de 31 de enero; o 205/2022, de 8 de marzo.
2. En el apartado de hechos probados de la sentencia que revisamos se explica que la empresa de Benito, PROAMBIENTE SL, tenía dos contratos menores con el Ayuntamiento de DIRECCION000 para la recogida, el transporte a planta de tratamiento y eliminación, en todo el término municipal. Ante varias vicisitudes que orientan hacia un cambio de adjudicataria a favor de otra empresa, se afirma "74. En fecha no completamente determinada, pero sobre el mes de septiembre de 2005, comenzó a producirse reuniones entre el empresario Benito y el acusado Jorge, Concejal del Ayuntamiento de DIRECCION000. Las citadas reuniones, fueron grabadas por Benito y en su momento entregadas a la Fiscalía Anticorrupción de Alicante, y alguna de ellas filtrada a los medios de comunicación". Tras una serie de denuncias por parte del Concejal Jorge, por delitos de calumnias, injurias y extorsión sobre la base de las informaciones publicadas, que no prosperaron, habiendo reconocido el Sr Benito ser el autor de las grabaciones de Audio y un detective contratado por él quien captó las imágenes que se publicaron, el Fiscal "acordó iniciar una investigación para estudiar la realidad de los hechos y las responsabilidades apuntados en tales soportes".
Tras relatar lo actuado a raíz de la difusión pública de parte de esas conversaciones, lo que provocó actuaciones por denuncia del Sr. Jorge por delitos de calumnias y extorsión, que quedaron archivadas, y la comparecencia en la Fiscalía del Sr. Benito reconociendo la autoría de las grabaciones, prosigue "94.- A tal fin fueron incoadas las Diligencias de Investigación número NUM001 en fecha 30 de Noviembre de 2006, para depurar si el contenido de tales cintas de audio y vídeo aportadas pudieran significar hechos presuntamente delictivos, acordando que fueran incorporadas a estas nuevas Diligencias las cintas de vídeo y audio inicialmente aportadas a las Diligencias n° 97/06, sus transcripciones y las declaraciones prestadas.
(...) La Fiscalía señala al Tomo I, f. 12 "POR EL MINISTERIO FISCAL SE HA PROCEDIDO CON CARÁCTER INDICIARIO a verificar la legalidad del- material audiovisual aportado. Para ello:
- Se comprueba que los cuatro CD de vídeo (IA, IB, 2A y 2B), lo son únicamente de imagen, mientras que los cuatro CD de audio lo son sólo de sonido.
- Respecto a los vídeos (IA y IB, 2A y 2B), fueron aportados a la Fiscalía y ratificados por el detective privado que los había grabado, a distancia y en el ejercicio de su profesión. Declaró el detective que las grabaciones aportadas son íntegramente las tomadas, sin cortes y de principio a fin, y que las grabaciones originales, de las que asegura que las copias aportadas son fidedignas, las posee su cliente Benito, por habérselas entregado el declarante en el encargo profesional que prestó.
Con relación a las cintas de audio grabadas, Benito manifestó en Fiscalía haberlas efectuado él directamente, mediante una grabadora que alojaba en su ropa. Que lo que aporta son las copias íntegras de lo grabado, permaneciendo en su poder las originales. Que el audio correspondiente al vídeo 1"y I B se estropeó, por lo que no que no existe grabación sonora de la reunión de fecha 1 de febrero de 2006175
2.-Transcribir la conversación entre Benito y Jorge de 11 de octubre de 2005.
3.-Cotejar íntegramente las transcripciones aportadas por Benito a Fiscalía. Tanto la transcripción efectuada por el Ministerio Fiscal como el cotejo de las aportadas lo son con carácter indiciario, siendo competencia del Secretario Judicial la dación de fe del material audiovisual Aportado y el de su contenido"
3. Esas grabaciones, una vez sometidas a las expuestas verificaciones, sirvieron de base para la solicitud de la primera de las intervenciones telefónicas acordadas en asta causa, a través del auto de 8 de marzo de 2007. La sentencia recurrida, aun salvando tal resolución, acuerda la nulidad radical de las actuaciones, en atención al origen de la información que impulsa la acción investigadora de la Fiscalía: las grabaciones aportadas por el Sr. Benito, de las que se deduce que pudieran estar acordándose adjudicaciones a cambio de contraprestación económica por parte de los beneficiados.
La decisión de la Sala de instancia se basa en la falta de originalidad de las grabaciones aportadas, que han sido obtenidas de manera subrepticia. Sin llegar a concluir que el material se encontraba manipulado, enfatiza que no se contó con los originales, sino con cintas editadas sobre las que en ese momento no se había efectuado pericia alguna. Y por falta de licitud en el comportamiento del Sr. Benito. Entiende la Sala que su finalidad, más que denunciar un supuesto de corrupción, fue la de engañar y dañar.
De acuerdo con la jurisprudencia que hemos invocado, en principio, ningún inconveniente desde la óptica constitucional deriva del hecho de que las grabaciones que nos ocupan hubieran sido obtenidas, según se dice de manera subrepticia, por uno de los intervinientes en la conversación. No se aprecia compromiso de derecho fundamental alguno. Se trata de conversaciones en las que no se abordan facetas vinculadas a aspectos que afecten al núcleo duro de la intimidad, y han sido obtenidas por un particular ajeno a las estructuras oficiales a quienes corresponden las labores de investigación y depuración de responsabilidades penales.
De otro lado, no se trata de grabaciones que pretendan en el momento sobre el que se proyecta nuestro análisis, ser utilizadas como medio de prueba de los hechos sobre los que versa. No estamos hablando de reconocer a su contenido el valor de prueba sobre la realidad de unos hechos, de manera que pudiera verse comprometido el derecho a no autoinculparse de los intervinientes. Se trata de un material aportado como base para dar inicio a una investigación, y solicitar una medida judicial de injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones.
De manera reiterada han declarado tanto la jurisprudencia de esta Sala como la constitucional, que el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones no tiene carácter absoluto. Puede quedar sujeto a limitaciones y restricciones que deben estar previstas por la ley en función de intereses que deban ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas es preciso que, a partir de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida. La decisión al respecto corresponde exclusivamente del poder judicial, concretamente al Juez de Instrucción, a quien compete la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada.
Para el Tribunal Constitucional los indicios idóneos para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999; 166/1999; 171/1999; 299/2000; 14/2001; 138/2001; 202/2001; 167/2002; 261/2005; 136/2006; 253/2006; 148/2009; 197/2009; 5/2010 y 26/2010).
Como resalta la STS 445/2019, de 3 de octubre, con cita de la STS 140/2019, de 13 de marzo:
"Para que sea constitucionalmente legítimo el levantamiento del derecho al secreto de las comunicaciones el juez ha de verificar la presencia de indicios constatables por un tercero. No bastan afirmaciones apodícticas de sospecha rubricadas por la policía. El órgano judicial ha de valorar la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende investigar y la necesidad de la injerencia en un derecho fundamental. Es imprescindible que efectúe autónomamente un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas ( SSTS 345/2014, de 24 de abril, ó 704/2016, de 14 de septiembre entre muchísimas otras). La suficiencia de los indicios para alcanzar la probabilidad que justifica las escuchas es valoración que corresponde al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. Es necesario que éstos aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan su juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El instructor ha de sopesar el grado de probabilidad derivable de los indicios. Sólo cuando éste se mueva en cotas que sobrepasan la mera posibilidad o sospecha estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una suposición más o menos vaga; ni confidencias huérfanas de otros apoyos. Es necesario algo más, como han repetido hasta la saciedad tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de Casación. La STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones concordantes pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, 136/2000, de 29 de mayo ó 253/2006 de 11 de septiembre.
En el reverso de estas consideraciones hay que situar otras no menos decisivas: no es precisa ni una investigación exhaustiva, ni la comprobación previa de cada uno de los datos informativos ofrecidos por la policía. No hay por qué dudar sistemáticamente de los datos "objetivables" presentados por la policía (el resultado de una vigilancia, la confidencia hecha por un informador, la realidad de una detención o actuación policial...). Eso es compatible con que tampoco haya que asumir acríticamente las deducciones policiales. Es el juez, manejando esos datos objetivables, el llamado a realizar sus propias deducciones que podrán coincidir o no con las policiales. Pero determinados elementos proporcionados por la policía como detenciones previas, antecedentes penales, estancia en prisión preventiva por otros hechos o seguimiento de otras investigaciones no tienen por qué ser acreditados fehacientemente en este momento: basta con la referencia facilitada. Pueden operar ya como indicios esas actuaciones policiales previas sin que haya que esperar a una sentencia condenatoria. En estos momentos y a estos efectos se requieren solo indicios no verdades proclamadas por sentencias condenatorias firmes.
La STS 567/2013, de 8 de mayo , razona en esa dirección: el escenario en esta fase preliminar es muy diferente al del momento del juicio oral en que sí se impone una "duda metódica" sobre los elementos de cargo, usando la expresión cartesiana acuñada en un marco reflexivo (metafísica) muy diferente, pero que es plástica. No es necesaria una comprobación a modo de "mini-instrucción" previa judicial que siga a la investigación policial y preceda a la injerencia ( STS 913/2016, de 2 de diciembre ).
Como precisa la STS 203/2015, de 23 de marzo con cita de la STS 339/2013, de 20 de marzo , la veracidad y solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. El indicio razonable no deja de ser tal por el solo hecho de no haberse constatado mediante una actuación judicial redundante y casi burocrática. No hay razones para desconfiar por sistema de esos datos policiales. Las vigilancias no han de tener plasmación escrita necesariamente: otro entendimiento burocratizaría la investigación. Ni tienen que ir acompañadas inexcusablemente de fotografías para que la información derivada de ellas se considere fidedigna. Por idéntica razón tampoco era preciso aquí que el Instructor reclamase testimonios procesales de las investigaciones de que daba cuenta la solicitud.
El éxito posterior de la investigación, nunca convalida lo que en sus raíces nacía podrido: hay que estar a un juicio ex ante ( STC 165/2005, de 20 de junio ó 259/2005, de 24 de octubre ).
Si los indicios deben medirse en un juicio ex ante, por la misma razón que finalmente el indicio se desvirtúe o se compruebe que era equívoco y no apuntaba realmente en la dirección pretendida no convierte en ilegítima la intervención, v.gr., una escucha basada en una testifical que aparece como creíble será válida y legítima. También si finalmente se acaba acreditando que el testigo no decía la verdad. La comprobación ex post no invalida retroactivamente las escuchas. Son datos que pueden tomarse en consideración la implicación de una persona en una investigación policial, o la prisión preventiva padecida por otros hechos sin que la absolución que llega después goce de una especie de eficacia retroactiva que convertiría en ilegítima la escucha decretada con la base, entre otros, de esos elementos.
Ni el éxito de la investigación convalida las escuchas acordadas sobre una base insuficiente por frágil; ni la evaporación o disolución del valor incriminatorio de los indicios anula la intervención telefónica que ex ante debía considerarse fundada".
Como concluyó la STS 653/2021, de 23 de julio, que reconoció validez al auto judicial que autorizó las intervenciones telefónicas sobre la base de los indicios suministrados por las investigaciones iniciadas a raíz de la aportación de una grabación de conversación privada mantenida por el recurrente "Como bien puede advertirse la intervención telefónica autorizada no tenía como fundamento simples sospechas policiales, sino una elaborada investigación policial sobre una posible trama de corrupción administrativa. Y el auto habilitante fue motivado con suficiencia. El hecho de que parte de esa información no fuera ratificada ante el juez con posterioridad, no es causa que determine la nulidad de la injerencia..."
4. En este caso la legitimidad constitucional de las grabaciones que nos ocupan queda fuera de duda. Ningún derecho fundamental se vio afectado por su obtención y aportación a la Fiscalía, por lo que la nulidad acordada carece de sustento.
Con carácter previo a su utilización, la Fiscalía realizó comprobaciones razonables dado el momento procesal, para confirmar la solvencia del hallazgo. El Sr. Benito compareció y admitió la autoría de la grabación y ratificó su contenido. Las conversaciones se transcribieron, y detective privado que obtuvo las fotografías, igualmente ratificó su intervención. Se aportaron las cintas de video y de audio. En definitiva, desde la valoración ex ante, las grabaciones aportaban sólidos indicios de la actividad criminal que se pretendía investigar.
La ulteriores periciales han concluido que no se trata de las cintas originales, extremo que no ocultó el Fiscal en su petición, no consiguiendo que el Sr. Benito aportara los originales; y que estaban editadas, sin que ello por sí solo implique manipulación, ni siquiera lo afirma tajantemente la sentencia recurrida. En cualquier caso, como ya hemos señalado con sustento en la jurisprudencia citada, la comprobación ex post no invalida retroactivamente las escuchas, Con independencia de la ponderación de este factor en su proyección como medio de prueba de cara a su fiabilidad, aspecto que no es el que ahora nos ocupa.
Tampoco el propósito que guiara la actuación del Sr. Benito con la grabación devalúa su fuerza indiciaria, pues se trata de una valoración conectada con su potencialidad como medio de prueba. Sostiene la sentencia que su objetivo era dañar y engañar, aunque no concreta los datos de los que extrae esa inferencia. No parece razonable excluir el interés empresarial que el mismo adujo como detonante de su actuación. Según recoge el relato de hechos probados existía vinculación empresarial entre Benito a través de sus empresas COLSUR y PROAMBIENTE, y el Ayuntamiento de DIRECCION000, iniciada en el año 1992. De ello resulta razonable inferir su interés de perpetuar esa relación, y a tal fin grabar cualquier conversación y/o encuentro que mantuviera desde finales de octubre de 2005 hasta comienzos de 2006, con cualquier miembro de la corporación, como era el caso del concejal Jorge, de quien dependía la adjudicación del concurso que estaba en trámite al tiempo de las conversaciones. Cuando compareció ante la Fiscalía manifestó que su propósito era el de denunciar la adjudicación mediante comisiones, y ese fue el tomado en consideración en una valoración ex ante. Si finalmente su objetivo era otro, como sostiene la sentencia que revisamos, no por ello se devalúa la fuerza indiciaria de unas grabaciones que no contravienen ningún derecho fundamental, por lo que resulta ineficaz como causa de nulidad.
En atención a lo expuesto, el motivo se estima. Rechazada la nulidad radical, los efectos derivados de las intervenciones que el Tribunal de instancia pretirió se reavivan, sin perjuicio de las derivaciones de otras posibles causas de nulidad igualmente apreciadas en la instancia y que abordaremos en el estudio de los siguientes motivos.
TERCERO.- Rechazada la nulidad radical que acordó la sentencia recurrida, es el momento de abordar los restantes motivos a través de los que el recurrente canaliza su discrepancia con aquella. El recurso estructura los motivos en dos líneas, abordando de manera separada los que afectan al auto de cuestiones previas de 26 de abril de 2019, y por otro lado los que afectan a la sentencia subsiguiente. Retomamos ahora el orden con el que están planteados comenzando con los que se plantean contra el auto de cuestiones previas.
Al hilo de lo señalado en alguno de los escritos de impugnación, no cabe duda de la recurribilidad de tal resolución, sometida al mismo régimen de impugnación que la sentencia de la que forma parte. Así se deduce de la literalidad del artículo 786.2 LECRIM, y lo ha avalado esta Sala, entre otras SSTS 1364/1997, de 11 de noviembre; 485/2000, de 24 de marzo, o más recientemente 124/2022, de 11 de febrero.
En lo que afecta a los contenidos del auto de cuestiones previas, en un primer motivo de recurso se denuncia "Infracción de precepto constitucional, arts. 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso público con todas las garantías y a la utilización de los medios de prueba, derechos proclamados en el art. 24 de la Constitución"
Entre otros pronunciamientos, el auto de 26 de abril de 2019 acordó "4.-ESTIMAR PARCIALMENTE LA CUESTIÓN PREVIA DE NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES QUE ACUERDAN INTERVENCIONES TELEFÓNICAS, en el siguiente sentido:
I.-Declarar la nulidad del Auto de 16 de mayo de 2008 (folio 5581, tomo XVII), el Auto de 16 de junio de 2008 (folio 5775, tomo XVII), y el Auto de 15 de septiembre de 2008 (folio 6219, tomo XVIII) acordados sobre teléfono de Benito, en todos los casos con las prórrogas de los mismos.
II.-Declarar la nulidad del Auto de 13 de mayo de 2008 (folio 5520, Tomo XVII) y Auto de 23 de mayo de 2008 (folio 5671, tomo XVIII) acordados sobre teléfonos de Leonardo, así como de todas las prórrogas que se hayan podido establecer respecto de los mismos.
III.-Declarar la nulidad del Auto de 15 de enero de 2008 (folio 1668, Tomo VII), acordados sobre teléfonos de Federico, de la misma manera en cuanto al Auto de 25 de enero de 2008 (1764, tomo VII), así como su prorroga por Auto de 14 de febrero de 2008, cesado por Auto de 18 de marzo de 2008 y reanudado por Auto de 17 de abril de 2008. También procede la nulidad de del Auto de 21 de febrero de 2008 (folio 2066, tomo VIII) y del Auto de 28 de febrero de 2008. También se declara la nulidad del Auto de 17 de abril de 2008 (folio 5319, tomo XVI) y del Auto de 24 de abril de 2008 (folio 5372, tomo XVI) En todos los casos la nulidad alcanza a las prórrogas dictadas de los mencionados Autos.
IV.-Declarar la nulidad del Auto de 25 de enero de 2008 (obrante al tomo VII, folio 1764 y ss.) que establece la intervención de dispositivos prepago, que afecta a Clemente, Eutimio, Federico, Julián.
V.-Declarar la nulidad del Auto de 19 de febrero de 2008, que afecta a Fernando.
VI. Declarar la nulidad del Auto de 28 de febrero de 2008 (folio 2116 del tomo VIII) que establece la intervención de dispositivos prepago, que afecta a Ernesto y a Horacio. En todos los casos la nulidad alcanza a las prórrogas dictadas de los mencionados Autos.
Las nulidades declaradas comportarán las de aquellas diligencias que directa o indirectamente puedan derivar de las mismas, y no serán extensibles, por ahora, al resto de diligencias de investigación obrantes en la causa, hasta la práctica de la oportuna prueba en el Plenario".
Se plantea un primer motivo de recurso por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso público con todas las garantías y a la utilización de los medios de prueba, derechos proclamados en el artículo 24 de la Constitución, en relación a cada uno de las resoluciones que se ven afectadas por la tacha de nulidad, que se estructura por bloques, en la misma sistemática que el auto recurrido.
1. Comienza el recurso por impugnar la decisión adoptada por el Tribunal sentenciador en relación a la nulidad acordada respecto de los autos de 16 de mayo de 2008 (F 5581, TOMO XVII), y 16 de junio de 2008 (F 5775, TOMOXVII), que acordaron de los teléfonos de Benito, por entender que carecían de la necesaria motivación y el segundo, además, por infracción del principio de especialidad al no haber llevado a cabo la ampliación de la investigación al delito medioambiental solicitado por el Ministerio Fiscal.
Analizaremos las resoluciones citadas desde la óptica que ahora nos ocupa, sin de la incidencia que sobre las mismas pudieran proyectar declaración de nulidad de otras resoluciones, de las que puedan traer causa. En definitiva nos enfrentamos a una investigación que afecta a una pluralidad de personas a lo largo del tiempo por lo que son muchas las conexiones entre las medidas adoptadas en diferentes resoluciones.
1.1.Auto de 16 de mayo de 2008.
En atención a la petición formulada por el Fiscal, el auto de 16 de mayo de 2018, acuerda:
.- La prórroga de la intervención, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas de Benito (número NUM038), por plazo de un mes.
.- La prórroga de la intervención, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas de Julián (número NUM039), por plazo de un mes.
.- La prórroga de la intervención, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas de Clemente (número NUM040), por plazo de un mes.
.- La cesión de datos relacionados con dichas intervenciones, consistentes en: listado de tráfico de llamadas y titulares de los teléfonos que pertenezcan y operen por su red; mensajes de texto enviados o recibidos; repetidores por los que emiten y reciben; identificación con el que contacta el teléfono intervenido; y todos aquellos datos relativos a la interceptación.
.- El cese de la intervención, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas de Federico (números NUM041, NUM042, NUM043 y NUM044), por no ser de interés para la causa o no estar activos.
Entendió la Sala sentenciadora que tal resolución no estuvo suficientemente motivada, en cuanto no aludía la misma al contenido de las conversaciones, ni hacía mención de los interlocutores que pudieran resultar afectados.
1.1.1. Examinado el auto que nos ocupa, de 16 de mayo de 2008, se aprecia:
i) Que, en su hecho único, se alude al informe presentado en el día de la fecha por el Grupo de Delincuencia Económico de la Policía Judicial, relativo a la observación e intervención telefónica de diferentes terminales, con detallado análisis de las conversaciones mantenidas por los implicados, solicitándose la intervención y cese de ciertos números. Se señala que en idénticos términos habría informado el Ministerio Fiscal.
ii) En su RJ 2º alude a los resultados puestos de manifiesto a raíz de las intervenciones acordadas, significando que concurren distintos sucesos, separados entre sí, pero que convergen hacia un solo hecho concreto, como es la presunta implicación de Benito Clemente y Julián en la comisión de los delitos de cohecho y tráfico de influencias. Concretamente, expone que:
"(...) De la observación de las comunicaciones se desprende que los antes citados además de otras personas han planificado una estrategia destinada a obtener la adjudicación en el Concurso de Recogida de Residuos de esta ciudad, con adquisición de empresas del sector para su presentación en unión temporal con SUFI, contando con la complicidad de cargos públicos del ayuntamiento oriolano quienes al parecer proporcionan información privilegiada sobre los Pliegos de Condiciones mientras que se observa también tras el análisis de las conversaciones telefónicas intervenidas la existencia de un pacto encubierto con la UTE DIRECCION003 para la adjudicación del Plan Zonal de la zona XVII. En el marco de la estrategia planificada por Benito y otros, se desarrollan conversaciones destacando alguna de ellas como las desarrolladas los días 17 de marzo y los días siguientes del mes de abril, de las que se desprende en cierta forma la materialización de la estrrategia [sic] planteada con el concierto de viajes a Madrid, pagos, etc".
iii) La justificación de la autorización de las medidas acordadas se encuentra, por una parte, en el RJ 3º que señala:
"De acuerdo con una interpretación teleológica del sistema, aunque la Ley de Enjuiciamiento Criminal no lo diga expresamente, como hacen otros ordenamientos, hay que tener en cuenta que solo los delitos graves o que supongan un importante deterioro de la convivencia social, deben dar lugar a una intervención telefónica.
En el presente caso nos encontramos ante la presunta comisión de un delito grave como lo es cohecho tipificado en el artículo 419 y siguientes del Código Penal según la gradación de penas contenida en el artículo 33 del mismo cuerpo legal, ya que la pena en abstracto que corresponde a este delito va de los dos a los seis años así como ante la presunta comisión de un delito de tráfico de influencias, tipificado en los artículos 428 y siguientes del CP.
No debemos tampoco olvidar la trascendencia social que tienen estas conductas delictivas que que [sic] afectan al normal funcionamiento de los servicios públicos poniendo en entredicho la rectitud y honorabilidad de los funcionarios públicos y aún más si cabe de los cargos electos, para cuya investigación cualquier medida que se halle, desde luego dentro de la legalidad, no puede ser entendida como excesiva ni carente de una concreta especialidad.
Por otra parte, la prórroga de la medida de intervención de las comunicaciones telefónicas que realice Julián, Clemente y Benito se considera adecuada para la finalidad propuesta que no es otra que comprobar que los mismos, participan en la comisión de los delitos antes dichos".
A continuación, en el RJ 4º expone:
"Pese a la parca regulación contenida en el artículo 579 de la LECr, la jurisprudencia del TS y del TC vienen exigiendo que solo se autorice la intervención telefónica cuando resulta absolutamente imprescindible, requisito que junto a otros, justifica el sacrificio del derecho fundamental contenido en el artículo 18.3 de la Constitución. Esto es lo que sucede en este caso, pues la utilidad de la medida se revela corno imprescindible puesto que del estado de la investigación se infiere que no existe otro medio menos gravoso para el derecho público subjetivo que acordar la prórroga de la intervención de los teléfonos de Julián, Clemente y Benito ya que está próxima la adjudicación de los concursos públicos tanto del recogida de residuos como el relativo al plan de fa zona XVII por lo que es preciso comprobar si la actuación delictiva culmina, como así parece que va a ocurrir, frustrándose completamente si los implicados tuvieran conocimiento de que es conocido por la investigación la estrategia delictiva planeada".
1.1.2. En principio el auto cuenta con suficiente motivación y justificación de las medidas de prórroga autorizadas, habida cuenta de que contiene una cumplida exposición de los hechos y delitos investigados y de los indicios más relevantes extraídos de las conversaciones mantenidas por los investigados (RJ 2º), así como la concreta ponderación de los restantes principios -especialidad, proporcionalidad, idoneidad- que informan la adopción de las medidas de injerencia de esta naturaleza (RJ 3º y 4º). Tiene, asimismo, en cuenta la naturaleza de las medidas adoptadas, consistentes en la prórroga de las comunicaciones de los investigados que ya se encontraban intervenidas.
Todo ello, al margen de la remisión del auto a la información policial suministrada (RJ 2º) y a lo informado por el Ministerio Fiscal (hecho único), que, asimismo, apunta a la proporcionalidad y necesidad de las prórrogas de las intervenciones ya acordadas de las comunicaciones de estos investigados.
i) Concretamente, el auto judicial se apoya en la información facilitada en el informe policial NUM045 de 17 de abril de 2008 , con fecha de entrada en el Juzgado de 16 de mayo de 2008 (folios nº 5527 a 5577 de las actuaciones -folios nº 5690 a 5740 del expediente digitalizado-), relativo a la observación de las comunicaciones de Julián, Clemente, Federico y Benito, donde se efectúa el análisis de las conversaciones más relevantes para la investigación; en unión del oficio NUM046 de 17 de abril de 2008 , con fecha de entrada en el Juzgado de 16 de mayo de 2008 (folios nº 5525 y 5526 de las actuaciones -folios nº 5688 y 5689 del expediente digitalizado-), para la remisión de las transcripciones y dos DVD conteniendo las conversaciones referenciadas.
Examinado el contenido de este informe, se advierte que en el mismo se justifica la obtención de datos relevantes para las investigaciones, como vinculados a la estrategia del entorno de Benito para presentarse de manera velada al concurso de "Recogida de Residuos Sólidos Urbanos y Limpieza Viaria" de la localidad de DIRECCION000, en UTE con la mercantil SUFI, con la complicidad de varios cargos públicos del Consistorio oriolano, quienes presuntamente proporcionarían información privilegiada de los Pliegos de Condiciones; así como con el supuesto pacto encubierto con representantes de la Unión Temporal de Empresas DIRECCION003 para la definitiva adjudicación por parte del Consorcio correspondiente de la Diputación Provincial de Alicante del Plan Zonal de la Zona XVII.
Así, en relación con la adjudicación del contrato de Recogida de R.S.U. de DIRECCION000 se informa sobre:
.- Las conversaciones mantenidas por los investigados y de éstos con terceros en relación con la adquisición de mercantiles para concurrir en UTE con SUFI. Se analizan, entre otras, las llamadas de Benito con Damaso en relación con la mercantil DIRECCION002. y con Federico sobre los documentos preparados a tal fin y su firma; de Federico con Horacio -como representante de SUFI-, con Ernesto -futuro gerente de la UTE resultante-, con Geronimo -empleado de COLSUR-, o con Luis Angel de GESMEDIOS; con el letrado Amador; con Fabio, para la constitución de una sede central en Murcia; con Julián, sobre las instrucciones y recomendaciones dadas en sus encuentros y sobre diversos aspectos tratados con los representantes de diversas empresas ofertantes con técnicos sobre el Pliego de Condiciones del concurso; con Clemente, para concertar encuentros; con Damaso, para ubicar una sede social y un domicilio para su futuro gerente; con su padre Benito, sobre el contenido del Pliego de Condiciones, presuntamente facilitado por los concejales involucrados; etc.
.- Las medidas de seguridad adoptadas por los investigados (concertando reuniones, dejando sus teléfonos en el vehículo, etc.)
.- Las reuniones mantenidas a tal fin, algunas de ellas debidamente confirmadas por los dispositivos de vigilancia establecidos (la del 7 de abril en las inmediaciones del Restaurante "Ranga II" de El Esparragal -Murcia- entre Benito, Federico, Ernesto y Julián; del 8 de abril en las inmediaciones del Restaurante "Mi Casa" de Raal -Murcia- entre Federico, Ernesto, Eutimio y Horacio, y de ese mismo día en la localidad de Beniel -Murcia- con Julián; o del 6 de mayo -dos días antes de la presentación oficial de las ofertas- también con Julián en el edificio "Tower Truck" de Beniel -Murcia-).
A propósito del proceso de adjudicación del Plan Zonal de Gestión de Residuos de la Zona XVII, se expone que gran parte de las conversaciones intervenidas vienen referidas a la persona de Leonardo y su labor de intermediación entre el empresario Juan Pablo y Benito, de lo que se dará oportuna cuenta detallada al abordar el análisis de las comunicaciones de este investigado en aras a no duplicar innecesariamente las mismas.
ii) Asimismo, teniendo en cuenta que se trata de un auto de prórroga, al que en definitiva concierne valorar la subsistencia de los motivos que determinaron la medida, y que los resultados hasta el momento obtenidos, justifican su mantenimiento. Este auto no puede desligarse de los que autorizaron la medida anteriormente.
1.1.3. En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez instructor como Juez de garantías controlador de la medida, en origen y durante su desarrollo.
El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención. Esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez ( SSTC 82/2002; 167/2002; 184/2003; 165/2005; 136/2006; 197/2009 y 26/2010).
Explicaba la STS 482/2016, de 3 de junio, "(...) aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997; 166/1999; 171/1999; 126/2000; 299/2000; 138/2001; 202/2001; 184/2003; 261/2005; 136/2006; 197/2009; 5/2010 y 26/2010)".
En similares términos, la STS 180/2018, de 13 de abril : "Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio , entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).
La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre)".
Esta validación de la motivación por remisión, o en terminología empleada por la STS 301/2024, de 9 de abril, de heterointegración, cuenta igualmente con el refrendo del TJUE y del TEDH. En palabras que tomamos de aquella "...Como se precisa en la STJUE de 16 de febrero de 2023, dictada en el procedimiento prejudicial C-349/21 , la obligación de motivación consagrada en el artículo 47, párrafo segundo, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea exige, cuando se trata de decisiones que ordenan injerencias graves en los núcleos protegidos de los derechos fundamentales, que la persona afectada " esté en condiciones de comprender los motivos por los que se autorizó el uso de dichas técnicas, a fin de poder, en su caso, impugnar esa autorización de manera útil y efectiva. Esta exigencia vincula asimismo a todo juez, como en particular el juez de lo penal que conozca del fondo del asunto, quien, en función de sus atribuciones, debe comprobar, de oficio o a instancia de la persona afectada, la legalidad de dicha autorización" "
Para concretar más adelante al explicar "que el auto cuestionado se limita a reproducir los fundamentos indiciarios del auto matriz, sin incorporar expresamente las informaciones indiciarias contenidas en el oficio policial de 17 de julio mediante el que los agentes encargados de la investigación bajo control judicial solicitan la prórroga y la ampliación de las intervenciones telefónicas. También lo es que no contiene una precisa justificación de lo que se ordena.
Pero la cuestión clave a despejar es si ello ha impedido conocer, como antes apuntábamos, las razones de la decisión. Y en este decisivo punto, de nuevo, debemos invocar la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea contenida en la ya mencionada STJUE de 16 de febrero de 2023 en la que se aborda en términos nucleares la compatibilidad entre el deber judicial de motivación que impone el artículo 47 CDFUE y los mecanismos de heterointegración de la resolución judicial que ordena la injerencia mediante su remisión a la información facilitada por los agentes públicos encargados de la investigación. La doctrina del Tribunal de Justicia que pasamos a transcribir es meridianamente clara: "(60) cuando la resolución de autorización se limita, como en el presente caso, a indicar el período de validez de la autorización y a declarar que se cumplen las disposiciones legales a que hace mención, resulta primordial que la solicitud consigne con claridad todos los datos necesarios para que tanto la persona afectada como el juez encargado de comprobar la legalidad de la autorización concedida estén en condiciones de comprender, a la vista de esos datos exclusivamente, que el juez que la concedió, adhiriéndose a la motivación expuesta en la solicitud, llegó a la conclusión de que se cumplían todos los requisitos legales. (61) Si una lectura cruzada de la solicitud y de la posterior autorización no permite comprender, fácil y unívocamente, los motivos por los que se concedió la autorización, no cabría entonces sino constatar el incumplimiento de la obligación de motivación que resulta del artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58 , a la luz del artículo 47, párrafo segundo, de la Carta". En lógica consecuencia, para el Tribunal de Justicia el artículo 47, párrafo segundo, de la Carta de Derechos Fundamentales " no se opone a una práctica nacional en virtud de la cual las resoluciones judiciales por las que se autoriza el uso de técnicas especiales de investigación en respuesta a una solicitud motivada y detallada de las autoridades penales se redactan en base a una plantilla preestablecida y carente de motivación individualizada, pero limitándose a indicar, además del período de validez de la autorización, que se cumplen los requisitos establecidos en la legislación a que dichas resoluciones hacen mención, a condición de que las razones precisas por las que el juez competente consideró que los requisitos legales se cumplían a la vista de los elementos fácticos y jurídicos del caso de autos puedan inferirse fácilmente y sin ambigüedad de una lectura cruzada de la resolución y de la solicitud de autorización, solicitud de autorización que, con posterioridad a la autorización concedida, habrá de ponerse a disposición de la persona frente a la cual se autorizó el uso de técnicas especiales de investigación ".
El estándar de suficiencia motivadora por heterointegración ha sido también validado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Como se afirma, entre otras, en la STEDH, caso Ekimdzhiev y otros c. Bulgaria, de 11 de enero de 2022 , la obligación judicial de motivar, aun sucintamente, la injerencia que se ordene tiene como objetivo garantizar que el juez ha examinado correctamente la solicitud de autorización y las pruebas aportadas y ha comprobado verdaderamente su justificación y la proporcionalidad en la lesión que se deriva del derecho al respeto de la vida privada y familiar garantizado en el artículo 8 del CEDH . Precisando "que la falta de motivación individualizada no puede llevar automáticamente a la conclusión de que el juez que concedió la autorización no examinó correctamente la solicitud siempre que la persona afectada comprenda, con una lectura cruzada de las resoluciones de autorización y de la solicitud de vigilancia, la motivación del juez de instrucción ".
8. En el caso, el auto de 18 de julio contiene en los antecedentes una remisión al contenido del precedente oficio policial, sin que la parte revele en el desarrollo del motivo ningún déficit informativo del que adolezca que impida, a partir del examen cruzado de la información disponible al que se refiere tanto la doctrina del Tribunal de Justicia como del Tribunal Europeo, conocer las precisas razones que fundan la decisión de prórroga de las intervenciones ya ordenadas y la ampliación a otras líneas telefónicas.".
Aplicando tal doctrina y tomando en consideración todos los datos especificados en el epígrafe anterior, en atención a las remisiones que el auto de 16 de mayo 2008 realiza y su posible heterointegración con informaciones incorporadas a la causa, el déficit de motivación queda descartado.
1.2. En relación al auto de 16.06.2008. (Folios nº 5755 a 5759 de las actuaciones -folios nº 5922 a 5926 del expediente digitalizado-)
1.2.1. El auto, atendiendo la solicitud del Ministerio Fiscal, acuerda:
.- La prórroga de la intervención, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas de Benito (número NUM038), por plazo de un mes.
.- La cesión de datos relacionados con dicha intervención, consistentes en: listado de tráfico de llamadas y titulares de los teléfonos que pertenezcan y operen por su red; mensajes de texto enviados o recibidos; repetidores por los que emiten y reciben; identificación con el que contacta el teléfono intervenido; y todos aquellos datos relativos a la interceptación.
.- La ampliación del ámbito de la intervención de las comunicaciones de Benito en el sentido expresado en el razonamiento jurídico quinto de la resolución.
1.2.2. Concretamente, al analizar los autos referidos a Benito, la Audiencia Provincial (folios nº 86 y 87) declara la nulidad de este auto de 16 de junio de 2008, al considerar que la resolución no se encuentra suficientemente motivada y por vulnerar el principio de especialidad. En tal sentido, afirma:
.- Que no se alude en la resolución al contenido de conversaciones, ni se hace mención a interlocutores que puedan ser identificados.
.- Que no cabe suplir esa falta "con una remisión que tampoco se hace al oficio policial en cuanto que este no recoge los elementos de los que viene a carecer cada una de las resoluciones cuya validez hemos cuestionado".
.- Que es significativo que este auto, con vulneración del principio de especialidad, no lleva a cabo la ampliación de la investigación al delito medioambiental solicitada por el Ministerio Fiscal, que sólo realiza respecto del investigado y de un Magistrado de la Audiencia de Alicante.
1.2.3. Examinado el auto que se reputa nulo, se aprecia:
i) Que, en su hecho único, se alude al informe presentado en el día de la fecha por el Grupo de Delincuencia Económico de la Policía Judicial, relativo a la observación e intervención telefónica de diferentes terminales, con detallado análisis de las conversaciones mantenidas por los implicados, solicitándose la prórroga de la intervención acordada respecto de Benito; exponiendo que el Ministerio Fiscal habría solicitado la prórroga de la intervención y la ampliación del ámbito de la escucha telefónica a los nuevos hechos aparecidos en el curso de la intervención acordada.
ii) Que alude en el RJ 2º a los resultados obtenidos de la intervención de las comunicaciones de otros investigados, significando que concurren distintos sucesos, separados entre sí, pero que convergen hacia un solo hecho concreto, como es la presunta implicación de Benito en la comisión de los delitos de cohecho y tráfico de influencias. En concreto, destaca que: "(...) De la observación de las comunicaciones se desprende que los antes citados además de otras personas han planificado una estrategia destinada a obtener la adjudicación en el Concurso de Recogida de Residuos de esta ciudad, con adquisición de empresas del sector para su presentación en unión temporal con SUFI, contando con la complicidad de cargos públicos del ayuntamiento oriolano quienes al parecer proporcionan información privilegiada sobre los Pliegos de Condiciones mientras que se observa también tras el análisis de las conversaciones telefónicas intervenidas la existencia de un pacto encubierto con la UTE DIRECCION003 para la adjudicación del Plan Zonal de la zona XVII. En el marco de la estrategia planificada por Benito y otros, se desarrollan conversaciones destacando alguna de ellas como las desarrolladas los días 14, 15 o 23 de mayo de las que se desprende en cierta forma la materialización de la estrategia planteada con el concierto de viajes a Madrid, pagos, etc".
iii) La justificación de la autorización de la medida acordada se encuentra, por una parte, en el RJ 3º que afirma:
"De acuerdo con una interpretación teleológica del sistema, aunque la Ley de Enjuiciamiento Criminal no lo diga expresamente, como hacen otros ordenamientos, hay que tener en cuenta que solo los delitos graves o que supongan un importante deterioro de la convivencia social, deben dar lugar a una intervención telefónica.
En el presente caso nos encontramos ante la presunta comisión de un delito grave como lo es cohecho tipificado en el artículo 419 y siguientes del Código Penal según la gradación de penas contenida en el artículo 33 del mismo cuerpo legal, ya que la pena en abstracto que corresponde a este delito va de los dos a los seis años así como ante la presunta comisión de un delito de tráfico de influencias, tipificado en los artículos 428 y siguientes del CP.
No debemos tampoco olvidar la trascendencia social que tienen estas conductas delictivas que afectan al normal funcionamiento de los servicios públicos poniendo en entredicho la rectitud y honorabilidad de los funcionarios públicos y aún más si cabe de los cargos electos, para cuya investigación cualquier medida que se halle, desde luego dentro de la legalidad, no puede ser entendida como excesiva ni carente de una concreta especialidad.
Por otra parte, la prórroga de la medida de intervención de las comunicaciones telefónicas que realice Benito se considera adecuada para la finalidad propuesta que no es otra que comprobar que los mismos, participan en la comisión de los delitos antes dichos".
Por último, en el RJ 4º se indica:
"Pese a la parca regulación contenida en el artículo 579 de la LECr, la jurisprudencia del TS y del TC vienen exigiendo que solo se autorice la intervención telefónica cuando resulta absolutamente imprescindible, requisito que junto a otros, justifica el sacrificio del derecho fundamental contenido en el artículo 18.3 de la Constitución. Esto es lo que sucede en este caso, pues la utilidad de la medida se revela corno imprescindible puesto que del estado de la investigación se infiere que no existe otro medio menos gravoso para el derecho público subjetivo que acordar la prórroga de la intervención del teléfono de Benito ya que está próxima la adjudicación de los concursos públicos tanto del [sic] recogida de residuos como el relativo al plan de la zona XVII por lo que es preciso comprobar si la actuación delictiva culmina, como así parece que va a ocurrir, frustrándose completamente si los implicados tuvieran conocimiento de que es conocido por la investigación la estrategia delictiva planeada".
iv) Por otro lado, expone el auto en su RJ 5º que el Ministerio Fiscal habría solicitado la ampliación del ámbito de escucha telefónica a los nuevos hechos puestos de manifiesto en el informe policial, prosiguiendo la investigación de todo ello en la misma causa.
En su virtud, se indica que debe acordarse dicha ampliación, ya que, de la observación de las comunicaciones mantenidas por Benito, se desprendería que el mismo habría iniciado contactos con un Magistrado, al parecer, Presidente de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Alicante, Bernardino, que se habría prestado a aconsejarle judicialmente respecto de la causa abierta en su contra, proporcionándole, al parecer a través de Hortensia, toda la documentación en poder de Benito para "leerlos y darle su opinión".
Por todo lo cual, afirma el auto: "(...) ante la posibilidad de que Benito y su círculo más estrecho pudiera beneficiarse de algún tipo de influencia en la causa abierta contra ellos es preciso autorizar la ampliación solicitada que en este estado embrionario, aconsejan mantener la observación de las comunicaciones mantenidas para comprobar los indicios aparecidos, concurriendo todos y cada uno de los requisitos jurisprudenciales ya que comprobada la necesidad y utilidad de la medida, por lo que se acaba de indicar, concurre igualmente el requisito de la proporcionalidad en relación con el derecho público subjetivo por tratarse de la investigación de un presunto delito de tráfico de influencias (sin perjuicio de su ulterior calificación jurídica) en el que se pone en entredicho la honorabilidad de la función pública con la consiguiente alarma social que provoca siendo imprescindible la observación de las comunicaciones telefónicas de Benito para comprobar la presunta actuación delictiva".
1.2.4. Visto cuanto antecede y en aplicación de la doctrina jurisprudencial que ya hemos expuesto, hemos de concluir que también este auto contó con la debida motivación y justificación de las medidas de prórroga autorizadas, habida cuenta de que contiene una cumplida exposición de los hechos y delitos investigados y de los indicios más relevantes extraídos de las conversaciones mantenidas por el investigado (RJ 2º), así como la concreta ponderación de los restantes principios -especialidad, proporcionalidad, idoneidad- que informan la adopción de las medidas de injerencia de esta naturaleza (RJ 3º y 4º); teniendo, asimismo, en cuenta la naturaleza de la medida adoptada, consistente en la prórroga de las comunicaciones del investigado que ya se encontraban intervenidas, así como la ampliación de dicha medida a los nuevos hechos puestos de manifiesto por la Fuerza actuante.
Todo ello, al margen de la heterointegración del auto con los datos incorporados a la solicitud deducida por la Fuerza actuante y a lo informado por el Ministerio Fiscal (hecho único), que, asimismo, apunta a la proporcionalidad y necesidad de la prórroga de la intervención ya acordada de las comunicaciones de este investigado y a la necesidad de ampliar los hechos objeto de investigación.
Concretamente, el auto judicial se apoya en "el análisis de las conversaciones telefónicas intervenidas"; y, en definitiva, en la información facilitada en el oficio policial de 16 de junio de 2008 (folio nº 5730 de las actuaciones -folio nº 5897 del expediente digitalizado-), para la remisión de las transcripciones y del DVD conteniendo las conversaciones intervenidas a este investigados; y en el Informe NUM047 de 16 de junio de 2008 (folios nº 5731 a 5750 de las actuaciones -folios nº 5898 a 5917 del expediente digitalizado-), donde se da cuenta al Juzgado del contenido de las conversaciones más relevantes del investigado y de los nuevos hechos puestos de manifiesto a través de las mismas, al que también se remite el Ministerio Fiscal en su solicitud.
Examinado el contenido de este informe, se observa que en el mismo se analizan varias conversaciones, muchas más que las especificadas en el auto, referidas:
i) a las gestiones que continuarían llevándose a cabo para la adjudicación del concurso de "Recogida de Residuos Sólidos Urbanos y Limpieza Viaria" de la localidad de DIRECCION000, tanto directamente a través de la entidad COLSUR, como en UTE con SUFI -a través de las empresas adquiridas GOBANCAST y LIASUR-; ii) las informaciones obtenidas de diversos cargos públicos y las reuniones mantenidas por Benito para preparar las ofertas, así como sobre los resultados obtenidos en el concurso antedicho; iii) los contactos mantenidos con un Magistrado de la Audiencia Provincial de Alicante -identificado como Bernardino- en los términos antes indicados, destacando los investigadores que, según las conversaciones analizadas, éste podría haberse comprometido, de un lado, a "enfriar" el asunto, es decir, tratar de alargarlo lo máximo posible; y de otro, a aportar sus contactos en la Audiencia Provincial, posible lugar del eventual enjuiciamiento del empresario oriolano; y iv) las conversaciones mantenidas con Santiago, donde éste le pide ayuda a Benito en relación con un vertido ilegal de residuos sólidos en una finca de su propiedad, a lo que se prestaría el primero, contando con la ayuda de Damaso, y que se pone en conocimiento del Juzgado por si tales hechos pudiesen ser constitutivos de un delito medioambiental .
Asimismo, teniendo en cuenta que se trata de un auto de prórroga, al que en definitiva concierne valorar la subsistencia de los motivos que determinaron la medida, y que los resultados hasta el momento obtenidos, justifican su mantenimiento, este auto no puede desligarse de los que autorizaron inicialmente la medida y acordaron precedentes prórrogas.
No se aprecia déficit de motivación, ni en consecuencia afección de los derechos fundamentales determinante de nulidad.
Cierto es, desde la perspectiva del principio de especialidad, que el mismo omite pronunciarse sobre la ampliación de la investigación a la posible comisión de un delito medioambiental. Sin embargo, en la medida que este procedimiento no se ha seguido por los hechos base de esa imputación, ningún efecto anulatorio puede extraerse para esta causa, sin perjuicio de lo que al respecto pueda acordarse, como apunta el recurrente en la pieza separada que pudiera haberse formado relativa a esos hechos, de haberse seguido alguna.
El motivo se estima.
2. Prosigue el escrito de recurso "II.2.2. Impugnación de la declaración de nulidad del auto de 15.01.2008 -F 1668, Tomo VII-, con relación al número de terminal - NUM041), así como los autos de prórroga del mismo de 14 de febrero, 18 de marzo y 17.04.2008".
Se trata de autos que afectan a Federico y que el auto de cuestiones previas recurrido declara nulo por déficit de motivación.
El auto de 15 de enero de 2008 atendiendo a la petición formulada por el Ministerio Fiscal, acordó:
- La intervención, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas de Federico (número NUM041), por el plazo de un mes.
- La cesión de datos relacionados con dichas intervenciones, consistentes en: listado de tráfico de llamadas y titulares de los teléfonos que pertenezcan y operen por su red; mensajes de texto enviados o recibidos; repetidores por los que emiten y reciben; identificación con el que contacta el teléfono intervenido; y todos aquellos datos relativos a la interceptación.
Entiende la resolución recurrida que la falta de motivación del auto no queda salvada por el contenido del oficio policial, siendo insuficiente la determinación del número de dispositivo y del usuario, exclusivamente, para proceder a la intervención.
.- que la resolución no efectúa una enumeración de los indicios existentes contra el investigado, a pesar de que constaba aportado un CD con las conversaciones intervenidas, como no alude siquiera a su contenido .
.- que tampoco contiene mención alguna al informe del Ministerio Fiscal.
Finalmente, la Audiencia Provincial hace extensiva la declaración de nulidad a los autos de prórroga de la intervención telefónica de Federico que se indican, sin expresa argumentación en cuanto a su contenido.
2.1. Examinado el auto de 15 de enero de 2008 se aprecia:
i) Que, tras aludir en su hecho primero a las intervenciones acordadas en el auto de 8 de enero de 2008 y a los delitos por los que se ha iniciado la investigación, dedica su hecho segundo a exponer el dato puesto de manifiesto a raíz de las anteriores intervenciones y, en concreto, que la primera conversación que mantiene Benito a través de la línea intervenida NUM048 es con su hijo Federico, lo que permitió comprobar que era usuario de la línea número NUM041.
Asimismo, la resolución subraya que Federico dejó de utilizar el terminal NUM049, cuya intervención se acordó por auto de 28 de diciembre de 2007 y que, por tal motivo, fue cesada por auto de 8 de enero de 2008.
ii) La justificación de la autorización de la medida acordada se encuentra en el RJ 3º, que literalmente señala:
"El análisis de las investigaciones practicadas hasta el momento aporta datos indicadores de que la grabación y escucha del número de teléfono NUM041, podría permitir el descubrimiento, al menos, de un delito de cohecho o de tráfico de influencias en los que se verían implicados tanto el ususario [sic] del número de teléfono cuya intervención se solicita, como posibles terceras personas, por determinar, habida cuenta del estado embrionario de investigación en la que se encuentra la presente causa, y que además permiten sospechar de la implicación en ellas del mismo a la vista de las investigaciones efectuadas, y existiendo fundados indicios para estimar que su intervención podría permitir el esclarecimiento del delito y la detención de los responsables, es procedente y debo acordar la intervención de las comunicaciones Federico usuario del número de teléfono NUM041, asociado a la Compañía MOVISTAR toda vez que existe una posibilidad real de que el mismo sea utilizado en un futuro para mantener conversaciones comprometedoras".
2.2. Hemos de concluir que también este auto cuenta con la debida motivación y justificación de la intervención acordada, habida cuenta de su expresa remisión no ya sólo al oficio policial de 14 de enero de 2008 (con fecha de entrada en el Juzgado de 15 de enero de 2008), para la dación de cuenta de estos hechos y la remisión de CD conteniendo las conversaciones aludidas (folio nº 1665 de las actuaciones -folio nº 1769 del expediente digitalizado-), igualmente aludido por el Ministerio Fiscal en su solicitud; sino también y, en general, a "las investigaciones practicadas hasta el momento". Nos encontramos ante la ampliación de una medida de injerencia ya acordada al nuevo número del investigado, del que se habría tenido conocimiento a raíz de las comunicaciones mantenidas con el otro investigado - Benito-, una vez se tuvo que acordar el cese de la intervención de las comunicaciones de Federico previamente autorizada por, precisamente, haber dejado éste de utilizar el teléfono intervenido. Por lo que la fundamentación de este auto no puede desvincularse de la del inicial que acordó la injerencia respecto a la línea utilizada por el Sr. Federico.
Siendo así, la motivación por remisión que se contiene en el auto examinado debe considerarse bastante y adecuada. Como señaló la STS 661/2013, de 15 de julio, que el recurso invoca, aludiendo a la falta de motivación de la intervención de una nueva línea de teléfono de aquél a quien ya se está investigando y a quien se le ha intervenido previamente otro teléfono, "...según se alega, se cita nuevo auto sin valoración adicional alguna. Pero esto es lógico. Este auto se limita a ampliar la observación a otra línea empleada por los mismos implicados. Resulta obvio (folio 54) que si este teléfono es usado por alguien que ya tenía intervenidas otras líneas, sobra una motivación complementaria: basta con haber comprobado que también usa este teléfono.... Para la ampliación, como se ha dicho, basta que subsistan los indicios más la constancia de uso de las nuevas líneas.
Cuando una persona está sometida a investigación fundadamente y se ha acordado la intervención de alguno de sus teléfonos, la intervención de una nueva línea que se descubre usada también por tal persona no es necesario más razonamiento que esa constatación. No es preciso cada vez volver a reproducir los indicios que fundan la primera intervención o que han determinado las prórrogas".
En este caso nos encontramos ante la ampliación y/o adopción de una medida previamente acordada y justificada al nuevo número telefónico usado por este investigado, respecto al que se ya había apreciado indicios de participación en la trama investigada.
Especialmente, porque constaba ya incorporado a la causa el oficio policial de 28 de diciembre de 2007 (folios nº 1591 a 1625 de las actuaciones - folios nº 1691 a 1725 del expediente digitalizado-), donde se exponían los concretos indicios de participación de este investigado, y que sirvió de base para la autorización de la intervención de las comunicaciones de Federico (número NUM049), autorizada por auto de 28 de diciembre de 2007, (cuyo cese hubo de acordarse, por no estar operativo, por auto de 8 de enero de 2008) y cuya motivación debe, asimismo, tenerse en consideración al efecto de sustentar la nueva medida de injerencia acordada por el auto ahora examinado de 15 de enero de 2008.
En consecuencia, ningún déficit se aprecia que pueda afectar a la constitucionalidad de la medida a los efectos de determinar su nulidad. Conclusión extensible a los autos que acordaron su prórroga, por lo que el motivo analizado, se va a estimar.
3. Prosigue el escrito del recurso del Fiscal "II.2.3.- Impugnación de la declaración de nulidad del auto de 13.05.2008 (F 5520, Tomo XVII), y del auto de 23.05.2008 (F 5671, TOMO XVIII)" Se trata de resoluciones que el auto de cuestiones previas declaró nulas en relación a las intervenciones que afectan a Leonardo.
El auto de cuestiones previas declaró la nulidad de esta resolución por entender que no se encontraba suficientemente motivada. En concreto se dijo que la medida sólo se justifica a raíz de una conversación del investigado con un tal " Emilio"; y que no constaba "relación con los hechos en la resolución, y tan es así que la endeblez de la adopción de esta medida se ve corroborada por su cese, que tiene lugar por Auto de 23 de junio de 2008".
3.1. El auto de 13 de mayo de 2008 se dicta a instancias del Fiscal y acuerda:
.- La intervención, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas de Leonardo (número IMEI NUM050), por el plazo de un mes.
.- La cesión de datos relacionados con dicha intervención, consistentes en: listado de tráfico de llamadas y titulares de los teléfonos que pertenezcan y operen por su red; mensajes de texto enviados o recibidos; repetidores por los que emiten y reciben; identificación con el que contacta el teléfono intervenido; y todos aquellos datos relativos a la interceptación.
3.1.1- Examinado el auto, se aprecia:
i) Que, tras aludir en su hecho primero a la solicitud deducida por el Grupo de Delincuencia Económica de la Policía Judicial, para la intervención de número IMEI NUM050, usado por el investigado Leonardo; señala en su hecho segundo, que el Ministerio Fiscal consideraría necesaria la intervención solicitada en aras a que la instrucción de la causa sea lo más correcta posible, así como que la intervención del terminal se justificaría por las mismas razones de gravedad y proporcionalidad que habrían venido motivando la intervención de otros dos terminales de Leonardo.
ii) En su RJ 2º, alude a los resultados puestos de manifiesto a raíz de las intervenciones acordadas, señalando que: "(...) tal como manifiesta el Ministerio Fiscal en su informe existen indicios de la participación de Leonardo en la trama presuntamente delictiva que se está investigando lo que ha justificado la intervención de dos números de teléfono del que es usuario y de cuya observación se desprende la labor de intermediación desarrollada por él ante autoridades provinciales para la obtención de una posición privilegiada a favor de terceros en la contratación pública".
iii) La justificación de la autorización de las medidas acordadas se encuentra en el RJ 3º que afirma:
"De acuerdo con una interpretación teleológica del sistema, aunque la Ley de Enjuiciamiento Criminal no lo diga expresamente, como hacen otros ordenamientos, hay que tener en cuenta que solo los delitos graves o que supongan un importante deterioro de la convivencia social, deben dar lugar a una intervención telefónica.
En el presente caso nos encontramos ante la presunta comisión de un delito grave como lo es cohecho tipificado en el artículo 419 y siguientes del Código Penal según la gradación de penas contenida en el artículo 33 del mismo cuerpo legal, ya que la pena en abstracto que corresponde a este delito va de los dos a los seis años así como ante la presunta comisión de un delito de tráfico de influencias, tipificado en los artículos 428 y siguientes del CP.
No debemos tampoco olvidar la trascendencia social que tienen estas conductas delictivas que que [sic] afectan al normal funcionamiento de los servicios públicos poniendo en entredicho la rectitud y honorabilidad de los funcionarios públicos y aún más si cabe de los cargos electos, para cuya investigación cualquier medida que se halle, desde luego dentro de la legalidad, no puede ser entendida como excesiva ni carente de una concreta especialidad.
Por otra parte, la medida de intervención de las comunicaciones telefónicas que realice Leonardo se considera adecuada para la finalidad propuesta que no es otra que comprobar que el mismo, ha participado en la comisión de los delitos antes dichos, ya que parece ser que realiza labores de intermediación ante los altos cargos para que se incline su decisión en uno u otro sentido, estando próximo el final del proceso administrativo provincial por lo que urge la adopción de la medida propuesta".
3.1.2. Visto cuanto antecede, no apreciamos déficit de motivación que pueda erosionar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones al punto de provocar la nulidad acordada. El auto que analizamos cuenta con motivación, aunque escueta, suficiente en torno a la justificación de las medidas adoptadas, de acuerdo con las pautas jurisprudenciales que hemos fijado en epígrafes anteriores. Efectúa una cumplida exposición de los hechos y delitos investigados y de su participación en los mismos del investigado, y pondera los restantes principios -especialidad, proporcionalidad, idoneidad- que informan la adopción de las medidas de injerencia de esta naturaleza (RJ 2º y 3º). Todo ello desde el prisma de análisis que reclama la concreta medida adoptada, consistente en la ampliación/intervención de un nuevo terminal conocido respecto de un investigado cuyas comunicaciones ya se encontraban intervenidas, siendo de aplicación la doctrina expresamente resaltada en apartado 2.1 de este mismo fundamento.
Todo ello, al margen de la remisión efectuada por el auto a la solicitud deducida por la Fuerza actuante (hecho primero) y a lo informado por el Ministerio Fiscal (RJ 2º), cuyo contenido es adecuadamente descrito en el escrito/solicitud del Fiscal y donde, asimismo, se apunta a la proporcionalidad y necesidad de la ampliación de la intervención ya acordada de las comunicaciones de este investigado.
Concretamente, el auto judicial se apoya en la información facilitada en el oficio policial 254.660/08-F de 13 de mayo de 2008 (folios nº 5515 y 5516 de las actuaciones -folios nº 5677 y 5678 del expediente digitalizado-), donde se da cuenta al Juzgado del hecho puesto de manifiesto a raíz de la observación de las comunicaciones de Leonardo ( NUM051), tras producirse un descenso de las llamadas registradas del mismo, consistente en la utilización por parte de este investigado de dos tarjetas telefónicas en un mismo terminal.
En tal sentido, se informa de que en fecha 29 de abril de 2008, se detectó una llamada realizada desde el terminal intervenido al número NUM052, utilizado por un tal " Emilio", el cual se quejaba por no poder contactar con Leonardo, asegurándole éste que le proporcionaría un número de teléfono "que ese no lo cuelgo nunca porque ese no tiene doble tarjeta", haciendo, por tanto, referencia a la posibilidad de hacer uso de un servicio de "doble tarjeta" en el teléfono utilizado habitualmente, y que los investigadores (a la luz de la transcripción de dicha llamada que se contiene en el oficio) sospechan que podría tratarse del teléfono de seguridad utilizado por éste ( NUM053), también intervenido.
Finalmente, se indica que, puestos en contacto con la compañía Vodafone, se habría comprobado que la misma dispone de un servicio denominado "TARJETA TWIN", que permitiría al usuario disponer de una sola tarjeta SIN con dos líneas de teléfono independientes, a través de la cual el usuario elegiría en cada momento por cuál de las dos líneas quiere hablar, introduciendo el PIN correspondiente.
Asimismo, teniendo en cuenta la naturaleza de la concreta medida autorizada para la ampliación de las intervenciones ya acordadas respecto de este investigado, habrá de tenerse en consideración el contenido de los autos de 4 de julio de 2007, que acuerda la medida inicial de intervención de las comunicaciones de Leonardo (número NUM051), y los de 31 de julio de 2007, 3 de septiembre de 2007, 1 de octubre de 2007, 31 de octubre de 2007, 29 de noviembre de 2007, 28 de diciembre de 2007, 29 de enero de 2008, 27 de febrero de 2008, 27 de marzo de 2008 y 24 de abril de 2008, que autorizan sus sucesivas prórrogas; además de los autos de 23 de enero de 2008, que acuerda la intervención del número NUM053, utilizado por Leonardo, y de 21 de febrero de 2008, 26 de marzo de 2008 y 24 de abril de 2008, por los que se prorroga la anterior medida.
La nulidad por déficit de motivación queda descartada.
3.2. Auto de 23 de mayo de 2008.
El citado auto, dictado a petición del Fiscal, acuerda:
.- La prórroga de la intervención, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas de Benito (número NUM054).
.- La prórroga de la intervención, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas de Leonardo (números NUM051 y NUM053) .
El auto de cuestiones previas, al analizar los autos referidos al acusado Leonardo (folios nº 93 y 94), declara la nulidad de este auto de 23 de mayo de 2008, por considerar que la resolución vulnera el principio de especialidad y no se encuentra suficientemente motivada. Sobre esta cuestión, concluye:
.- Que, si bien el Ministerio Fiscal solicitó que se dictase orden ampliatoria del ámbito de la escucha telefónica a los nuevos hechos aparecidos y a quienes resultaren responsables de los mismos, el auto no lo lleva a cabo y, es más, omitió cualquier pronunciamiento sobre la petición y su fundamento.
.- Que su razonamiento para justificar la medida que se acuerda es escaso, careciendo el auto de la debida motivación, siendo insuficiente el control judicial de la investigación.
.- Que, pese a que la prórroga se acuerda sin fijar en la parte dispositiva el tiempo de duración, en este aspecto se trataría de una mera irregularidad, porque en el oficio dirigido a la compañía telefónica consta la duración de la prórroga durante un mes.
Más adelante, la Sala sentenciadora reitera (folios nº 101 y 102) que procede declarar la nulidad del auto de 23 de mayo de 2008, por vulneración del principio de especialidad; y ya en la parte dispositiva del auto (folios nº 139 y 140), hace extensiva la declaración de nulidad de este auto a sus posibles prórrogas.
Por otra parte, al examinar los autos relativos al acusado Federico, la Audiencia Provincial (folio nº 98) declara la nulidad de este auto de 23 de mayo de 2008, en cuanto que acuerda la prórroga de la intervención del número NUM054, acordada por auto de 24 de abril de 2008, que fue declarado nulo por "conexión de antijuridicidad",
En la parte dispositiva del auto de 26 de abril de 2019 (folio nº 140) se acuerda, en el Punto III, la nulidad del auto de 24 de abril de 2008 respecto de Federico, precisando que "la nulidad alcanza a las prórrogas dictadas de los mencionados Autos".
3.2.1. Examinado el auto, se aprecia:
i) Que, en su hecho único, se alude sucintamente a la presentación de solicitud por el Ministerio Fiscal, interesando la prórroga de los números que constan en su escrito.
ii) La justificación de la autorización de las prórrogas acordadas se encuentra en el RJ 2º que señala:
"El art. 579 de la Lecr. regula la intervención y la observación de las comunicaciones telefónicas como un medio de investigación cuando exista algún indicio racional de implicación en un delito, sin que baste meras sospechas o conjeturas.
En este caso no son meras sospechas o conjeturas, sino que existen indicios racionales de la comisión de un supuesto delito contra la administración pública, así consta del sumario, atendidas las investigaciones policiales, y escuchas telefónicas.
No existe otra medida de investigación que sea menos ingerente [sic] en los derechos fundamentales y que pueda suministrar la información necesaria para el éxito de la investigación, pues se han agotado los actos de investigación menos ingerentes [sic] Solo queda acordar la intervención telefónica, se hace indispensable para descubrir la participación, la conexión y relación de los imputados en las actividades ilícitas.
En este sentido, deben tenerse por reproducidas y aceptadas las explicaciones, valoraciones y razonamientos que realiza el Fiscal en su escrito de fecha 23 de mayo de 2008, y los autos de intervenciones anteriores, entre ellos el auto de fecha 24 de abril de 2008.
Dicha medida es útil para los fines de investigación pues permitirán tener acceso al conocimiento de extremos que no se pueden conocer de otro modo y que son de gran trascendencia para la causa. Así será útil para conocer las personas que integran dicha trama, su ámbito, sus planes".
iii) Finalmente, en su parte dispositiva, el auto especifica que las prórrogas de las medidas de injerencia acordadas lo son para la investigación de los delitos de cohecho y/o tráfico de influencias.
3.2.2. Hemos de concluir que el auto se encuentra suficientemente motivado, de acuerdo con los estándares jurisprudenciales marcados. No solo contiene una cumplida ponderación, aún escueta, de la existencia de indicios de "la comisión de un supuesto delito contra la administración pública" y de los principios -necesidad, idoneidad, proporcionalidad- que informan la adopción de las medidas de injerencia de esta naturaleza, señalando a la imposibilidad de contar con otros medios de investigación que supongan una menor injerencia en los derechos de los investigados (RJ 2º), indicando en su parte dispositiva los concretos delitos que se tratan de investigar; sino, sobre todo, por la expresa remisión que en el mismo se efectúa a las investigaciones policiales y el resultado de las escuchas efectuadas hasta el momento, así como a la solicitud del Ministerio Fiscal y los autos de intervención ya dictados, especialmente el auto de 24 de abril de 2008.
i) En efecto, el auto judicial se apoya en la información facilitada en el extenso y detallado informe policial NUM055 de 22 de mayo de 2008, con fecha de entrada en el Juzgado de 23 de mayo de 2008 (folios nº 5592 a 5665 de las actuaciones -folios nº 5756 a 5829 del expediente digitalizado-), donde se efectúa el análisis de las conversaciones más relevantes para la investigación mantenidas por Federico, Horacio y Leonardo, al que también se remite el Ministerio Fiscal en su solicitud.
Examinado este informe, comprobamos que en el mismo se expone que las conversaciones habidas en el período examinado se contraerían tanto a la estrategia del entorno de Benito para presentarse de manera velada al concurso de " Recogida de Residuos Sólidos Urbanos y Limpieza Viaria" de la localidad de DIRECCION000, en UTE con la mercantil SUFI; como a la adjudicación del Plan Zonal de Gestión de Residuos de la Zona XVII, especialmente entre Leonardo y la adjudicataria final del concurso, la Unión Temporal de Empresas formada por las mercantiles DIRECCION003, con quienes habrían llegado a un supuesto pacto encubierto.
Así, en cuanto al concurso de Recogida de R.S.U. de la localidad de DIRECCION000, al parecer con la complicidad de cargos públicos del consistorio oriolano y a través de distintas empresas del sector adquiridas al efecto -GOBANCAST y LIASUR- para que sean éstas quienes se presenten en su nombre en UTE con SUFI, se informa sobre:
.- Las conversaciones mantenidas por los investigados y de éstos con terceros en relación con las más variadas cuestiones: de Benito con Luis Angel de GESMEDIOS, sobre la presentación de las solicitudes y corrección de errores, la elaboración de un dossier para su entrega al concejal Julián, etc.; de Federico con Horacio, sobre determinados aspectos técnicos de la oferta, mejoras y/o formas de financiarlas, avales necesarios de SUFI, etc.; de Federico con su padre, Benito, sobre la solicitud elaborada para su presentación por COLSUR; o de Federico sobre la adquisición de ocho nuevos teléfonos más a través de su cuñado Florian.
.- Las reuniones mantenidas a tal fin (reunión concertada por Benito con Horacio para el día 6 de mayo de 2008, con Leonardo para el 30 de abril; con Julián para el 6 de mayo; la estancia de Benito con Horacio y Ernesto en el Hotel Meliá Castilla de Madrid, para mantener una reunión el 7 de mayo); algunas de ellas debidamente confirmadas por los dispositivos de vigilancia establecidos (como la del 6 de mayo en el edificio "Tower Truck" de Beniel -Murcia- entre Benito, Horacio, Ernesto y Julián).
A propósito del proceso de adjudicación del Plan Zonal de Gestión de Residuos de la Zona XVII, se expone que gran parte de las conversaciones intervenidas vienen referidas a la persona de Leonardo, relacionadas con los acuerdos alcanzados por el empresario Juan Pablo y Benito y sus labores de intermediación llevadas a cabo por este investigado con altos cargos de la entidad provincial. Pudiéndose destacar, en este sentido:
.- Las conversaciones mantenidas por Leonardo con otros investigados y terceros sobre diversos asuntos: con Herminio, sobre la reunión con Juan Pablo y el Presidente de la Diputación Provincial de Alicante - Teodulfo- y sobre otras cuestiones relacionadas con el Sr. Teodulfo; con Maximino, previa a una reunión mantenida con Juan Pablo sobre la actitud de algunos técnicos al parecer de la Diputación, o en cuanto a la necesidad de utilizar su influencia para tratar de acelerar el procedimiento, para la entrega de cierta documentación, etc.; con Benito, fomentando su acercamiento con Juan Pablo; o con Horacio, sobre el resultado de ciertas reuniones.
.- Las reuniones mantenidas a tal fin (reunión con Juan Pablo y el Presidente de la Diputación Provincial de Alicante - Teodulfo-); algunas de ellas debidamente confirmadas por los dispositivos de vigilancia establecidos (la del 30 de abril entre Leonardo, Benito y Maximino en las dependencias de la mercantil AUTISA de Alicante).
.- Por último, los investigadores informan de la existencia de otra serie de conversaciones mantenidas por Leonardo y relacionadas con un presunto entramado de supuestas irregularidades llevadas a cabo por altos cargos de la Diputación Provincial de Alicante en lo referente a la contratación de obra pública, en las que, al parecer, estarían involucrados, entre otros, Abilio (Diputado Provincial de Infraestructuras de la Diputación Provincial de Alicante) o el propio Presidente de la Diputación Provincial de Alicante, a la vista del dinero pagado por Conrado (administrador de la mercantil AROSA-ASFALTOS REUNIDOS Y OBRAS S.A.) al primero, a cambio de la adjudicación de obras, por la intermediación llevada a cabo por Leonardo.
Se informa de todo ello con detalle, a la vista tanto de las transcripciones de las conversaciones más relevantes (claramente explícitas de las cantidades de dinero entregadas) como de las vigilancias policiales (confirmando la reunión mantenida el 18 de abril por Conrado y Leonardo en el Restaurante "La Posada" de Torrellano -Alicante-; la mantenida el 23 de abril entre Leonardo, Abilio e Herminio en la cafetería "Duke" de la Plaza de los Luceros de Alicante; o la del día 7 de mayo, en las inmediaciones de la Diputación Provincial de Alicante, identificándose a Leonardo, Conrado y una tercera persona, accediendo a la sede provincial a fin de hacer entrega del importe de 30.000 euros, más IVA, según las conversaciones habidas al respecto).
ii) Por otra parte, y vista la remisión que también se contiene en el auto analizado a "las investigaciones policiales, y escuchas telefónicas" cabe señalar que, al margen de los informes y oficios ya examinados, a dicha fecha se encontraría también en las actuaciones el oficio NUM056 de 22 de mayo de 2008, con fecha de entrada en el Juzgado de 23 de mayo de 2008 (folio nº 5591 de las actuaciones -folio nº 5755 del expediente digitalizado-), para la remisión de las transcripciones y un DVD conteniendo las conversaciones referenciadas.
iii) Asimismo, atendida la remisión expresa que se contiene en el auto a las "explicaciones, valoraciones y razonamientos que realiza el Fiscal en su escrito de fecha 23 de mayo de 2008", examinada la solicitud deducida por el Ministerio Fiscal, se observa que, con independencia de remitirse expresamente al contenido de las conversaciones transcritas en el informe policial "relacionadas con un presunto entramado de supuestas irregularidades llevadas a cabo por altos cargos de la Diputación Provincial de Alicante referidas a la contratación de obra pública" y aludir a la necesidad de prorrogar la medida de injerencia acordada respecto del terminal de seguridad ( NUM053) usado por Leonardo (al ser considerado de gran importancia, pese a no intervenirse comunicación alguna en el período analizado, por continuar vigentes los motivos que la justifican); el Fiscal expone que de las mismas se desprendería la existencia, dentro del entramado investigado, de un nuevo delito.
En particular, señala que, para la validez procesal de las conversaciones referidas a este nuevo delito, imputable a Leonardo y otros, dada su conexidad con los hechos ya investigados y conforme a la doctrina y jurisprudencia sentada en cuanto a los "hallazgos casuales", procedería la ampliación de las escuchas ya acordadas a los nuevos hechos aparecidos y que prosiga la investigación dentro de la misma causa frente a quienes resultaren responsables de los mismos, considerándose como tales, en ese momento, a Leonardo, Herminio, Abilio, Teodulfo y Conrado.
Seguidamente, el Ministerio Fiscal afirma en su solicitud que: "Las distintas tramas referidas a la concesión de contratos por las Administraciones, objeto de instrucción en la presente causa, aparecen analizadas en el Informe presentado. Paulatinamente van confirmándose y evidenciándose en mayor detalle los hechos ilícitos que motivan la instrucción y las intervenciones telefónicas acordadas judicialmente. Tales intervenciones telefónicas deben seguir considerándose esenciales para la depuración de los hechos y de las responsabilidades penales en los presuntos delitos de, al menos, cohecho y tráfico de influencias, objeto de la presente instrucción".
iv) Finalmente, habida cuenta de la expresa remisión que se efectúa a los autos judiciales anteriores y la naturaleza de las medidas autorizadas para la prórroga de las intervenciones ya acordadas respecto de Leonardo y Benito, habría de tenerse en consideración el contenido de los autos de 4 de julio de 2007, que acuerda la medida inicial de intervención de las comunicaciones de Leonardo (número NUM051), y los de 31 de julio de 2007, 3 de septiembre de 2007, 1 de octubre de 2007, 31 de octubre de 2007, 29 de noviembre de 2007, 28 de diciembre de 2007, 29 de enero de 2008, 27 de febrero de 2008, 27 de marzo de 2008 y 24 de abril de 2008, que autorizan sus sucesivas prórrogas; además de los autos de 23 de enero de 2008, que acuerda la intervención del número NUM053, utilizado por Leonardo, y de 21 de febrero de 2008, 26 de marzo de 2008 y 24 de abril de 2008, por los que se prorroga la anterior medida.
De la misma manera, hemos de atender a lo expuesto en el auto de 24 de abril de 2008, que acordó la ampliación/intervención de las comunicaciones de Benito al nuevo terminal adquirido ( NUM054), cuya prórroga se autoriza por el auto aquí examinado; así como en los autos de 28 de diciembre de 2007, que acuerda la medida inicial de intervención de las comunicaciones de Benito (número NUM049); de 15 de enero de 2008, de intervención/ampliación de la medida inicial acordada respecto de Benito al número NUM041; y de 14 de febrero de 2008, 18 de marzo de 2008 y 17 de abril de 2008, que autorizan las sucesivas prórrogas de dicho número. Ello, además, de los autos de 21 de febrero de 2008 que acordó la intervención de la línea NUM044 utilizada por Benito; y de 26 de marzo de 2008 y 17 de abril de 2008, de prórroga de esta medida.
El déficit de motivación queda descartado.
3.2.3. Es cierto que el auto omite ampliar la investigación también a la nueva trama detectada.
La reciente STS 196/2024, de 1 de marzo, condensa la doctrina de esta Sala en torno al que se conoce como hallazgo casual, y su proyección sobre el principio de especialidad. Optamos una vez más por una larga cita, para evitar la reiteración de diferentes precedentes separadamente.
Señala la sentencia invocada, la STS 196/2024:
" Nuestra reciente sentencia STS 548/2023, de 5 de julio, haciéndose eco del auto dictado por este mismo Tribunal Supremo, número 1037/2021, de 21 de octubre, organiza y compendia el sentido de diferentes resoluciones de la Sala que han abordado la figura del conocido como " hallazgo casual". Señala: "Sobre esta cuestión, hemos manifestado -entre otras, la STS 604/2021, de 6 de julio con cita de la STS 138/2019, de 13 de marzo- que: "En la STS nº 400/2017, de 1 de junio, se examinaba con detalle la cuestión relativa a la validez de los datos obtenidos casualmente sobre un nuevo delito en curso de una investigación sobre otros hechos delictivos. Se decía así lo siguiente: "Tomando como referencia la jurisprudencia más reciente de la Sala de Casación sobre los hallazgos o descubrimientos casuales ( SSTS 717 o 991/2016), explica la segunda tomando como referencia la anterior y otros precedentes de esta propia Sala y del Tribunal Constitucional que: "ha afirmado el Tribunal Constitucional en la sentencia 41/1998, de 24 de febrero, lo siguiente: "... el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de Policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención...".
Y en la sentencia del mismo Tribunal 104/2006, de 3 de abril , se incide de nuevo en que es irrelevante que en dicha intervención se descubrieran otros hechos delictivos, pues como se sostuvo en la STC 41/1998, de 24 de febrero , "la Constitución no exige, en modo alguno, que el funcionario que se encuentra investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentaren a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales".
En la STC 220/2009, de 21 de diciembre , se advierte que el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, entre otras muchas, SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ; 197/2009, de 28 de septiembre ).
En la jurisdicción ordinaria, la STS 717/2016, de 27 de septiembre , remarca que cuando se trata de investigaciones realizadas mediante intervenciones telefónicas, entre los requisitos que deben ser observados se encuentra el de la especialidad de la medida, en el sentido de que la intervención debe de estar orientada hacia la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. Lo que no excluye que los hallazgos casuales sugerentes de la posible comisión de otros delitos distintos no sean válidos, sino que la continuidad en la investigación de ese hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial (en este sentido, entre otras, SSTS 468/2012, de 11 de junio ; 157/2014, de 5 de marzo ; 425/2014, de 28 de mayo ; 499/2014, de 17 de junio ).
En la STS 1060/2013, de 23 de setiembre , se transcribe la STS 777/2012, de 17 de octubre , en la que se dice lo siguiente: Esta Sala Casacional ha declarado repetidamente que el hallazgo casual, es decir, el elemento probatorio novedoso que no está inicialmente abarcado por el principio de especialidad, puede ser utilizado en el propio o distinto procedimiento, bien por tratarse de un delito flagrante o bien por razones de conexidad procesal, siempre que, advertido el hallazgo, el juez resuelva expresamente continuar con la investigación para el esclarecimiento de ese nuevo delito, ante la existencia de razones basadas en los principios de proporcionalidad e idoneidad. El hallazgo no solamente se proyecta hacia el futuro, como en el caso de unas intervenciones telefónicas en donde resultan indicios de la comisión de otros delitos diferentes a los investigados, sino que también puede producirse hacia el pasado, como cuando en el curso de un registro domiciliario aparecen evidencias de otros ilícitos, o cuando las intervenciones telefónicas pueden arrojar datos sustanciosos acerca de la participación de los comunicantes en hechos no inicialmente investigados por esa vía, con tal que, como hemos dicho, tal línea de investigación sea puesta de manifiesto ante el juez, y éste, valorando los intereses en juego, acceda a su incorporación al proceso, conjugando un elemental principio de proporcionalidad. Se trata, en suma, de aquellos descubrimientos casuales que pueden aportar luz para el esclarecimiento de los hechos de carácter novedoso (puesto que permanecían ocultos), y que han de ser investigados, siempre que la autoridad judicial pondere su importancia, salvaguarde el principio de especialidad y justifique su necesidad y proporcionalidad.
Y, por último, en la STS 616/2012, de 10 de julio , se afirma que por la denominada doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica, eventualmente en un registro domiciliario, de forma totalmente imprevista, aunque la doctrina de esta Sala ha exigido que para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitime tal aparición y reconduzca la investigación, con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma.
En el propio sentido, la STS 768/2007, de 1 de octubre , declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo".
En definitiva, el recto entendimiento de la doctrina que acaba de ser expuesta determina que cuando de un modo casual, no buscado o perseguido, en el curso de la investigación por un delito diferente, se hallaran signos o indicios significativos de la posible comisión de un ilícito penal distinto, naturalmente, los agentes no deberán hacer "oídos sordos" al descubrimiento, en tanto ajeno al objeto de la investigación inicial, sino que deberán proceder, expresada la evidencia de una posible actuación delictiva, en la forma indispensable, y por descontado normativamente adecuada, para su averiguación. Por eso, y en particular, si dichos hallazgos se producen en el marco de una lícita injerencia en los derechos fundamentales de la persona concernida (entrada y registro en su domicilio, intervenciones telefónicas), es claro que, debido al principio de especialidad que las anima, a su fundamento, y a las razones que legitimaron la injerencia, los agentes deberán poner el hallazgo casual en conocimiento inmediato de la autoridad judicial instructora, con la finalidad de que ésta valore la procedencia de acordar cualesquiera medidas limitativas de los derechos fundamentales referidos, ahora para la averiguación de las circunstancias del eventual nuevo delito que pudiera haber sido cometido".
En el presente procedimiento, la fuerza policial actuante cumplió con el deber de poner en conocimiento de la autoridad judicial la aparición de una serie de datos derivados del análisis de las conversaciones intervenidas que, presentando caracteres de infracción penal, tenían autonomía respecto de los hechos hasta ese momento investigados. Se trataba de pagos a través de intermediarios, simulando un negocio jurídico en el que eran emitidas facturas a funcionarios o cargos públicos de la Diputación Provincial de Alicante para que a una empresa, hasta el momento no relacionada con los hechos anteriormente investigados, se le adjudicara obras de construcción públicas menores por importes de 30.000 euros. Y el Fiscal igualmente formuló la oportuna solicitud, pese a lo cual, el Juzgado no se pronunció.
Ahora bien, tal déficit, como señala en recurrente y hemos resuelto en otro caso similar, afectará a la pieza separada que pudiera haberse formado relativa a estos hechos por los que se pedía la ampliación de la intervención telefónica, y corresponderá al órgano de enjuiciamiento competente resolver sobre la nulidad de lo actuado en el citado procedimiento y de las pruebas que deriven de esas escuchas, pero carece de potencialidad anulatoria respecto a los hechos objeto de esta causa en amparados en el ámbito de investigación abarcado por las autorizaciones concedida.
El motivo se estima, con el alcance que se concretará.
3.3. Prosigue el escrito de recurso con "II. 2.4.- Impugnación de la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por auto de 25,01.2008 -Fs 1764 y ss, TOMO VII-, y por auto de 28.02.2008 -F 2116, TOMO VIII), así como sus respectivas prórrogas, y por conexión de antijuridicidad de la intervención acordada por auto de 21.02.2008 -F 2066, TOMO VIII-, de la acordada por auto de 17.04.2008 -F 5319, TOMO VI- y de la acordada por auto de 24.04.2008 -F 5372, TOMO XVI-, así como de sus respectivas prórrogas."
Bajo el epígrafe "Los dispositivos prepago y su intervención" (folios nº 78 a 84), la Audiencia Provincial declara la nulidad del auto de 25 de enero de 2008 y del de 28 de febrero de 2008 de esta resolución con base en la vulneración de las disposiciones contenidas en la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones telefónicas y a las redes públicas de comunicaciones, y del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2010, al considerar la Sala que se habría producido una cesión de datos almacenados por las operadoras sin la correspondiente autorización judicial, todo ello por la forma en que la fuerza policial habría obtenido los números a intervenir correspondientes a tarjetas prepago.
El auto, a solicitud del Ministerio Fiscal acordó:
.- La intervención, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas de los números de teléfono móvil: NUM043, NUM057, NUM058, NUM059, NUM060, NUM040 y NUM061, por plazo de un mes.
.- La cesión de datos relacionados con dichas intervenciones, consistentes en: listado de tráfico de llamadas y titulares de los teléfonos que pertenezcan y operen por su red; mensajes de texto enviados o recibidos; repetidores por los que emiten y reciben; identificación con el que contacta el teléfono intervenido; y todos aquellos datos relativos a la interceptación.
Por su parte, el auto de 28 de febrero de 2008, también a solicitud del Fiscal, acordó:
.- La intervención, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas de los números de teléfono móvil: NUM062, NUM063 y NUM064, por plazo de un mes.
.- La cesión de datos relacionados con dichas intervenciones, consistentes en: listado de tráfico de llamadas y titulares de los teléfonos que pertenezcan y operen por su red; mensajes de texto enviados o recibidos; repetidores por los que emiten y reciben; identificación con el que contacta el teléfono intervenido; y todos aquellos datos relativos a la interceptación.
Los respectivos informes policiales que sustentan las peticiones de intervención dan cuenta de la captación a raíz de las intervenciones en curso de conversaciones en las que permitían constatar la adquisición por personas del entorno de los investigados, de terminales telefónicos dirigidos a desarrollar conversaciones "seguras". Se trata del informe de 25 de enero de 2008 (folios nº 1755 a 1761 de las actuaciones -folios nº 1862 a 1868 del expediente digitalizado-), relativo al análisis de las comunicaciones intervenidas a los investigados Benito y Federico, en el caso del auto de 25 de enero; y el informe NUM065 de 27 de febrero de 2008 (con fecha de entrada en el Juzgado de 28 de febrero de 2008), relativo al análisis de las comunicaciones intervenidas al investigado Federico (folios nº 2110 a 2112 de las actuaciones -folios nº 2227 a 2229 del expediente digitalizado- en relación al auto de 28 de febrero.
En el primero de ellos se dice textualmente "Por gestiones realizadas se ha podido determinar que los teléfonos citados fueron adquiridos en la Tienda TELYCO de MOVISTAR situada en la Avenida Duque de Tamames 48 de Orihuela, pudiendo obtenerse la relación de números adquiridos:
- Adquiridos por Rodrigo
NUM043
NUM057
- Adquiridos por Urbano
NUM058
NUM059
- Adquiridos por Segundo
NUM060
NUM040
- Adquirido por Palmira
NUM061
La información obtenida coincide plenamente con lo referido en las intervenciones efectuadas, en el sentido de adquirirse dos terminales por persona - todos trabajadores de COLSUR y PROAMBIENTE- hasta un numero de seis más otra, la solicitada por Benito, adquirida por un familiar suyo.
Dicha información es considerada policialmente de gran relevancia por cuanto los mencionados terminales podrían ser repartidos a diferentes personas para mantener conversaciones consideradas "seguras" entre los miembros de la trama investigada".
En el segundo de ellos, el informe NUM065 de 27 de febrero, se dice "Por gestiones realizadas se ha podido determinar que los TRES teléfonos citados fueron adquiridos en la Tienda TELYCO de MOVISTAR situada en la Avenida Duque de Tamames 48 de Orihuela, pudiendo obtenerse la relación de números adquiridos:
Adquiridos por Segundo
- NUM062
- NUM063
- NUM064
La información obtenida coincide plenamente con lo referido en las intervenciones efectuadas, en el sentido de adquirirse TRES terminales por la misma persona, Segundo, trabajador de COLSUR que ya recogió otros tres terminales en la situación anterior ya planteada.
Dicha información es considera policialmente de gran relevancia por cuanto los mencionados terminales podrían ser repartidos a diferentes personas para mantener conversaciones consideradas "seguras" entre los miembros de la trama investigada, tal y como ocurrió con anterioridad respecto de Eutimio, Julián, Clemente y el propio Benito, y de cuyo contenido se ha dado cuenta en escritos precedentes".
3.3.1. En palabras que tomamos de la STS 1299/2011, de 17 de noviembre "Tal como se recuerda en la sentencia de esta Sala 247/2010, de 18 de marzo , la Ley 25/2007 tiene por objeto imponer la obligación a los operadores de Telecomunicaciones de retener determinados datos generados o tratados por los mismos con el fin de entregarlos a los agentes facultados, en caso de que le fueran requeridos por estos, entendiendo por tales agentes los pertenecientes a los Cuerpos policiales, al Centro Nacional de Inteligencia y a la Dirección de Vigilancia aduanera. Esta ley exige para la cesión de estos datos, con carácter general, la autorización judicial previa, y entre los datos que deben conservar figura el que es objeto del proceso que nos ocupa (los datos que deben ser custodiados por los operadores de telecomunicaciones están ampliamente descritos en su art. 3º).
En efecto, en el art. 6 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, se dispone, en su apartado 1, que "Los datos conservados de conformidad con lo dispuesto en esta Ley sólo podrán ser cedidos de acuerdo con lo dispuesto en ella para los fines que se determinan y previa autorización judicial". Y en el art. 7, apartado 2, se preceptúa que "La resolución judicial determinará, conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de acuerdo con los principios de necesidad y proporcionalidad, los datos conservados que han de ser cedidos a los agentes facultados".
La rotundidad de la Ley 25/2007, en su artículo 6 , en relación con el art. 3, provocó -dice la sentencia 247/2010 - ciertas dudas entre los Magistrados que tenían que dictar sentencia en esta instancia, especialmente sobre su posible proyección al caso de autos, por lo que se estimó oportuno llevar a un Pleno no jurisdiccional la reserva atribuida a la autorización judicial para la obtención de datos con exclusión del Mº Fiscal.
En el Pleno celebrado el 23 de febrero de 2010 se acordó, con relación a la interpretación de los arts. 6 y 7 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, que era necesaria la autorización judicial para que los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación cedan los datos generados o tratados con tal motivo. Por lo cual, el Ministerio Fiscal precisará de tal autorización para obtener de los operadores los datos conservados que se especifican en el art. 3 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre".
3.3.2. El criterio desarrollado por el Tribunal de instancia parte de la premisa de que la policía obtuvo la información sobre los números asociados a las tarjetas prepago a partir de información suministrada por alguno de los operadores que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, o que exploten una red pública de comunicaciones electrónicas en España, a los que afecta la ley 25/2007, de 18 de octubre. Información que entiende que, al no contar con la preceptiva autorización judicial, sería ilegal.
Es decir, parte de una presunción de ilegalidad en la actuación policial, lo que esta Sala ha rechazado de manera contundente.
Rescatamos un fragmento de la STS 474/2012, de 6 de junio, que resulta de plena aplicación al caso "la validez constitucional de una medida de injerencia como la adoptada en el presente procedimiento, no puede hacerse depender de que la policía explique el origen de todas y cada una de las informaciones que los agentes ofrecen al Juez instructor. Es indudable que éste podría haber exigido esas explicaciones para el caso en que abrigara la sospecha de su ilegitimidad. Sin embargo, nada existe en la causa que sugiera la inobservancia de las reglas para el acopio de esos datos ni, por supuesto, para la obtención de las averiguaciones ofrecidas a la consideración del órgano jurisdiccional. Los números de teléfono usados por los imputados pueden ser obtenidos de muy distintas fuentes. Y no necesariamente ilícitas. Esta Sala ha señalado, es cierto, que cuando se acredita la injerencia de los poderes públicos en el ámbito protegido por un derecho fundamental, aquellos deben estar en condiciones de acreditar la legitimidad de su actuación, pues la regla general es la vigencia del derecho, y constituyendo su restricción una excepción, ésta debe estar debidamente justificada (cfr. STS 130/2007, 19 de febrero). Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no existe ningún indicio que permita afirmar razonadamente que tal injerencia se haya producido, habida cuenta que, pudiendo haberse obtenido el número de teléfono del sospechoso por múltiples vías legítimas, nada indica que la utilizada no lo haya sido. Y así como no es posible presumir la legalidad de la injerencia, obligando al afectado a demostrar que su derecho ha sido restringido indebidamente, tampoco es posible presumir la misma existencia de dicha injerencia, si caben otras opciones respetuosas con la Constitución y la ley, como pueden ser las noticias recibidas de confidentes, agentes infiltrados, colaboradores, u otras intervenciones telefónicas. Dicho de otra forma, es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho (cfr. SSTS 412/2011, 11 de mayo , 309/2010, 31 de marzo y 509/2009, 13 de mayo )."
Doctrina que ha sido reiterada hasta la actualidad. Por todas, la STS 871/2023, de 23 de noviembre, según la cual "consecuentemente, hemos dicho reiteradamente que no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos ( STS 85/2011, de 7 de febrero, entre muchas otras). Nuestra jurisprudencia es también estable en indicar que a la hora de evaluar la oportunidad de una intervención telefónica, el juez ha de estar a los indicios aportados por los grupos policiales actuantes, sin que deba abrir una investigación judicial que supervise la investigación policial. Y de forma más detallada, decíamos en nuestra STS 202/2012, de 12 de marzo, con cita abundante de otras varias, que: "no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, ya que es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho". O en la sentencia 795/2014, de 20 de noviembre, en relación a la pretensión de la defensa de conocer las bases de datos de los archivos policiales, expresábamos que: "el perjuicio producido ha de ser algo real y efectivo, que se traduzca en un menoscabo real, una indefensión material, del derecho de defensa, y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que pueda verse frustrada; y en autos, el recurrente, en modo alguno justifica cómo afecta el desconocimiento de las bases de datos que deseaba examinar a su derecho de defensa" En el mismo sentido la STS 199/2923, de 21 de marzo.
En definitiva, el planteamiento del que parte la Audiencia Provincial podría llevar a la conclusión que todas las peticiones de intervención telefónica, en las que se indica el número a interceptar sin explicar como se ha obtenido el mismo, estarían afectadas de nulidad.
Los oficios que hemos trascrito no permiten sustentar la realidad de la ilegalidad que se presupone, es decir, que se obtuvo el número de un proveedor de servicios, y no a través de otra técnica policial. La adopción de la decisión en el trámite de cuestiones previas, ha impedido la indagación sobre este extremo a través de la prueba practicada en el acto del juicio oral.
3.3.3. Suscita el recurso una cuestión no exenta de debate en la jurisprudencia de esta Sala, desde la STS 130/2007, de 19 de febrero y el voto particular de dos de los magistrados componentes en aquella ocasión del Tribunal: si el mero número de un teléfono, sin dato añadido alguno, afecta al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, presupuesto ineludible de la declaración de nulidad. O, en su defecto,al derecho a la intimidad, con el efecto atenuado que en este caso podría acarrear.
Explicaba la STS 236/2008, de 9 de mayo "Desde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 123 de 20 de mayo de 2002 , se establece, haciéndose eco del caso Malone (2-8-82), resuelto por el Tribunal de Estrasburgo de Derechos Humanos, que la obtención del listado de llamadas hechas por los usuarios mediante el mecanismo técnico utilizado por las compañías telefónicas constituye una injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 8 del Convenio Europeo, equivalente al 18-3 C.E. En cuanto al concepto de secreto de la comunicación no sólo cubre su contenido, sino otros aspectos de la comunicación, como la identidad subjetiva de los interlocutores. Consecuentemente podemos afirmar que el secreto a las comunicaciones telefónicas garantiza también la confidencialidad de los comunicantes, esto es, alcanzaría no sólo al secreto de la existencia de la comunicación misma y el contenido de lo comunicado, sino a la confidencialidad de las circunstancias o datos externos de la conexión telefónica: su momento, duración y destino....."
Nos inclinamos por considerar que el simple dato que en este caso nos concierne -el número asociado a una tarjeta prepago- en cuanto que no interfiere en la comunicación, porque no se ha entablado ninguna, no afecta al derecho proclamado en el artículo 18.3 CE, aun con la amplitud que al mismo confirió la mencionada sentencia del TEDH. Un derecho que siempre queda blindado por la necesaria autorización judicial. Simplemente se trata de un dato desvinculado de los procesos de comunicación, y esa es la clave. Otra cosa sería el derecho a la intimidad ( artículo 18.1 CE) y, especialmente, el derecho a la protección de datos ( artículo 18.4 CE) entendido como derecho a controlar la información que arrojan esos datos susceptibles de tratamiento automatizado. Derechos estos últimos que admiten sacrificio sin necesidad de autorización judicial, siempre que su afectación esté acotada a un fin constitucionalmente legítimo, como en el que ahora nos ocupa: la investigación de actividades aparentemente delictivas. Afectación que, además, en este caso reviste escasa entidad. Así lo consideró el Tribunal Constitucional en un supuesto parangonable. Ante la queja en torno a si, obtener la titularidad y el número de teléfono móvil de la en aquel caso recurrente con anterioridad a la solicitud policial de interceptación de las comunicaciones, vulneraba el derecho a la intimidad, afirmó la STC 25/2011, de 14 de marzo "Más allá de que puede suscribirse la tesis del Ministerio Fiscal, para el que nos hallaríamos ante una injerencia en la intimidad de carácter leve que, con arreglo a nuestro canon constitucional, podría considerarse proporcionada al constituir un medio idóneo para un fin legítimo, lo cierto es que la queja está sostenida sobre una mera sospecha, al no constar el medio por el que dicha información ha sido obtenida ni efectuar la demanda ninguna concreción a ese respecto".
Tan leve se considera en estos casos el compromiso del derecho a la intimidad y a la protección de datos, que el legislador optó por disipar cualquier atisbo de duda al respecto. Desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial en el ejercicio de sus funciones pueden acceder a los datos desvinculados de los procesos de comunicación concernientes a la titularidad o identificación de un dispositivo electrónico sin necesidad de autorización judicial.. Así lo especifica el artículo 588 ter m " Cuando, en el ejercicio de sus funciones, el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial necesiten conocer la titularidad de un número de teléfono o de cualquier otro medio de comunicación, o, en sentido inverso, precisen el número de teléfono o los datos identificativos de cualquier medio de comunicación, podrán dirigirse directamente a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información, quienes estarán obligados a cumplir el requerimiento, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia."
En definitiva, el motivo de recurso se va a estimar dejando sin efecto la nulidad acordada respecto de la injerencia autorizada por los autos de 25 de enero de 2008 y 21 de febrero de 2008, por lo que tampoco cabe la extensión a sus prórrogas, ni a los autos de 17 de abril de 2008 -F 5319, de 24 de abril de 2008, así como de sus respectivas prórrogas.
4. Concluye el apartado del recurso dirigido contra el auto de cuestiones de 26 de abril de 2019, con un epígrafe que enuncia "II.2.5. Impugnación de las valoraciones jurídicas realizadas en lo concerniente a la denominada "conexión de antijuricidad"". Realmente lo que viene a denunciar es la generalidad por parte del Tribunal de instancia al especificar los efectos de las distintas nulidades que acuerda, y correspondiente exclusión probatoria ex artículo 11.1 LOPJ, con mención de las "diligencias que directa o indirectamente puedan derivar" de las medidas de injerencia anuladas. Se trata de una queja vinculada a los efectos de los distintos extremos ya abordados, por lo que el éxito del motivo en los apartados precedentes, deja la misma vacía de contenido.
CUARTO.- Abordamos ahora los motivos de recurso formalizados en relación con los pronunciamientos contenidos la sentencia de fecha 3 de junio de 2020, enlazando con el segundo de los planteados, en cuanto ya dimos respuesta al que afectaba a la intervención que dio inicio a la instrucción de la causa. Insiste el recurrente en que determinadas decisiones que cuestiona, como hiciera en el anterior apartado, en que distintas decisiones de la sentencia recurrida vulneran su derecho a la tutela judicial efectiva. Analizaremos por separado cada uno de los apartados que consigna. Todo ello, como ocurriera con los anteriores, en el marco de un motivo "Por Infracción de precepto constitucional, artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso con todas las garantías y a la utilización de los medios de prueba, derechos proclamados en el artículo 24 de la Constitución".
1. "III.2.2.- Impugnación de la valoración que realiza la SALA sobre lo que considera irregularidades perpetradas en la fase intermedia".
Ataca el recurso la sentencia recurrida en cuanto entendió que se había producido vulneración del derecho de defensa al no haberse hecho entrega material a las partes de los soportes que contenían las grabaciones obtenidas como consecuencia de las intervenciones acordadas.
El acceso de las partes al material obtenido como fruto de las intervenciones autorizadas había sido pautado por el auto de 15 de noviembre de 2010, dictado por el Juzgado de instrucción, sintetizado en la parte dispositiva del siguiente modo:
"PARTE DISPOSITIVA
SE ACUERDA LA FORMACIÓN DE PIEZA, con la denominación de "de conversaciones ajenas al proceso y excluidas del mismo", que se guiará con las siguientes indicaciones:
1º La pieza quedará bajo la guarda del Secretario Judicial del presente Juzgado.
2º Su contenido se estructurará de la siguiente forma, subdividiendo la pieza en otras según la identidad del sujeto respecto del que se acordó la intervención -y prórroga- de sus comunicaciones telefónicas, y dentro de las mismas se incluirán las transcripciones íntegras aportadas por la Fuerza Instructora de forma periódica y los soportes CD ó DVD que contengan el volcado íntegro de las comunicaciones intervenidas por el sistema o programa informático (SITEL u otro empleado).
3º En los autos principales quedarán únicamente las conversaciones o partes de las mismas que, según los sucesivos informes policiales y del Ministerio Fiscal, amparados por las resoluciones judiciales dictadas como consecuencia de los mismos, tienen relevancia para la investigación en curso.
4º A la pieza correspondiente tendrá exclusivo acceso y en la Secretaria del Juzgado (con las correspondientes medidas que impidan su conocimiento por terceros) el interlocutor afectado por la intervención de sus comunicaciones, así como el Letrado de su defensa, sin que pueda expedirse copia ni de las transcripciones íntegras ni de los audios íntegros.
5º Se expedirá a los Juzgados respecto de los que se acordó la inhibición (y en especial aquellos que vía exhorto la han reclamado) copia de la pieza correspondiente a la/s persona/s implicadas en el desglose remitido, junto con testimonio de la presente resolución y, en su caso, certificación de firmeza de la misma".
Auto que fue recurrido en apelación y confirmado por la Audiencia Provincial el de 14 de noviembre de 2011. A tal fecha la Ley de Enjuiciamiento Criminal no contenía expresa mención a esta cuestión, posteriormente incorporada a través de la LO 13/2015, en el artículo 588 ter i LECRIM, que prevé la entrega a las partes de las grabaciones y las transcripciones, salvo en aquellos extremos que puedan afectar a aspectos íntimos de las personas. Sin embargo, lo relevante es que las partes tuvieron a su disposición la posibilidad de poder examinar las correspondientes piezas.
La pluralidad de partes, y el riesgo de afectación de del derecho a la intimidad de un número considerable de personas, potenciado en intervenciones que se prolongan en el tiempo, otorgan sustento a la restricción. Especialmente cuando las partes tuvieron copia de las transcripciones de todas las conversaciones que se habían considerado relevantes en la investigación -todas estaban incorporadas a las actuaciones-; y acceso, aun con ciertas restricciones, a los soportes y transcripciones de las conversaciones en las que eran interlocutores a través de la consulta a las piezas que las alojaban. Todo ello además de su examen y reproducción en el acto del juicio oral.
En definitiva, tuvieron la posibilidad de examinar los soportes, y de conocer toda la información que de cada uno de ellos había conseguido obtener la media, así como de controlar en la selección de contenidos. Es decir, detectar si se ha omitido alguna conversación con potencialidad para esclarecer algún extremo digno de ser tomado en consideración acerca de su atribuida participación el hecho investigado. Se alega en algunos escritos de impugnación que en ocasiones se solicitó el acceso y que fue denegado, pero los folios que se indican obligan a matizar realidad. Los escritos obrantes a los folios 20.555 se refiere a un trámite de alegaciones anterior al auto de 14 de noviembre que estableció el protocolo de acceso, y el 20.592 interpone recurso contra el mismo. Los restantes 38.568, el 38.585, 38.591, 31.597, y 38.671 en realidad lo que contienen son peticiones de entrega de los soportes, y no imposibilidad de consultarlos en los términos que habían sido acordados.
Supuesto distinto es el del acusado Benedicto. El auto de cuestiones previas excluyó del acervo probatorio los audios en los que al mismo se aludía, extremo que el recurso no combate, por lo que debe mantener todo su vigor. Se trata de un caso especial, respecto al que la Sala de instancia entendió razonablemente que no se le había permitido el acceso por estar excluido del protocolo aprobado por el Juzgado de instructor. Su defensa solicitó expresamente acceder a los audios, que se le denegó por no ser interlocutor, pronunciamiento que se mantuvo, pese a ser recurrido por el mismo.
La necesidad de respetar adecuadamente los derechos del acusado en el proceso emerge como prioritaria, porque la justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio. Por relevante que sea el bien jurídico que pretenda tutelarse, en ningún caso justifica el prescindir de las garantías fundamentales del derecho de defensa, que constituyen las bases esenciales de nuestro sistema jurídico. Pero son garantías que deben convivir en adecuada ponderación con otros legítimos intereses, entre los que destacan, el derecho la intimidad, la integridad de los soportes y la ordenación y fines del proceso.
La disponibilidad de acceso diluye considerablemente el efecto de la restricción impuesto sobre el derecho de defensa, hasta el extremo que descarta una indefensión material, que es la única justificativa de la nulidad ( artículo 238 LOPJ).
El motivo va a prosperar.
2. El siguiente motivo de recurso denuncia "III.2.3.- Impugnación por infracción del principio de inmutabilidad de las resoluciones judiciales. Modificación en la sentencia de lo resuelto en el auto de cuestiones previas".
Incide el motivo en el cambio de criterio del Tribunal sentenciadore en relación a algunos extremos que, rechazados como cuestión previa, fueron después reconocidos en sentencia con efecto anulatorio.
Ciertamente la regla de la invariabilidad de las resoluciones se traduce en la imposibilidad de que Jueces y Tribunales, una vez hayan dictado y firmado sus resoluciones, puedan variarlas en algún extremo, fuera de los supuestos y los cauces legalmente establecidos para ello.
Con independencia de que la formulación del motivo es de carácter testimonial, en cuanto que no se anuda a la misma ninguna concreta consecuencia, lo cierto es que el proceso no es una realidad estática, sino dinámica. Se dijo en alguna resolución que es de "cristalización progresiva". Y en particular, el trámite al que da cobertura el artículo 786.2 LECRIM no deja de ser más que el comienzo del juicio oral, sin que la denegación de alguna de las excepciones planteadas como cuestión previa, excluya la posibilidad de que pueda la parte reproducir su petición, ya como cuestión de fondo. No existe preclusión. Siendo así la posibilidad del Tribunal de variar su criterio sobre el soporte de realidades o alegaciones que adquieren otra dimensión tras el completo desarrollo del juicio oral, ningún principio normativo contraviene. Máxime si, como en este caso, el Tribunal justifica su cambio de postura en lo que interpreta como vulneración de un derecho fundamental. Como aquí ocurrió en los casó en que se produjo esa mutación.
El motivo se desestima.
3. El siguiente motivo denuncia "III .2.4.- SENTENCIA DE 3.06.2020. DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LOS SOPORTES DVDs Y CDs PROCEDENTES DE SITEL POR CARECER DE FIRMA DIGITAL, ASÍ COMO DE LAS CONVERSACIONES GRABADAS QUE EN ELLOS SE CONTIENEN".
3.1. La sentencia recurrida excluye el valor como prueba de cargo del material contenido en los soportes obrantes en las actuaciones. Tras admitir que fue a lo largo de las sesiones del juicio cuando se plantea por primera vez por las defensas la necesidad de comprobar la "fecha de grabación del cd" cuya audición se interesaba y, posteriormente, la necesidad de comprobar la firma digital existente en los soportes- sustenta la decisión finalmente adoptada sobre la base de diversas sentencias de esta Sala que entiende avalarían la misma.
Sin embargo no es esa la postura que ha mantenido la jurisprudencia de esta Sala, más allá de la opinión discrepante en algún voto particular- como el que acompaña a la STS 1215/2009, de 30 de diciembre.
Bajo el epígrafe "certificado y firma digital SITEL. Conceptos técnicos. Jurisprudencia", la sentencia recurrida reproduce parcialmente los pronunciamientos de la STS 849/2013, de 12 de noviembre, con la finalidad de justificar la relevancia de la firma digital, como garantía de autenticidad del contenido de los soportes.
Examinada la STS 849/2013, se comprueba que los pronunciamientos parcialmente reproducidos por la Audiencia Provincial se contienen en el fundamento jurídico decimosexto, en el que se desestima la queja del recurrente, que reclamaba la nulidad de los 96 CD que contenían las grabaciones de las conversaciones telefónicas, por la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, cuestionando las garantías de autenticidad de su contenido.
El órgano de instancia pone el acento en aquellos razonamientos donde la sentencia de la Sala expone las diferencias entre el sistema tradicional (cinta magnética que contenía grabaciones de una interceptación) y el sistema SITEL (discos ópticos de gran capacidad con datos de un gran número de interceptaciones y que por sus características técnicas la información que contienen dichos discos sólo se puede acceder si están conectados al sistema central y únicamente a través de éste), y cita y reproduce los siguientes párrafos (FJ 16º ):
"Para garantizar el contenido de la información, dichos ficheros son firmados digitalmente, utilizando el formato de firma electrónico denominado PKCS&7 Dctache, utilizando un certificado Camerfirma (como entidad certificadora autorizada) emitido para el Cuerpo Nacional de Policía y que se asocia a la máquina SITEL para que pueda firmar de forma desasistida los ficheros relativos al contenido e información asociada de la interceptación.
Una vez que en el sistema central se realiza el proceso de firma, se genera un nuevo fichero que contendrá la firma electrónica, y que verificará tanto el contenido de la comunicación, como los datos asociados a la misma. Así, el sistema de firma electrónica altera el contenido del archivo original que se está firmando.
Los usuarios del sistema, los grupos operativos encargados de la investigación, no acceden en ningún momento al sistema central de almacenamiento, recogiendo únicamente un volcado de esa información con la correspondiente firma electrónica digital asociada, transfiriéndolo a un CD o DVD para su entrega a la autoridad judicial garantizando de esta manera la autenticidad e integridad de la información almacenada en el sistema central".
Pero los razonamientos de la sentencia de la Sala van más allá de los párrafos indicados.
A continuación, se despejan las dudas suscitadas en relación con la eventual manipulación del contenido de estos soportes y, en particular, se incide: por un lado, en que la cuestión de la autenticidad de los contenidos de los soportes debe plantearse con antelación al juicio oral para que pueda ser adecuadamente debatido, incluso mediante la realización de una pericial que acredite la falsedad o alteración de las conversaciones grabadas; y, por otro, en que debe partirse de la presunción de que la actuación policial ha sido correcta, rechazando las nulidades presuntas. Y así, se afirma (FJ 16º):
"Como hemos dicho en S. 1215/2009 de 30.12, el sistema SITEL no exige la presencia permanente de una persona escuchando en tiempo real las conversaciones intervenidas. Su tecnología permite sustituir esa presencia personal por un sistema de grabación de alta seguridad y de difícil o, por no decir imposible, manipulación sin que la persona que la realice sea detectada por su clave y personalmente identificada con mayor seguridad que en un sistema tradicional de cintas analógicas.
La parte no alude expresamente a la manipulación del contenido de los discos de CD, pero debemos advertir que su alteración es mucho más difícil que el de las cintas del sistema anterior. Si en alguna ocasión las partes personadas estimasen que los discos depositarios de la grabación no respondían a la realidad, deberán explicar suficientemente en que basan su sospecha, en cuanto que están acusados de un hecho delictivo de los funcionarios que se encargan del control del sistema SITEL.
El Reglamento que desarrolla la Ley de Protección de Datos, publicado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de Diciembre, dedica especial atención a las medidas de seguridad de los sistemas informáticos que pueden almacenar datos, que clasifica según su mayor o menor intensidad. El Reglamento contempla medidas de seguridad de nivel alto, que describe en el artículo 101 al disponer que la identificación de los soportes se deberá realizar utilizando sistemas de etiquetado comprensibles y con significado que permita a los usuarios con acceso autorizado a los citados soportes y documentos identificar su contenido y que dificulten la identificación para el resto de las personas. Estas medidas de seguridad están previstas y son parte de las garantías que ofrece SITEL. No es exigible, en todo caso, el cifrado de los datos ya que permite utilizar otro mecanismo que garantice que dicha información no sea accesible o manipulada durante su transporte. El artículo 104 insiste en las mismas previsiones, considerando de alta seguridad, tanto el cifrado como cualquier otro mecanismo que garantice que la información no sea inteligible o manipulada por terceros.
En todo caso, no es absolutamente descartable una posible manipulación pero su demostración tiene que nacer de datos objetivables e irrefutables. Las objeciones deben hacerse a partir del momento en que se alza el secreto de las grabaciones y las partes tienen expedita la vía, para solicitar su audición. Una mínima coherencia profesional, les obliga a plantear esta cuestión en el debate en la instancia, cosa que no han solicitado las defensas de ninguno de los acusados. Por ello, la cuestión de la autenticidad de los contenidos de los soportes CD se debe plantear con antelación al juicio oral para que pueda ser adecuadamente debatido.
Se ha dicho que estos discos, dadas las características de la tecnología digital, pueden ser alterados mediante sofisticadas operaciones de laboratorio. Esta objeción no se descarta, ahora bien, así como en el antiguo sistema la manipulación, los cortes eran posibles sin saber de forma cierta quien los había realizado materialmente, en el sistema S.I.T.E.L se deja huella identificadora del manipulador ya que debe facilitar su clave de identificación para entrar en el disco duro. En este caso, nos encontraríamos ante un delito que de confirmarse su existencia a posteriori podría dar lugar a la revisión de la sentencia. Del mismo modo que hemos dicho que los análisis de los laboratorios oficiales gozan de una garantía de autenticidad y buenas prácticas, lo mismo se debe decir de este sistema, salvo prueba en contrario.
Por ello -sigue diciendo la STS. 1215/2009 - el contenido de los DVD sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro, gozan de presunción de autenticidad, salvo prueba en contrario. Se trata de documentos cuya fuerza probatoria es indiscutible y así se admite por la jurisprudencia de esta Sala al permitir en su día, la aportación del contenido de las grabaciones en formato cassette. La fuerza probatoria está avalada incluso legalmente acudiendo cumplimentariamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318 ), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico la posible impugnación de su autenticidad ( artículo 267 Ley Enjuiciamiento Civil ). En estos casos la ley contempla la posibilidad de llevar a los autos el original, copia o certificación del documento con los requisitos necesarios para que surta sus efectos probatorios.
En todo caso, consideramos que estas disposiciones establecidas en el ámbito de un conflicto privado no obligan a traer como original todo el sistema informático centralizado. El sistema de escuchas telefónicas, que se plasma en un documento oficial obtenido con autorización judicial y autenticado su contenido por la fé pública judicial goza de valor probatorio, salvo que mediante pericia contradictoria se demuestre la falsedad o alteración de las conversaciones grabadas.
Nada de esto se ha producido en el caso examinado por lo que hay que presumir que la actuación policial ha sido correcta: Lo contrario supondría crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal: la nulidad presunta porque la legitimidad no puede presumirse, lo que no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías".
De la misma manera, se contienen otros pronunciamientos por los que se desestiman las dudas en relación con el uso del sistema SITEL y donde, en concreto, se rechaza que la parte que se hubiese aquietado con la constancia documental de la intervención telefónica, trate posteriormente de cuestionar esa documentación sobre la base de nuevas exigencias, no planteadas en la instancia, para asegurar esa correspondencia de la documentación y las intervenciones. En este sentido, se afirma (FJ 15º):
"Siendo así las referencias del recurrente el uso del sistema Sitel que permite las escuchas telefónicas de forma aleatoria y fuera de todo control judicial, como hemos dicho en SSTS. 629/2011 de 23.6 , 105/2011 de 23.2 , 703/2010 de 15.7 , "La cuestión ha sido objeto de anteriores pronunciamientos por esta Sala en los que se ha declarado la acomodación del sistema a las exigencias de legalidad constitucional. En la STS 1215/2009, de 30 de diciembre , se declaró la acreditación del contenido de los DVD sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro, por su incorporación al proceso salvo prueba en contrario sobre su autenticidad. Se trata de documentos con fuerza probatoria como lo ha admitido la jurisprudencia de esta Sala al permitir en su día, la aportación del contenido de las grabaciones en formato cassette. La fuerza probatoria está avalada incluso legalmente acudiendo complementariamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318 ), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico la posible impugnación de su autenticidad ( artículo 267 Ley Enjuiciamiento Civil ).
La incorporación de las conversaciones telefónicas mediante modernos sistemas digitalizados no plantea mayores problemas sobre su correspondencia que el de la necesidad de la acreditación de su documentación con la conversación efectivamente intervenida. La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su art. 230 , permite la acreditación de la correspondencia entre lo grabado y lo incorporado al juicio por su acomodación a lo dispuesto en la normativa aplicable, lo que no es obstáculo para que la parte pueda cuestionar esa correspondencia y, en su caso, interesar mayores exigencias que acreditan la regularidad de la correspondencia entre lo efectivamente intervenido y su incorporación al proceso, de cara a conformar una correcta acreditación de un hecho esencial en el proceso penal, en este caso, la correspondencia entre lo efectivamente intervenido y la constancia documental, no siendo admisible que, habiéndose aquietado a la constancia documental de la intervención telefónica, se cuestione en casación esa documentación sobre la base de nuevas exigencias, no planteadas en la instancia, para asegurar la correspondencia de la documentación y las intervenciones telefónicas.
Las exigencias del sistema de interceptación, según el amparo legislativo que regula su funcionamiento, son suficientes para asegurar la observancia del art. 230 de la LOPJ. Esas garantías resultan de la distinción entre órganos administrativos que intervienen en la interceptación, la escucha, y los que realizan la investigación del hecho delictivo, de manera que el órgano policial de investigación recibe lo que otro órgano ha grabado de acuerdo al sistema de interceptación. Esa distinción entre órganos de investigación e interceptación evita riesgos de alteración de sus contenidos que pudieran plantearse dado el desconocimiento por el órgano de escucha del objeto de la investigación. También, la propia digitalización de la interceptación permite asegurar que cualquier hipotética manipulación dejará rastro de su realización, lo que, en principio, se evita mediante la fijación horaria, haciendo imposible su manipulación, pues, como dijimos, esa constatación horaria evidencia la manipulación que pudiera realizarse".
3.2. Tras analizar las firmas digitales y demás datos relativos a cada uno de los discos obrantes en las actuaciones, la Sala sentenciadora concluye que los mismos no son fruto del volcado original del sistema SITEL, sino copias de los CD y DVD inicialmente obtenidos.
A continuación, bajo el epígrafe "valoración del Tribunal", expone las razones de la decisión que finalmente adoptará, para lo que, de entrada, se remite a lo previamente señalado en su auto de 26 de abril de 2019, cuyos pronunciamientos reproduce para justificar la misma.
En tal sentido, señala que lo decisivo son "las garantías de sellado del volcado en esos soportes existentes en el proceso judicial" y que "lo verdaderamente relevante, y se ha comprobado en las sesiones del plenario [sic] esas garantías no se dan", y ello, se dice, porque el Tribunal habría constatado que "ni uno solo de los CDs obrantes en la causa y escuchados en la fase de audición de la documental, disponen de sellado mediante firma electrónica del volcado de los datos".
Seguidamente, afirma:
"En [sic] mencionado fundamento jurídico 9º del Auto de 26 de abril de 2019 el Tribunal se limite [sic] a llevar a cabo la aplicación de lo que desde hace más de una década y de forma reiterada la jurisprudencia viene exigiendo a los soportes digitales procedentes de SITEL para que tengas garantías suficientes como para ser aptos para enervar la presunción de inocencia. Son numerosísimas las sentencias de la Sala Segunda del TS sobre el particular" y menciona: la STS 722/2012 de 2 de octubre, así como el voto particular que acompaña la misma; la STS 138/2015, que hace mención a la STS 554/2012, de 4 de julio; y a las SST 492/2016, de 08 de junio, y la STS 366/2019 de 17 de julio.
3.2.1 Examinados tales precedentes comprobamos que la STS 722/2012, de 2 de octubre, el único pronunciamiento que contiene acerca del sistema SITEL es el relativo al motivo de recurso interpuesto por denegación de prueba, donde el recurrente denunciaba la indebida denegación de ciertas pruebas anticipadas y, entre ellas, la consistente en la elaboración de varias periciales informáticas, así como la aportación de "copia del certificado Carmefirma (como entidad certificadora autorizada) emitido para el Cuerpo Nacional de Policía, y que se asocia a la máquina SITEL, de los ficheros firmados digitalmente, que utilizando el formato de firma electrónico denominado PKCS #7 Detached".
La sentencia de esta Sala de casación avala la denegación de la prueba solicitada, confirmando la correcta conclusión de la superfluidad de toda prueba tendente a justificar la existencia de ese certificado -al que se asocia la firma digital- por las garantías del propio sistema. Parte de la existencia indubitada de tales certificados y firmas digitales, tan pronto como el primero se emite para el Cuerpo Nacional de Policía y las segundas se asocian por el sistema a los ficheros que se obtienen, lo que justifica que el propio sistema sea técnicamente fiable y que la posibilidad de manipulación o alteración del resultado de las intervenciones en el sistema SITEL sea prácticamente imposible.
Y así explica "En relación con la eficacia probatoria de las conversaciones grabadas por el sistema SITEL, y sin perjuicio de reconocer y respetar posiciones discrepantes, es procedente acoger la doctrina mayoritaria de esta Sala, cuya función esencial es precisamente la de garantizar la seguridad jurídica, evitando resoluciones judiciales contradictorias que perjudican la unidad del ordenamiento y la igualdad de los ciudadanos en la aplicación de la ley penal, para lo cual es conveniente mantener internamente criterios claros y uniformes.
En este sentido, y siguiendo la STS 554/2012, de 4 de julio , la legitimidad de la utilización probatoria de las conversaciones grabadas por el sistema SITEL ha sido confirmada por múltiples sentencias de esta Sala, entre las que pueden citarse: SSTS 250/2009 de 13 de marzo ; 308/2009 de 23 de marzo ; 1078/2009 de 5 de noviembre ; 1215/2009 de 30 de diciembre ; 740/2010 de 6 de julio ; 753/2010 de 19 de julio ; 764/2010 de 15 de julio ; 293/2011 de 14 de abril ; 565/2011 de 6 de junio ; 410/2012, de 17 de mayo ; 573/2012, de 28 de junio ; 554/2012, de 4 de julio , etc.
Siguiendo la referida STS 554/2012, de 4 de julio , podemos describir el sistema diciendo que SITEL (sistema de interceptación legal de las telecomunicaciones) diseñado para sustituir las carencias del anterior sistema de interceptación, se construye sobre la base de enlaces punto a punto con las Operadoras de telefonía, que transmiten la información correspondiente a la interceptación que dichas Operadoras realizan en su sistema, para almacenarse en el sistema central del Cuerpo Nacional de Policía.
Los enlaces punto a punto establecidos, permiten únicamente la entrada de información procedente de la Operadora, la cual, automáticamente, es almacenada por el sistema central en el formato recibido, con características de solo lectura, sin intervención de los agentes facultados, y queda guardada con carácter permanente en el sistema central de almacenamiento a disposición de la Autoridad judicial.
Para garantizar el contenido de la información dichos ficheros son firmados digitalmente, utilizando el formato de firma electrónico denominado PKCS# 7 Detached, utilizando un certificado Camerfirma (como entidad certificadora autorizada) emitido por el Cuerpo Nacional de Policía y que se asocia a la máquina SITEL para que pueda firmar de forma desasistida los ficheros relativos al contenido e información asociada de la interceptación.
Una vez que en el sistema central se realiza el proceso de firma, se genera un nuevo fichero que contendrá la firma electrónica, y que verificará tanto el contenido de la comunicación, como los datos asociados a la misma. Así, el sistema de firma electrónica nunca altera el contenido del archivo original que se está firmando.
Los usuarios del sistema, los grupos operativos encargados de la investigación, no acceden en ningún momento al sistema central de almacenamiento, recogiendo únicamente un volcado de esa información con la correspondiente firma electrónica digital asociada, transfiriéndola a un CD o DVD para su entrega a la Autoridad judicial, garantizando de esta manera la autenticidad e integridad de la información almacenada en el sistema central.
En base a todo ello, y siguiendo nuevamente la referida STS 554/2012, de 4 de julio , ningún reparo cabe hacer al empleo de esta tecnología informática. Como señala la reciente sentencia STS 573/2012 , ha de recordarse que, tras un intenso debate acerca del sistema SITEL, la mayoría de esta Sala ha considerado dicho modo de proceder como técnicamente fiable, por encima incluso del sistema "tradicional" de grabación de esas comunicaciones. Y en la sentencia 410/2012, de 17 de mayo , se señala que la posibilidad de manipulación o alteración del resultado de las intervenciones en el sistema SITEL es prácticamente imposible.
Cuando el Juez ordena una intervención telefónica no impone la utilización de ningún sistema, sino que autoriza los más avanzados o los que en un momento dado utilice la policía judicial, siempre que ofrezcan plenas garantías, como sucede con el sistema SITEL según la doctrina jurisprudencial anteriormente citada, que es el que se ha incorporado con carácter general en nuestro ordenamiento.
En consecuencia, si la doctrina jurisprudencial ya ha estimado que, con carácter general, el sistema SITEL ofrece suficientes garantías para la validez probatoria de las intervenciones que lo utilicen, y teniendo en cuenta que es el sistema de uso habitual en todos los procedimientos judiciales, resulta innecesaria la práctica de una compleja y dilatoria prueba pericial informática para conocer o acreditar las características básicas del sistema, en todos y cada uno de los juicios que se celebran en los Tribunales españoles en los que se aporten como prueba dichas intervenciones, por lo que la decisión del Tribunal sentenciador denegando la prueba propuesta por considerarla superflua con cita expresa de nuestra doctrina jurisprudencial fue correcta y razonable, y debe de ser confirmada".
Ciertamente a esta sentencia le acompaña voto particular discrepante suscrito por dos de los Magistrados que integraban el Tribunal, los mismos y en el mismo sentido que el que acompañaba la STS 1215/2009, de 30 de diciembre ya citada, pero el criterio de la sala no se sustenta sobre estos, sino sobre el parecer mayoritario, que es el que se ha perpetuado.
3.2.2. Por su parte, la STS 138/2015, de 13 de marzo, tampoco excluye el valor probatorio de los soportes obtenidos a través del sistema SITEL con motivo de algún déficit apreciado en el proceso de firma digital.
Por el contrario, la Sala Segunda avala plenamente la fiabilidad de este sistema y, en su consecuencia, la validez y aptitud de este material como prueba de cargo, al margen de incidir en que, en el caso, las partes no solicitaron en ningún momento la obtención de copia alguna de estas grabaciones.
"Respecto al sistema SITEL, conviene recordar la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al mismo: "Siguiendo la referida STS 554/2012, de 4 de julio, podemos describir el sistema diciendo que SITEL (sistema de interceptación legal de las telecomunicaciones) diseñado para sustituir las carencias del anterior sistema de interceptación, se construye sobre la base de enlaces punto a punto con las Operadoras de telefonía, que transmiten la información correspondiente a la interceptación que dichas Operadoras realizan en su sistema, para almacenarse en el sistema central del Cuerpo Nacional de Policía.
Los enlaces punto a punto establecidos, permiten únicamente la entrada de información procedente de la Operadora, la cual, automáticamente, es almacenada por el sistema central en el formato recibido, con características de solo lectura, sin intervención de los agentes facultados, y queda guardada con carácter permanente en el sistema central de almacenamiento a disposición de la Autoridad judicial".
Los usuarios del sistema, los grupos operativos encargados de la investigación, no acceden en ningún momento al sistema central de almacenamiento, recogiendo únicamente un volcado de esa información con la correspondiente firma electrónica digital asociada, transfiriéndola a un CD o DVD para su entrega a la Autoridad judicial, garantizando de esta manera la autenticidad e integridad de la información almacenada en el sistema central"
3.2.3. La STS 492/2016, de 8 de junio, de nuevo avala como correcta la denegación de ciertas diligencias probatorias y, entre otras, la de la prueba consistente en la realización de un volcado de datos del disco magnético-óptico, a presencia de fedatario público y con citación de las partes personadas, como medio idóneo -al entender del recurrente- de acreditar que los DVD aportados con las conversaciones telefónicas eran copias del verdadero original que se encontraba almacenado en el disco magnético óptico.
Como en las sentencias anteriores del sistema SITEL, esta Sala confirma el valor probatorio de los soportes obtenidos del sistema SITEL, al margen de incidir en que las irregularidades en la incorporación de las conversaciones carecen de relevancia constitucional y en que las denuncias de manipulación deben ser justificadas. En particular, expone esta sentencia (FJ 1º):
"Como en la queja anterior, hemos de precisar que la forma en que se llevó a cabo el volcado de las grabaciones desde el disco duro a los soportes digitales puede tener su proyección en su eficacia como prueba, no tiene ninguna vinculación con las garantías constitucionales exigidas para la adopción de la medida de restricción del derecho al secreto de las comunicaciones que invoca. Las irregularidades en cuanto a la incorporación de las conversaciones es distinto de su intervención constitucional (vd. por todas, STS 7/2014, de 22 de enero).
E igualmente, como en el caso anterior, la copia es susceptible de comprobación o cotejo con el original, que resta en el sistema; y además ninguna razón o sospecha justificada se aporta, de vicio o irregularidad en el contenido de dicha copia.
Como antes adelantamos, la grabación ejecutada mediante el sistema SITEL, por definición, carece de soporte original, en la medida en que las conversaciones se registran en un ordenador central del que se extraen las sucesivas copias. De donde, las características técnicas del disco sobre el que se vuelcan los datos no es el dato relevante, sino las garantías del sellado que acompaña a los soportes que son ofrecidos a la autoridad judicial ( STS 636/2012, de 13 de julio ). La STS 138/2015 , por su parte, entre otras varias, recuerda con cita de la STS 554/2012, de 4 de julio tras describir el sistema SITEL (sistema de interceptación legal de las telecomunicaciones) diseñado para sustituir las carencias del anterior sistema de interceptación, como construido sobre la base de enlaces punto a punto con las Operadoras de telefonía, que transmiten la información correspondiente a la interceptación que dichas Operadoras realizan en su sistema, para almacenarse en el sistema central del Cuerpo Nacional de Policía; la característica fundamental, que los enlaces punto a punto establecidos, permiten únicamente la entrada de información procedente de la Operadora, la cual, automáticamente, es almacenada por el sistema central en el formato recibido, con características de solo lectura, sin intervención de los agentes facultados, y queda guardada con carácter permanente en el sistema central de almacenamiento a disposición de la Autoridad judicial.
Resultaba pues totalmente superfluo que se procediera a un nuevo volcado de los datos almacenados en el disco duro en presencia del Secretario Judicial y con citación de las partes, ya que la autenticidad e integridad de la información volcada en los soportes digitales quedaba garantizada mediante la firma electrónica. Es reiterada jurisprudencia que la puesta en tela del juicio del SITEL, cuando se limita a cuestionar in abstracto la fiabilidad del sistema, o de manera genérica la autenticidad del contenido de los discos aportados, sin apuntar razones que hagan pensar que, en el caso concreto que es objeto de examen, pudo haberse producido alguna manipulación de los contenidos de los CDs aportados al Juzgado, no puede tener acogida".
3.2.4 La STS 366/2019, de 17 de julio, no obstante ser citada por la Audiencia Provincial para apoyar su decisión, rechaza expresamente los alegatos de los recurrentes, que impugnaban la autenticidad de los soportes de las grabaciones, alegando que no cumplían los requisitos exigidos por la legislación sobre firma electrónica (Ley 59/2003).
3.2.5. Seguidamente la Audiencia Provincial cita la STS 216/2018, de 8 de mayo para justificar que su decisión no supone la aplicación retroactiva de la reforma operada por la LO 13/2015 (folio nº 248).
Esta sentencia nada aporta al tema analizado, pues, efectivamente, se limita a examinar los presupuestos habilitantes de la medida de injerencia de intervenciones telefónicas, significando que la reforma aludida sería consecuencia de la doctrina jurisprudencial sentada en la materia bajo la vigencia del antiguo artículo 579 LECRIM.
De hecho, nada se indica en relación con el sistema SITEL.
3.2.6 En definitiva, la decisión de la sala sentenciadora cuestionando la autenticidad del contenido de los soportes que analiza, no encuentra sustento en la doctrina de la Sala que cita. Que mantiene toda su vigencia tras la reforma operada por la LO13/2015, que en definitiva al fijar las exigencias del control judicial en los artículos 588 bis g y 588 ter f, ha recogido la doctrina jurisprudencial precedente, continuada en la línea expuesta, entre otras por SSTS 535/2015, de 14 de septiembre; STS 279/2017, de 19 de abril; STS 524/2017, de 7 de julio; 827/2017,de 15 de diciembre; STS 366/2019, de 17 de julio; STS 402/2019, de 12 de septiembre; STS 463/2020, de 21 de septiembre; STS 1013/2022, de 12 de enero de 2023
En cualquier caso, aun cuando pudiera albergarse alguna sospecha de manipulación, la jurisprudencia de esta Sala se ha mantenido igualmente constante al exigir que el momento de plantearlo es la fase de instrucción ( STS 706/2014, de 22 de octubre), al levantarse el secreto del sumario, y que la constatación de ese extremo debe efectuarse a través de la correspondiente pericial ( SSTS 535/2015, 14 de septiembre; y 366/2019, de 17 de julio). Presupuestos de los que la sentencia recurrida se aparta.
La misma admite que la cuestión es planteada por primera vez en el acto del juicio oral, al momento de la prueba documental, y alcanza unas conclusiones de carácter técnico acerca de las características y elementos que detecta en los soportes que contenían las conversaciones , con la utilización de una aplicación que permitía abrir o leer archivos relativos a la firma electrónica que figuraban en CD y/DVD, que solicitó expresamente a la Administración obligada a dotar de medios al Tribunal, y que el mismo interpretó sin el apoyo de la correspondiente pericial. Además desoyendo la petición Fiscal que, en caso de que se atendiera la intempestiva petición de la defensa, solicitó se acordare un nuevo volcado de SITEL y que volviere a declarar el Inspector jefe de la UDEF de Alicante para formularle preguntas sobre el SITEL y sobre los CDs y DVDs, preguntas que no le habían sido realizadas al Inspector durante su interrogatorio como testigo, ni por las defensas ni por la SALA.
Admitir el cuestionamiento de la autenticidad, lo que requiere de especiales conocimientos técnicos dada la complejidad del sistema, en ese momento, sin una prueba pericial, y sin permitir al Fiscal contraargumentar el mismo con soporte probatorio, posible en aquel momento a través del artículo 729.2 LECRIM , ha colocado a este en una situación de inferioridad palmaria, de intensidad suficiente para entender vulnerada la garantía de tutela judicial efectiva que, aunque acusación, también le ampara.
El motivo debe prosperar.
4. Prosigue el recurso reclamando "III.2.5.- Impugnación de la declaración de nulidad del auto de fecha 18.08.2008".
Lo primero que hemos de aclarar es que el examen de las actuaciones que faculta el artículo 899 LECRIM es que tanto la sentencia recurrida como el recurso, incurren en un error al identificar el auto que se declara concernido, estando fechado el 14 -no el 18 como se expresa- de agosto de 2008.
El auto en cuestión, que ocupa los folios 6080 a 6084 del tomo XVIII digitalizado, acuerda a instancias del Fiscal:
.- La prórroga de la intervención, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas de Juan Pablo (número NUM066, del que sería titular su mujer), por el plazo de un mes.
.- La intervención, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas de Federico (número NUM067), por el plazo de un mes.
.- La cesión de datos relacionados con dichas intervenciones, consistentes en: listado de tráfico de llamadas y titulares de los teléfonos que pertenezcan y operen por su red; mensajes de texto enviados o recibidos; repetidores por los que emiten y reciben; identificación con el que contacta el teléfono intervenido; y todos aquellos datos relativos a la interceptación.
.- La ampliación del ámbito de las intervenciones telefónicas a los nuevos datos recogidos en el RJ 4º de dicha resolución.
El auto de 26 de abril de 2019 no cuestionó la validez de esta resolución, si lo hizo la sentencia de 3 de junio de 2020. De su fundamentación extraemos las siguientes conclusiones:
i) No se cuestiona la validez de este auto de 14 de agosto de 2008 en cuanto a la medida de prórroga del número NUM066 utilizado por Juan Pablo.
ii) En relación con la medida de intervención del número NUM067, utilizado por Federico, la sentencia recurrida justifica la declaración de nulidad que emite en que, a su criterio, la media no se encontraría suficientemente motivada, para lo que expone:
.- que la falta de motivación "no se ve salvada por el contenido del oficio policial toda vez que es insuficiente la determinación del número del dispositivo y usuario, exclusivamente, para proceder a la intervención".
.- que el auto no efectúa una enumeración de indicios, a pesar de que consta aportado un CD con las conversaciones intervenidas.
.- que el auto tampoco contiene ninguna mención acerca del contenido del informe del Ministerio Fiscal.
Por último, la Audiencia Provincial precisa que la declaración de nulidad de dicho auto "alcanza a la prórroga existente, en su caso, del mencionado Auto".
4.1 Examinado el auto se comprueba que, en lo que afecta al extremo controvertido, es decir, la intervención que de la línea de Federico, lo siguiente:
i) Que en su hecho único, indica que se ha presentado por el Grupo de Delincuencia Económica informe relativo a la observación e intervención telefónica, con un detallado análisis de las conversaciones mantenidas por los implicados, solicitando, entre otros extremos, la intervención del número NUM068, utilizado habitualmente por Federico. Petición igualmente interesada por el Fiscal.
ii) Que en su RJ 2º alude a los resultados puestos de manifiesto a raíz de las intervenciones acordadas, señalando:
.- Que, según conversación mantenida el día 15 de julio de 2008 a las 13:03:06 horas, entre Federico y Leonardo se habría tenido conocimiento de la utilización por el primero de la línea telefónica NUM067.
Dicho lo anterior, se afirma: "Las distintas tramas sobre contratación irregular por las Administraciones, objeto de instrucción en la presente casusa, van confirmándose y evidenciándose en mayor detalle los hechos ilícitos que motivan la instrucción y la intervención telefónica acordada. El montante de las adjudicaciones públicas y la gravedad de la presunta quiebra del principio de igualdad en las licitaciones avalan que la investigación judicial considere... la intervención telefónica del número NUM067, de la compañía Movistar, utilizado habitualmente por Federico, al ser necesario su intervención para la instrucción que se sigue y concurrir en dicha medida los requisitos de gravedad y proporcionalidad".
iii) La justificación de la autorización de las medidas acordadas se encuentra, por un lado, en el RJ 3º, que señala:
"De acuerdo con una interpretación teleológica del sistema, aunque la Ley de Enjuiciamiento Criminal no lo diga expresamente, como hacen otros ordenamientos, hay que tener en cuenta que sólo los delitos graves o que supongan un importante deterioro de la convicencia [sic] social, deben dar lugar a una intervención telefónica.
En el presente caso nos encontramos ante la presunta comisión de un delito grave como lo es Cohecho tipificado en el artículo 419 y siguientes del Código Penal según la gradación de penas contenidas en el artículo 33 del mismo cuerpo legal, ya que la pena en abstracto que se correponde [sic] a este delito va de los dos a los seis años así como ante la presunta comisión de un delito de tráfico de influencias tipificado en los artículos 428 y siguientes del Código Penal.
No debemos tampoco olvidar la trascendencia social que tienen estas conductas delictivas que afectan al normal funcionamiento de los servicios públicos, para cuya investigación cualquier medida que se halle, desde luego dentro de la legalidad, no poder [sic] ser entendida como excesiva ni carente de una concreta especialidad"
Por otra parte, ya en el RJ 5º se expone:
"Pese a la parca regulación contenida en el artículo 579 de la LECr., la jurisprudencia del TS y del TC vienen exigiendo que solo se autorice la intervención telefónica cuando resulta sbsolutamente [sic] imprescindible, requisito que junto a otros, justifica el sacrificio del derecho fundamental contenido en el artículo 18.3 de la Constitución. Esto es lo que sucede en este caso, pues la utilidad de la medida se revela como imprescindible, puesto que del estado de la investigación, se infiere que no existe otro medio menos gravoso para el derecho público subjetivo, que acordar... la intervención del teléfono utilizado por Federico NUM067"
4.2 Visto cuanto antecede, y aplicando las pautas jurisprudenciales expuestas al resolver impugnaciones similares respecto a los pronunciamientos contenidos en el auto de 26 de abril de 2019, hemos de concluir que el auto analizado, en lo que afecta a la medida cuestionada, cuenta con motivación, aunque sucinta, suficiente.
Ya hemos resaltado la admisión por parte de este Tribunal, del Constitucional y por los Tribunales Europeos, de la validez a estos efectos de la motivación por remisión a los escritos que solicitan la medida y la hetero integración con los datos que incorpora. Sin olvidar que cuando se trata de ampliar la intervención a una nueva línea de quien ya viene siendo objeto de la injerencia, lo argumentado en resoluciones precedentes respecto al soporte indiciario de la media mantiene su efectividad, haciendo innecesaria una motivación complementaria. En definitiva, lo relevante es constatar que el juzgado en cuestión tuvo conocimiento de los resultados y avances de la medida y pudo ejercer control sobre los mismos.
Repetimos las palabras de la STS 661/2013, de 15 de julio la que ya invocamos, "Cuando una persona está sometida a investigación fundadamente y se ha acordado la intervención de alguno de sus teléfonos, la intervención de una nueva línea que se descubre usada también por tal persona no es necesario más razonamiento que esa constatación. No es preciso cada vez volver a reproducir los indicios que fundan la primera intervención o que han determinado las prórrogas".
El auto contiene una cumplida exposición de los hechos y delitos investigados y de los indicios más relevantes extraídos de las conversaciones mantenidas por los investigados (RJ 2º), así como la ponderación de los restantes principios -especialidad, proporcionalidad, idoneidad- que informan la adopción de las medidas de injerencia de esta naturaleza (RJ 3º y 5º); teniendo, asimismo, en cuenta.
Respecto de la intervención del número NUM067 utilizado por Federico, la ampliación al nuevo número viene justificada en el conocimiento reportado a raíz de la conversación mantenida el día 15 de julio de 2008 a las 13:03:06 horas entre dicho investigado y Leonardo. De ello daba cuenta el oficio policial de 13 de agosto de 2008, con fecha de entrada en el Juzgado el día 14 de agosto de 2008, con el que se remitió un CD que contendría la grabación de audio de la intervención realizada en el terminal teléfono NUM051, utilizado por Leonardo, cuya transcripción se incorporaba en el oficio remitido.
Siendo así, la motivación del auto examinado no puede desvincularse de los datos incorporados a las actuaciones en relación a medidas anteriores respecto a la participación de Federico en las ilícitas actividades investigadas.
Vista la concreta naturaleza de esta medida, debe tomarse en consideración lo expuesto en el auto de 24 de abril de 2008, que acordó la ampliación/intervención de las comunicaciones de Benito al nuevo terminal adquirido ( NUM054); y de 23 de mayo de 2008, de 23 de junio de 2008 y 23 de julio de 2008, que prorrogan la anterior medida; así como en los autos de 28 de diciembre de 2007, que acuerda la medida inicial de intervención de las comunicaciones de Benito (número NUM049); de 15 de enero de 2008, de intervención/ampliación de la medida inicial acordada respecto de Benito al número NUM041; y de 14 de febrero de 2008, 18 de marzo de 2008 y 17 de abril de 2008, que autorizan las sucesivas prórrogas de dicho número. Ello, además, de los autos de 21 de febrero de 2008 que acordó la intervención de la línea NUM044 utilizada por Benito; y de 26 de marzo de 2008 y 17 de abril de 2008, de prórroga de esta medida.
Recordamos de nuevo las palabras de la STS 661/2013, de 15 de julio, ya resaltadas con anterioridad, pero de plena aplicación también en esta ocasión, "Cuando una persona está sometida a investigación fundadamente y se ha acordado la intervención de alguno de sus teléfonos, la intervención de una nueva línea que se descubre usada también por tal persona no es necesario más razonamiento que esa constatación. No es preciso cada vez volver a reproducir los indicios que fundan la primera intervención o que han determinado las prórrogas".
En atención a lo expuesto, entendiendo suficiente en relación a la naturaleza de la injerencia la motivación del auto de 14 de agosto de 2008, hemos de considerar que el vicio de nulidad por déficit de motivación apreciado por la sentencia recurrida no se ajusta a parámetros racionales, por lo que el motivo va a ser estimado.
5. El siguiente apartado del recurso plantea "III.2.6.- Impugnación de lo resuelto en lo concerniente a "Acto de comunicación entre titulares de teléfonos de los que solo uno es declarado nulo. El Auto habilitante"".
El motivo ha quedado vacío de contenido, en cuanto que la estimación de los motivos anteriores ha rehabilitado la validez de las intervenciones practicadas en las actuaciones. Como ya hemos señalado el fundamento anterior, los efectos derivados de la conexión de antijuridicidad y su proyección sobre el valor probatorio de los resultados obtenidos de una medida de injerencia como la intervención telefónica, exige un análisis detallado caso por caso.
6. Lo mismo cabe señalar respecto del siguiente apartado, enunciada "III.2.7.- Impugnación de las afirmaciones que se realizan en la sentencia sobre el estado en el que se encontraban los CDs y DVDs que contenían el volcado de las conversaciones telefónicas intervenidas y almacenadas en SITEL.". Lo resuelto hasta el momento, especialmente en este caso en el punto 3 de este mismo fundamento, unido al efecto anulatorio, ya lo adelantamos, de la estimación de los motivos que hemos indicado, con las matizaciones que concretaremos, deja el motivo vacío de contenido.
7. El siguiente apartado del recurso se enuncia "III.2.8.- Impugnación en lo que afecta a los pronunciamientos que la sentencia contiene en lo relativo a las modificaciones introducidas por el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones. Las anotaciones a pie de página".
El motivo, tres exponer la doctrina de este Tribunal respecto al alcance de las conclusiones definitivas, la posibilidad de incorporar modificaciones y la posible reacción que ante esa posibilidad ofrece el ordenamiento procesal a través de los artículos 788.4, se limita a señala "De lo expuesto se constata la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación pública, puesto que las modificaciones realizadas por el Fiscal, habiendo sido excluidas una parte de las mismas por la SALA, debieron admitirse; se trataban de modificaciones que suponían, en todo caso, la introducción de hechos que fueron objeto de la investigación, como lo demuestra que las anotaciones a pie de página cuestionadas siempre vienen referidas a documentos que integran la causa, hechos que siempre han sido objeto de este procedimiento. La introducción de estas modificaciones en nada afectaba al derecho de defensa de las Partes, quienes se limitaron a impugnarlas alegando vulneración de sus derechos de defensa. Sin embargo ninguna de ellas interesó la posibilidad de hacer uso de los mecanismos de prueba de descargo previstos en el art. 788.4 LECrim".
7.1. Decíamos en la STS 2022, de 11 de febrero:
"Lo que determina los márgenes de la controversia son las conclusiones definitivas. En palabras que tomamos de las SSTS 651/2009, de 9 de junio; 777/2009, de 24 de junio; 1143/2011, de 28 de octubre; 448/2012, de 30 de mayo; STS 214/2018, de 8 de mayo o 704/2018, de 15 de enero de 2019, el proceso es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales ( artículo 650 LECRIM) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio.
Doctrina consolidada de esta Sala ha afirmado que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas. Sobre éstas y no sobre las provisionales ha de resolver la sentencia. La fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional privaría de sentido a los artículos 732 y 793.7 (ahora art. 788.4) de la LECRIM y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC 12/1981, de 10 de abril ; 20/1987, de 19 de febrero ; 91/1989, de 16 de mayo ; 284/2001, de 28 de febrero ). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación de congruencia del fallo ( SSTS de 7 de septiembre de 1989, rec. 3259/1986 ; 1273/1991, de 9 de junio ; 2.222/1992, de 30 de junio ; 2389/1992 , 11 de noviembre ; de 14 de febrero, rec.1799/1993 ; 1/98 de 12 de enero ; y STC 33/2003 de 13 de febrero ).
El artículo 732 LECRIM en el procedimiento ordinario y el 788 LECRIM en el abreviado arbitran la posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado arrojado por la prueba practicada en el juicio. Es esta definitiva calificación donde queda fijado el ámbito del debate y sobre la que se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo. Por ello la ley ofrece la posibilidad de suspender el enjuiciamiento para tomar conocimiento de una modificación de las conclusiones definitivas que suponga una alteración del objeto del proceso ( artículo 788.4 LECRIM de aplicación supletoria al procedimiento ordinario), en el entendido de que queda vedada a la acusación una modificación que supongan alteración sustancial del objeto dentro del proceso precisamente por la adhesión al derecho de defensa. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral (entre otras STS 684/2013, de 3 de septiembre ).
La SSTC 9/1982, de 10 de marzo ; o la 228/2002, de 9 de diciembre (entre otras) precisaron que las modificaciones del escrito de calificación provisional al fijarse la definitiva que imponga una calificación más grave, no lesiona el derecho a no ser condenado sin conocer la acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho. Sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación.
Ni siquiera, como aclaró STC 33/2003, de 13 de febrero, esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas, si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. La LECRIM en el marco de la regulación del procedimiento ordinario establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( artículo 732 LECRIM). Y faculta al órgano judicial, una vez efectuadas las conclusiones definitivas, a someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( artículo 733 LECRIM). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria" ( artículo 746.6 en relación con el art. 747 LECRIM). Con mayor precisión, la LECRIM prevé para el procedimiento abreviado (artículo 788.4), que "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas." Y concluía la citada sentencia 33/2003 "En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica".
Doctrina esta que ha tenido amplio reflejo en la jurisprudencia de esta Sala. Son exponente, entre otras, las SSTS 1185/2004, de 22 de octubre ; 203/2006, de 28 de febrero ; 1498/2005, de 5 de diciembre ; 609/2007, de 10 de julio ; 295/2012, de 25 de marzo ; 720/2017, de 6 de noviembre ; 214/2018, de 8 de mayo ; 631/2019, de 18 de diciembre ; 192/2020, de 20 de mayo ; o 429/2020 de 28 de julio .
Ahora bien, no toda modificación de conclusiones es admisible. El objeto del proceso, delimitado por el hecho punible y la persona o personas a quienes formalmente se les atribuye, ha de permanecer invariable. No cabe una alteración subjetiva que aboque a la introducción de nuevos responsables penales o civiles, ni tampoco una mutación de identidad sustancial del hecho. La modificación de conclusiones no puede en principio variar el objeto procesal sustituyendo unos hechos por otros distintos desde el punto de vista naturalístico, es decir, hecho entendido como suceso o acontecimiento; pero sí aquellos elementos factuales no sustanciales o su valoración jurídica. En palabras que tomamos de la STS 631/2019, de 18 de diciembre "en todo lo accidental, también en aquello que, no suponiendo variación sustancial fáctica, tiene relevancia jurídica (base factual de las atenuantes o agravantes o del grado de participación o ejecución) la libertad para modificar las conclusiones provisionales carece de límites, aunque está compensada, para ahuyentar cualquier género de indefensión, por el mecanismo del artículo 788.4º LECrim".
Como dijo en su día la STS 1141/2004, de 8 de octubre, lo único que, en principio, no cabe al formular las conclusiones definitivas "es alterar los hechos o las personas a las que se imputen, por exigencias propias del principio acusatorio, según el cual no pueden traspasarse los límites de la acción ejercitada, constituidos por los hechos y los sujetos a los que se imputen (v., ad exemplum, STS 18 de noviembre de 1998)". Y añadió "solamente cuando, en este trámite, se produzca una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica provisional, podrá lesionarse el derecho de defensa - consecutivo al derecho a conocer la acusación- si la defensa de los acusados ha solicitado la suspensión de la vista y propuesto nuevas pruebas o una sumaria instrucción suplementaria y el Tribunal rechazase sin suficiente fundamento tal pretensión (v. arts. 746.6, 747 y 788.4 LECrim ., art. 24 C.E ., y, ad exemplum, STS de 13 de febrero de 2003)".
Es cierto que las partes no hicieron uso de la facultad que confiere el artículo 788.4 LECRIM, lo que tampoco impide que el Tribunal pueda excluir algún elemento fáctico si entiende que no ha sido objeto de debate contradictorio. Es factible que las defensas estén condiciones de oponerse a una acusación que consideran excede los límites fácticos que marcaban el objeto del proceso, sin reclamar el trámite adicional que el precepto articula. Podría incluso el Tribunal apreciarlo de oficio, pero, en cualquier caso, lo que la sentencia deja claro es que distintas defensas mostraron su oposición en este punto.
Asimismo, la lectura de la sentencia recurrida permite comprobar que la misma realiza un exhaustivo análisis del contenido de las notas a pie de página que incorporaba el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, para entender que no cabe a través de las mismas tener por ampliado el relato fáctico de escrito de conclusiones, que es el instrumento jurídico que acota definitivamente los hechos que sustentan la pretensión acusatoria. Conclusión necesariamente debe compartirse.
Las notas a pie de página, cada vez más frecuentes en los escritos forenses, integran una herramienta en la elaboración de documentos que permite incorporar aclaraciones respecto a distintos extremos abordados en el texto principal, pero diferenciados de este. De ahí que la decisión de la sentencia de no considerar ampliado el objeto de acusación a través del texto de las que acompañaban el escrito a través del que el Fiscal fijó sus conclusiones definitivas, debe respetarse.
Dice el recurso que la decisión de la Sala sentenciadora fue excesiva porque en su argumentación ha excluido extremos fácticos "que fueron objeto de la investigación, como lo demuestra que las anotaciones a pie de página cuestionadas siempre vienen referidas a documentos que integran la causa, hechos que siempre han sido objeto de este procedimiento". Sin embargo no especifica a que extremos se refiere. Tan genéricas referencia, sobre todo proyectadas sobre una secuencia fáctica patentemente compleja por su dimensión y por las personas a las que afecta, implican un déficit argumentativo que impide a este Tribunal, y las restantes partes, conocer que extremos en concreto considera indebidamente excluidos, o lo que es lo mismo, el alcance exacto de su disidencia. En tales condiciones, el motivo no puede prosperar.
8. III.2.9. - Impugnación de la nulidad, declarada en sentencia, de las diligencias de entrada y registro.
Bajo este epígrafe cuestiona el recurso dos decisiones.
Un lado la que afecta al registro realizado el 30 de mayo de 2007 en las dependencias de PROAMBIENTE S.L., autorizados por auto de 29.05 del mismo año.
De otro la referida a los registros autorizados por autos de fechas de 1 y 6 de julio de 2010, practicados el 6 de julio de este mismo año.
8.1. La nulidad del registro llevado a cabo el 30 de mayo de 2007 en las oficinas de la empresa Proambiente SL, la basa la Sala sentenciadora en tres extremos: el registro se realiza a presencia de acusado Sr. Fabio, que ni era representante de la empresa ni desempeñaba cargo oficial alguno en la misma. Que además este se encontraba detenido, y no fue asistido de letrado. Y por último, que el auto autorizó "la entrada y la diligencia de registro en Torremendo (Alicante), pero en modo alguno en Abanilla (Murcia), que además es la planta de transformación, no las oficinas de la mercantil". A resultas de ello concluye que "Todo lo allí obtenido carece de validez derivada de haberse realizado sin acto habilitante. En este sentido, procede expulsar de la causa, por conexión de antijuridicidad.
8.1.1. Como destacábamos, entre otras en la STS 395/2021, de 6 de mayo, con cita de otros precedentes, de manera constante hemos afirmado que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro en un domicilio -excepción hecha de supuestos de consentimiento del interesado y fragancia- es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice. De suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma y circunstancias en que el registro se practique, así como las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria, lo que no quita que, en ocasiones, el incumplimiento de las normas de la LECRIM que establecen garantías con tal carácter, puedan conectarse a la protección de otros derechos (véanse, entre otras, SSTC. 290/1994, 228/1997, 94/1999, 239/1999, 82/2002, etc.).
En este caso, el examen de actuaciones nos ha permitido comprobar que el auto dictado por la Magistrada del Juzgado de Instrucción de Orihuela el 29 de mayo de 2007, acordó el registro, entre otros lugares, en las oficinas de la mercantil Proambiente sita en la Carretera Comarcal AV-301 1, Km 2.500 de Torremendo-Orihuela. Y se hacía constar en la parte dispositiva "La presente autorización se hace extensiva para todas y cada una de las dependencias que integran la vivienda (almacenes, garajes, oficinas o cualquier otro habitáculo que se halle dentro del recinto habitacional como puede ser jardines o terrazas)". Aunque la cláusula, por su redacción, parece destinada al registro al que se somete el domicilio de una persona física, permite perfectamente deducir que la autorización abarcaba a las dependencias en las que Proambiente mantenía sus oficinas.
En ejecución de esa autorización, el acta que bajo fe pública documenta el registro realizado el siguiente día (Folio 439 a 443, del Tomo II) recoge que a las 14:00 el Secretario Judicial (hoy LAJ) del Juzgado de Instrucción 3 de Orihuela se personó, acompañado de distintos agentes de la policía nacional, en las dependencias indicadas en el auto, Carretera Comarcal AV-3011, KM 2,500 de Torremendo-Orihuela, donde comienza la inspección, hallándose presente "el detenido Fabio, el cual ha sido informado de derechos". Nada apunta hasta ese momento que el lugar registrado no sea el indicado.
Prosigue relatando que se inicia el registro en la oficina destinada a facturación, para pasar después a la oficina asuntos de personal; y finalmente, en el folio 440 vuelto, que es destacado en el escrito de impugnación presentado en nombre del Sr Fabio, y otros, se recoge expresamente " La presente continúa en una tercera oficina de la Planta a la que accedemos dentro del complejo de la empresa zoológico, ubicada en otra zona distinta a las dos anteriores", lo que sugiere que en este punto pudiera haberse producido el traslado. En línea con ello, visto el video en el que el agente NUM069 es interrogado sobre el extremo, ciertamente indica que el registro se hizo en las naves donde estaba el vertedero, incluso recuerda la existencia del zoo o una zona con animales, pero también aclaró que lo hicieron donde se les autorizó.
Cierto es que lo razonable es ese necesario traslado de la comisión judicial de un punto a otro que se hubiera hecho constar de manera más explícita, lo que en todo caso pudiera hasta considerarse una irregularidad. Pero aun de considerarse así, esta no es suficiente para comprometer la validez del registro por una simple inconcreción o error en cuanto a la ubicación física de las oficinas a registrar - es relevante que no se trata de un domicilio de persona física, sino jurídica- cuando el mandato judicial resultaba claro, se autorizaba el registro en las oficinas de la empresa Proambiente, consideración que tanto tenían las que se encontraban situadas en la Carretera Comarcal AV-3011, como las de la Planta, que se dice ubicada en Abanilla (Murcia), aunque las mismas estuvieran en término municipal colindante. Por lo que la nulidad vinculada queda descartada.
La propia sentencia que revisamos, unos epígrafes más adelante, al tratar de los otros registros señala "566.-En cuanto al lugar en que practicar la diligencia, no es infrecuente que se produzca algún error de identificación. En este caso lo esencial es que esté identificado el titular del domicilio, pues si falta tal individualización, la diligencia será nula". Y en este caso, sobre el titular del domicilio, y el alcance de la autorización, resultan evidentes.
8.1.2. En lo que se refiere a la presencia del interesado, ciertamente estuvo presente el acusado Sr. Fabio.
Nuestra jurisprudencia sostiene que no es precisa la presencia del acusado en el registro si estuvo el titular del derecho a habitar el domicilio o, en caso de ser varios los moradores del domicilio registrado, hemos proclamado que la validez y la eficacia de la diligencia no se resiente si se halla presente uno de ellos, siempre que el asistente no tenga unos intereses contrapuestos a los del encausado.
Y también hemos recordado que no es exigida la presencia del interesado en aquellos supuestos en los que su concurrencia deviene imposible y la indemorable realización del registro se justifica necesaria, como expresamente recoge el propio artículo 569 de la LECRIM. Para estos excepcionales supuestos, también hemos perfilado que la no presencia de los representantes, familiares o testigos que el mismo artículo invoca para suplir la ausencia del interesado, no tiene repercusión en la configuración constitucional de los derechos ( SSTS 1688/2001, de 28 de septiembre; 1693/2002 y 124/2009, de 13 de febrero), sin perjuicio de lo que resulte en términos de fuerza acreditativa del resultado del registro, más allá de que la intervención del Secretario Judicial atribuya al acta plenas garantías, especialmente en todo lo relativo a la real y efectiva incautación de las piezas de convicción.
Respecto a la presencia del interesado en el registro, recuerda la STS 789/2022, de 28 de septiembre "El concepto de interesado a quien se refiere el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según una doctrina jurisprudencial firmemente consolidada, se refiere a cualquier persona que more o habite en la vivienda objeto del registro, incluso de forma transitoria, y, por tanto, no se identifica ni con el titular del inmueble ni con el propio investigado. La presencia del investigado será precisa desde la perspectiva del derecho de defensa, y es obligatoria cuando el investigado está detenido por los hechos objeto de la investigación. Así en la STS 420 /2014, de 2 de junio, dijimos que el fundamento de la exigencia de la presencia del interesado, o de su representante, en la entrada hay registro domiciliario ordenada por la autoridad judicial en un proceso penal, radica en primer lugar en que esta diligencia afecta a un derecho personal, de naturaleza constitucional, qué es el derecho a la intimidad personal, ya que el domicilio constitucionalmente protegido, en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, pues lo que se protege no es solo un espacio físico sino también lo que en el aire emanación de una persona física y de su esfera privada. ( STC 188/2013, de 4 de noviembre). En segundo lugar, afecta el derecho a un proceso con todas las garantías, porque el resultado de dicha diligencia constituirá prueba de cargo en el juicio contra el imputado cuyo domicilio se ha acordado registrar, lo que aconseja que en la práctica del registro se garantice la contradicción para asegurar la validez del registro como prueba preconstituida... Lo que sí resulta exigible es la presencia del imputado en el registro cuando se encuentra detenido o a disposición policial o judicial, pues en estos casos no existe justificación alguna para perjudicar su derecho a la contradicción que se garantiza mejor con la presencia efectiva del imputado en el registro, por lo que la ausencia del imputado en estos casos es causa de nulidad. En el caso, la incipiente investigación en curso, no era suficiente para calificar a los sujetos de la investigación como imputados por lo que la injerencia se realizó con la presencia de los moradores".
Las mencionadas referencias deben matizarse atendiendo a que lo que en este caso se registra no es domicilio de persona física, sino jurídica, lo que otorga un especial matiz. En palabras que tomamos de la STC STC 54/2015, de 16 de marzo" la inviolabilidad del domicilio es extensivo a las personas jurídicas ( por todas, STC 137/1985, de 17 de octubre, FJ 3), si bien no existe una plena correlación entre el concepto legal de domicilio de las personas jurídicas establecido por la legislación mercantil, con el del domicilio constitucionalmente protegido, ya que éste es un concepto "de mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico administrativo" ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 2; 160/1991, de 16 de julio, FJ 8, y 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5, entre otras).
La STC 69/1999, de 26 de abril, FJ 2, precisa que las personas jurídicas gozan de una intensidad menor de protección, por faltar una estrecha vinculación con un ámbito de intimidad en su sentido originario; esto es, el referido a la vida personal y familiar, sólo predicable de las personas físicas. De suerte que ha de entenderse que en este ámbito la protección constitucional del domicilio de las personas jurídicas y, en lo que aquí importa, de las sociedades mercantiles, sólo se extiende a los espacios físicos que son indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento que quedan reservados al conocimiento de terceros".
Se reprocha que el Sr. Fabio no ocupa puesto que le permita considerar que ostentaba la representación de la empresa, pero ciertamente estaba vinculado a la misma y al desenvolvimiento de su actividad. No se especifica porque no pudieron presenciar la diligencia quien o quienes fueran legales representantes, pero lo que resulta inequívoca es la vinculación de quien sí lo hizo. En concreto, la última de las oficinas registradas era la ocupada por el Sr. Fabio. Así lo refleja el acta de registro.
Por otro lado, como en aquel momento imputado privado de libertad, desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías, la presencia del Sr. Fabio estaba más que justificada. De ahí que no pueda anudarse un efecto invalidante a este extremo, sobre todo, una vez constatado que el registro estaba autorizado, y aquel se encontraba vinculado a la actividad de la empresa registrada.
En definitiva, conforme señala el Tribunal Constitucional ( STC 219/2006, de 3 de julio) "aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro, como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 5; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 12; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 6)".
8.1.3. Por último, el hecho de que el Sr. Fabio, pese a encontrarse detenido, no estuviese asistido de letrado, carece de trascendencia a los efectos que se pretenden. Como indicó la STS 113/2002, de 10 de febrero "Por otro, la jurisprudencia de esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha señalado la innecesariedad de que, en el desarrollo de la diligencia de entrada y registro, se encuentre presente letrado que asista al afectado por la medida de intromisión. Así, por vía de ejemplo, la sentencia de esta Sala 308/2020, de 12 de junio se pronuncia al respecto en los siguientes términos: "baste decir para rechazar la denuncia sobre vulneración de derechos fundamentales que son innumerables las resoluciones de esta Sala que declaran la innecesariedad de que esta diligencia procesal se lleve a cabo con asistencia del Letrado, a tenor de lo dispuesto en el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que únicamente exige esta asistencia letrada del detenido para las diligencias de identificación y de declaración, no para los registros domiciliarios. No es preceptiva la presencia de Letrado en las diligencias de entrada y registro, sin que se produzca indefensión alguna cuando se ha practicado dándose cumplimiento a los requisitos que de orden constitucional y de legislación ordinaria vienen establecidos. La intervención de letrado en los registros domiciliarios no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita como obligatoria tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que él mismo sea objeto ( STS 23- 11- 06 )".
En consecuencia, la nulidad del registro carece de asidero, por lo que la exclusión probatoria queda suprimida.
8.2. Idéntica conclusión debe alcanzarse en relación a los otros registros, los autorizados por autos de fechas de 1 y 6 de julio de 2010, practicados el 6 de julio de este mismo año.
En este caso la sentencia recurrida admite que los autos se encontraban debidamente motivados, y no aprecia tacha en su ejecución. La razón que avala su exclusión es que considera la medida innecesaria, habida cuenta el tiempo transcurrido desde que finalizó la investigación, y explica:
"567.-Pues bien, este Tribunal no encuentra motivo lógico -y no es admisible la complejidad y magnitud de las actuaciones- que le permita entender que una medida de restricción de derechos fundamentales se solicite y adopte al menos dos años después de consumado el presunto delito objeto de investigación en esta causa.
568.- Ni del oficio policial de solicitud, ni del Auto habilitante -que es necesario mencionar hace referencia a lo que serán dos investigaciones distintas con diferentes imputados-, puede observase que esos efectos, instrumentos o documentos sean necesarios para formar el acervo probatorio no hubieran podido aprehenderse con anterioridad.
569.- En varias ocasiones en esta causa este Tribunal ha hecho; como no puede ser de otra manera, un esfuerzo de comprensión tanto en la actuación de los instructores como de la fuerza actuante, pero no siempre cabe convertir los derechos que atañen a los acusados en el proceso en principios elásticos en su perjuicio.
570.- No consta en la causa, la realización de nuevas actividades de instrucción a partir de 2008 enlazadas con los motivos por los que se solicita en julio de 2010 la resolución de entrada y registro en domicilio de particulares y en despachos de concejales del Ayuntamiento de DIRECCION000.
571.-Si Consta, por el contrario, una suerte de compleja refundición (a partir del tomo XXVI) de las actuaciones llevadas a cabo policialmente hasta esta esa fecha, así también como las que se realizaran por el instructor en ese sentido. Todo lo cual ni justifica la solicitud policial ni envuelve de validez el Auto de 1 de julio-de 2010. Todo ello, necesariamente, sin perjuicio de la valoración que puedan hacer otros Juzgados o Tribunales, con libertad de criterio, al llegar a conocer de dichas diligencias, a la vista del número de piezas separadas en que se desgajó la causa madre".
Cierto que la concurrencia de los presupuestos sobre los que se asienta la procedencia de la injerencia acordada sobre la inviolabilidad del domicilio deben basarse en una ponderación ex ante. En este caso se dio. La sentencia no cuestiona que los autos habilitadores -el de 1 de julio, y por remisión a él, el del día 6 del mismo mes que amplió la medida - estuvieran debidamente motivados. Una realidad que no puede cuestionarse. Tras sintetizar la amplia investigación acometida, el auto de 1 de julio concreta los indicios que de las misma se derivan y concluye que la solicitada en el precedente oficio policial es necesaria en ese momento para recabar cuantos documentos o efectos confirmen las irregularidades que la instrucción acometida ha conseguido, lo que solo puede hacerse a través del registro acordado. Necesidad de la medida que explora desde un prisma general "en cuanto "se infiere de la dificultad -mejor, imposibilidad- de obtener voluntariamente del imputado objetos o instrumentos del delito o piezas de convicción que le incriminarán directamente, y que en la entrada y registro presumiblemente se pueden obtener"; y desde el concreto proyectado sobre los resultados de la investigación desarrollada.
Explica: "De forma sistemática, y en vista de los sucesivos informes policiales aportados a las presentes diligencias, la motivación de las medidas solicitadas por la Unidad Central de Delincuencia Económica y Fiscal, Brigada de Blanqueo de Capitales trae causa principalmente de la actuación realizada por personas físicas, por sí o a través de personas jurídicas, tanto particulares como ostentando cargo público, en relación con sendos procedimientos administrativos llevados a cabo, por un lado, en el Ayuntamiento de la ciudad de DIRECCION000 con ocasión del Concurso para la adjudicación de la contrata de servicio de recogida de residuos sólidos urbanos o basuras, y por otro en la Diputación Provincial de Alicante, a través del Consorcio constituido a tal fin, para la aprobación del Plan Zonal de gestión de residuos de la Zona XVII -Vega Baja-.
Como bien consta en autos, los vericuetos procesales que ha sufrido la causa, en una prolongada investigación sin precedentes conocidos sobre la duración del secreto de las actuaciones (que data del doce de abril del año dos mil siete) y que persiste en la actualidad, con el paso de sucesivos Jueces/as Instructores/as, han dado lugar al descubrimiento de hechos que, indiciariamente, revisten los indicios de ser constitutivos de diversas infracciones penales, sin perjuicio de ulterior calificación, tales como los delitos de cohecho ( artículos 419 y ss del Código Penal), tráfico de influencias ( artículos 428 y ss del Código Penal), prevaricación ( artículo 404 del Código Penal), facilitación y uso de información privilegiada ( artículos 417, 418 y 442 del Código Penal), malversación de caudales y efectos públicos ( artículos 432 y ss del Código Penal) o infracciones en materia electoral, entre otros.
A través de las diligencias de intervención de las comunicaciones telefónicas operadas en autos se ha podido obtener una serie de evidencias que permiten inferir la existencia de una actividad concertada por varios individuos, entre los que cabe destacar sobremanera a Benito y su hijo Federico, quienes a pesar de haber sido previamente detenidos y puestos a disposición judicial en el mes de mayo de dos mil siete, junto a otras personas ( Fabio, Rogelio, Gonzalo Y Jose Pablo), como consecuencia del atestado NUM070 -folios 458 a 671 del tomo III-, han venido desarrollando una ardua actividad presuntamente delictiva por la cual pretendían la adjudicación del Concurso para la Recogida de Residuos y Limpieza Viaria del Ayuntamiento de DIRECCION000, al que, partiendo de la inicial idea de concurrir con una oferta presentada a través de las mercantiles de Benito -COLSUR y PROAMBIENTE-, mediante actos de colaboración de algunos concejales de la Corporación Municipal por los que se daría información acerca del pliego de condiciones a aprobar por el Consistorio, cuyos términos habrían conocido de antemano y en clara ventaja respecto de terceros, realizan, por otra parte, gestiones para la adquisición de algunas mercantiles no domiciliadas en DIRECCION000 al objeto de, una vez cambiada su denominación a las de GOBANCAST y LIASUR, concurrir asimismo con ellas a través de una UTE conjuntamente con la mercantil SUFI. Las reuniones se suceden de forma constante en el tiempo, y durante el tiempo que han durado las intervenciones telefónicas, se ha podido constatar que dichos contactos no se han reducido a un ámbito puramente empresarial, sino que además en dichos contactos han tomado parte importante los ediles Julián, Clemente y Braulio, pues incluso a los dos primeros se les facilitaron sendos terminales de telefonía móvil - NUM057 y NUM040- cuya intervención fue acordada por auto de fecha veinticinco de enero de dos mil ocho (folios 1764 a 1770 del tomo VII) y a quienes se identificó por dispositivos de vigilancia y seguimiento, como la referida al folio 5304 del Tomo XVI, desarrollada el veintiséis de marzo de dos mil ocho. Del mismo modo que han sido empleados terminales que se consideran de seguridad, esto es, de tarjeta y a nombre de terceros -al parecer empleados de Benito-, proporcionados por Federico quien además mantiene constantes y reiteradas conversaciones telefónicas con los concejales empleando una jerga que trata de eludir términos explícitos y directos pero de cuyo estudio globalizado desprende la Fuerza Instructora que de forma inequívoca aluden al citado concurso público.Es más, las propias cautelas empleadas por Federico han derivado, a través de conversaciones intervenidas, en la existencia de fundados indicios de hacer uso del domicilio y negocio de su hermana Alicia para recibir documentación por correo electrónico o tener a buen recaudo información de interés para la causa.
Por tanto, y en este momento procesal se considera necesario recabar cuantos documentos o efectos confirmen los hechos a los que se refiere la Unidad Central de Delincuencia Económica y Fiscal, Brigada de Blanqueo de Capitales respecto de las presuntas irregularidades en torno al Concurso para la Recogida de Residuos y Limpieza Viaria del Ayuntamiento de DIRECCION000, pues es del todo imprescindible apoyar con un acervo probatorio material cuya obtención, en poder de los imputados; no puede serlo sino a través de la entrada y registro en los domicilios de Benito, Federico, Alicia, las sedes sociales de las mercantiles COLSUR, PROAMBIENTE y SUFI (ésta en la ciudad de Valencia y respecto de las dependencias utilizadas por Horacio, quien estaba al corriente de las gestiones efectuadas por los señores Raúl al respecto y concurre al concurso con las mercantiles adquiridas por éstos), los despachos de los ediles del Ayuntamiento de DIRECCION000 Julián, Clemente y Braulio, así como en el establecimiento con nombre comercial "TIENDA ZAHORÍ", regentado por Alicia.
En un segundo término, es procedente la entrada y registro de los domicilios de Teodulfo, Leonardo, Juan Pablo, Carlos Ramón, la embarcación " DIRECCION005" -utilizada por Juan Pablo-, el despacho personal de Teodulfo y las sedes sociales de las mercantiles CIVICA, AUTISA, INUSA. En este caso las exigencias dimanan de otro proceso administrativo que depende de la Diputación Provincial de Alicante, presidida por Teodulfo, en la que se ha constituido el Consorcio para la aprobación del Concurso del Plan Zonal de Gestión de Residuos Zona XVII, y al que ya se ha referido la Fuerza Instructora en su atestado NUM070 -folios 462 y 502 a 505 del tomo III-, identificándose en gestiones posteriores que el encargado de favorecer los intereses de Benito en este concurso ha sido Leonardo, con quien suscribe un contrato/documento fechado el veintisiete de marzo de dos mil siete a tal fin y que fue intervenido en anterior registro domiciliario, aprovechando las relaciones personales de éste con el Presidente de la Diputación. La intervención de las comunicaciones de Leonardo ha puesto de manifiesto que, muy por encima de las colaboraciones de otros individuos, tales como Cosme y Cipriano, estaba al corriente de todos los pasos seguidos por los técnicos de quienes dependen los informes a valorar por el Consorcio para el Plan Zonal y tenía contacto directo con Teodulfo, de cuyo resultado daba cuenta a Benito. Sin embargo, ya adelantó la Fuerza Instructora en su informe obrante en los folios 1486 a 1516 del Tomo VI, llegó a conocimiento de Leonardo que en este Concurso, todavía en trámite, iba a ser adjudicado a otro de los interesados en el mismo, Juan Pablo, extremo sobre el que se vuelve a incidir en el informe policial que obra en los folios 1783 a 1817 del Tomo VII. En este sentido, los acontecimientos detectados por los efectivos policiales vienen, a significar que, en efecto, se han venido desarrollando sendas estrategias por parte de Juan Pablo y de Benito para hacerse con el concurso, prevaliéndose de las relaciones existentes con el Presidente de la Diputación y los contactos con los técnicos de Ayuntamientos, Diputación y Conselleria a fin de obtener información sobre su cometido en este particular y, obviamente, tratar de contar con su apoyo en estos trámites. Los interlocutores en este aspecto son, como ya se ha evidenciado, Leonardo respecto del Sr. Benito y Maximino por el Sr. Julio, de quien es empleado.De este modo, es ahora cuando es necesario recabar cuantos documentos y efectos confirmen que el Sr. Leonardo ha cometido los hechos que justificaron la intervención de sus comunicaciones telefónicas, mientras que en lo que a Teodulfo son reiterados los informes policiales que encabezan y aseveran la existencia de un eventual pacto entre el Sr. Julio y el Sr. Benito, cuyas negociaciones acometen vía intermediarios, que es auspiciado y fomentado por el Sr. Teodulfo en aras de satisfacer los intereses de ambos empresarios (véase el informe policial obrante a los folios 5339 a 5363 del tomo XVI). Como posible contraprestación, los funcionarios policiales han podido comprobar cómo los Sres. Julio, Leonardo y Teodulfo, con invitación del primero, acuden a bordo del yate " DIRECCION005" a la feria de abril de Sevilla, alojándose en un hotel de la ciudad (folio 5354 del tomo XVI) entre otras personas, por lo que tales agasajos podrían tener una relación directa con el Concurso mencionado. Las investigaciones policiales abordan al folio 5448 del tomo XVII la forma por la que los intereses de los empresarios se verían beneficiados, vinculándose con un supuesto contrato de compraventa de una finca en el DIRECCION006, propiedad del Sr. Benito, que acabaría en manos del Sr. Juan Pablo y en la que, como adjudicatario del Concurso, desarrollaría y ejecutaría el denominado Plan Zonal para la Zona XVII (Vega Baja). Ahora bien, el desarrollo de los acontecimientos ha abocado en constantes contactos y reuniones, algunos de ellos en lugares públicos, y de lo que aprecia la Fuerza Instructora haber indicios por los que Teodulfo podría obtener beneficios de este acuerdo, traducidos en la transmisión de dos viviendas en un edificio en construcción sito en la DIRECCION007 de Alicante, cuya promotora es la mercantil ECISA y en la que tiene intereses el Sr. Leonardo quien, además, es detectado en las inmediaciones de la construcción por funcionarios policiales (folios 6415 a 6420 del tomo XVIII) y coincide con el Sr. Teodulfo, ambos acompañados por sus esposas, para ver las viviendas mencionadas, cuyo valor oscilaría entre los seiscientos mil y el millón de euros, según precios del mercado inmobiliario.
Los indicios aportados se reputan bastantes para avanzar en la investigación de los hechos que conforman la petición de las diligencias de entrada y registro, contribuyendo asimismo al esclarecimiento de otras tramas y hechos que, respecto de los imputados aquí relacionados, han surgido en el curso de las actuaciones, y a los que se da pormenorizado desarrollo en los sucesivos informes policiales presentados ante este Juzgado".
Entender que después de una investigación tan prolongada en el tiempo, con tantas ramificaciones y pluralidad de personas involucradas, no es necesario un tiempo prudencial para, con una visión de conjunto, comprobar si la investigación se ha completado o, en su caso, persisten algunas incertidumbres que es necesario despejar, no resulta razonable. Además el repaso de la causa permite comprobar junto con el oficio policial que solicita los registros, los investigadores dan cuenta del resultado de la investigación económica que estaban realizando a través de la solicitud de información dirigida a diversas entidades bancarias que había sido solicitada el 14 de mayo de 2010, y concedida por el Juzgado, lo que pone de relieve que la investigación proseguía. De ahí que la decisión acordada haya de considerarse arbitraria, y como tal, infractora de la garantía de tutela judicial efectiva que a las acusaciones también ampara, con la proyección de no verse privadas de la posibilidad de utilizar material probatorio de cargo, válidamente introducido en el proceso, sin perjuicio de la valoración que pueda hacerse del mismo.
9. Como nuevo epígrafe, en el mismo motivo de recurso, cuestiona el Fiscal "III.2.10.- Impugnación del pronunciamiento absolutorio por pseudoprescripción"
Lo que rebate es la decisión de la Audiencia que, ante las distintas nulidades que aprecia, descarta la retroacción de actuaciones, entre otros aspectos, tomando en consideración el tiempo durante el que se ha prolongado de tramitación de la causa. Con independencia de concretas argumentaciones o específicos términos, la decisión de la Sala sentenciadora en este aspecto no puede considerarse arbitraria. En definitiva la garantía de presunción de inocencia exige para ser eficazmente destruida, entre otros aspectos, prueba válidamente obtenida, y es la ausencia, bien sola, bien conjugada con otros factores, la conduce a la absolución.
Porque ciertamente el Tribunal hace un somero análisis de las acusaciones formuladas en relación a los delitos de prevaricación, cohecho, revelación de información privilegiada, fraude, negociaciones prohibidas a los funcionarios, coacciones, extorsión, asociación ilícita y delito electoral. Pero en todo caso se trata de una ponderación sesgada por expulsión del acervo probatorio de todos aquellos hallazgos que el Tribunal sentenciador ha entendido como inválidamente obtenidos. De ahí la relevancia que para la afectación de la garantía de tutela judicial efectiva que ampara a la acusación pública, y el consecuente derecho a utilizar los medios de defensa adecuados, se ha visto afectada.
QUINTO.- Plantea el recurso el que nomina segundo motivo que "Se interpone por infracción de precepto constitucional, en base a los artículos 852 LECRIM, y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso con todas las garantías y a la utilización de los medios de prueba, derechos proclamados en el artículo 24 de la Constitución, y, además, por quebrantamiento de forma del artículo 850-1º LECRIM, por haberse denegado diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma por las partes, que se consideran pertinentes".
Lo formula en relación a la forma en que se desarrolló la declaración del agente que dirigió la investigación policial. Alude a que no se permitió el reconocimiento por el testigo de las piezas de convicción que faculta el artículo 712 LECRIM, en referencia a los Cds que contienen las grabaciones obtenidas. Tras un tortuoso desarrollo, lo que parece cuestionar el Fiscal es que no se permitió la reproducción durante el desarrollo del interrogatorio al agente de las conversaciones obtenidas en el curso de las intervenciones anuladas.
1. En primer lugar, los Cds que reproducen las conversaciones, participan más de la consideración de documento ( artículo 26 CP), que del de pieza de convicción. De otro, también es cierto que tanto el Tribunal Constitucional como la jurisprudencia de esta Sala han proclamado la viabilidad de la incorporación del contenido de las conversaciones obtenidas en el curso de una intervención judicial a través del testimonio de los agentes encargados de las escuchas -entre otras, la STS 1013/2022, de 13 de enero de 2020, da buena cuenta de esta jurisprudencia-. Sin que pueda entenderse que en todos los casos se requiera la total reproducción de la conversación en cuestión en el momento del testimonio. Resulta imprescindible un análisis ponderado de cada situación.
Sostiene el recurso que se le privó de esta forma de la posibilidad de introducir un contenido probatorio que había sido considerado nulo. Sin embargo no ha de fijarse en ese punto la indefensión que el motivo postula, toda vez que se trataba, según explica el recurrente, de conversaciones que ya la Sala de instancia había considerado excluidas a resultas de la nulidad acordada. Por lo que la indefensión que se reclama se retrotrae a esta declaración, siendo la ulterior limitación a la reproducción de las conversaciones afectadas consecuencia de ella.
2. Por lo que respecta al veto a la intervención del Inspector Jefe del Grupo de Blanqueo de Alicante, Inspector nº NUM069, a fin de que ilustrara a la Sala y a las partes sobre el contenido de las grabaciones obtenidas por el sistema SITEL en relación con el funcionamiento del mismo, necesariamente hemos de remitirnos a lo ya señalado en el fundamento anterior.
En definitiva, el motivo queda vacío de contenido.
3. Añade el recurso un nuevo apartado al motivo a través del que "IV.2.- Impugnación de lo resuelto en lo que afecta a la introducción de declaraciones sumariales de acusados, que han hecho uso del ius tacendi".
Ciertamente la jurisprudencia de esta Sala ha avalado la incorporación en el plenario de las declaraciones prestadas en fase de instrucción por el investigado que en el juicio oral se acoge a su derecho a no declarar. Entre otros requisitos referidos a la inobjetable regularidad en la obtención de esa declaración en fase sumarial, lo relevante es su efectivo sometimiento al debate contradictorio del juicio oral a través de su lectura en el mismo.
Sostiene el recurrente que esta debió efectuarse en el momento de la declaración, al amparo del artículo 714 LECRIM, mientras que en este caso se hizo en el trámite correspondiente a la prueba documental, con sustento en el artículo 730 LECRIM.
Cierto es que esta Sala, - especialmente en la STS 654/2016, de 15 de julio, que cita otros precedentes- se ha decantado por entender que el momento idóneo para ese sometimiento al debate contradictorio mediante lectura de la previa declaración, es, con apoyo en el artículo 714 LECRIM, el momento en el que la persona acusada se acoge a su derecho a guardar silencio, es decir, al momento de su declaración. Y ello es lo idóneo. Sin embargo en este caso no podemos entender que de la opción del Tribunal sentenciador postponiendo la lectura haya derivado indefensión. Resulta incuestionable que, incorporadas las declaraciones a la causa, el Fiscal y todas las partes tuvieron conocimiento de las mismas, por lo que la ocasión de orientar cualquier tipo de interrogatorio en relación a ese contenido entendemos que no debió resultar afectada de manera mínimamente relevante. De hecho el recurso, más allá de una queja general, no singulariza ningún concreto extremo que permaneciera fuera del debate procesal a resultas de la decisión del Tribunal sentenciador. Por lo que no puede hablarse de indefensión.
SEXTO.- Se plantea el que se identifica como tercero y último motivo de recurso, con el siguiente enunciado "Se interpone por infracción de precepto constitucional, en base a los artículos 852 LECRIM, y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso con todas las garantías y a la utilización de los medios de prueba, derechos proclamados en el artículo 24 de la Constitución, y, además por quebrantamiento de forma, en base al artículo 851.1 LECRIM, por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican una predeterminación del fallo; y al artículo 851.3 LECRIM, por no haber resuelto la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de la acusación".
Se sustenta sobre dos quejas, la redacción de hechos probados y la omisión de pronunciamiento sobre diversos temas. En cualquier caso, tales alegaciones no pueden sustraerse del que es el contenido esencial de la sentencia que nos ocupa, cual es la exclusión de un importante material probatorio, que ha cercenado el alcance de los pronunciamientos, por lo que en la medida que se va a producir un pronunciamiento estimatorio del recurso, con anulación de la sentencia recurrida, los motivos esgrimidos quedan vacíos de contenido.
SÉPTIMO.- Concluye el Fiscal su recurso solicitando "A tenor de lo previsto en el art. 901 bis a) LECrim, "Cuando la Sala estime haberse cometido el quebrantamiento de forma en que se funda el recurso, declarará haber lugar a él y ordenará la devolución de la causa al Tribunal de que proceda para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho".
Sin embargo considera el Fiscal que las vulneraciones de preceptos constitucionales y los quebrantos de forma producidos en el plenario son de tal entidad que procede que la nulidad que se interesa se extienda al juicio oral, siendo necesaria una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa y ello puesto que el órgano de instancia no puede cumplir con las condiciones de imparcialidad y no cuenta con el distanciamiento de los hechos probatorios necesario para dictar una sentencia con arreglo a los cánones de razonabilidad que impone el art. 24.1 CE."
Ciertamente la posibilidad de revisar pronunciamientos absolutorios se encuentra limitada, lo ponen de relieve muchos de los escritos de impugnación presentados por las defensas de los acusados absueltos. Limitaciones que se ciñen esencialmente a las absoluciones derivadas de la apreciación por el Tribunal precedente de la prueba practicada, enraizadas en la afectación de los principios de inmediación, contradicción y defensa.
Sin embargo si cabe la posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011, de 23 de febrero o 631/2014, de 29 de septiembre) y consecuente vulneración del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes. Y así hemos apreciado en este caso. Vulneración que lleva aparejada una inevitable consecuencia anulatoria, que no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.
Como dijimos en la STS 407/2017, de 6 de junio, cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional, o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. La invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación, siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y con esas limitaciones destacadas.
En el mismo sentido la STS 271/2020, de 2 de junio, al afirmar que el derecho a la tutela judicial efectiva comporta el de obtener una resolución debidamente motivada, de manera que tal derecho resulta vulnerado cuando la resolución judicial carece en absoluto de motivación, pero también cuando la que contiene lo es solo en apariencia o es tan irracional, arbitraria o caprichosa que no puede valorarse como tal motivación.
Respecto a la legitimación del Fiscal para recurrir por vulneración de este precepto constitucional, ha señalado esta Sala -entre otras muchas en SSTS 1344/2009 de 16 de diciembre; 499/2012 de 11 de junio y 729/2015 de 24 de noviembre, o más recientemente STS de 11 de noviembre- que el Ministerio Fiscal es parte necesaria en todo proceso penal - excepto los delitos estrictamente privados -, al tiempo que es garante del interés público y de la legalidad. Por ello le incumbe actuar el derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso debido o a la utilización de los medios de prueba idóneos proclamados en el artículo 24 CE, cuando éstos hayan podido verse conculcados, siempre en defensa de la legalidad del proceso y su desarrollo con todas las garantías que conforman un juicio justo ( artículo 6 CEDH), que el Fiscal asume (artículo 3.1 EOMF) y actúa cuando ejercita su derecho al recurso. En definitiva, en palabras del Tribunal Constitucional STC 86/1985 de 10 de julio, el Ministerio Fiscal defiende derechos fundamentales pero hace, y en eso reside la peculiar naturaleza de su actuación, no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y efectividad de tales derechos.
Hemos argumentado en los fundamentos precedentes la falta de sustento lógico y racional de algunas decisiones adoptadas por el Tribunal sentenciador, que han acarreado la expulsión de material probatorio que el Ministerio Fiscal propuso en defensa de sus pretensiones, vulnerando con ello su derecho a la tutela judicial efectiva, y su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.
Es cierto que el Tribunal ha intentado adentrarse en las cuestiones de fondo, analizando las distintas acusaciones. Pero lo ha hecho de manera, no solo poco detallada en atención a la entidad y complejidad de los hechos, sino, sobre todo, a partir una base probatoria incompleta, en cuanto que, en coherencia con su razonamiento, ha prescindido de todo el bagaje probatorio que el mismo despreció, a través de las decisiones que hemos rechazado por carentes de sustento lógico y racional, en relación con la doctrina de esta Sala, del Tribunal Constitucional y de los Tribunales Europeos cuyas decisiones nos involucran.
En consecuencia procede estimar el recurso, con el alcance de anular la sentencia objeto de la casación, retrotrayendo las actuaciones al momento de la deliberación y redacción de la sentencia, para que el mismo Tribunal proceda, esta vez analizando la totalidad de la prueba, con el alcance que hemos diseñado, a emitir, como no puede ser de otro modo, con libertad de criterio, el pronunciamiento que estime adecuado.
En definitiva, lo acusados ya han sido enjuiciados, y desplegadas sus respectivas estrategias de defensa, por lo que no está justificado un nuevo enjuiciamiento, ni la intervención de un Tribunal distinto que el que ya presidió el juicio y que, a la postre, es el Tribunal predeterminado por la Ley.
Es cierto que ha transcurrido mucho tiempo, con lo que los efectos de la inmediación pueden verse afectados, pero la constancia en soporte vídeo gráfico de las sesiones del juicio, y el abundante soporte documental, contribuirán decisivamente a paliar esos efectos.
OCTAVO.- La estimación, aun parcial, del recurso, lleva aparejada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, la declaración de oficio de las costas procesales.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º.- ESTIMARPARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2020, incluyendo el auto de fecha 26 de abril de 2019 que resuelve cuestiones previas, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante (Rollo PA 228/2017) y anular la sentencia objeto de la casación, con el alcance diseñado, retrotrayendo las actuaciones al momento de la deliberación y redacción de la sentencia.
2º.- Declarar de oficio las costas procesales causadas en este recurso de casación.
Comuníquese esta resolución a la citada Audiencia Provincial a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo del Arco Ana María Ferrer García
Vicente Magro Servet Leopoldo Puente Segura
- El Tribunal Supremo ha anulado el artículo 12.1 del Real Decreto 1004/2015, que regulaba la concesión de la nacionalidad española, por considerar que excedía los límites establecidos por el Código Civil y violaba el principio constitucional de reserva de ley. Cuestión de ilegalidad, en relación con el artículo 12 del Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, que aprueba el Reglamento por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por razón de residencia. Principio de reserva de ley. Ultra vires. - Tribunal Supremo - Sala Tercera - Sección Quinta - Jurisdicción: Contencioso-Administrativo - Sentencia - Num. Res.: 1264/2024 - Num. Proc.: 1/2024 - Ponente: CARLOS LESMES SERRANO (TOL10.121.885)
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
Sentencia núm. 1.264/2024
Fecha de sentencia: 15/07/2024
Tipo de procedimiento: CUESTION DE ILEGALIDAD
Número del procedimiento: 1/2024
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 02/07/2024
Ponente: Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 3
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Sinforiano Rodriguez Herrero
Transcrito por:
Nota:
CUESTION DE ILEGALIDAD núm.: 1/2024
Ponente: Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Sinforiano Rodriguez Herrero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
Sentencia núm. 1264/2024
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Carlos Lesmes Serrano, presidente
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. José Luis Requero Ibáñez
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D.ª Ángeles Huet De Sande
En Madrid, a 15 de julio de 2024.
Esta Sala ha visto la cuestión de ilegalidad n.º 1/2024 derivada del procedimiento ordinario n.º 1789/2021, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Tercera), sobre el artículo 12 del Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, que aprueba el Reglamento por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por razón de residencia.
Ha sido parte interviniente la Administración del Estado representada y asistida por el Abogado del Estado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano.
PRIMERO.- Con fecha 2 de septiembre de 2021, el procurador D. Luis Gómez López-Linares, en nombre y representación de don Francisco, interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Tercera), recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado, de fecha 27 de julio de 2021, dictada por delegación del Ministro de Justicia, por la que se acuerda declarar la ineficacia de la previa resolución de la misma autoridad de 11 de diciembre de 2019, por la que se concedía la nacionalidad española por residencia a don Francisco -Exp. NUM000- e impedir la inscripción registral de la nacionalidad.
SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso por la Sección Tercera de Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y sustanciado el procedimiento conforme a las reglas de los artículos 45 y siguientes de la LJCA, se dictó sentencia por la Sala con fecha 10 de enero de 2024, en cuyo fallo consta literalmente:
"Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Francisco contra la Resolución de la DGRN de 27/07/2021 declarando la ineficacia de la resolución de 11 de diciembre de 2019, por la que se concedió la nacionalidad española por residencia a Francisco (Exp NUM000) e impedir la inscripción registral de la nacionalidad, a que las presentes actuaciones se contraen, y anulan la resolución impugnada por su disconformidad a Derecho con la consiguiente reposición del expediente con fijación de una nueva fecha para la comparecencia del solicitante de cara a dar cumplimiento a los trámites del artículo 23 del CC.
Una vez firme la presente remítase testimonio al RC de Soria en relación con el Exp NUM000 y dese cuenta a la ponente por si hubiera de plantearse cuestión de ilegalidad ante el TS (ante la eventualidad de que la sentencia quede firme sin ser recurrida en casación.
Sin imposición de costas."
TERCERO.- Por auto de fecha 29 de febrero de 2024, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Tercera) planteó, ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, cuestión de ilegalidad prevista en los artículos 27 y 123 a 126 LJCA, sobre el artículo 12 del Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, que aprueba el Reglamento por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por razón de residencia; en concreto, en lo que respecta al último inciso de su apartado primero, el cual literalmente expresa: " sin que hasta ese momento haya cometido el interesado actos incompatibles con el requisito de la buena conducta cívica".
CUARTO.- Mediante diligencia de ordenación de la Letrada de la Administración de Justicia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 1 de marzo de 2024, se acordó elevar las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, emplazando a la partes por término de quince días para comparecer y formular alegaciones, habiendo presentado alegaciones el Abogado del Estado, sin que se haya personado la parte recurrente en la instancia.
QUINTO.- Por diligencia de ordenación de fecha 11 de abril de 2024, se tuvo por evacuado el trámite conferido, teniéndose por planteada cuestión de ilegalidad, y pasándose las actuaciones al Excmo. Sr. Magistrado Ponente.
SEXTO.- Mediante providencia de 20 de junio de 2024, se señaló para votación y fallo de la cuestión de ilegalidad el día 2 de julio de 2024, designándose como Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano.
PRIMERO.- Antecedentes procesales.
La presente cuestión de ilegalidad ha sido planteada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en relación con el artículo 12 del Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, que aprueba el Reglamento por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por razón de residencia.
La resolución de la cuestión ha de partir de los siguientes antecedentes procedimentales:
Mediante Resolución de 11 de diciembre de 2019, la Dirección General de los Registros y el Notariado, por delegación de la Ministra de Justicia, concedió la nacionalidad española por razón de residencia, previa propuesta de la Subdirección General de Nacionalidad y Estado Civil de la que resulta el cumplimiento de los requisitos legales exigidos, a Francisco, con NIE NUM001, nacido en Santo Domingo de Guzmán, República Dominicana.
En la misma resolución se señalaba que, en el caso de que la Dirección General de los Registros y el Notariado tenga conocimiento acerca del incumplimiento del requisito de buena conducta cívica posteriormente a esta resolución de concesión, podrá impedir la inscripción registral de la nacionalidad conforme a lo establecido en el artículo 12 del Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, que aprueba el Reglamento por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia.
Asimismo, se indicaba en la citada resolución que la eficacia de la misma quedaría supeditada a que, en el plazo de ciento ochenta días a partir del día siguiente a la notificación de la resolución al interesado o su representante, se realicen ante el Encargado del Registro Civil las manifestaciones a que se refiere el artículo 23 del Código Civil relativas al juramento o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las Leyes, la renuncia a la nacionalidad anterior, cuando proceda, y la solicitud de las inscripciones correspondientes en el Registro Civil, sin que hasta ese momento haya cometido el interesado actos incompatibles con el requisito de la buena conducta cívica.
Con posterioridad, la Dirección General de los Registros y el Notariado dictó resolución con fecha 27 de julio de 2021, mediante la cual se declaró la ineficacia de la resolución anterior, de concesión de la nacionalidad española por residencia a Francisco (Exp NUM000), y se impedía la inscripción registral de la nacionalidad. Ello con base en la existencia de una condena penal recogida en una sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 7 de mayo de 2021, por hechos ocurridos entre julio y diciembre de 2019: actividad continuada de venta de drogas en un domicilio, cocaína y marihuana.
El interesado recurrió dicha resolución ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, interesando que se dictara una sentencia por la cual se estimara íntegramente la demanda contencioso-administrativa y se declarara no ajustada a derecho la declaración de ineficacia, con declaración del derecho al mantenimiento de la resolución mediante la cual se concedía la nacionalidad española.
La sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional, una vez sustanciado el procedimiento ordinario número 1789/2021, estimó el recurso contencioso-administrativo, anulando la resolución impugnada por su disconformidad a Derecho, con la consiguiente reposición del expediente con fijación de una nueva fecha para la comparecencia del solicitante de cara al cumplimiento de los trámites del artículo 23 del Código Civil.
Tras exponer el marco normativo aplicable, constituido por los artículos 21.4 y 23 del Código Civil, 224 del Reglamento del Registro Civil, por un lado, y el artículo 12 del Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, que aprueba el Reglamento por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia, por otro, expuso la Sala de la Audiencia Nacional que:
"[...] el art. 12.1 del Real Decreto 1004/2015, norma reglamentaria, incluye un requisito novedoso para la "eficacia" de la resolución previa, centrado en que, "hasta ese momento", NO "haya cometido el interesado actos incompatibles con el requisito de la buena conducta cívica". Con ello se extiende la exigencia del mantenimiento de buena conducta cívica con posterioridad a la concesión de la nacionalidad, llevándola al plazo que media entre tal concesión y el momento de su inscripción, convirtiendo esta exigencia no sólo en requisito para la obtención de la nacionalidad solicitada, conforme establece el Código civil en el art. 22.4, sino en requisito que también despliega sus efectos sobre la eficacia de tal resolución, demorándola, y sobre la inscripción de la misma, pues tal inscripción podrá ser denegada en caso de verificarse que, hasta ese momento, se han producido por parte del interesado-solicitante actuaciones contrarias a la buena conducta cívica, actuaciones contrarias a ese estándar de conducta ciudadana que no viene definido exclusivamente por la existencia o inexistencia de antecedentes penales y que no es equiparable al más general requisito de la integración."
Añadía la Sala de la Audiencia Nacional que:
"Se puede perfectamente observar que dicho requisito no está contemplado, ni siquiera de forma implícita, en el art. 23 del CC cuando fija los requisitos para "la validez de la adquisición de la nacionalidad española", requisitos a cumplimentar una vez que existe una resolución, administrativa o judicial, que da derecho a la obtención de la nacionalidad."
Y que:
"Dicho requisito -exigir que se mantenga la buena conducta cívica al momento de la inscripción que tiene carácter constitutivo- no se recoge explícitamente como tal ni en el CC ni en ninguna otra norma con rango legal y, siendo loable y entendible su existencia y exigencia teniendo en cuenta la relevancia de la nacionalidad española, lo cierto es que el art.12.1 del Real Decreto 1004/2015, como norma reglamentaria, incurre en exceso reglamentario ultra vires y, hoy por hoy, estos casos solo tienen su debido tratamiento en el marco del recurso de lesividad que además deja fuera aquellos supuestos en los que la mala conducta cívica se evidencia con base a hechos cometidos con posterioridad a la resolución de concesión pero antes de la consolidación mediante la oportuna inscripción, supuestos en los que ninguna infracción del ordenamiento jurídico es imputable a la resolución en el momento de ser dictada."
Continuaba señalando dicha Sala que no puede afirmarse que el requisito introducido por el artículo 12.1 del Real Decreto 1004/2015 esté implícito en el requisito general que el artículo 22.4 viene a establecer para conceder la nacionalidad española -buena conducta cívica- pues ello haría innecesaria la novedad reglamentaria y significaría que, todos los requisitos del artículo 22 del CC, sin mayores precisiones, podrían llevarse hasta el momento de la inscripción incluidos la residencia legal e integración.
Afirmaba que, en materia de nacionalidad, en lo que respecta a los requisitos para la obtención de la nacionalidad española por residencia y para la validez de tal adquisición, se produce una congelación del rango legislativo desde el momento en que su regulación se lleva al Código Civil, y no se produce una descongelación posterior y habilitación legal en el marco de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia, ni en su disposición final séptima, ni en su disposición final octava, pues ninguna de las mismas contiene, ni de forma implícita, mención alguna al nuevo requisito no contemplado en el artículo 23 del Código Civil; es decir, buena conducta cívica mantenida desde la concesión hasta la inscripción, y el limitado contenido del Real Decreto 1004/2015 es desarrollar un procedimiento de carácter netamente administrativo, basado en la tramitación electrónica en todas sus fases, que permita acortar sensiblemente los plazo de resolución.
Y concluyó la Sala de la Audiencia Nacional afirmando que lo establecido en el artículo 12.1 del Real Decreto 1004/2015, "aun loable en la finalidad buscada, viene a constituir un exceso reglamentario en cuanto se excede respecto de la voluntad del legislador al determinar en el art 23 del CC cuáles son los concretos requisitos a cumplir para la validez/eficacia de la obtención de la nacionalidad por residencia por aquel cuyo derecho a la adquisición ya viene declarado en una resolución, administrativa o judicial, anterior."
Todo lo cual le llevó a la Sala de instancia a estimar el recurso contencioso-administrativo, con anulación de la resolución recurrida, y el posterior planteamiento ante esta Sala de la cuestión de legalidad que aquí se enjuicia, conforme a los artículos 27 y 123 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
SEGUNDO.- Alegaciones del Abogado del Estado.
Emplazadas las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, únicamente ha comparecido y presentado alegaciones el Abogado del Estado, el cual ha interesado la desestimación de la cuestión de ilegalidad.
Expone esta representación que la cuestión de ilegalidad tiene su origen en la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 27 de julio de 2021, por la que se declaró la ineficacia de la resolución de fecha 11 de diciembre de 2019, por la que se concedió la nacionalidad española al recurrente, por concurrir los requisitos legales establecidos. Sin embargo, antes de que se hubieran llevado a cabo los trámites del artículo 23 del Código Civil; es decir, antes del juramento o promesa de fidelidad al rey u obediencia a la Constitución y a las leyes, con fecha 20 de diciembre de 2019, la Dirección General de la Policía informó que el interesado estaba ingresado en el Centro Penitenciario de Soria, motivo por el que se dictó la resolución expresa decretando la ineficacia de la concesión de la nacionalidad.
Tras exponer el tenor literal de los artículos 12 del Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, que aprueba el Reglamento por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia, y 12 de la Orden JUS/1625/2016, de 30 de septiembre, sobre la tramitación de los procedimientos de concesión de la nacionalidad española por residencia, señala el Abogado del Estado que, de acuerdo con los mismos, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, acordó, en fecha 12 de mayo de 2021, incoar procedimiento de declaración de ineficacia de la resolución de la concesión de nacionalidad.
Argumenta el Abogado del Estado que, dentro del proceso complejo de adquisición de la nacionalidad por residencia, junto al acto administrativo de concesión de la nacionalidad, se exige al interesado, para la validez de la adquisición, cumplir una serie de requisitos que contempla el artículo 23 del Código Civil, existiendo un mecanismo de reacción frente al acto administrativo cuando el interesado, en contra del requisito de buena conducta cívica, se ve incurso en hechos delictivos graves cometidos con posterioridad al acto administrativo de concesión de la nacionalidad, pero antes de la validez de la adquisición de la misma, que es el caso objeto de la cuestión de ilegalidad.
Añade que, conforme a los artículos 21 y siguientes del Código Civil, junto al requisito de residencia es requisito necesario que el interesado justifique, en expediente regulado por la legislación del Registro Civil, buena conducta cívica, así como suficiente grado de integración en la sociedad española, y, efectuada la concesión, el interesado ha de cumplir en el plazo de 180 días siguientes a la notificación de la resolución de concesión, los requisitos establecidos en el artículo 23 del Código Civil, de lo que se infiere que la inscripción tiene carácter constitutivo, pues mientras no se inscriba en el Registro Civil carece de validez.
Manifiesta, a continuación, que la buena conducta cívica, a diferencia de la residencia, no se agota en un momento determinado, sino que se trata de un comportamiento continuado de tracto sucesivo que se exige a quien solicita la nacionalidad no solo con carácter previo a la resolución de concesión sino que se ha de mantener hasta el momento de su adquisición, que no tiene lugar válida y eficazmente hasta que dicha adquisición se inscriba en el Registro Civil, y señala, con cita de un informe elaborado por la Subdirección General de lo Consultivo de la Abogacía General del Estado, que no puede reputarse intrascendente la inobservancia de buena conducta cívica en el periodo comprendido entre el acto de concesión de la nacionalidad y la inscripción en el Registro Civil, y en el caso examinado se ha producido la falta de buena conducta cívica, manifestada por la comisión de un delito con anterioridad a la concesión de la nacionalidad, pero con anterioridad a la cumplimentación de los trámites del artículo 23 del Código Civil, por lo que la resolución administrativa resulta ajustada a Derecho, en base a los artículos 12 del Real Decreto 1004/2015 y 12.5 de la Orden JUS/1625/2016, de 30 de septiembre.
Argumenta esta representación, a continuación, que no puede afirmarse que se haya introducido por vía reglamentaria un requisito no previsto en el Código Civil en sus artículos 22 y 23, pues, conforme al artículo 22.4 del Código Civil, la buena conducta cívica y el suficiente grado de integración en la sociedad española deben justificarse en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, lo que implica que, mientras el expediente de adquisición de la nacionalidad española por residencia se encuentre abierto podrá revocarse la concesión por inexistencia de la buena conducta cívica o del suficiente grado de integración, y será solo cuando se efectúe la atribución de la nacionalidad española por el cumplimiento de los requisitos previstos en el Código Civil y en el artículo 12 del Reglamento cuando se considerará cerrado el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, y cuando, si se quiere dejar sin efecto la atribución de nacionalidad, será necesario acudir a la declaración de lesividad.
Por último, manifiesta el Abogado del Estado que la disposición final 7ª de la Ley 19/2015, de 13 de julio, establece en su apartado 3 que "el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Código Civil para la obtención de la nacionalidad española por residencia deberá acreditarse mediante los documentos y demás pruebas previstas en la ley y reglamentariamente", sin que se establezca en ningún momento que ese cumplimiento de requisitos deba ser anterior a la resolución de concesión de la nacionalidad, sino que lo que debe ser es anterior a la atribución de la nacionalidad o momento en que se produce la eficacia del acto de concesión de la nacionalidad. En consecuencia, el requisito del Reglamento de exigir que la buena conducta cívica del interesado se mantenga después de que sea dictado el acto de concesión hasta el momento en que se inscriba la adquisición de la nacionalidad española en el Código Civil deriva de lo dispuesto en el artículo 22.4 del Código
Civil, siendo plenamente razonable que el Reglamento obligue a que la buena conducta cívica se mantenga no sólo hasta que dicte resolución el Ministerio de Justicia, sino también después, hasta el momento en que se proceda a la inscripción de la nacionalidad en el Registro Civil, lo que es, además, coherente con el hecho de que el Código Civil exija al interesado manifestar al Encargado su compromiso con mantener esta buena conducta cívica en el futuro, al imponerle la obligación de jurar o prometer fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y las leyes.
TERCERO.- Marco normativo.
Para resolver la presente cuestión de legalidad hemos de partir del tenor literal de las siguientes disposiciones implicadas:
Así, en primer lugar, el artículo 23 del Código Civil establece que:
Son requisitos comunes para la validez de la adquisición de la nacionalidad española por opción, carta de naturaleza o residencia:
a) Que el mayor de catorce años y capaz para prestar una declaración por sí jure o prometa fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes.
b) Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad. Quedan a salvo de este requisito los naturales de países mencionados en el apartado 1 del artículo 24 y los sefardíes originarios de España.
c) Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español.
Y el artículo 21.4 del mismo texto legal establece que:
4. Las concesiones por carta de naturaleza o por residencia caducan a los ciento ochenta días siguientes a su notificación, si en este plazo no comparece el interesado ante funcionario competente para cumplir los requisitos del artículo 23.
Además, el artículo 22.4, también del Código Civil, en el ámbito de la regulación de la concesión de la nacionalidad por residencia, dispone que:
El interesado deberá justificar, en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española.
Por su parte, el artículo 12.1 del Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, que aprueba el Reglamento por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia, establece que:
1. La eficacia de la resolución de concesión quedará supeditada a que, en el plazo de ciento ochenta días contados a partir del día siguiente a la notificación de la resolución al interesado o a su representante, se realicen ante el Encargado del Registro Civil las manifestaciones a que se refiere el artículo 23 del Código Civil, relativas al juramento o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las Leyes, la renuncia a la nacionalidad anterior, cuando proceda, y la solicitud de las inscripciones correspondientes en el Registro Civil, sin que hasta ese momento haya cometido el interesado actos incompatibles con el requisito de la buena conducta cívica.
A tal efecto, la Dirección General de los Registros y del Notariado deberá remitir al Registro Civil toda evidencia de la que tenga conocimiento acerca del incumplimiento del requisito de buena conducta cívica posterior a la resolución de concesión de la nacionalidad, evidencia que, una vez concedido plazo de alegaciones al interesado y declarada por el órgano decisor competente la ineficacia del acto de concesión fundada en razones de orden público, y en la que constarán expresamente los hechos en los que se basa la denegación, impedirá la inscripción registral de la nacionalidad.
CUARTO.- El ejercicio de la potestad reglamentaria y el principio de reserva de ley en materia de nacionalidad y su incidencia en el ámbito del artículo 12delReal Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre .
Es reiterada la doctrina jurisprudencial en relación con el alcance y límites del control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria, que se recoge, entre otras muchas, en sentencias de 28 de junio de 2004 (recurso 74/2002), 7 de octubre de 2008 (recurso 73/2007), 11 de noviembre de 2008 (recurso 76/2007) y 14 de mayo de 2013 (recurso 173/2012), que señalan que "además de la titularidad o competencia de la potestad reglamentaria, tradicionalmente se consideran exigencias y límites formales del reglamento, cuyo incumplimiento puede fundamentar la pretensión impugnatoria: la observancia de la jerarquía normativa, tanto respecto a la Constitución y a la Ley ( artículos 9.3, 97 y 103 CE), como interna respecto de los propios Reglamentos, según resulta del artículo 23 de la Ley del Gobierno; la inderogabilidad singular de los reglamentos ( artículo 52.2 de la Ley 30/1992); LRJ y PAC, en adelante); y el procedimiento de elaboración de reglamentos, previsto en el artículo 105 CE y regulado en el artículo 24 de la Ley 50/97. Y se entiende que son exigencias y límites materiales, que afectan al contenido de la norma reglamentaria, la reserva de ley, material y formal, y el respeto a los principios generales del Derecho. Pues, como establece el artículo 103 CE, la Administración está sometida a la Ley y al Derecho; un Derecho que no se reduce al expresado en la Ley, sino que comprende dichos principios en su doble función legitimadora y de integración del ordenamiento jurídico, como principios técnicos y objetivos que expresan las ideas básicas de la comunidad y que inspiran dicho ordenamiento."
Por tanto, la resolución de la presente cuestión de ilegalidad pasa por analizar el correcto ejercicio de la potestad reglamentaria por parte de la Administración y su sometimiento al principio de reserva de ley que rige con claridad y de modo estricto en materia de la adquisición de la nacionalidad española, como se desprende del artículo 11 de la Constitución española, en virtud del cual "la nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido en la ley", por lo que habrá de analizar si el inciso apreciado ilegal por la Sala de la Audiencia Nacional, incluido en el artículo 12.1 in fine del Real Decreto 1004/2015 -sin que hasta ese momento haya cometido el interesado actos incompatibles con el requisito de la buena conducta cívica- respeta o no el mencionado principio de reserva de ley, el cual, por principio, no excluye la posible colaboración normativa del Reglamento.
Comenzando a analizar la cuestión planteada, como correctamente argumenta la Sala de la Audiencia Nacional, se constata, en primer lugar, que el requisito de mantener una buena conducta cívica hasta la realización, ante el Encargado del Registro Civil, de las manifestaciones a que se refiere el artículo 23 del Código Civil, no está previsto ni en el Código Civil ni en ninguna otra norma con rango legal.
En efecto, el artículo 22.4 del Código Civil refiere la acreditación de la buena conducta cívica y el suficiente grado de integración en la sociedad española a su justificación en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil. Este expediente se encontraba regulado en el Reglamento del Registro Civil, conforme a cuyo artículo 222, es en el ámbito de dicho procedimiento administrativo en el que ha de recabarse el informe relativo la conducta del interesado, antes de la finalización del mismo conforme al artículo 223 del mismo texto reglamentario, y es en los ciento ochenta días siguientes a la notificación de la resolución cuando, conforme a los artículos 21.4 del Código Civil y 224 del Reglamento del Registro Civil, el interesado ha de comparecer ante el Encargado del Registro Civil para prestar la promesa o juramento exigidos, y se ha de inscribir como español en el Registro, otorgándose entonces plena eficacia a la resolución de adquisición de la nacionalidad ya dictada. Y sobre esta normativa, aunque con un contenido sustancialmente similar en lo que aquí resulta relevante, resulta de específica y preferente aplicación la contenida en el Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, que aprueba el Reglamento por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia, tal y como establece expresamente su disposición final segunda.
Cierto es que la reserva de ley no excluye la posible colaboración normativa del Reglamento; sin embargo, en ámbitos del ordenamiento jurídico cubiertos por el principio constitucional de reserva de ley, el Reglamento no puede ir más allá de constituir un complemento que exige, además, una habilitación legal expresa.
En el ámbito particular de la adquisición de la nacionalidad española por residencia, el principio de reserva de ley se manifiesta en la enumeración de las condiciones que ha de cumplir el solicitante, contenidas en los artículos 22 y 23 del Código Civil, y únicamente encontramos en el artículo 22.4 de dicho Código, una remisión al expediente regulado en la legislación del Registro Civil, que ha de entenderse realizada ahora al Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, en lo que se refiere al procedimiento en el que se han de acreditar las condiciones necesarias para la adquisición de la nacionalidad, en el cual habrá de acreditarse buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española. Y esta misma habilitación reglamentaria la encontramos en la disposición final séptima de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, conforme a cuyo apartado primero:
El procedimiento para la concesión de la nacionalidad española por residencia se regirá por lo dispuesto en el Código Civil, por lo previsto en esta disposición y en el reglamento que la desarrolle [...].
Como vemos, y como correctamente expone el auto de planteamiento dictado por la Sala de la Audiencia Nacional, la regulación contenida en el Real Decreto mencionado tiene una vocación puramente procedimental, como no podía ser de otra forma dado el riguroso principio de reserva de ley que rige la materia, y ello se desprende tanto de su contenido como de la propia exposición de motivos, conforme a la cual "el presente real decreto desarrolla, un procedimiento de carácter netamente administrativo, basado en la tramitación electrónica en todas sus fases, que permita acortar sensiblemente los plazos de resolución". Tampoco cabe hablar, en efecto, y como indica la Sala de la Audiencia Nacional, de una deslegalización de la materia operada por la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, mediante la que se habría producido una ampliación de la potestad reglamentaria, habilitándole una materia hasta entonces excluida de su alcance, pues, por una parte, la técnica deslegalizadora no es compatible con el principio de las materias reservadas constitucionalmente a la ley; y, por otra parte, es claro que la habilitación reglamentaria llevada a cabo por las disposiciones finales séptima y octava de dicho texto legal, es, insistimos, puramente de carácter procedimental. Así, en concreto, la disposición final octava de la citada Ley establece que " mediante Real Decreto, a propuesta del Ministro de Justicia, se aprobará el reglamento por el que se regule el procedimiento electrónico para la obtención de la nacionalidad española por residencia".
En consecuencia, considera la Sala que es clara la extralimitación normativa en que incurre el texto reglamentario cuya ilegalidad correctamente aprecia la Sala de la Audiencia Nacional al resolver el asunto en la instancia, pues el texto reglamentario extiende el requisito de la buena conducta cívica hasta más allá de la finalización del procedimiento administrativo de la adquisición de la nacionalidad mediante resolución de concesión, en cuyo ámbito, como hemos visto, se agota la habilitación reglamentaria, añadiendo un requisito no previsto en las normas con rango de ley y que, por tanto, únicamente mediante la reforma de estas podría ser introducido.
En efecto, el artículo 21.4 del Código Civil señala que las concesiones por carta de naturaleza o por residencia caducan a los ciento ochenta días siguientes a su notificación, si en ese plazo no comparece el interesado ante el funcionario competente -el Encargado del Registro Civil- para cumplir los requisitos del artículo 23; y el requisito consistente en la ausencia hasta entonces, por parte del interesado, de actos incompatibles con el requisito de la buena conducta cívica, que recoge el precepto reglamentario cuestionado, no está contemplado en el citado artículo 23 del Código Civil, por lo que se ha agravado así, por vía reglamentaria y en contra del principio de reserva de ley, las condiciones que permiten la adquisición de la nacionalidad española por residencia, pues no puede olvidarse que la inscripción de la nacionalidad en el Registro Civil tiene un carácter constitutivo, conforme al artículo 23 del Código Civil; y ello, conforme apunta la Sala de la Audiencia, aunque resulte plenamente razonable y loable la exigencia de buena conducta cívica hasta dicho momento, pero tendrá que ser un requisito que se introduzca mediante norma que respete el principio constitucional de reserva de ley en materia de nacionalidad. El artículo 12.1 del Real Decreto 1004/2015 ha incurrido, por tanto, en ultra vires, y procede la anulación del mismo y su expulsión del ordenamiento jurídico.
QUINTO.- El artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no hace previsión alguna en cuanto a las costas en la cuestión de ilegalidad, por lo que no procede hacer ningún pronunciamiento al respecto.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :
Primero.- Estimar la cuestión de ilegalidad n.º 1/2024 planteada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en relación con el inciso "sin que hasta ese momento haya cometido el interesado actos incompatibles con el requisito de la buena conducta cívica", incluido, in fine, en el apartado 1 del artículo 12 del Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, que aprueba el Reglamento por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia, el cual se anula.
Segundo.- Ordenar la publicación del fallo de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado.
Tercero.- A los efectos previstos en el artículo 126.3 de la LJCA comuníquese esta sentencia al órgano jurisdiccional que promovió la cuestión de ilegalidad.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
- Consulta número: V3254-23. Persona física que va a residir en Francia a partir de 01 de enero de 2024 y que percibe una pensión de jubilación de la Guardia Civil.Cuestión Planteada: Dónde debe tributar por la pensión percibida.Órgano: SG de Fiscalidad Internacional (TOL9.867.629)
CONTESTACIÓN
Según los datos aportados en el escrito de consulta, en 2024 el consultante será no residente en España y residente en Francia y percibirá una pensión pública procedente de España por haber sido Guardia Civil.
Para dar respuesta a la pregunta planteada en el escrito de consulta habrá que estar a lo dispuesto en el Convenio entre el Reino de España y la República Francesa a fin de evitar la doble imposición y de prevenir la evasión y el fraude fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, firmado en Madrid el 10 de octubre de 1995 (Boletín Oficial del Estado de 12 de junio de 1997), en adelante el Convenio hispano francés y a la normativa interna española.
Este Convenio ha sido modificado por el Convenio Multilateral para aplicar las medidas relacionadas con los tratados fiscales para prevenir la erosión de las bases imponibles y el traslado de beneficios, hecho en París el 24 de noviembre de 2016, firmado por España el 7 de junio de 2017 (BOE de 22 de diciembre de 2021), en adelante, IML.
En este sentido, el artículo 19.2. Remuneraciones Públicas del Convenio hispano francés, dispone:
“2.
a) Las pensiones pagadas por un Estado contratante o por alguna de sus entidades territoriales o una de sus personas jurídicas de derecho público, bien directamente o con cargo a fondos constituidos, a una persona física por razón de servicios prestados a este Estado o a esta entidad o a esta persona jurídica de derecho público, sólo pueden someterse a imposición en este Estado.
b) Sin embargo, estas pensiones sólo pueden someterse a imposición en el otro Estado contratante si la persona física fuera residente y nacional de este Estado sin que, al mismo tiempo, posea la nacionalidad del primer Estado”.
Al ser el consultante residente en Francia y de nacionalidad española le será de aplicación lo dispuesto en el artículo 19.2.a, que establece la tributación exclusiva del estado de la fuente, en este caso, España, no siendo de aplicación la letra b) del artículo 19.2 que establece la potestad para gravar en exclusiva en el estado de la residencia, en este caso Francia.
El artículo 13.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo (BOE de 12 de marzo de 2004), en adelante,TRLIRNR, establece:
“1. Se consideran rentas obtenidas en territorio español las siguientes:
d) Las pensiones y demás prestaciones similares, cuando deriven de un empleo prestado en territorio español o cuando se satisfagan por una persona o entidad residente en territorio español o por un establecimiento permanente situado en éste.
Se consideran pensiones las remuneraciones satisfechas por razón de un empleo anterior, con independencia de que se perciban por el propio trabajador u otra persona.
Se consideran prestaciones similares, en particular, las previstas en el artículo 16.2.a) y f) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo.”.
La referencia hecha al artículo 16.2.a) y f) debe entenderse hecha al artículo 17.2.a) y f) de la LIRPF.
Por tanto, la pensión pública procedente de España solo puede someterse a imposición en España, y el consultante tributará en este país por el Impuesto sobre la Renta de No Residentes, de acuerdo con las normas previstas en el TRLIRNR.
Lo que comunico a Vd. Con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
ÓRGANO
SG de Fiscalidad InternacionalNORMATIVA
CDI España FranciaTRLIRNR
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